\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
SP2294-2019 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n.\u00b0 47475 \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a0155 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D. C., veintis\u00e9is (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). \u00a0<\/p>\n
Vistos: \u00a0<\/p>\n
Resuelve \u00a0la Sala el recurso extraordinario de casaci\u00f3n interpuesto por \u00a0el defensor de Ciro \u00a0Alfonso Contreras P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0el prop\u00f3sito de adquirir \u00fatiles para la canasta \u00a0escolar, Ciro \u00a0Alfonso Contreras P\u00e9rez, \u00a0alcalde de Cucutilla, departamento de Norte de Santander, orden\u00f3 \u00a0mediante la resoluci\u00f3n del 12 de febrero de 2004, la apertura \u00a0del \u00a0proceso de contrataci\u00f3n directa n\u00famero 001, que \u00a0culmin\u00f3 el 23 de febrero del mismo a\u00f1o con la firma del \u00a0contrato entre dicho municipio y Nelly Susana Rodr\u00edguez \u00a0Santamar\u00eda, para el \u201csuministro \u00a0de \u00fatiles para la canasta escolar de los ni\u00f1os de las \u00a0escuelas y colegios del municipio de Cucutilla\u201d, \u00a0por un valor de por $ 21.975.912.00. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el tr\u00e1mite se dispuso que la apertura del proceso se diera a \u00a0conocer a trav\u00e9s de emisoras de los municipios de Cucutilla y \u00a0Arboledas, y en el pliego de condiciones, al regular la capacidad \u00a0administrativa m\u00ednima, como elemento de los criterios de \u00a0adjudicaci\u00f3n, estableci\u00f3 que deber\u00eda tratarse de \u00a0\u201cun \u00a0establecimiento de comercio con relaci\u00f3n al objeto del \u00a0contrato (verificable) abierto al p\u00fablico en el municipio de \u00a0C\u00facuta.\u201d \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esa manera, el alcalde restringi\u00f3 el \u00e1mbito de \u00a0contrataci\u00f3n a comerciantes de un solo municipio, y dispuso \u00a0que se convocara a oferentes de esa comprensi\u00f3n territorial a \u00a0trav\u00e9s de emisoras de municipios diferentes, con lo cual \u00a0impidi\u00f3 la necesaria transparencia y publicidad que dicha \u00a0contrataci\u00f3n ameritaba. \u00a0<\/p>\n
Actuaci\u00f3n \u00a0Procesal: \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0La \u00a0Fiscal\u00eda segunda de Pamplona abri\u00f3 investigaci\u00f3n \u00a0previa el 8 de octubre de 2004, y el 13 de febrero de 2006, \u00a0investigaci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0El \u00a019 de febrero de 2008 clausur\u00f3 la fase de instrucci\u00f3n, \u00a0y el 28 de mayo siguiente acus\u00f3 a \u00a0Ciro Alfonso Contreras P\u00e9rez, \u00a0como presunto autor del delito de celebraci\u00f3n de contrato sin \u00a0cumplimiento de los requisitos legales esenciales (art\u00edculo \u00a0410 del C\u00f3digo Penal). \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0determinaci\u00f3n, al resolver el recurso de apelaci\u00f3n \u00a0interpuesta por la defensa, fue confirmada el 16 de octubre de 2013. \u00a0<\/p>\n
3.- \u00a0El \u00a0Juzgado Penal del Circuito de Pamplona, agotadas las audiencias \u00a0preparatoria y p\u00fablica del juicio, conden\u00f3 a Ciro \u00a0Alfonso Contreras P\u00e9rez, \u00a0a la pena principal de 48 meses de prisi\u00f3n, multa e \u00a0inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas, \u00a0como autor del delito por el cual fuera acusado. La Sala \u00danica \u00a0del Tribunal Superior de Pamplona, mediante providencia del 22 de \u00a0septiembre de 2015, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n que fue \u00a0impugnada por la defensa. \u00a0<\/p>\n
5.- El \u00a030 de agosto de 2017, la Sala admiti\u00f3 el recurso de casaci\u00f3n \u00a0interpuesto por la defensa. \u00a0<\/p>\n
Demanda \u00a0de casaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Formula \u00a0cuatro cargos. \u00a0<\/p>\n
Primero. \u00a0Infracci\u00f3n indirecta de la ley por equivocada apreciaci\u00f3n \u00a0de la prueba. \u00a0<\/p>\n
En principio \u00a0cuestiona la congruencia entre acusaci\u00f3n y sentencia. \u00a0Argumenta que en la acusaci\u00f3n el tema f\u00e1ctico se dise\u00f1\u00f3 \u00a0sobre la exigencia de que el oferente tuviera abierto un \u00a0establecimiento al p\u00fablico en el municipio de C\u00facuta, y \u00a0en la maniobra tendiente a impedir que otros lo hicieran, limitando \u00a0la posibilidad de conocer la invitaci\u00f3n, al darla a conocer en \u00a0emisoras no de esa ciudad, sino de los municipios de Cucutilla y \u00a0Arboleda. \u00a0<\/p>\n
A partir de esos \u00a0supuestos, explica que al alcalde se le conden\u00f3 por no haber \u00a0dado cumplimiento al principio de transparencia y deber de selecci\u00f3n \u00a0objetiva, espec\u00edficamente por no acatar las reglas del \u00a0art\u00edculo 1\u00ba del Decreto 2170 de 2002, relacionadas con la \u00a0publicidad de los t\u00e9rminos de referencia, mientras que en la \u00a0acusaci\u00f3n se le imput\u00f3 el no haber cumplido con los \u00a0principios de la Ley 80 de 1993 y del decreto 855 de 1994. En \u00a0consecuencia, no existe congruencia jur\u00eddica entre la \u00a0acusaci\u00f3n y la imputaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, \u00a0alega que en la sentencia se sostuvo que al haber restringido la \u00a0posibilidad de comparecer a la convocatoria al exigir que el \u00a0contratante tuviera domicilio en C\u00facuta, y a la vez impedir \u00a0que comerciantes de esa ciudad pudieran conocer la invitaci\u00f3n \u00a0mediante una publicidad limitada a municipios distintos, se afect\u00f3 \u00a0el principio de publicidad. En su criterio, la actuaci\u00f3n fue \u00a0p\u00fablica, se actu\u00f3 en la forma que lo establece la ley, \u00a0se publicaron los t\u00e9rminos de referencia en la secretar\u00eda \u00a0de la alcald\u00eda, y en emisoras de Arboledas y Cucutilla, \u00a0cumpliendo con la obligaci\u00f3n que se impone al contratante \u00a0Estado. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, \u00a0el alcalde cumpli\u00f3 con las condiciones establecidas en la ley, \u00a0sin que limitar a comerciantes de un sector geogr\u00e1fico \u00a0concreto la posibilidad de presentar ofertas, sea una ilegalidad, por \u00a0no estar contemplada esa exigencia en la ley de contrataci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Segundo cargo. \u00a0Violaci\u00f3n \u00a0indirecta de la ley por error de hecho en la apreciaci\u00f3n de la \u00a0prueba. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 12 del C\u00f3digo Penal proscribe toda forma de \u00a0responsabilidad objetiva, de una parte, y de otra, el delito de \u00a0celebraci\u00f3n de contratos sin cumplimiento de los requisitos \u00a0legales esenciales, descrito en el art\u00edculo 410 del mismo \u00a0estatuto, es esencialmente doloso. Por lo tanto, al Tribunal le era \u00a0exigible analizar esa forma de culpabilidad. Sin embargo, no lo hizo, \u00a0y en su lugar lo supuso, incurriendo en un error al no estudiar este \u00a0elemento estructural del delito. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0el fallo, el alcalde conscientemente se apart\u00f3 de las normas y \u00a0principios que regulan la contrataci\u00f3n estatal, si\u00e9ndole \u00a0exigible que hubiera ajustado su comportamiento a derecho. El error, \u00a0entonces, surge al inferir que el alcalde actu\u00f3 con \u00a0culpabilidad por el hecho de haber constatado la tipicidad y la \u00a0antijuridicidad. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0optar por esa conclusi\u00f3n, el Tribunal no apreci\u00f3 la \u00a0indagatoria del alcalde, quien explic\u00f3 que la contrataci\u00f3n \u00a0se hizo de acuerdo con el procedimiento legal, ni tuvo en cuenta los \u00a0testimonios de quienes aseguraron que los materiales comprados se \u00a0entregaron, ni la prueba documental con la cual se estableci\u00f3 \u00a0que el alcalde cumpli\u00f3 con los requisitos que demanda la ley \u00a080 de 1993. \u00a0<\/p>\n
Tercer \u00a0cargo. \u00a0Violaci\u00f3n directa de la ley sustancial por exclusi\u00f3n \u00a0evidente de los art\u00edculos 11 y 12 de la ley 599 de 2000, y \u00a0aplicaci\u00f3n indebida del art\u00edculo 410 del C\u00f3digo \u00a0Penal. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0antijuridicidad exige demostrar que sin justa causa se lesion\u00f3 \u00a0o puso en riesgo el bien jur\u00eddicamente tutelado. \u00a0<\/p>\n
Explica \u00a0que el tipo penal no exige la obtenci\u00f3n de un provecho propio \u00a0ajeno, mas s\u00ed un riesgo para el bien jur\u00eddico. Esto, en \u00a0su concepto, no acontece, puesto que el contrato cumpli\u00f3 con \u00a0la finalidad perseguida. Tampoco se prob\u00f3 que se hubiera \u00a0lesionado sin justa causa el bien jur\u00eddico, porque el \u00a0suministro de \u00fatiles para ni\u00f1os y escuelas de sectores \u00a0desfavorecidos es una causa justa que justificar\u00eda el \u00a0comportamiento en caso de ser t\u00edpico. \u00a0<\/p>\n
Aduce, \u00a0por \u00faltimo, que el alcalde obr\u00f3 de acuerdo con los \u00a0conceptos jur\u00eddicos de sus asesores y por lo tanto es \u00a0inculpable por error de tipo. \u00a0<\/p>\n
Cuarto \u00a0cargo. \u00a0Error directo por \u201cfalta \u00a0de aplicaci\u00f3n, interpretaci\u00f3n err\u00f3nea o \u00a0aplicaci\u00f3n indebida\u201d \u00a0de los art\u00edculos 38, 38B y 68 A de la Ley 600 de 2000. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0el art\u00edculo 38 el C\u00f3digo Penal, vigente para la \u00e9poca \u00a0de comisi\u00f3n de la conducta, la prisi\u00f3n domiciliaria \u00a0procede por conductas cuya pena m\u00ednima es igual o inferior a \u00a0cinco a\u00f1os de prisi\u00f3n, y el comportamiento social, \u00a0laboral del sentenciado la hagan aconsejable. \u00a0<\/p>\n
En principio, \u00a0conforme a la legislaci\u00f3n actual, por el delito por el cual se \u00a0procede, la prisi\u00f3n domiciliaria ser\u00eda inviable. Sin \u00a0embargo, recuerda que las leyes 1453 y 1474 de 2011, y 1709 de 2014 \u00a0son inaplicables, porque los hechos se cometieron antes de expedirse \u00a0esas normas prohibitivas. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo tanto, en su parecer, est\u00e1n dadas las condiciones para que \u00a0se sustituya la prisi\u00f3n intramural por domiciliaria. Con ese \u00a0prop\u00f3sito, solicita que se evalu\u00e9 el comportamiento y \u00a0su lesividad, aspectos que a su juicio no permiten afirmar, como lo \u00a0decidi\u00f3 el Tribunal, que el procesado es un peligro para la \u00a0comunidad. \u00a0<\/p>\n
CONCEPTO DE LA \u00a0PROCURADURIA \u00a0<\/p>\n
Primer \u00a0cargo. Para \u00a0la Procuradora, el cargo no est\u00e1 llamado a prosperar. \u00a0<\/p>\n
El error de \u00a0existencia que denuncia es indescifrable. Ha debido confrontar lo que \u00a0expres\u00f3 el Tribunal con el contenido probatorio del proceso, \u00a0cuesti\u00f3n que omiti\u00f3, y que conlleva a que el discurso \u00a0sea una simple manifestaci\u00f3n de oposici\u00f3n a las razones \u00a0del juzgador. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otra parte, el demandante se refiri\u00f3 a la violaci\u00f3n del \u00a0principio de congruencia. La Corte, dice, ha se\u00f1alado que no \u00a0debe existir una perfecta armon\u00eda entre la acusaci\u00f3n y \u00a0la sentencia. La consonancia se predica de un n\u00facleo f\u00e1ctico \u00a0jur\u00eddico b\u00e1sico, que en este caso se respet\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Segundo \u00a0y tercer cargo. \u00a0Solicita que se resuelvan conjuntamente. \u00a0<\/p>\n
Considera \u00a0que ninguna duda cabe que en el tr\u00e1mite y suscripci\u00f3n \u00a0del contrato suscrito el 23 de febrero de 2004, entre Ciro \u00a0Alfonso Contreras P\u00e9rez, \u00a0en su condici\u00f3n de Alcalde de Cucutilla, y Nelly Susana \u00a0Rodr\u00edguez, se violaron los principios de publicidad, igualdad, \u00a0econom\u00eda y debida escogencia de los proponentes. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal sentido, anota que desde la acusaci\u00f3n se expres\u00f3 \u00a0que el alcalde restringi\u00f3 la selecci\u00f3n a comerciantes \u00a0del municipio de C\u00facuta, limitando inexplicablemente el \u00a0derecho a otros de otras ciudades o municipios. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuando a la publicidad, se dijo en la acusaci\u00f3n, y en la \u00a0sentencia, los pliegos de condiciones se dieron a conocer por medio \u00a0de emisoras de Cucutilla y Arboleda, y por aviso en la Alcald\u00eda, \u00a0contrariamente a lo estipulado en el art\u00edculo 1 del decreto \u00a02170 de 2002. De esa manera se impidi\u00f3 que personas de C\u00facuta \u00a0y de otros municipios comparecieran al proceso de contrataci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Eso \u00a0explica que solo concurriera una oferente, a la cual le fue asignado \u00a0el contrato, lo cual no significa que se hayan respetado los \u00a0principios de publicidad, igualdad, econom\u00eda e imparcialidad. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, la contratista afirm\u00f3 no conocer al alcalde ni \u00a0recordar c\u00f3mo se desarroll\u00f3 el proceso contractual, ni \u00a0haber ido al municipio de Cucutilla a firmar el contrato, lo que a \u00a0juicio del Tribunal indica que el tr\u00e1mite que las normas \u00a0contractuales exigen para garantizar la publicidad de la \u00a0contrataci\u00f3n, no se cumpli\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Ello demuestra que \u00a0el alcalde actu\u00f3 dolosamente. \u00a0<\/p>\n
Cuarto \u00a0Cargo. \u00a0El Tribunal neg\u00f3 la prisi\u00f3n domiciliaria considerando \u00a0la naturaleza y modalidad del delito, cometido en circunstancias que \u00a0reflejan el abuso de la condici\u00f3n de servidor p\u00fablico \u00a0del acusado, y las secuelas del mismo. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0modalidad de cumplimiento de la pena la proh\u00edbe, para este \u00a0tipo de conductas, el art\u00edculo 32 de la Ley 1709 de 2014, y \u00a0las leyes 1453 y 1474 de 2011, y aun cuando las leyes 599 de 2000 y \u00a01142 de 2007, en principio la autorizan, requieren el cumplimiento de \u00a0un requisito subjetivo, que el Tribunal consider\u00f3 que no se \u00a0satisface. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0decisi\u00f3n, entonces, debe mantenerse. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
Primero. \u00a0Se \u00a0prob\u00f3, y eso lo acepta el recurrente, que se restringi\u00f3 \u00a0la convocatoria a propietarios y establecimientos comerciales con \u00a0domicilio en la ciudad de C\u00facuta. Tambi\u00e9n, que los \u00a0t\u00e9rminos de referencia se dieron a conocer a trav\u00e9s de \u00a0emisoras de los municipios de Cucutilla y Arboledas. Igualmente que \u00a0la \u00fanica oferente fue Nelly Susana Rodr\u00edguez \u00a0Santamar\u00eda, comerciante del municipio de C\u00facuta. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0partir de esos supuestos, la Sala analizar\u00e1 los cargos \u00a0formulados. \u00a0<\/p>\n
Segundo. \u00a0El primer \u00a0cargo \u00a0no es claro. No se sabe si el demandante cuestiona la congruencia \u00a0entre la acusaci\u00f3n y la sentencia o la equivocada aplicaci\u00f3n \u00a0de la ley. Pero admitida la demanda no caben reparos de forma. \u00a0<\/p>\n
Es necesario \u00a0precisar, desde lo sustancial, que el delito de celebraci\u00f3n de \u00a0contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales descrito \u00a0en el art\u00edculo 410 del C\u00f3digo Penal es un tipo penal en \u00a0blanco, lo que ha llevado a precisar que los principios de \u00a0contrataci\u00f3n, entre ellos el de transparencia, y las normas \u00a0contractuales administrativas complementan el tipo penal (Ley \u00a080 de 1993 y Decretos 2170 de 2002 y 855 de 1994), \u00a0en orden a concretar la infracci\u00f3n consistente en impedir la \u00a0igualdad de oportunidades y el acceso a la informaci\u00f3n para \u00a0ofrecer a la administraci\u00f3n alternativas para contratar los \u00a0servicios que requiere.1 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0ley 80 de 1993 regula esos requisitos, y para la \u00e9poca de \u00a0contrataci\u00f3n, los decretos 855 de 1994 y 2170 de 2002 \u00a0reglamentaban dicha tem\u00e1tica. Por eso, el juicio de tipicidad \u00a0en la acusaci\u00f3n se realiz\u00f3 en concreto sobre esa base \u00a0f\u00e1ctica normativa (fs. \u00a0259, c.o. 2, acusaci\u00f3n de segunda instancia), \u00a0como tambi\u00e9n en la sentencia (fs. \u00a014 de la decisi\u00f3n de segunda instancia). \u00a0En consecuencia, entre el supuesto f\u00e1ctico -sobre el cual no \u00a0existe posibilidad de variaci\u00f3n estructural\u2014, y la \u00a0imputaci\u00f3n jur\u00eddica -eventualmente sujeta a \u00a0modificaciones en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 404 de la \u00a0Ley 600 de 2000\u2014, existe en este caso la indispensable simetr\u00eda \u00a0entre la acusaci\u00f3n, como acto condici\u00f3n, y el fallo. 2 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal sentido, en la sentencia \u2013y en la acusaci\u00f3n\u2014 \u00a0se analiz\u00f3 el principio de publicidad de la contrataci\u00f3n \u00a0a partir de lo dispuesto en las Leyes 80 de 1993, y en los decretos \u00a0855 de 1994 y 2170 de 2002, que regulan la materia y que concretan el \u00a0principio aludido, as\u00ed como la realidad f\u00e1ctica, de la \u00a0cual el Tribunal infiri\u00f3 que el m\u00e9todo empleado no \u00a0garantiz\u00f3 materialmente dicho postulado, hasta el punto que la \u00a0contratante ni siquiera se enter\u00f3 por los medios empleados \u00a0para realizar la convocatoria. \u00a0<\/p>\n
El cargo, por lo \u00a0tanto, no prospera. \u00a0<\/p>\n
Tercero. \u00a0En dos cargos -el segundo y tercero\u2014, como lo refiere la \u00a0Procuradur\u00eda en su concepto, el censor denuncia la infracci\u00f3n \u00a0indirecta de la ley por errores de apreciaci\u00f3n probatoria. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el tercero, aduce que la conducta no coloca en riesgo o lesiona el \u00a0bien jur\u00eddico, y en el otro, que el procesado no actu\u00f3 \u00a0dolosamente. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0ausencia de lesividad la sustenta en el hecho de que aun cuando el \u00a0tipo penal no requiere de un provecho il\u00edcito, si exige la \u00a0creaci\u00f3n de un riesgo para el bien jur\u00eddico. Al \u00a0respecto, como ya lo ha indicado la Sala, hay que se\u00f1alar que \u00a0el bien jur\u00eddico de la administraci\u00f3n p\u00fablica es \u00a0polivalente, es decir, protege tanto la funci\u00f3n, que \u00a0corresponde a lo que puede denominarse expresi\u00f3n din\u00e1mica \u00a0del bien jur\u00eddico, como los bienes de la administraci\u00f3n, \u00a0la concepci\u00f3n est\u00e1tica del mismo. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0partir de esta noci\u00f3n es posible afirmar que el bien jur\u00eddico \u00a0de la administraci\u00f3n p\u00fablica se lesiona o coloca en \u00a0riesgo cuando se infringen los principios de igualdad, \u00a0imparcialidad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad y \u00a0publicidad. Estos principios, \u00a0que sustentan el quehacer de la administraci\u00f3n, se encuentran \u00a0determinados en el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica, y en concreto en las normas espec\u00edficas que \u00a0los desarrollan, como las Ley 80 de 1983, y los Decretos 855 de 1994 \u00a0y 2170 de 2002, aplicables, por la \u00e9poca de comisi\u00f3n de \u00a0la conducta, a este caso. \u00a0<\/p>\n
En ese \u00e1mbito, \u00a0el art\u00edculo 410 de la Ley 599 de 2000 est\u00e1 concebido en \u00a0funci\u00f3n de la protecci\u00f3n, entre otros, del principio de \u00a0transparencia y no del prop\u00f3sito econ\u00f3mico. Por eso un \u00a0contrato puede ser incluso beneficioso en t\u00e9rminos econ\u00f3micos, \u00a0pero igualmente ilegal, como ocurre cuando el proceso de selecci\u00f3n \u00a0se ama\u00f1a con el fin de buscar la asignaci\u00f3n del \u00a0contrato a un particular mediante la exclusi\u00f3n de otros. Al \u00a0obrar as\u00ed, quien lo hace, irrumpe contra los principios de \u00a0trasparencia e imparcialidad, al excluir a otros de la oportunidad de \u00a0acceder a la contrataci\u00f3n p\u00fablica en igualdad de \u00a0condiciones y bajo las mismas oportunidades del beneficiado. Esa es \u00a0la dimensi\u00f3n del injusto. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0esa raz\u00f3n no es importante que el Tribunal no le haya dado la \u00a0connotaci\u00f3n que el recurrente reclama al hecho de haber \u00a0probado que el contrato se cumpli\u00f3, puesto que en lo que \u00a0respecta a la antijuridicidad de la conducta, el juicio sobre esa \u00a0categor\u00eda se centra en la infracci\u00f3n a los principios \u00a0que rigen el tr\u00e1mite y celebraci\u00f3n del contrato, y no a \u00a0problemas derivados de otras fases que no forman parte del \u00e1mbito \u00a0de prohibici\u00f3n del tipo penal.3 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el segundo \u00a0cargo, \u00a0el censor consider\u00f3 que, a partir de la demostraci\u00f3n \u00a0del injusto, el Tribunal dedujo que el alcalde actu\u00f3 \u00a0dolosamente. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0afirmaci\u00f3n requiere de algunas precisiones. Si se acepta que \u00a0durante el proceso se demostr\u00f3 la tipicidad y la \u00a0antijuridicidad del comportamiento, se debe admitir que el procesado \u00a0actu\u00f3 con dolo. Es decir, que conoc\u00eda los hechos \u00a0constitutivos de la infracci\u00f3n penal y quiso su realizaci\u00f3n \u00a0(el llamado dolo avalorado, o neutro). De manera que, desde el plano \u00a0dogm\u00e1tico, como est\u00e1 configurada la teor\u00eda del \u00a0delito en la Ley 599 de 2000, es incoherente que se afirme que el \u00a0acusado actu\u00f3 t\u00edpicamente, pero que no actu\u00f3 con \u00a0dolo, pues esa, por lo menos desde el punto de vista conceptual, es \u00a0una afirmaci\u00f3n contradictoria. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0otra opci\u00f3n, la cual al parecer es la que preocupa al \u00a0recurrente, es que actu\u00f3 sin conocimiento de la ilicitud de la \u00a0conducta. Es decir, plantea un problema de inculpabilidad por falta \u00a0de conocimiento \u00a0de la\u00a0antijuridicidad, \u00a0en tanto el \u00a0error de prohibici\u00f3n impide que se configure este \u00faltimo \u00a0elemento, porque el autor no tiene la capacidad de distinguir entre \u00a0lo l\u00edcito y lo il\u00edcito, o no sabe que esa conducta est\u00e1 \u00a0prohibida. Si es invencible, no existe responsabilidad por una \u00a0conducta t\u00edpica y antijur\u00eddica, y si es vencible, se \u00a0aten\u00faa la pena. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto, la \u00fanica menci\u00f3n en el expediente es la \u00a0alusi\u00f3n que el procesado hizo en su diligencia de indagatoria. \u00a0Espec\u00edficamente, en cuanto a la limitaci\u00f3n consistente \u00a0en circunscribir el tr\u00e1mite contractual s\u00f3lo a \u00a0comerciantes de C\u00facuta, manifest\u00f3 no recordar nada \u00a0sobre el tema (fs. \u00a0145 cuaderno 1). \u00a0De manera que, trat\u00e1ndose de un asunto por esencia subjetivo, \u00a0el recurrente espera que esa reflexi\u00f3n la haga la Corte sin \u00a0circunscribirse a las \u00fanicas y precarias explicaciones que \u00a0ofreci\u00f3 el procesado al respecto, en las que no mencion\u00f3 \u00a0que haya actuado en error. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0cargo, por lo tanto, no prospera. \u00a0<\/p>\n
Cuarto \u00a0cargo. \u00a0Si el contrato cuya legalidad se cuestiona se suscribi\u00f3 el 2 \u00a0de septiembre de 2004, son inaplicables las Leyes 1453 y 1474 de 2011 \u00a0y 1709 de 2014, que limitan la posibilidad de sustituir la prisi\u00f3n \u00a0intramural por la domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado neg\u00f3 \u00a0esa posibilidad con base en dichas normas (fs. \u00a021 de la sentencia). \u00a0El Tribunal no las aplic\u00f3, porque de hacerlo contrariar\u00eda \u00a0el principio de irretroactividad de la ley desfavorable (fs. \u00a022 del fallo). \u00a0Pero adujo que no se cumpl\u00edan los requisitos dominantes para \u00a0la \u00e9poca de comisi\u00f3n de la conducta. \u00a0<\/p>\n
En punto de esas \u00a0reflexiones, es necesario recordar que el art\u00edculo 38 de la \u00a0Ley 599 de 2000, vigente para la \u00e9poca de comisi\u00f3n de \u00a0la conducta, dispon\u00eda lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
La \u00a0ejecuci\u00f3n de la pena privativa de la libertad se cumplir\u00e1 \u00a0en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto \u00a0en el que el juez determine, excepto en los casos en que el \u00a0sentenciado pertenezca al grupo familiar de la v\u00edctima, \u00a0siempre que concurran los siguientes presupuestos: \u00a0<\/p>\n
1.- Que la \u00a0sentencia se imponga por conducta punible cuya pena m\u00ednima \u00a0prevista en la ley sea de cinco (5) a\u00f1os o menos. \u00a0<\/p>\n
2.- Que el \u00a0desempe\u00f1o personal, laboral, familiar o social del sentenciado \u00a0permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no \u00a0colocar\u00e1 en peligro a la comunidad y que no evadir\u00e1 el \u00a0cumplimiento de la pena.\u201d \u00a0<\/p>\n
La negativa a \u00a0sustituir la prisi\u00f3n domiciliaria se sustent\u00f3, de una \u00a0parte, en la gravedad de la conducta, y de otra, en el juicio \u00a0negativo sobre el aspecto subjetivo, relacionado con el desempe\u00f1o \u00a0laboral, familiar o social del sentenciado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto al primer requisito, hizo un an\u00e1lisis de la gravedad de \u00a0la conducta para concluir en la necesidad de enviar un mensaje a la \u00a0sociedad sobre los efectos disuasivos de la pena. Desde esa \u00a0perspectiva consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLo \u00a0cierto es que la Sala se encuentra ante un delito de may\u00fascula \u00a0trascendencia, tal como lo ha sostenido la Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal de la Corte Suprema de Justicia, debiendo ser en estos casos \u00a0objeto de un mayor reproche penal para enviar a la comunidad un \u00a0mensaje alentador en punto de la verdadera funci\u00f3n de la pena \u00a0que debe cumplirse para quienes ostentando cargos como el que \u00a0regentaba el se\u00f1or Ciro \u00a0Alfonso Contreras P\u00e9rez, \u00a0Alcalde del Municipio de Cucutilla, en el que se detenta una \u00a0responsabilidad may\u00fascula ante la sociedad, la que se defrauda \u00a0como se narr\u00f3 a lo largo de la sentencia. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0primer requisito est\u00e1 por fuera de consideraciones subjetivas. \u00a0En efecto, la gravedad de la conducta es un tema que el legislador \u00a0regul\u00f3 expresamente, al especificar que la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria procede paras delitos con pena m\u00ednima inferior a \u00a05 a\u00f1os, de manera que, en este caso, la gravedad del \u00a0comportamiento, es un asunto que desde la perspectiva normativa no \u00a0requiere de valoraciones adicionales, como las que hizo el Tribunal \u00a0para realizar un pron\u00f3stico desfavorable acerca de la \u00a0procedencia de la prisi\u00f3n domiciliaria. Por lo tanto, el \u00a0Tribunal seleccion\u00f3 correctamente la norma, pero la interpret\u00f3 \u00a0err\u00f3neamente. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0el segundo requisito, expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0desempe\u00f1o laboral y social que exterioriz\u00f3 el \u00a0sentenciado en los hechos a \u00e9l achacados, en la forma como \u00a0ampliamente se referenci\u00f3, evidencian que representa un \u00a0peligro para la comunidad y que se muestra como imperioso el \u00a0tratamiento penitenciario.\u201d \u00a0<\/p>\n
El \u00a0segundo argumento lo construy\u00f3 el Tribunal a partir de la \u00a0gravedad del injusto y por lo tanto la negativa a otorgar la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria se sustenta en la conducta ejecutada (el \u00a0desempe\u00f1o laboral y social que exterioriz\u00f3 el \u00a0sentenciado en los hechos a \u00e9l achacados), \u00a0y no en el desempe\u00f1o personal, familiar o social, tema \u00a0relacionado con la interacci\u00f3n del procesado en sociedad, y no \u00a0con la modalidad de comisi\u00f3n del injusto o de la gravedad del \u00a0mismo. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal sentido la Corte ha girado en torno a dos posturas: una que \u00a0sostiene que la gravedad de la conducta est\u00e1 por fuera de toda \u00a0consideraci\u00f3n cuando se trata de evaluar el \u201cdesempe\u00f1o, \u00a0laboral o social del sentenciado.\u201d \u00a0As\u00ed, \u00a0en la SP \u00a0del 9 de julio de 2014, Rad. 43711, sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora \u00a0bien, desestima la Corte el argumento del Tribunal al negar la \u00a0prisi\u00f3n domiciliaria, cuando afirm\u00f3 que dada la calidad \u00a0de servidora p\u00fablica de la acusada \u00e9sta merec\u00eda \u00a0un tratamiento m\u00e1s severo por parte de la administraci\u00f3n \u00a0de justicia, frente a infractores de la ley penal que no ostenten \u00a0dicha condici\u00f3n, pues tal circunstancia es atendible pero al \u00a0momento de fijar el quantum punitivo, m\u00e1s \u00a0no para establecer la viabilidad de sustituir o suspender la \u00a0ejecuci\u00f3n de la pena privativa de la libertad, pues su \u00a0procedencia se limita a los aspectos fijados, en lo que se refiere a \u00a0la prisi\u00f3n domiciliaria, en el art\u00edculo 38 del C\u00f3digo \u00a0Penal, los cuales aluden a la conclusi\u00f3n de que el procesado \u00a0no representa peligro para la comunidad ni evadir\u00e1 el \u00a0cumplimiento de la sanci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0otra tesis, por el contrario, afirma que la intensidad del injusto, \u00a0m\u00e1s all\u00e1 del cumplimiento del factor objetivo, es un \u00a0factor a analizar al apreciar \u201cel \u00a0desempe\u00f1o, personal, laboral y social del sentenciado.\u201d \u00a0As\u00ed, en la \u00a0SP, del 9 de octubre de 2013, Rad. 405364, \u00a0la Corte sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u201cPara \u00a0fijar el contenido y alcance que de acuerdo con el precepto 38.2 del \u00a0C.P., posibilita que la ejecuci\u00f3n de la pena privativa de la \u00a0libertad se cumpla en el lugar de residencia o morada del \u00a0sentenciado, o en su defecto del que el juez determine y de acuerdo \u00a0con el cual es presupuesto indispensable \u201cQue el desempe\u00f1o \u00a0personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez \u00a0deducir seria, fundada y motivadamente que no colocar\u00e1 en \u00a0peligro a la comunidad y que no evadir\u00e1 el cumplimiento de la \u00a0pena\u201d, esto es, en el proceso de su decantaci\u00f3n, \u00a0la Corte ha se\u00f1alado que s\u00f3lo es posible valorar este \u00a0requisito dentro del \u00e1mbito subjetivo que entra\u00f1an sus \u00a0elementos condicionantes, bajo el entendido que la sustitutiva \u00a0(colmado el factor objetivo referido a la penalidad no superior a 5 \u00a0a\u00f1os), s\u00f3lo es viable cuando la gravedad del \u00a0comportamiento, atendida la repercusi\u00f3n social intr\u00ednseca \u00a0y las funciones de la pena desde la perspectiva de la retribuci\u00f3n \u00a0justa, prevenci\u00f3n especial y reinserci\u00f3n social, lo \u00a0posibilita.\u201d \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0\u00faltima interpretaci\u00f3n lleva a la conclusi\u00f3n de \u00a0que la conducta se debe apreciar desde una doble perspectiva: una, \u00a0que corresponde a una mirada desde el factor objetivo, que se \u00a0sustenta en una consideraci\u00f3n de orden legal sobre la base del \u00a0quantum de la pena, y otra que mira a la conducta en su expresi\u00f3n \u00a0concreta, en su repercusi\u00f3n social intr\u00ednseca desde la \u00a0perspectiva de los fines de la pena. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0necesario entonces unificar esa interpretaci\u00f3n y optar por la \u00a0primera alternativa que articula la gravedad del injusto, la \u00a0finalidad del instituto y los fines de la pena. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden, para lo que ahora corresponde, se debe se\u00f1alar que \u00a0no existe ninguna prueba que indique que el procesado ha cometido \u00a0conductas del mismo tipo, ni antes ni despu\u00e9s de la comisi\u00f3n \u00a0de la conducta que se le imputa, ni que haya evadido las citaciones o \u00a0llamados judiciales. \u00a0<\/p>\n
A falta de prueba \u00a0sobre dichos aspectos, el Tribunal sorte\u00f3 el inconveniente \u00a0recurriendo a consideraciones subjetivas sobre la gravedad de la \u00a0conducta y la finalidad de la pena, entendida como prevenci\u00f3n \u00a0general negativa -debiendo \u00a0ser en estos casos objeto de un mayor reproche penal para enviar a la \u00a0comunidad un mensaje alentador en punto de la verdadera funci\u00f3n \u00a0de la pena, dice la sentencia\u2014 pese \u00a0a que, como se expres\u00f3, la gravedad de la conducta es un tema \u00a0que desde la perspectiva de la funci\u00f3n de la pena el \u00a0legislador resolvi\u00f3 objetiva y normativamente. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0el Tribunal incurre en el error de pensar que las finalidades de la \u00a0pena se cumplen \u00fanicamente con la privaci\u00f3n de libertad \u00a0en establecimiento carcelario, y no con la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria, tambi\u00e9n restrictiva de derechos fundamentales. \u00a0En esta, como en la privativa de la libertad en establecimiento \u00a0carcelario, tambi\u00e9n operan las funciones de prevenci\u00f3n \u00a0especial y reinserci\u00f3n social de la pena, (art\u00edculo \u00a04 del C\u00f3digo Penal), \u00a0de manera que no son un patrimonio exclusivo y \u00fanico de la \u00a0pena privativa de la libertad en establecimiento cerrado como se \u00a0cree. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0ello se debe agregar que esa configuraci\u00f3n objetivo subjetiva \u00a0relacionada con los requisitos para conceder la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria se mantiene ahora, pues en el art\u00edculo 38 B del \u00a0C\u00f3digo Penal, adicionado por la Ley 1709 de 2014, se determina \u00a0que procede en las siguientes condiciones: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Que la sentencia \u00a0se imponga por conducta punible cuya pena m\u00ednima prevista en \u00a0la ley sea de ocho (8) a\u00f1os de prisi\u00f3n o menos. \u00a0<\/p>\n
2. Que no se trate de uno de \u00a0los delitos incluidos en el inciso 2o del art\u00edculo 68A\u00a0de \u00a0la Ley 599 de 2000. \u00a0<\/p>\n
3. Que se demuestre el \u00a0arraigo familiar y social del condenado.\u201d \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0secuencia legislativa permite constatar que las consideraciones \u00a0subjetivas est\u00e1n vinculadas con el an\u00e1lisis del arraigo \u00a0familiar y social del condenado, y no con la gravedad de la conducta, \u00a0tema resuelto, en lo que a la prisi\u00f3n domiciliaria respecta, \u00a0en los incisos primero y segundo del art\u00edculo 38B. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, se casar\u00e1 la sentencia en lo que respecta al \u00a0tema de la prisi\u00f3n domiciliaria, para concederla. En lo dem\u00e1s, \u00a0la sentencia se mantiene. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo expuesto, La \u00a0Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, \u00a0administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica de Colombia y \u00a0por autoridad de la Ley, \u00a0<\/p>\n
Resuelve: \u00a0<\/p>\n
Casar \u00a0parcialmente la \u00a0sentencia proferida por la Sala \u00danica del Tribunal Superior de \u00a0Pamplona el 22 de septiembre de 2015, mediante la cual confirm\u00f3 \u00a0la condena impuesta en primera instancia a Ciro \u00a0Alfonso Contreras P\u00e9rez \u00a0como autor del delito de celebraci\u00f3n de contratos sin \u00a0cumplimiento de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, se sustituye la prisi\u00f3n intramural por la \u00a0domiciliaria. El Tribunal se encargar\u00e1 de la suscripci\u00f3n \u00a0del acta de compromiso correspondiente, que garantizar\u00e1 con \u00a0cauci\u00f3n prendaria que esa autoridad cuantificar\u00e1. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0lo dem\u00e1s, la sentencia se mantiene. \u00a0<\/p>\n
NOTIFIQUESE \u00a0Y CUMPLASE \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JAIME \u00a0HUMBERTO MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En la SP del 24 de mayo de 2017, Rad, 49819, la Sala acerca de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0interpretaci\u00f3n de los principios de contrataci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0expres\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAunque \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0los principios consagrados en el art\u00edculo 209 de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y los que rigen la contrataci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0administrativa en general son aplicables a todos los contratos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0celebrados por servidores p\u00fablicos en ejercicio de sus \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0funciones, la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0alusi\u00f3n gen\u00e9rica a la trasgresi\u00f3n de dichos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0principios no puede aceptarse como \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0referente suficiente para tener por estructurado el delito de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0contrato sin cumplimiento de requisitos legales…\u201d \u00a0<\/p>\n
2<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el principio de congruencia, entre otras, SP del 23 de enero de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02019, Rad. 53880. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP del 24 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0mayo de 2017, Rad, 49819 \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En la decisi\u00f3n indicada se mencion\u00f3 como antecedes las \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP 16519\/02, 18455\/05, 21620\/06, 26794\/07, 29676\/08, 31058\/09, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a035153\/11, 32571\/12 y 40159\/13, entre otras. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0 Magistrado \u00a0ponente \u00a0 SP2294-2019 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n.\u00b0 47475 \u00a0 Acta \u00a0155 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D. C., veintis\u00e9is (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). \u00a0 Vistos: \u00a0 Resuelve \u00a0la Sala el recurso extraordinario de casaci\u00f3n interpuesto por \u00a0el defensor de Ciro \u00a0Alfonso Contreras P\u00e9rez. \u00a0 Hechos […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[28],"tags":[],"class_list":["post-44486","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/44486","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=44486"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/44486\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=44486"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=44486"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=44486"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}