\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
SP1538-2019 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0 49687 \u00a0<\/p>\n
Acta 101 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., treinta (30) de abril de dos mil \u00a0diecinueve (2019). \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Resuelve la Sala el recurso de casaci\u00f3n \u00a0interpuesto por el defensor de ERIKA JOHANA CARDOZO PARADA, contra la \u00a0sentencia proferida el 15 de noviembre de 2016 por el Tribunal \u00a0Superior de Bucaramanga, que revoc\u00f3 el fallo absolutorio \u00a0dictado el 4 de agosto del mismo a\u00f1o por el Juzgado 7\u00ba \u00a0Penal Municipal de esa ciudad, y en su lugar la conden\u00f3 a \u00a0cuarenta y ocho (48) meses de prisi\u00f3n como autora del delito \u00a0de violencia intrafamiliar. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
El 22 de febrero de 2012, en el parque principal de \u00a0Gir\u00f3n, Gabriel Arenas Atencio compart\u00eda con su peque\u00f1o \u00a0hijo G.S.A.C, en cumplimiento del derecho de visitas reglamentado por \u00a0la Comisar\u00eda de Familia de ese municipio. All\u00ed lleg\u00f3 \u00a0ERIKA JOHANA CARDOZO PARADA, madre del menor y con la cual hab\u00eda \u00a0tenido una relaci\u00f3n anterior, quien intent\u00f3 llevarse \u00a0por la fuerza al infante, por lo que al oponerse a la intenci\u00f3n \u00a0de la mujer, Arenas Atencio fue agredido verbal y f\u00edsicamente \u00a0y su se\u00f1ora madre empujada, actos que seg\u00fan el ofendido \u00a0han sido repetitivos. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El 28 de enero de 2013 en audiencia preliminar ante el \u00a0Juez 21 Penal Municipal de Bucaramanga con funci\u00f3n de control \u00a0de garant\u00edas, la Fiscal\u00eda formul\u00f3 imputaci\u00f3n \u00a0a ERIKA JOHANA por el delito de violencia intrafamiliar (art\u00edculo \u00a0229, inciso 1\u00ba del C\u00f3digo Penal), frente a la cual \u00a0manifest\u00f3 que no se allanaba. \u00a0<\/p>\n
El 28 de abril del mismo a\u00f1o la Fiscal\u00eda \u00a0radic\u00f3 el escrito de acusaci\u00f3n y despu\u00e9s de \u00a0negada la solicitud de preclusi\u00f3n, ante el Juez 7\u00ba Penal \u00a0Municipal de esa capital, formul\u00f3 acusaci\u00f3n por el \u00a0delito imputado \u00a0<\/p>\n
El 4 de agosto de 2016, el Juez en correspondencia con \u00a0el anuncio del sentido del fallo absolvi\u00f3 a la acusada por \u00a0atipicidad de la conducta, al considerar que ella y la v\u00edctima \u00a0\u201cno eran parte de la misma unidad \u00a0dom\u00e9stica y por ende no conformaban una unidad familiar\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por no estar de acuerdo con el a quo, la Fiscal\u00eda \u00a0y el representante de la v\u00edctima impugnaron la sentencia; el \u00a0Tribunal Superior de Bucaramanga al decidir la apelaci\u00f3n la \u00a0revoc\u00f3 y conden\u00f3 a ERIKA JOHANA CARDOZO PARADA por el \u00a0delito de violencia intrafamiliar. \u00a0<\/p>\n
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En la demanda se postulan dos (2) cargos. \u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en la causal 3\u00aa del art\u00edculo \u00a0181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente aduce la violaci\u00f3n \u00a0indirecta de la norma de derecho sustancial por error de hecho, \u00a0derivado de un falso juicio de identidad. \u00a0<\/p>\n
Considera en este asunto, que el ad quem no dio valor \u00a0probatorio a los testimonios de Jessica Marcela Cardozo y Leidy \u00a0Yurley Jurado, quienes manifestaron que desde hac\u00eda varios \u00a0a\u00f1os la acusada y Arenas Atencio no conviv\u00edan; y, al de \u00a0Alejandro Rueda Turizo, Comisario de Familia que declar\u00f3 no \u00a0haber visto lesi\u00f3n alguna en la integridad f\u00edsica de \u00a0aqu\u00e9l, raz\u00f3n por la cual no lo remiti\u00f3 al \u00a0Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses como lo demanda el \u00a0procedimiento. \u00a0<\/p>\n
2. Invoca la causal 1\u00aa del art\u00edculo 181 de \u00a0la Ley 906 de 2004, para denunciar la violaci\u00f3n directa de la \u00a0ley por falta de aplicaci\u00f3n de su art\u00edculo 7\u00ba que \u00a0consagra el principio in dubio pro reo. \u00a0<\/p>\n
A juicio del demandante la conducta de la acusada es \u00a0at\u00edpica, porque si bien es cierto tienen un hijo en com\u00fan, \u00a0para la \u00e9poca de los hechos no conviv\u00eda con Gabriel \u00a0Arenas Atencio. \u00a0<\/p>\n
Pide casar la sentencia o superar los defectos de \u00a0t\u00e9cnica de la demanda para hacerlo de oficio, ante la \u00a0afectaci\u00f3n de las garant\u00edas fundamentales de la \u00a0procesada. \u00a0<\/p>\n
AUDIENCIA DE SUSTENTACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. El recurrente. \u00a0<\/p>\n
El recurrente estima que el Tribunal err\u00f3 al \u00a0desconocer la aplicaci\u00f3n de los art\u00edculos 29 de la \u00a0Carta Pol\u00edtica y 7 de la Ley 906 de 2004 que contemplan la \u00a0presunci\u00f3n de inocencia, sin tener en cuenta la situaci\u00f3n \u00a0procesal, dado que el a quo al absolver a la acusada obr\u00f3 en \u00a0consonancia con la duda y la resolvi\u00f3 a su favor. \u00a0<\/p>\n
El ad quem desconoci\u00f3 el precedente judicial de \u00a0la Corte, ya que la acusada y denunciante como lo afirm\u00f3 la \u00a0sentencia de segunda instancia, desde hac\u00eda mucho tiempo no \u00a0ten\u00edan vida com\u00fan, no conviv\u00edan, no compart\u00edan \u00a0el mismo techo, elemento necesario en la configuraci\u00f3n del \u00a0delito de violencia intrafamiliar, de modo que en recientes \u00a0decisiones, entre las cuales, cabe mencionar la del 7 de junio de \u00a02017, rad. 48047, la cual ley\u00f3 parcialmente, defini\u00f3 en \u00a0qu\u00e9 consiste el n\u00facleo familiar. \u00a0<\/p>\n
ERIKA y Gabriel no cohabitaban, desde hac\u00eda mucho \u00a0tiempo hab\u00edan dejado de vivir bajo el mismo techo, no ten\u00edan \u00a0ninguna relaci\u00f3n o v\u00ednculo que permitiera hablar de un \u00a0proyecto conjunto como pareja y familia, con mayor raz\u00f3n \u00a0cuando la procesada ten\u00eda la custodia del ni\u00f1o y era \u00a0quien trabajaba. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el tipo penal, para que una conducta se \u00a0adecue a la descripci\u00f3n t\u00edpica del delito de violencia \u00a0intrafamiliar, es requisito ineludible que v\u00edctima y \u00a0victimario pertenezcan a la misma unidad familiar, es decir, moren, \u00a0habiten y tengan objetivos comunes. \u00a0<\/p>\n
Pide con sujeci\u00f3n al precedente de esta misma \u00a0Corte y del hecho de no estar en presencia de un n\u00facleo \u00a0familiar, casar la sentencia y absolver a ERIKA JOHANA CARDOZO PARADA \u00a0del delito por el cual fue acusada. \u00a0<\/p>\n
2. Los no recurrentes. \u00a0<\/p>\n
2.1 La Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Para el Fiscal Delegado, en lo que denomin\u00f3 \u00a0desarrollo de la causal invocada frente al caso concreto, y las \u00a0falencias del Tribunal, el demandante se limit\u00f3 a se\u00f1alar \u00a0que la sentencia se equivoc\u00f3 no en la contemplaci\u00f3n de \u00a0la prueba sino en la valoraci\u00f3n de algunas que fueron \u00a0practicadas, entre las que menciona los testimonios de Jessica \u00a0Marcela Cardozo y Leidy Yurley Jurado, quienes manifestaron que \u00a0v\u00edctima y acusada no cohabitaban y el d\u00eda de los hechos \u00a0no se agredieron, los cuales coinciden con el de Alejandro Rueda \u00a0Turizo, Comisario de Familia del municipio de Gir\u00f3n, quien \u00a0declar\u00f3 que cuando acudieron a su oficina no observ\u00f3 \u00a0heridas o lesiones en el denunciante, raz\u00f3n por la cual no lo \u00a0remiti\u00f3 a medicina legal. \u00a0<\/p>\n
Luego si la defensa con la fiscal\u00eda estipul\u00f3 \u00a0como hechos probados las heridas e incapacidad legal dictaminada a \u00a0Gabriel Arenas, lo cual a juicio de la primera no indica que la \u00a0procesada fuera la causante de ellas, es un aspecto que dista de la \u00a0acertada valoraci\u00f3n y apreciaci\u00f3n de la prueba que \u00a0llevaron al Tribunal con toda raz\u00f3n, con sustento en las \u00a0versiones del ofendido, de Mayerli Riveros, Adriana Acosta y Yolanda \u00a0Rosa Atencio \u00c1lvarez, a declarar que CARDOZO PARADA le caus\u00f3 \u00a0heridas y lesiones al denunciante. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la violaci\u00f3n directa de la \u00a0ley, por falta de aplicaci\u00f3n de las normas referidas al in \u00a0dubio pro reo y presunci\u00f3n de inocencia, considera que no \u00a0corresponde a la verdad la afirmaci\u00f3n del casacionista, seg\u00fan \u00a0la cual el Tribunal en la sentencia de manera expresa o impl\u00edcita \u00a0reconoci\u00f3 la duda sobre la materialidad de la conducta y la \u00a0responsabilidad de la incriminada, ya que la conclusi\u00f3n \u00a0inequ\u00edvoca del ad quem fue que ambos extremos de la relaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddico procesal se hallaban comprobados en grado de certeza \u00a0para emitir un fallo de condena. \u00a0<\/p>\n
Considera que el \u00faltimo cargo \u00a0a pesar de no haber sido formulado en forma aut\u00f3noma y con las \u00a0exigencias de t\u00e9cnica requeridas en su desarrollo, est\u00e1 \u00a0llamado a prosperar, dado que la conducta atribuida a la implicada \u00a0deviene at\u00edpica al no convivir con el denunciante, esto es, no \u00a0exist\u00eda un v\u00ednculo com\u00fan, no hab\u00eda unidad \u00a0ni armon\u00eda familiar, como tampoco ten\u00edan un proyecto de \u00a0vida. \u00a0<\/p>\n
En torno a este tema, se\u00f1ala \u00a0que las pruebas acopiadas en el juicio oral, muestran sin lugar a \u00a0equ\u00edvocos seg\u00fan lo afirm\u00f3 el demandante, que a \u00a0pesar de tener un hijo en com\u00fan, para la \u00e9poca del \u00a0suceso investigado no hac\u00edan vida marital, luego por este \u00a0hecho la noci\u00f3n de armon\u00eda y unidad familiar protegida \u00a0por el tipo penal no se configura, como as\u00ed lo defini\u00f3 \u00a0la doctrina de esta Corporaci\u00f3n en el fallo del 7 de junio de \u00a02017, rad. 48047. \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda manifiesta que el \u00a0demandante tiene raz\u00f3n al advertir que la conducta t\u00edpica \u00a0en este caso no se estructura; sin embargo, la soluci\u00f3n en \u00a0principio no es la de absolver a la implicada sino la de impartir \u00a0condena por el delito contra la integridad f\u00edsica, en la que \u00a0sin desconocimiento del n\u00facleo f\u00e1ctico se haga por uno \u00a0menor, como la Sala lo tiene definido y el precedente judicial \u00a0se\u00f1alado lo indica. \u00a0<\/p>\n
No obstante, en este caso el delito \u00a0de lesiones personales se encuentra prescrito de conformidad con lo \u00a0previsto en el art\u00edculo 292 de la ley 906 de 2004, toda vez \u00a0que la formulaci\u00f3n de la imputaci\u00f3n se llev\u00f3 a \u00a0cabo el 18 de enero de 2013 y de acuerdo con la pena de tres (3) a\u00f1os \u00a0contemplada para la conducta punible tal evento ocurri\u00f3 el 17 \u00a0de enero de 2016, ya que la sentencia de segunda instancia fue \u00a0proferida con posterioridad a la \u00faltima fecha. \u00a0<\/p>\n
En tales circunstancias, pide cesar \u00a0el procedimiento seguido a ERIKA JOHANA CARDOZO PARADA por \u00a0prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
2.2 Ministerio P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
La Delegada para la Casaci\u00f3n \u00a0Penal considera que los dos cargos deben estudiarse conjuntamente, en \u00a0cuanto apuntan a se\u00f1alar que el delito de violencia \u00a0intrafamiliar no se configura. \u00a0<\/p>\n
Agrega que, seg\u00fan lo dicho por los \u00a0intervinientes, con apoyo en la decisi\u00f3n de la Sala del 6 de \u00a0junio de 2017, la acusada y el ofendido al no tener vida en com\u00fan \u00a0tampoco constitu\u00edan un n\u00facleo familiar, motivo por el \u00a0cual la conducta de aquella no se ajusta a la descripci\u00f3n \u00a0t\u00edpica de la violencia intrafamiliar. \u00a0<\/p>\n
Dogm\u00e1ticamente el comportamiento t\u00edpico \u00a0exige constatar la existencia del elemento \u201cn\u00facleo \u00a0familiar\u201d, esto es, que los miembros de \u00a0la familia convivan el d\u00eda a d\u00eda y tengan un rol diario \u00a0en esa condici\u00f3n. En este caso, a pesar de tener un hijo, \u00a0agresora y agredido reconocieron que no cohabitaban, no ten\u00edan \u00a0vida en pareja. Ante la claridad de las intervenciones anteriores, \u00a0solicita casar el fallo. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
La Sala casar\u00e1 la sentencia, y en su lugar, \u00a0declarar\u00e1 la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal del \u00a0delito de lesiones personales agravadas, como consecuencia de la \u00a0prosperidad del cargo segundo propuesto en la demanda, toda vez que \u00a0en este asunto no se configura el delito de violencia intrafamiliar \u00a0atribuido a ERIKA JOHANA CARDOZO PARADA, en raz\u00f3n de la \u00a0atipicidad de la conducta. \u00a0<\/p>\n
1. Con sustento en la causal 3\u00aa. del art\u00edculo \u00a0181 de la ley 906 de 2004, el impugnante denuncia la violaci\u00f3n \u00a0indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciaci\u00f3n \u00a0de la prueba derivada de un falso juicio de identidad. \u00a0<\/p>\n
Expresa que, con apoyo en la prueba practicada y \u00a0debatida en el juicio oral, el Tribunal procedi\u00f3 a condenar a \u00a0la acusada sin observar la presencia de dudas que ameritaban resolver \u00a0el asunto en sentido diverso al que lo hizo, aplicando a su favor el \u00a0principio de in dubio pro reo. \u00a0<\/p>\n
Acusa al ad quem de no haber dado valor probatorio a los \u00a0testimonios de Jessica Marcela Cardozo Parada, hermana de la \u00a0encartada, y de Leidy Yurley Jurado, quienes manifestaron que ERIKA \u00a0JOHANA y Gabriel Arenas no ten\u00edan vida en com\u00fan, y el \u00a0d\u00eda de los hechos no la vieron agredirlo. \u00a0<\/p>\n
Agrega que tales versiones se encuentran respaldadas con \u00a0el testimonio de Alejandro Rueda Turizo, Comisario de Familia del \u00a0municipio de Gir\u00f3n, quien se\u00f1al\u00f3 que el d\u00eda \u00a0de los hechos la se\u00f1ora CARDOZO PARADA y el se\u00f1or \u00a0Arenas Atencio acudieron a su oficina para aclarar lo sucedido, sin \u00a0disponer la remisi\u00f3n del segundo a medicina legal por no \u00a0observar lesi\u00f3n alguna en su integridad f\u00edsica. \u00a0<\/p>\n
De ese modo, el recurrente advierte que el Tribunal est\u00e1 \u00a0\u201ccontradiciendo lo manifestado por los \u00a0testigos de descargo\u201d, y aclara que la \u00a0circunstancia de haber estipulado como hecho probado las lesiones \u00a0personales y la incapacidad dictaminada a Gabriel Arenas Atencio, no \u00a0indica que la inculpada sea la responsable de haberlas causado. \u00a0<\/p>\n
El libelista a pesar de citar en el reparo decisiones de \u00a0la Sala, en las cuales menciona los distintos errores de hecho que \u00a0pueden presentarse en la apreciaci\u00f3n de la prueba y su especie \u00a0dentro de cada uno de ellos, en vez de mostrar que el Tribunal en la \u00a0contemplaci\u00f3n material de la prueba la tergivers\u00f3 y la \u00a0manera como lo hizo, advierte que el fallo no est\u00e1 acorde con \u00a0la realidad f\u00e1ctica y probatoria, toda vez que la acusada y el \u00a0ofendido no conviv\u00edan ni ten\u00edan un proyecto de vida \u00a0com\u00fan, por lo cual la conducta atribuida es at\u00edpica. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, a\u00f1ade que el Tribunal al valorar \u00a0las pruebas lo hizo en contra de los postulados de la sana cr\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, manifiesta que el juzgador de \u00a0segunda instancia a las versiones de Jessica Marcela Cardozo, Leidy \u00a0Yurley Jurado y Alejandro Rueda Turizo, no les da \u201calcance \u00a0probatorio\u201d en relaci\u00f3n con lo \u00a0declarado acerca de que la implicada y el denunciante no conviv\u00edan \u00a0desde hac\u00eda alg\u00fan tiempo y no haber visto agresi\u00f3n \u00a0ni observado lesiones o heridas en la integridad f\u00edsica, pero \u00a0no porque tales aspectos hayan sido objeto de tergiversaci\u00f3n \u00a0por mutilaci\u00f3n o alteraci\u00f3n de su literalidad. \u00a0<\/p>\n
Las razones anteriores se ofrecen suficientes, para \u00a0declarar que el cargo no prospera. \u00a0<\/p>\n
2. Violaci\u00f3n directa de la ley sustancial por \u00a0falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 906 \u00a0de 2004, que consagra la presunci\u00f3n de inocencia e impone \u00a0resolver la duda a favor del acusado. \u00a0<\/p>\n
El demandante luego de reproducir parcialmente \u00a0decisiones de esta Sala y de la Corte Constitucional sobre la \u00a0obligaci\u00f3n del juzgador de establecer con objetividad la \u00a0verdad, de reconocer la duda y aplicar el principio in dubio pro reo, \u00a0expresa que en el juicio oral qued\u00f3 demostrada la atipicidad \u00a0del comportamiento atribuido a la procesada. \u00a0<\/p>\n
En su opini\u00f3n, el bien jur\u00eddico de la \u00a0armon\u00eda y la unidad de la familia no fue transgredido, porque \u00a0aun cuando ERIKA JOHANA y su denunciante tienen un hijo en com\u00fan, \u00a0para la \u00e9poca del hecho no conviv\u00edan, requisito que \u00a0considera indispensable en la configuraci\u00f3n del tipo penal de \u00a0violencia intrafamiliar. \u00a0<\/p>\n
La tesis del recurrente sobre la atipicidad de la \u00a0conducta por la falta de convivencia de los padres del menor G.S.A.C, \u00a0es la acogida por esta Sala a partir de la decisi\u00f3n del 7 de \u00a0junio de 2017, rad. 48047, en la cual precis\u00f3 el alcance de la \u00a0protecci\u00f3n penal del bien jur\u00eddico y la tipicidad del \u00a0hecho punible descrito en el art\u00edculo 229 de la ley 599 de \u00a02000. \u00a0<\/p>\n
Es pertinente se\u00f1alar, que la Ley 294 de 1996 que \u00a0desarroll\u00f3 el art\u00edculo 42 de la Carta Pol\u00edtica y \u00a0dict\u00f3 normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia \u00a0intrafamiliar, en su art\u00edculo 22 tipific\u00f3 bajo ese \u00a0nomen juris la conducta de quien \u201cmaltrate \u00a0f\u00edsica, s\u00edquica o sexualmente a cualquier miembro de su \u00a0n\u00facleo familiar\u201d y la sancion\u00f3 \u00a0con prisi\u00f3n de uno (1) a dos (2) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
El C\u00f3digo Penal en su art\u00edculo 229 la \u00a0consagr\u00f3 como tipo supletorio, al disponer que se incurrir\u00e1 \u00a0en \u00e9l \u201csiempre que la conducta no \u00a0constituya delito sancionado con pena mayor\u201d, \u00a0sin modificar la descripci\u00f3n t\u00edpica, pero aument\u00f3 \u00a0el m\u00e1ximo de la pena a tres (3) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Las sucesivas reformas, art\u00edculos 1, 33 y 3 de la \u00a0Leyes 882 de 2004, 1142 de 2007 y 1850 de 2017 respectivamente, \u00a0eliminaron la expresi\u00f3n \u201csexualmente\u201d, \u00a0modificaron el t\u00e9rmino \u201cs\u00edquica\u201d \u00a0por \u201csicol\u00f3gicamente\u201d, \u00a0mantuvieron su car\u00e1cter subsidiario, incrementaron la pena y \u00a0establecieron agravantes de la punibilidad. \u00a0<\/p>\n
El elemento normativo \u201cn\u00facleo \u00a0familiar\u201d que siempre ha hecho parte \u00a0del tipo penal, no fue definido o conceptualizado en la primera \u00a0disposici\u00f3n legal que lo cre\u00f3 ni tampoco en las \u00a0siguientes. \u00a0<\/p>\n
La Sala en la decisi\u00f3n que es rememorada por los \u00a0intervinientes, consider\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cAfirmar que una vez cesa la convivencia entre \u00a0c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros permanentes se mantiene entre \u00a0ellos el \u201cn\u00facleo familiar\u201d cuando tienen un hijo \u00a0com\u00fan menor de edad, comporta una ficci\u00f3n ajena al \u00a0derecho penal. Resulta por lo menos incorrecto, a la luz del \u00a0principio l\u00f3gico de no contradicci\u00f3n (seg\u00fan el \u00a0cual, algo no puede ser y no ser al mismo tiempo), que se edifique el \u00a0\u00e1mbito del n\u00facleo familiar, el cual supone la \u00a0existencia real y no meramente formal de una familia en su conjunto, \u00a0su uni\u00f3n, su cotidianidad, su v\u00ednculo estrecho, su \u00a0afectividad y su coexistencia diaria, a partir de la noci\u00f3n de \u00a0hijo de familia, sin importar si los padres se encuentran o no \u00a0separados. Si el n\u00facleo supone uni\u00f3n y conjunci\u00f3n, \u00a0se desvirt\u00faa y pierde su esencia cuando hay desuni\u00f3n o \u00a0disyunci\u00f3n entre sus integrantes\u201d1. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior permite precisar, que uno es el concepto de \u00a0familia que los art\u00edculos 42 de la Carta Pol\u00edtica y 2 \u00a0de la ley 294 de 1996 contemplan, y otro, el de \u201cn\u00facleo \u00a0familiar\u201d que para efectos penales \u00a0permite en sede de tipicidad determinar cu\u00e1ndo el maltrato \u00a0f\u00edsico o sicol\u00f3gico entre sus miembros constituye \u00a0violencia intrafamiliar. \u00a0<\/p>\n
Conforme con las citadas disposiciones, la familia no se \u00a0constituye espacialmente sino \u201cpor \u00a0v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, por la decisi\u00f3n \u00a0libre de un hombre o una mujer de contraer matrimonio o por la \u00a0voluntad responsable de conformarla\u201d; \u00a0el lugar de convivencia o residencia de sus miembros no hacen parte \u00a0de su definici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el padre lo seguir\u00e1 siendo as\u00ed \u00a0no viva con su hijo; el hermano no dejar\u00e1 de serlo porque haya \u00a0conformado otro hogar; y, el abuelo siempre lo ser\u00e1 aun cuando \u00a0no comparta techo con sus nietos; de modo, que a la idea de familia \u00a0no le es inherente el lugar donde habiten sus miembros. \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que cuando la ley se\u00f1ala que \u00a0integran la familia, \u201cEl padre y la \u00a0madre de la familia, aunque no convivan en el mismo lugar\u201d2, \u00a0est\u00e1 reiterando que no perder\u00e1n su condici\u00f3n de \u00a0tales porque se hayan divorciado o separado o por cualquier otra \u00a0raz\u00f3n moren en sitios diferentes, esto es, no la supedita a la \u00a0cohabitaci\u00f3n o coexistencia bajo un mismo albergue. \u00a0<\/p>\n
En cambio, el \u201cn\u00facleo \u00a0familiar\u201d es un concepto inherente a la \u00a0convivencia o vida en com\u00fan, en tanto que sem\u00e1nticamente \u00a0n\u00facleo es la formaci\u00f3n de un todo por agregaci\u00f3n \u00a0de otros, esto es uni\u00f3n, fusi\u00f3n, cohesi\u00f3n por \u00a0contraposici\u00f3n a desuni\u00f3n; por lo cual, es preciso \u00a0entender que ese ingrediente normativo del tipo penal comprende \u00a0\u00fanicamente a los integrantes de la familia que viven \u00a0conjuntamente en un lugar, esto es, a quienes conviven o comparten un \u00a0sitio. \u00a0<\/p>\n
Si la intelecci\u00f3n fijada por la Sala al elemento \u00a0normativo de la tipicidad citada no fuera correcta, hubiese bastado \u00a0que el legislador dispusiera que el comportamiento descrito en el \u00a0art\u00edculo 229 del C\u00f3digo Penal es delito cuando el \u00a0maltrato f\u00edsico o sicol\u00f3gico recae en cualquier \u00a0integrante de la familia y no en quien hace parte del \u201cn\u00facleo \u00a0familiar\u201d. \u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva la familia es omnicomprensiva, el \u00a0\u201cn\u00facleo familiar\u201d \u00a0es restrictivo; aquella se constituye por la sola existencia del \u00a0v\u00ednculo natural o jur\u00eddico, este adicionalmente por la \u00a0\u201cconvivencia\u201d; \u00a0se es familia de alguien sin necesidad de vivir con ella, pero no es \u00a0posible formar parte del \u201cn\u00facleo \u00a0familiar\u201d si no lo integra. \u00a0<\/p>\n
No otro es el alcance de tal expresi\u00f3n, en la \u00a0medida que el bien jur\u00eddico tutelado es el de la \u201carmon\u00eda \u00a0y la unidad\u201d familiar, la cual es \u00a0comprensible respecto de quienes por vivir en uni\u00f3n comparten \u00a0los objetivos y prop\u00f3sitos del grupo parental del que hacen \u00a0parte o al cual se han integrado. \u00a0<\/p>\n
En el sentido indicado el hijo com\u00fan es parte de \u00a0la familia, como lo son su padre y su madre, pero si estos no \u00a0conviven no constituyen \u201cn\u00facleo \u00a0familiar\u201d por la existencia de aqu\u00e9l. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el Tribunal con sustento en la sentencia de \u00a0esta Corte del 3 de diciembre de 2014, rad. 41315, en la cual se \u00a0consideraba configurado el delito de violencia intrafamiliar, cuando \u00a0el \u201cmaltrato provenga de y se dirija sin \u00a0distinci\u00f3n hacia un integrante del n\u00facleo familiar o de \u00a0la unidad dom\u00e9stica, en tanto el concepto de familia no es \u00a0restringido, ni est\u00e1tico, sino que evoluciona social, legal y \u00a0jurisprudencialmente\u201d, revoc\u00f3 el \u00a0fallo absolutorio y en su lugar conden\u00f3 a ERIKA JOHANA. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en la prueba, estableci\u00f3 \u201cque \u00a0la acusada y Gabriel Arenas Atencio, a la fecha de ocurrencia de los \u00a0hechos, aun cuando compart\u00edan un hijo en com\u00fan, no \u00a0conviv\u00edan desde aproximadamente un a\u00f1o, circunstancia \u00a0esta que no implica per se la atipicidad de la acci\u00f3n por \u00a0ausencia de uno de los ingredientes objetivos del tipo\u201d3, \u00a0pues consider\u00f3 que \u201c no es \u00a0requisito sine qua nom la convivencia\u201d, \u201ctoda vez que \u00a0dicho ingrediente se encuentra demostrado por la existencia de un \u00a0descendiente com\u00fan\u201d. \u00a0<\/p>\n
Este entendimiento del ad quem como lo resalta el \u00a0casacionista resulta equivocado, ya que seg\u00fan lo visto la \u00a0convivencia es requisito imprescindible para la configuraci\u00f3n \u00a0de la conducta t\u00edpica, pues sin ella, no puede hablarse de \u00a0\u201cn\u00facleo familiar\u201d. \u00a0<\/p>\n
Tampoco la existencia de un \u201cdescendiente \u00a0com\u00fan\u201d es equivalente a la vida \u00a0en com\u00fan bajo un mismo techo como lo afirma la sentencia. Esta \u00a0ficci\u00f3n no puede hacerla el juzgador, toda vez que el \u00a0ingrediente normativo exige la real convivencia de la familia y no la \u00a0meramente formal constituida \u00fanicamente por los v\u00ednculos \u00a0naturales o jur\u00eddicos, de modo que, si los padres se \u00a0encuentran separados o divorciados, no tienen un proyecto de vida en \u00a0com\u00fan y no viven en el mismo lugar, el hijo com\u00fan no es \u00a0suficiente para considerar que el elemento normativo del tipo penal \u00a0se halla demostrado. \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose en este asunto de la agresi\u00f3n \u00a0de ERIKA JOHANA a Gabriel Arenas Atencio, que sin bien es cierto \u00a0tienen un hijo com\u00fan pero que actualmente no conviven, la \u00a0conducta atribuida a aquella es at\u00edpica frente al delito de \u00a0violencia intrafamiliar. \u00a0<\/p>\n
La Corte ha reiterado tal criterio, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn ese orden de ideas, la Sala se\u00f1al\u00f3 \u00a0que para la materializaci\u00f3n de este \u00faltimo en cuanto a \u00a0las personas que mantienen una relaci\u00f3n de pareja, con \u00a0vocaci\u00f3n de cohabitaci\u00f3n y permanencia, s\u00ed es \u00a0imprescindible su convivencia de cara a la conformaci\u00f3n de la \u00a0unidad familiar\u00a0entendida como bien jur\u00eddico tutelado, \u00a0porque al margen de la definici\u00f3n que de familia existe en el \u00a0derecho civil, fundada en la consanguinidad y en relaciones de \u00a0afinidad, aquella noci\u00f3n para efectos del il\u00edcito, en \u00a0dicha hip\u00f3tesis, involucra de forma insoslayable la comunidad \u00a0de vida bajo un mismo techo, un hogar, delimit\u00e1ndose as\u00ed \u00a0la indeterminaci\u00f3n que de otra manera ostentar\u00eda el \u00a0injusto. \u00a0<\/p>\n
Bajo ese panorama, la Corte reitera que es \u00a0improcedente tipificar el delito de violencia intrafamiliar\u00a0en \u00a0agresiones de ex parejas que ya no comparten su sitio de residencia, \u00a0con independencia de que tengan hijos en com\u00fan o no, al ser \u00a0necesaria la convivencia de los protagonistas de esos hechos para la \u00a0configuraci\u00f3n del art\u00edculo 229 del C\u00f3digo \u00a0Penal\u201d4 \u00a0. \u00a0<\/p>\n
Dado que el comportamiento imputado a la procesada no \u00a0constituye violencia intrafamiliar, la Sala casar\u00e1 la \u00a0sentencia no para absolverla como pide el casacionista, sino para \u00a0declarar que el hecho punible atribuible en este caso es el de \u00a0lesiones personales. \u00a0<\/p>\n
Se tiene dicho en estas circunstancias, que cuando el \u00a0factum es el mismo de la acusaci\u00f3n, jur\u00eddicamente es \u00a0posible condenar por un delito menor, del \u00a0mismo g\u00e9nero y que no afecte los derechos fundamentales de \u00a0otros sujetos intervinientes, hip\u00f3tesis en la cual no se \u00a0vulnera el principio de congruencia. \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, esta \u00a0Corporaci\u00f3n ha expresado: \u00a0<\/p>\n
\u201cPor lo tanto, seg\u00fan lo ha definido la \u00a0Sala, es procedente variar la calificaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0para condenar por una conducta punible distinta a la definida en la \u00a0acusaci\u00f3n, incluso cuando no corresponda al mismo t\u00edtulo, \u00a0cap\u00edtulo y bien jur\u00eddico tutelado, a condici\u00f3n \u00a0de que la nueva conducta corresponda al mismo g\u00e9nero, la \u00a0modificaci\u00f3n se oriente hacia un delito de menor entidad, no \u00a0se afecten los derechos de los sujetos intervinientes y la tipicidad \u00a0novedosa respete el n\u00facleo f\u00e1ctico de la acusaci\u00f3n, \u00a0siendo la inmutabilidad de los hechos presupuesto inamovible de la \u00a0legalidad de la sentencia, en cuanto garant\u00eda esencial del \u00a0derecho a la defensa\u201d5. \u00a0<\/p>\n
Aunque conforme con lo dicho es permitido condenar a \u00a0ERIKA JOHANA CARDOZO PARADA por el delito de lesiones personales, la \u00a0Sala advierte la imposibilidad de hacerlo en raz\u00f3n de observar \u00a0que por el transcurso del tiempo el Estado perdi\u00f3 la potestad \u00a0para ejercitar la acci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
En efecto, en el informe pericial m\u00e9dico legal, a \u00a0Gabriel Arenas Atencio le fue dictaminada una incapacidad definitiva \u00a0de ocho (8) d\u00edas, sin secuelas6. \u00a0<\/p>\n
Entonces, la conducta imputable a la inculpada se adecua \u00a0a la descripci\u00f3n del art\u00edculo 112 Inciso 1\u00ba del \u00a0C\u00f3digo Penal, que sanciona con prisi\u00f3n de diecis\u00e9is \u00a0(16) a treinta y seis (36) meses, teniendo en cuenta el incremento \u00a0previsto en el art\u00edculo 14 de la Ley 890 de 2004, el da\u00f1o \u00a0en la integridad f\u00edsica de la persona que la incapacita para \u00a0trabajar por un lapso hasta de treinta (30) d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 292 de la Ley 906 de 2004, contempla \u00a0que la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal se interrumpe \u00a0con la formulaci\u00f3n de la imputaci\u00f3n, previendo que \u00a0comenzar\u00e1 a correr de nuevo por un t\u00e9rmino igual a la \u00a0mitad del se\u00f1alado en el art\u00edculo 83 del C\u00f3digo \u00a0Penal, pero en ning\u00fan caso podr\u00e1 ser inferior a tres \u00a0(3) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
A su vez, el art\u00edculo 189 de la misma ley \u00a0consagra que proferida la sentencia de segunda instancia se \u00a0suspender\u00e1 tal t\u00e9rmino, el cual empezar\u00e1 a \u00a0correr nuevamente sin que pueda ser superior a cinco (5) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Si de acuerdo con el citado art\u00edculo 83, la \u00a0acci\u00f3n penal prescribe en un t\u00e9rmino igual al m\u00e1ximo \u00a0de la pena fijada para el delito, en este asunto, el fen\u00f3meno \u00a0prescriptivo opera en tres (3) a\u00f1os que es el t\u00e9rmino \u00a0m\u00ednimo legal para que acontezca, dado que de acuerdo con la \u00a0sanci\u00f3n prevista para las lesiones personales simples \u00a0fenecer\u00eda en dieciocho (18) meses. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, a ERIKA JOHANA CARDOZO PARADA le fue \u00a0formulada la imputaci\u00f3n el 28 de enero de 20137, \u00a0raz\u00f3n por la cual la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n \u00a0penal se produjo el 27 de enero de 2016, fecha en la que no se hab\u00eda \u00a0dictado sentencia de segunda instancia que suspendiera el t\u00e9rmino \u00a0prescriptivo de tres a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, habr\u00e1 de reconocerse que en \u00a0este caso se produjo el fen\u00f3meno prescriptivo de la acci\u00f3n \u00a0penal, y ordenarse como consecuencia, su extinci\u00f3n de \u00a0conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 82 numeral 4 del \u00a0C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casaci\u00f3n Penal, \u00a0<\/p>\n
R E S U E L V E \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Casar el fallo del 1\u00ba de noviembre de 2016 proferido por el \u00a0Tribunal Superior de Bucaramanga, por atipicidad de la conducta de \u00a0violencia intrafamiliar. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Declarar prescrita la acci\u00f3n penal por el delito de lesiones \u00a0personales, conforme con las consideraciones de la motivaci\u00f3n \u00a0de este fallo. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Ordenar la extinci\u00f3n de la acci\u00f3n penal a favor de \u00a0ERIKA JOHANA CARDOZO PARADA, por raz\u00f3n de los hechos a que se \u00a0contrajo este caso. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese \u00a0y devu\u00e9lvase al Tribunal de origen. \u00a0<\/p>\n
EYDER PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
IMPEDIDO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA SALAZAR CUELLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
Nubia Yolanda Nova \u00a0Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 7 jun.2017; rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a048047. Adem\u00e1s, SP 6 dic. 2017; rad. 49956; SP 30 ene. 2019; \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0rad. 49462. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ley 294 de 1996, art\u00edculo 2, literal b. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0TSB, 15 nov. 2016; p\u00e1g. 9. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 11 jul. 2018; rad. 48251. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 22 ago. 2018; rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a046227. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 95 de la carpeta. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 27 de la carpeta. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0 Magistrado Ponente \u00a0 SP1538-2019 \u00a0 Radicaci\u00f3n n\u00b0 49687 \u00a0 Acta 101 \u00a0 Bogot\u00e1 D.C., treinta (30) de abril de dos mil \u00a0diecinueve (2019). \u00a0 ASUNTO \u00a0 Resuelve la Sala el recurso de casaci\u00f3n \u00a0interpuesto por el defensor de ERIKA JOHANA CARDOZO PARADA, contra la \u00a0sentencia proferida […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[28],"tags":[],"class_list":["post-44430","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/44430","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=44430"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/44430\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=44430"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=44430"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=44430"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}