\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
SP1231-2019 \u00a0<\/p>\n
Radicado \u00a0N\u00b0 44230. \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a083. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019). \u00a0<\/p>\n
V \u00a0I S T O S \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Resuelve la Sala el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por el \u00a0defensor de \u00d3SCAR NORBERTO BARRERA HURTADO, contra el fallo de \u00a023 de abril de 2014, proferido por el Tribunal Superior de \u00a0Cundinamarca, mediante el cual revoc\u00f3 parcialmente la \u00a0sentencia absolutoria de 17 de julio de 2013, expedida por el Juzgado \u00a0Penal del Circuito de Ubat\u00e9; y, en su lugar, lo conden\u00f3, \u00a0como autor de contrato \u00a0sin el cumplimiento de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
H \u00a0E C H O S \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El 4 de junio de 2009, el Alcalde Municipal de Suesca (Cund.), \u00a0\u00d3SCAR NORBERTO BARRERA HURTADO, suscribi\u00f3, \u00a0directamente, el contrato de compraventa No. 0115, con la empresa \u00a0B\u00fafalo Ltda., representada por Jos\u00e9 Daniel Pallini \u00a0Fern\u00e1ndez, para la adquisici\u00f3n de una volqueta marca \u00a0B\u00fafalo, montada sobre un chasis Mercedes Benz, modelo 17-25, \u00a0por valor de ciento sesenta y ocho millones doscientos mil pesos \u00a0($168.200.000.oo), \u00a0destinada a la recolecci\u00f3n de basuras. \u00a0<\/p>\n
2.1.Estim\u00f3 \u00a0la Fiscal\u00eda que a pesar de regirse por la Ley 142 de 1994 \u00a0\u2013servicios p\u00fablicos domiciliarios- el valor del bien \u00a0corresponde a un contrato de mayor cuant\u00eda, que obligaba \u00a0realizar proceso de licitaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0 PROCESALES \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0El 25 de mayo de 2011, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Suesca, \u00a0la Fiscal\u00eda formul\u00f3 imputaci\u00f3n contra \u00d3SCAR \u00a0NORBERTO BARRERA HURTADO, en la condici\u00f3n de Alcalde de esa \u00a0localidad, como coautor de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales (art \u00a0.410); \u00a0y autor de inter\u00e9s \u00a0indebido en la celebraci\u00f3n de contratos (art. \u00a0409) \u00a0y peculado \u00a0culposo (art. \u00a0400), \u00a0normas del C\u00f3digo Penal (Ley \u00a0599 de 2000), \u00a0modificado por la Ley 890 de 2004. \u00a0<\/p>\n
3.1 \u00a0En la misma oportunidad se imput\u00f3 a Eliana Marcela Rodr\u00edguez \u00a0Jim\u00e9nez, en condici\u00f3n de Gerente de Hacienda P\u00fablica \u00a0Municipal de Suesca, la autor\u00eda de los delitos de falsedad \u00a0ideol\u00f3gica en documento p\u00fablico (art. \u00a0286) \u00a0en concurso, y contrato \u00a0sin el cumplimiento de los requisitos legales (art. \u00a0410), \u00a0ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
3.2 \u00a0Los implicados no admitieron su responsabilidad y fueron afectados \u00a0con medida de aseguramiento consistente en detenci\u00f3n \u00a0preventiva en centro carcelario1. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0El 24 de junio de 2011, fue radicado el escrito de acusaci\u00f3n y \u00a0el 8 de junio de 2012, se llev\u00f3 a cabo la audiencia con tal \u00a0fin2. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0En audiencia realizada el 14 de julio de 2011, el Juez Penal con \u00a0Funciones de Control de Garant\u00edas de Chocont\u00e1 (Cund.), \u00a0revoc\u00f3 la medida de aseguramiento impuesta a los procesados3, \u00a0quienes recobraron su libertad. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Adelantada la audiencia preparatoria y el juicio oral, el 17 de julio \u00a0de 2013, el Juzgado Penal del Circuito de Ubat\u00e9, absolvi\u00f3 \u00a0a \u00d3SCAR NORBERTO BARRERA HURTADO y a Eliana Marcela Rodr\u00edguez, \u00a0de todos los cargos por los cuales fueron acusados4. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Contra la anterior determinaci\u00f3n, en audiencia de lectura de \u00a0fallo de 17 de julio de 2013, el Fiscal delegado y la agente de \u00a0Ministerio P\u00fablico interpusieron el recurso de apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
7.1 \u00a0\u00danicamente la representante del \u00f3rgano de control \u00a0sustent\u00f3 la pretensi\u00f3n de revocar parcialmente la \u00a0sentencia absolutoria, deprecando que: \u00a0<\/p>\n
7.1.1 \u00a0Se condene a \u00d3SCAR BARRERA HURTADO, por el delito de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
7.1.2 \u00a0Se condene a Eliana Marcela Rodr\u00edguez, por el punible de \u00a0falsedad \u00a0ideol\u00f3gica en documento p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0Al desatar la alzada, con fallo de 23 de abril de 2014, el Tribunal \u00a0Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca adopt\u00f3 estas \u00a0determinaciones: \u00a0<\/p>\n
8.1 \u00a0Confirm\u00f3 la absoluci\u00f3n de Eliana Marcela Rodr\u00edguez, \u00a0por todos los cargos que le endilg\u00f3 la Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
8.2 \u00a0Revoc\u00f3, parcialmente, la absoluci\u00f3n de \u00d3SCAR \u00a0NORBERTO BARRERA HURTADO, y en su lugar, lo conden\u00f3 como autor \u00a0de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales, \u00a0a \u00a0la pena de 68 meses de prisi\u00f3n, inhabilitaci\u00f3n para el \u00a0ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas por 80 meses, y al \u00a0pago de multa por el equivalente a de 66.6 s.m.l.m.v.; de igual \u00a0manera, neg\u00f3 el subrogado de suspensi\u00f3n condicional de \u00a0la ejecuci\u00f3n de la pena y la prisi\u00f3n domiciliaria.5 \u00a0<\/p>\n
9. \u00a0Advertido por la defensa de un error aritm\u00e9tico al dosificar \u00a0la sanci\u00f3n, el 15 de mayo de 2014 la sentencia fue enmendada, \u00a0exclusivamente, en el sentido de aclarar que la pena impuesta a \u00a0BARRERA HURTADO es de 64 meses de prisi\u00f3n6. \u00a0<\/p>\n
10. \u00a0Inconforme con la decisi\u00f3n del Tribunal Superior, el defensor \u00a0de \u00d3SCAR NORBERTO BARRERA HURTADO interpuso el recurso \u00a0extraordinario de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
11. \u00a0El 22 de febrero de 2017, la Sala verific\u00f3 la adecuada \u00a0fundamentaci\u00f3n del libelo y decidi\u00f3 admitirlo. \u00a0<\/p>\n
LA \u00a0 DEMANDA \u00a0<\/p>\n
12. \u00a0Tres reproches postul\u00f3 el defensor, uno por nulidad y los dos \u00a0restantes, subsidiarios, por la violaci\u00f3n directa de la ley \u00a0sustancial. \u00a0<\/p>\n
12.1 \u00a0Primer \u00a0cargo. Nulidad \u00a0<\/p>\n
En \u00a0criterio del censor, el Tribunal Superior de Cundinamarca desconoci\u00f3 \u00a0la garant\u00eda del debido proceso al afectar sustancialmente su \u00a0estructura, por estos motivos: \u00a0<\/p>\n
12.1.1 \u00a0Concedi\u00f3 y tramit\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n \u00a0interpuesto por el Ministerio P\u00fablico, contra la sentencia \u00a0absolutoria de primera instancia, a pesar de que dicho interviniente \u00a0no ten\u00eda legitimidad para impugnar. \u00a0<\/p>\n
12.1.2 \u00a0En la sentencia de 30 abril de 2014 de esta Corporaci\u00f3n \u00a0(radicado \u00a041534), \u00a0se sostiene que la participaci\u00f3n del Ministerio P\u00fablico \u00a0en el sistema procesal penal de la Ley 906 de 2004, es admisible en \u00a0t\u00e9rminos constitucionales, pero no puede desequilibrar la \u00a0igualdad de cargas entre la fiscal\u00eda y la defensa, ni inclinar \u00a0la balanza en beneficio de uno y perjuicio del otro. \u00a0<\/p>\n
12.1.3 \u00a0En este asunto, el Fiscal que promov\u00eda la pretensi\u00f3n \u00a0acusatoria renunci\u00f3 a ese inter\u00e9s y desisti\u00f3 del \u00a0ejercicio de la acci\u00f3n penal, al punto que no sustent\u00f3 \u00a0el recurso de apelaci\u00f3n que interpuso contra la sentencia \u00a0absolutoria; por ello, la Procuradora delegada excedi\u00f3 sus \u00a0facultades, en la medida que se arrog\u00f3 la funci\u00f3n \u00a0acusadora y reemplaz\u00f3 al Fiscal del caso. \u00a0<\/p>\n
12.1.4 \u00a0Con tal convicci\u00f3n, solicita se case la sentencia y que la \u00a0Sala, como tribunal de instancia, se abstenga de conocer el recurso \u00a0de apelaci\u00f3n interpuesto por el Ministerio P\u00fablico \u00a0contra el fallo de primer grado que decidi\u00f3 absolver al \u00a0acusado \u00d3SCAR NORBERTO BARRERA HURTADO. \u00a0<\/p>\n
12.2 \u00a0Segundo cargo (subsidiario) \u00a0<\/p>\n
12.2.1 \u00a0El defensor plantea la violaci\u00f3n directa de la ley sustancial \u00a0por aplicaci\u00f3n indebida del art\u00edculo 410 de la Ley 599 \u00a0de 2000, que describe el delito de contrato \u00a0sin el cumplimiento de los requisitos legales; \u00a0y de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, que regulan la contrataci\u00f3n \u00a0de la administraci\u00f3n p\u00fablica; y falta de aplicaci\u00f3n \u00a0de la Ley 142 de 1994 (servicios \u00a0p\u00fablicos domiciliarios), \u00a0y de los art\u00edculos 365 y 367 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
12.2.2 \u00a0Lo anterior, con base en los siguientes planteamientos: \u00a0<\/p>\n
12.2.2.1 \u00a0Al aplicar las normas de la contrataci\u00f3n p\u00fablica y \u00a0pasar por alto aquellas que rigen los servicios p\u00fablicos \u00a0domiciliarios, el juzgador no se dio cuenta que el contrato \u00a0cuestionado debi\u00f3 ser tramitado y celebrado por los c\u00e1nones \u00a0que regulan la modalidad directa y no por los de la contrataci\u00f3n \u00a0estatal, que exigen de licitaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
12.2.2.2 \u00a0Al celebrar de manera directa el convenio No. 0115 de 4 de junio de \u00a02009, el Alcalde BARRERA HURTADO no desconoci\u00f3 disposiciones \u00a0de la contrataci\u00f3n administrativa; por tanto, su \u00a0comportamiento es at\u00edpico. \u00a0<\/p>\n
12.2.2.3 \u00a0\u00d3SCAR NORBERTO BARRERA HURTADO fue acusado por contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales, \u00a0en la modalidad de celebrar, \u00a0porque el Tribunal Superior acept\u00f3 que el tr\u00e1mite \u00a0precontractual fue cumplido por otros funcionarios. \u00a0<\/p>\n
12.2.2.4 \u00a0Transcribe apartes del fallo cuestionado, para afirmar que el Ad-quem \u00a0se equivoc\u00f3 al considerar que por ser el comprador una entidad \u00a0estatal y tratarse de un servicio p\u00fablico, el convenio deb\u00eda \u00a0someterse a licitaci\u00f3n p\u00fablica, cuando lo correcto fue \u00a0regirlo por las normas de derecho privado, como lo disponen los \u00a0art\u00edculos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994. \u00a0<\/p>\n
12.2.2.5 \u00a0Si bien, las citadas normas y el art\u00edculo 35 ib\u00eddem, \u00a0establecen excepciones al r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n \u00a0privado de las empresas p\u00fablicas de servicios p\u00fablicos \u00a0domiciliarios, en ninguna de ellas se encuentra el evento de la \u00a0compra del veh\u00edculo tipo volqueta, recolector de basuras del \u00a0municipio de Suesca. Entonces, el contrato s\u00ed pod\u00eda \u00a0realizarse de manera directa, sin la necesidad de implementar el \u00a0proceso licitatorio. \u00a0<\/p>\n
12.2.2.6 \u00a0La Subsecci\u00f3n A, Secci\u00f3n Tercera de la Sala de lo \u00a0Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en decisi\u00f3n \u00a0de 14 de agosto de 2013 (radicaci\u00f3n \u00a0No. 25000-23-26-000-2009-01045; (45191), \u00a0precis\u00f3 que en la contrataci\u00f3n de las empresas de \u00a0servicios p\u00fablicos domiciliarios no aplican las previsiones de \u00a0las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, ni de sus decretos \u00a0reglamentarios. \u00a0<\/p>\n
12.2.2.7 \u00a0En la misma providencia, el Consejo de Estado expres\u00f3 que los \u00a0asuntos relacionados con la selecci\u00f3n del contratista, los \u00a0elementos de existencia del convenio, sus requisitos de validez, las \u00a0cl\u00e1usulas y la ejecuci\u00f3n y liquidaci\u00f3n, se rigen \u00a0por las normas de derecho privado, ya sean del C\u00f3digo Civil o \u00a0las del C\u00f3digo de Comercio. \u00a0<\/p>\n
12.2.2.8 \u00a0En consecuencia, el censor solicita casar la sentencia recurrida y \u00a0absolver a \u00d3SCAR NORBERTO BARRERA HURTADO, por ser at\u00edpica \u00a0la conducta de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales, \u00a0que se le atribuye. \u00a0<\/p>\n
12.3 \u00a0Tercer cargo (subsidiario) \u00a0<\/p>\n
12.3.1 \u00a0En el marco de la violaci\u00f3n directa la ley sustancial, el \u00a0defensor postula falta de aplicaci\u00f3n de las siguientes normas, \u00a0que hac\u00edan viable la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria: \u00a0<\/p>\n
i) \u00a0Numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 38 B de la Ley 599 de 2000, \u00a0adicionado por el art\u00edculo 23 de la Ley 1709 de 2014, el cual \u00a0debe aplicarse retroactivamente por favorabilidad. \u00a0<\/p>\n
ii) \u00a0Art\u00edculo 68 A, ib\u00eddem, antes de la modificaci\u00f3n \u00a0introducida por el art\u00edculo 28 de la Ley 1453 de 2011, luego \u00a0por el 13 de la Ley 1474 de 2011, y posteriormente, por el 32 de la \u00a0Ley 1709 de 2014. \u00a0<\/p>\n
12.3.2 \u00a0A decir del libelista, s\u00ed era procedente la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
12.3.2.1 \u00a0La normatividad omitida por el Ad-quem, \u00a0en concordancia con el inciso segundo del art\u00edculo 6\u00b0 del \u00a0C\u00f3digo Penal, inicialmente no inclu\u00eda entre los delitos \u00a0exceptuados de ese sustituto, los punibles contra la administraci\u00f3n \u00a0p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
12.3.2.2 \u00a0Para la aplicaci\u00f3n del beneficio reclamado, a partir de la \u00a0contemplaci\u00f3n de los apartes de las normas evocadas, que \u00a0resulten favorables, debe construirse una \u201clex \u00a0tertia\u201d, \u00a0con base el precedente de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de 3 de \u00a0septiembre de 2001 (radicaci\u00f3n \u00a0No. 16837). \u00a0<\/p>\n
12.3.2.3 \u00a0El 4 de junio de 2009, fecha en que se firm\u00f3 el contrato \u00a0cuestionado, para ser beneficiario de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria \u00a0se exig\u00eda que la condena se impusiera por conducta punible \u00a0cuya pena m\u00ednima prevista en la ley fuera de cinco a\u00f1os \u00a0de prisi\u00f3n o menos \u2013numeral 1\u00b0 del art\u00edculo \u00a038 de la Ley 599 de 2000-. \u00a0<\/p>\n
12.3.2.4 \u00a0El art\u00edculo 68 A, adicionado por el art\u00edculo 32 de la \u00a0Ley 1142 de 2007, exclu\u00eda el beneficio de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria \u00a0para algunos delitos, entre los cuales no se hallaban incluidos lo de \u00a0la administraci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
12.3.2.5 \u00a0La exclusi\u00f3n de los beneficios para los delitos contra la \u00a0administraci\u00f3n p\u00fablica, fue introducida a partir del \u00a0art\u00edculo 28 de la Ley 1453 de 2011, y se mantuvo en las \u00a0modificaciones tra\u00eddas por los art\u00edculos 13 y 32, de \u00a0las Leyes 1474 de 2007 y 1709 de 2014, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
12.3.2.6 \u00a0Seg\u00fan el art\u00edculo 410 de la Ley 599 de 2000, la pena \u00a0para el delito de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales \u00a0era de 5 a\u00f1os y 4 meses de prisi\u00f3n. Por ello, el \u00a0Tribunal le neg\u00f3 al acusado el sustituto de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria, s\u00f3lo en consideraci\u00f3n al quantum \u00a0punitivo; \u201cy \u00a0no porque tal reato estuviera excluido por el art\u00edculo 68 A \u00a0entonces vigente y posteriormente modificado\u201d. \u00a0<\/p>\n
12.3.2.7 \u00a0Luego, el art\u00edculo 23 de la Ley 1709, adicion\u00f3 a la Ley \u00a0599 de 2000, el art\u00edculo 38 B, que en su numeral 1\u00b0 exige, \u00a0para otorgar el sustituto de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria, \u00a0que la sentencia sea por conducta punible cuya pena m\u00ednima \u00a0prevista en la ley sea de 8 a\u00f1os de prisi\u00f3n o menos. \u00a0<\/p>\n
12.3.2.8 \u00a0El implicado cumple con este requisito de la pena. Entonces, se debe \u00a0aplicar retroactivamente, por favorabilidad, la disposici\u00f3n \u00a0que le reconoce el beneficio de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
12.3.2.9 \u00a0De otra parte, como el art\u00edculo 68 A, modificado por la Ley \u00a01709 de 2014, excluye el beneficio para delitos contra la \u00a0administraci\u00f3n p\u00fablica, lo que la hace desfavorable, \u00a0tal disposici\u00f3n, no resulta aplicable de manera retroactiva. \u00a0<\/p>\n
12.3.2.10 \u00a0Por ello, se debe confeccionar una tercera ley, donde se escoja de \u00a0las dem\u00e1s disposiciones lo que resulte m\u00e1s beneficioso. \u00a0<\/p>\n
12.3.2.11 \u00a0De ese modo, solicita el demandante casar el fallo recurrido, en el \u00a0sentido de conceder al implicado la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria \u00a0que le fue negada por el Tribunal, s\u00f3lo por estimar que no \u00a0cumpl\u00eda el quantum de la pena. \u00a0<\/p>\n
AUDIENCIA \u00a0 DE \u00a0ALEGACIONES \u00a0<\/p>\n
13. \u00a0Convocada para el 2 de octubre de 2017, a la diligencia acudieron el \u00a0defensor (demandante); \u00a0\u00d3SCAR NORBERTO BARRERA HURTADO (implicado); \u00a0el apoderado de Eliana Marcela Rodr\u00edguez Jim\u00e9nez (no \u00a0recurrente); \u00a0el Fiscal delegado; y, la representante del Ministerio P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
13.1 \u00a0El demandante \u00a0<\/p>\n
13.1.1 \u00a0Sin agregar argumentos adicionales, insiste en su solicitud de casar \u00a0la sentencia por los motivos expuestos en el libelo. \u00a0<\/p>\n
13.2 \u00a0El Fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia \u00a0<\/p>\n
13.2.1 \u00a0En su criterio, la sentencia que se acusa no se debe casar, por no \u00a0prosperar ninguna de las censuras. \u00a0<\/p>\n
13.2.2 \u00a0Sobre la nulidad, advierte que el precedente que invoca el defensor \u00a0fue modulado por la Corte, en decisi\u00f3n de 25 de mayo de 2016 \u00a0(radicaci\u00f3n \u00a0No. 43837), \u00a0en el sentido de considerar que el dise\u00f1o constitucional del \u00a0sistema penal ya no es un escenario de confrontaci\u00f3n exclusiva \u00a0entre dos oponentes (fiscal\u00eda-defensa), dado que participan \u00a0otros actores, como el Ministerio P\u00fablico y las v\u00edctimas, \u00a0con facultades procesales que incluyen solicitar y aportar pruebas, \u00a0impugnar las decisiones que se profieran e intervenir en las \u00a0audiencias. \u00a0<\/p>\n
13.2.2.1 \u00a0Adem\u00e1s, acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en \u00a0la Sentencia C-144 de 2010, la Procuradora Delegada s\u00ed contaba \u00a0con facultades legales y Superiores para recurrir el fallo \u00a0absolutorio de primer grado. \u00a0<\/p>\n
13.2.3 \u00a0Respecto de la segunda censura, considera que no existe la falta de \u00a0aplicaci\u00f3n de la Ley 142 de 1994 alegada, pues, si bien, la \u00a0compraventa efectuada por el Alcalde de Suesca se enmarca dentro de \u00a0aquellas que contribuyen a los prop\u00f3sitos de la buena marcha y \u00a0efectivo cumplimiento de la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos, \u00a0no se enlista dentro de las actividades inherentes a la prestaci\u00f3n \u00a0de servicios p\u00fablicos domiciliarios, que es lo que constituye \u00a0el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Ley 142 de 1994. \u00a0<\/p>\n
13.2.4 \u00a0Afirma que el censor est\u00e1 confundiendo \u201cel \u00a0bien o servicio para distribuir aseo\u201d, \u00a0con los bienes a trav\u00e9s de los cuales se va a prestar el \u00a0servicio p\u00fablico domiciliario. En ese orden, dice el fiscal, \u00a0el Tribunal acert\u00f3 al considerar que el contrato de \u00a0compraventa de la volqueta se regulaba por la contrataci\u00f3n \u00a0estatal de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, disposiciones que, \u00a0por el objeto y la cuant\u00eda, exig\u00edan llevar a cabo \u00a0licitaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
13.2.5 \u00a0Con relaci\u00f3n al tercer cargo, sostiene que, seg\u00fan la \u00a0l\u00ednea jurisprudencial vigente, resulta improcedente la \u00a0creaci\u00f3n de una tercera ley para favorecer al procesado con el \u00a0beneficio del sustituto de la prisi\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
13.3 \u00a0El Ministerio P\u00fablico \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Procuradora delegada ante esta Corporaci\u00f3n disert\u00f3 bajo \u00a0la misma l\u00ednea conceptual y argumentativa del Fiscal, para \u00a0concluir que ninguno de los cargos sale avente y, por ello, el fallo \u00a0no debe ser casado. \u00a0<\/p>\n
13.4 \u00a0El defensor no recurrente \u00a0<\/p>\n
El \u00a0abogado de Eliana Marcela Rodr\u00edguez Jim\u00e9nez \u00a0(coprocesada, \u00a0absuelta de todo cargo), \u00a0restringi\u00f3 su intervenci\u00f3n a dos t\u00f3picos de la \u00a0demanda. \u00a0<\/p>\n
13.4.1 \u00a0Apoy\u00f3 la tesis defensiva, seg\u00fan la cual la Procuradur\u00eda \u00a0no tiene legitimidad para interponer el recurso de apelaci\u00f3n \u00a0contra la sentencia absolutoria de primer grado, en atenci\u00f3n a \u00a0que la Fiscal\u00eda renunci\u00f3 al ejercicio de la acci\u00f3n \u00a0penal. \u00a0<\/p>\n
13.4.1.1 \u00a0Adem\u00e1s, aun cuando la jurisprudencia ha reconocido que el \u00a0Ministerio P\u00fablico puede interponer algunos recursos en \u00a0defensa del patrimonio p\u00fablico, en este caso no hubo \u00a0detrimento del erario, pues, se investig\u00f3 un contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
13.4.2 \u00a0Sobre el segundo cargo, referido a la violaci\u00f3n directa de la \u00a0Ley sustancial por la falta de aplicaci\u00f3n de la Ley 142 de \u00a01994, coadyuv\u00f3 lo expuesto por el demandante, en tanto, no en \u00a0todos los eventos una entidad p\u00fablica debe contratar por las \u00a0v\u00edas de las Leyes 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. \u00a0<\/p>\n
13.4.2.1 \u00a0Por el contrario \u2013acot\u00f3- existen figuras que autorizan a \u00a0las entidades estatales para celebrar contrataci\u00f3n directa, \u00a0como son: i) el art\u00edculo 355 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica, cuando se requiere adelantar un convenio para llevar \u00a0a cabo los planes de desarrollo de los municipios; ii) la Ley 489 de \u00a01998; y iii) los Decretos 002 de 2017 y 777 de 1992. \u00a0<\/p>\n
13.4.2.2 \u00a0De ah\u00ed que, si fuese correcta la motivaci\u00f3n de la \u00a0sentencia emitida por el Tribunal Superior, ninguna entidad estatal \u00a0podr\u00eda realizar contrataci\u00f3n directa para la prestaci\u00f3n \u00a0de servicios de naturaleza p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
14. \u00a0De conformidad con lo establecido en el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo \u00a032 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal (Ley \u00a0906 de 2004), \u00a0la Sala de Casaci\u00f3n Penal es competente para resolver los \u00a0cargos postulados en la demanda del recurso extraordinario. \u00a0<\/p>\n
15. \u00a0En atenci\u00f3n al principio de prioridad, la Sala abordar\u00e1, \u00a0en primer lugar, la nulidad propuesta por la defensa, como quiera \u00a0que, de aceptarse, el proceso deber\u00eda retrotraerse, sin que \u00a0fuera necesario el estudio de las restantes censuras. \u00a0<\/p>\n
16. \u00a0Primer cargo: nulidad por violaci\u00f3n del debido proceso \u00a0<\/p>\n
16.1 \u00a0Plantea el censor que el tr\u00e1mite procesal se afect\u00f3 de \u00a0invalidez, porque el Ministerio P\u00fablico carec\u00eda de \u00a0inter\u00e9s jur\u00eddico para interponer el recurso de \u00a0apelaci\u00f3n contra la sentencia absolutoria de primer grado, \u00a0motivo por el que el Tribunal Superior debi\u00f3 abstenerse de \u00a0conocer la alzada. Sin embargo, al hacerlo, afect\u00f3 el debido \u00a0proceso en detrimento de los intereses fundamentales del mismo, y \u00a0como consecuencia de ello revocar dicho fallo, para en su lugar, \u00a0condenar a \u00d3SCAR NORBERTO BARRERA HURTADO. \u00a0<\/p>\n
16.2 \u00a0El problema jur\u00eddico radica en dilucidar si en el proceso \u00a0penal con tendencia acusatoria instaurado con la Ley 906 de 2004, el \u00a0Ministerio P\u00fablico tiene legitimidad para recurrir la \u00a0sentencia absolutoria de primera instancia, a pesar de que la \u00a0Fiscal\u00eda, en manifestaci\u00f3n t\u00e1cita de \u00a0conformidad, no impugn\u00f3. \u00a0<\/p>\n
16.3 \u00a0El estudio se abordar\u00e1 a partir de: i) la jurisprudencia \u00a0reciente de esta Corporaci\u00f3n; ii) el rol del Ministerio \u00a0P\u00fablico en la Ley 906 de 2004, tema desarrollado por la Corte \u00a0Constitucional en la Sentencia C-144 de 2010; y iii) el Acto \u00a0Legislativo 003 de 2002 y el art\u00edculo 277 de la Carta, en \u00a0cuanto aluden al sistema acusatorio. \u00a0<\/p>\n
16.4 \u00a0Es cierto que los pronunciamientos iniciales de la Corte Suprema de \u00a0Justicia, tend\u00edan a privilegiar la impronta adversarial del \u00a0sistema procesal penal colombiano, para que el Juez decidiera la \u00a0controversia dial\u00e9ctica entre el Fiscal delegado y la defensa, \u00a0con la menor interferencia de terceros posible; lo cual, en la \u00a0pr\u00e1ctica, pod\u00eda conllevar a una interpretaci\u00f3n \u00a0restrictiva de la iniciativa del Ministerio P\u00fablico para \u00a0impugnar las decisiones judiciales, cuando la Fiscal\u00eda no \u00a0interpon\u00eda recursos contra las mismas.7 \u00a0<\/p>\n
16.5 \u00a0La adaptaci\u00f3n evolutiva de la hermen\u00e9utica a la \u00a0realidad nacional, produjo una variaci\u00f3n en la l\u00ednea de \u00a0precedentes, para destacar que la presencia del Ministerio P\u00fablico \u00a0en el proceso penal se justifica por intereses claramente Superiores, \u00a0a partir del mandato del numeral 7\u00ba del art\u00edculo 277 de \u00a0la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que habilita al Procurador \u00a0General de la Naci\u00f3n, por s\u00ed o por medio de sus \u00a0delegados, para \u00abintervenir \u00a0en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, \u00a0cuando sea necesario en defensa del orden jur\u00eddico, del \u00a0patrimonio p\u00fablico, o de los derechos y garant\u00edas \u00a0fundamentales\u00bb; \u00a0tal como lo expresaron los representantes de Fiscal\u00eda y la \u00a0Procuradur\u00eda al intervenir como no recurrentes.8 \u00a0<\/p>\n
16.6 \u00a0En desarrollo de la Carta, el legislador de 2004, al expedir la Ley \u00a0906, en el art\u00edculo 109, habilit\u00f3 al Ministerio P\u00fablico \u00a0como un \u00f3rgano aut\u00f3nomo para que intervenga en el \u00a0proceso penal cuando sea necesario, en defensa del orden jur\u00eddico, \u00a0del patrimonio p\u00fablico, o de los derechos y garant\u00edas \u00a0fundamentales; y para la materializaci\u00f3n de tales \u00a0atribuciones, en el art\u00edculo 111 \u00eddem, se establecen \u00a0competencias espec\u00edficas \u2013funciones- que el Ministerio \u00a0P\u00fablico debe ejecutar en las etapas de indagaci\u00f3n, \u00a0investigaci\u00f3n y juzgamiento. \u00a0<\/p>\n
16.7 \u00a0As\u00ed, como garante de los derechos humanos y de las garant\u00edas \u00a0fundamentales debe: i) ejercer vigilancia sobre las actuaciones de la \u00a0polic\u00eda judicial que puedan afectar garant\u00edas \u00a0fundamentales; ii) participar en aquellas diligencias o actuaciones \u00a0realizadas por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y los \u00a0jueces de la Rep\u00fablica que impliquen afectaci\u00f3n o \u00a0menoscabo de un derecho fundamental; iii) procurar \u00a0que las decisiones judiciales cumplan con los cometidos de lograr la \u00a0verdad y la justicia; \u00a0iv) procurar que las condiciones de privaci\u00f3n de la libertad \u00a0como medida cautelar y como pena o medida de seguridad se cumplan de \u00a0conformidad con los Tratados Internacionales, la Carta Pol\u00edtica \u00a0y la ley; v) procurar que de manera temprana y definitiva se defina \u00a0la competencia entre diferentes jurisdicciones en procesos por graves \u00a0violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional \u00a0Humanitario; vi) procurar el cumplimiento del debido proceso y el \u00a0derecho de defensa; y vii) participar, cuando lo considere necesario, \u00a0en las audiencias conforme a lo previsto en el estatuto instrumental. \u00a0<\/p>\n
16.8 \u00a0Y como representante de la sociedad, deber\u00e1: i) solicitar \u00a0condena o absoluci\u00f3n de los acusados e intervenir en la \u00a0audiencia de control judicial de la preclusi\u00f3n; \u00a0ii) procurar la indemnizaci\u00f3n de perjuicios, el \u00a0restablecimiento y la restauraci\u00f3n del derecho en los eventos \u00a0de agravio a los intereses colectivos, solicitar las pruebas que a \u00a0ello conduzcan y las medidas cautelares que procedan; iii) velar \u00a0porque se respeten los derechos de las v\u00edctimas, testigos, \u00a0jurados y dem\u00e1s intervinientes en el proceso, as\u00ed como \u00a0verificar su efectiva protecci\u00f3n por el Estado; iv) participar \u00a0en aquellas diligencias o actuaciones donde proceda la disponibilidad \u00a0del derecho por parte de la v\u00edctima individual o colectiva y \u00a0en las que exista disponibilidad oficial de la acci\u00f3n penal, \u00a0procurando que la voluntad otorgada sea real y que no se afecten los \u00a0derechos de los perjudicados, as\u00ed como los principios de \u00a0verdad y justicia, en los eventos de aplicaci\u00f3n del principio \u00a0de oportunidad; y v) denunciar los fraudes y colusiones procesales. \u00a0<\/p>\n
16.9 \u00a0Para el cumplimiento de esos cometidos, desde la decisi\u00f3n de 5 \u00a0de septiembre de 2011 (radicaci\u00f3n \u00a030592), \u00a0reiterada el 20 de junio de 2018 (radicaci\u00f3n \u00a045098), \u00a0la Corte precis\u00f3 que el Ministerio P\u00fablico es un \u00a0\u00aborganismo \u00a0propio\u00bb, \u00a0que interviene de manera contingente o discrecional, al ser \u00a0facultativa la potestad de ejercerla o no, pero que resultar\u00e1 \u00a0siempre necesaria cuando se deba dar cumplimiento a los prop\u00f3sitos \u00a0misionales que, en relaci\u00f3n con las actuaciones judiciales, le \u00a0asigna la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la ley; sin que ello \u00a0lo autorice para alterar el necesario equilibrio9 \u00a0de las partes principales del proceso (acusador \u00a0y defensor), \u00a0dado el car\u00e1cter eminentemente contradictorio que el modelo \u00a0ostenta, sin perjuicio del compromiso que comparte con la Fiscal\u00eda \u00a0de propender por la garant\u00eda de los derechos de las v\u00edctimas. \u00a0<\/p>\n
16.10 \u00a0De igual manera, la Corte Constitucional reconoce al Ministerio \u00a0P\u00fablico como un interviniente \u00a0especial, principal y discreto; \u00a0que es una particularidad del sistema procesal penal colombiano, al \u00a0que la Carta garantiza el ejercicio de sus competencias. \u00a0<\/p>\n
16.10.1 \u00a0As\u00ed lo expres\u00f3 dicha Corporaci\u00f3n en decisi\u00f3n \u00a0anterior a la actuaci\u00f3n procesal10 \u00a0que se reprocha del Ministerio P\u00fablico: \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0consideraciones que preceden permiten a la Corte concluir que el \u00a0Ministerio P\u00fablico es a la vez un interviniente \u201cprincipal\u201d \u00a0y \u201cdiscreto\u201d del proceso penal. Lo primero por cuanto \u00a0desde la Constituci\u00f3n le ha sido reconocida una funci\u00f3n \u00a0de doble cariz consistente en velar por el respecto de los intereses \u00a0de la sociedad, as\u00ed como de los derechos humanos y de los \u00a0derechos fundamentales afectos al proceso. Lo segundo, porque su \u00a0participaci\u00f3n debe someterse a los condicionamientos \u00a0establecidos en la ley y precisados por la jurisprudencia, para no \u00a0romper con los supuestos que en principio o tendencialmente articulan \u00a0el sistema, relacionados con la igualdad de armas y el car\u00e1cter \u00a0adversarial del procedimiento. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0ejercicio de sus funciones plantea por tanto el riguroso cumplimiento \u00a0de la legalidad, as\u00ed como la procura de los fines para los \u00a0cuales desde tiempo atr\u00e1s se le ha instituido como \u00a0interviniente procesal, evitando desequilibrios y excesos a favor o \u00a0en contra de alguna de las partes o intereses en disputa, con el \u00a0despliegue de una actuaci\u00f3n objetiva que en definitiva mejore \u00a0las condiciones para que en el proceso se alcance una decisi\u00f3n \u00a0justa y conforme a derecho.11 \u00a0<\/p>\n
16.11 \u00a0 La lectura de los antecedentes en cita, permite sostener que el \u00a0Ministerio P\u00fablico s\u00ed posee funciones espec\u00edficas \u00a0de protecci\u00f3n de derechos, que perfectamente se trasladan a su \u00a0actuaci\u00f3n dentro del proceso penal, aunque se erige en \u00a0limitaci\u00f3n para ello, la estructura misma del sistema \u00a0adversarial. \u00a0<\/p>\n
16.12 \u00a0En los apartados citados, sin embargo, no se precisa de manera \u00a0directa si el funcionario en cuesti\u00f3n puede o no interponer el \u00a0recurso de apelaci\u00f3n contra el fallo, sea este absolutorio o \u00a0condenatorio. \u00a0<\/p>\n
16.13 \u00a0Para abogar por la imposibilidad procesal de que el Ministerio \u00a0P\u00fablico controvierta por v\u00eda de apelaci\u00f3n la \u00a0sentencia, el demandante se apoya en una sentencia del 30 de abril de \u00a02014, radicado 41534, obra de esta Corporaci\u00f3n, que en su \u00a0sentir resuelve completamente la cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
16.13.1 \u00a0Sin embargo, ello no corresponde a la esencia y objeto de lo decidido \u00a0en el fallo en cuesti\u00f3n, raz\u00f3n por la cual no es \u00a0posible pregonar analog\u00eda f\u00e1ctica con el asunto que \u00a0aqu\u00ed se discute. \u00a0<\/p>\n
16.13.2 \u00a0En efecto, es necesario recordar que all\u00ed se trataba de una \u00a0sentencia producida por ocasi\u00f3n del preacuerdo al que llegaron \u00a0la fiscal\u00eda y el procesado con su defensa, que fue impugnada \u00a0por el Procurador Delegado, quien buscaba introducir una agravante al \u00a0delito objeto de consenso entre las partes. \u00a0<\/p>\n
16.13.3 \u00a0La raz\u00f3n fundamental para que se dijera ajena a la funci\u00f3n \u00a0del Procurador la impugnaci\u00f3n en cuesti\u00f3n, estrib\u00f3 \u00a0en que, en trat\u00e1ndose de justicia premial, lo acordado por \u00a0Fiscal\u00eda y acusado, no puede ser controvertido por el \u00a0Ministerio P\u00fablico, dada la naturaleza de partes que en \u00a0esencia encierra el preacuerdo. \u00a0<\/p>\n
16.13.4 \u00a0Adem\u00e1s, a manera de subargumento, anot\u00f3 la Corte que el \u00a0Procurador, en ese caso, carec\u00eda de inter\u00e9s para apelar \u00a0sobre lo acordado, dado que, pese a ser llamado para el efecto, no \u00a0acudi\u00f3 a la audiencia en la cual se verific\u00f3 la \u00a0legalidad del pacto. \u00a0<\/p>\n
16.13.5 \u00a0Y si bien, de manera gen\u00e9rica se afirm\u00f3 en la \u00a0providencia citada, que la participaci\u00f3n del Ministerio \u00a0P\u00fablico, no puede desquiciar la igualdad de armas en la que se \u00a0encuentran las partes, a dicha manifestaci\u00f3n no se le dio un \u00a0efecto diferente al que compete al objeto concreto de discusi\u00f3n \u00a0all\u00ed, vale decir, la posibilidad de intervenir en los \u00a0preacuerdos. \u00a0<\/p>\n
16.13.6 \u00a0Por ello, a partir de esta afirmaci\u00f3n gen\u00e9rica, no es \u00a0posible pregonar que la Corte directa o t\u00e1citamente rese\u00f1\u00f3 \u00a0la imposibilidad para el procurador de apelar el fallo, \u00a0independientemente de su contenido absolutorio o de condena. \u00a0<\/p>\n
16.14 \u00a0Por lo dem\u00e1s, cabe relevar, la Corte en su jurisprudencia \u00a0tampoco ha abogado por la imposibilidad rese\u00f1ada. \u00a0<\/p>\n
16.15 \u00a0Todo lo contario, en sentencia del 5 de octubre de 2011, radicado \u00a030592, expresamente sostuvo: \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0en los procesos seguidos bajo la \u00e9gida de la Ley 600 de 2000 \u00a0al Ministerio P\u00fablico en calidad de sujeto procesal le asiste \u00a0la legitimidad para impugnar los autor interlocutorios o las \u00a0sentencias \u2013bien absolutorias o condenatorios-, a \u00a0partir de la filosof\u00eda que inspira el proceso rituado en la \u00a0Ley 906 de 2004, se concluye que en esa sistem\u00e1tica procesal \u00a0cuenta con la misma potestad, \u00a0en la medida que as\u00ed lo exijan los prop\u00f3sitos \u00a0misionales que la constituci\u00f3n le traza, en defensa del orden \u00a0jur\u00eddico, de los intereses de la sociedad, o como garante de \u00a0los derechos fundamentales. \u00a0(Negrillas \u00a0del texto original). \u00a0<\/p>\n
16.16 \u00a0Debe se\u00f1alarse que lo transcrito no ha sido modificado, \u00a0modulado o reconsiderado por la Sala en decisiones posteriores, raz\u00f3n \u00a0por la cual es dable sostener que ello conserva completa vigencia al \u00a0d\u00eda de hoy. \u00a0<\/p>\n
16.17. \u00a0Entonces, para lo que aqu\u00ed se discute, el argumento que \u00a0soporta el cargo carece de suficiencia, dada la sesgada \u00a0interpretaci\u00f3n que se hace de una decisi\u00f3n anterior de \u00a0la Corte; pero, adem\u00e1s, es contrario a lo que hasta hoy se \u00a0viene sosteniendo sobre el particular, que en concreto se reduce a \u00a0que efectivamente el Ministerio P\u00fablico puede impugnar las \u00a0sentencias \u2013excepci\u00f3n hecha de los casos de preacuerdo \u00a0en los que no intervino para controvertir lo pactado-, no importa si \u00a0estas son de naturaleza condenatoria o absolutoria, siempre y cuando \u00a0ello derive de su funci\u00f3n constitucional b\u00e1sica de \u00a0propender por la garant\u00edas y derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
16.18 \u00a0Entonces, resulta inapropiado impedir que el Ministerio P\u00fablico \u00a0cumpla su gesti\u00f3n, cuando su actividad se dirige a la \u00a0interposici\u00f3n de los recursos que la ley habilita, en camino a \u00a0impugnar las decisiones que, en su criterio, transgreden el orden \u00a0jur\u00eddico, como ocurre frente a una absoluci\u00f3n indebida, \u00a0acorde con lo que razonablemente sugieren las pruebas practicadas en \u00a0el juicio oral. \u00a0<\/p>\n
16.19 \u00a0En el asunto bajo estudio, la Procuradora delegada sustent\u00f3 el \u00a0recurso contra la sentencia absolutoria, \u201cen \u00a0su condici\u00f3n de representante de la sociedad y defensora del \u00a0orden jur\u00eddico y del patrimonio p\u00fablico\u201d12, \u00a0para reclamar condena contra \u00d3SCAR NORBERTO BARRERA HURTADO, \u00a0como autor del delito de contrato \u00a0sin cumplimiento de requisitos legales, \u00a0pretensi\u00f3n que acogi\u00f3 el Tribunal Superior de \u00a0Cundinamarca. \u00a0<\/p>\n
16.20 \u00a0Para la Sala, es claro que la intervenci\u00f3n del Ministerio \u00a0P\u00fablico fue reflejo natural de su compromiso constitucional de \u00a0veedor y garante de la legalidad del tr\u00e1mite penal, lo cual no \u00a0conlleva a un desbalance del esquema adversarial planteado en \u00a0espec\u00edfico, a pesar de la apat\u00eda o p\u00e9rdida de \u00a0inter\u00e9s del Fiscal delegado. \u00a0<\/p>\n
16.21 \u00a0El hecho que la Fiscal\u00eda desista t\u00e1citamente de la \u00a0apelaci\u00f3n \u2013en el tr\u00e1mite ordinario, se reitera-, \u00a0de ninguna manera le resta legitimidad o inter\u00e9s jur\u00eddico \u00a0al Ministerio P\u00fablico para recurrir la sentencia absolutoria \u00a0que percibe injusta, ya que, al ser un actor principal, para el \u00a0ejercicio de sus competencias funcionales, no existe restricci\u00f3n \u00a0de orden superior o legal que lo condicione a actuar de forma \u00a0subsidiaria respecto de alguno de los adversarios o intervinientes. \u00a0<\/p>\n
16.22 \u00a0Resta anotar, respecto de lo discutido, que al Ministerio P\u00fablico \u00a0tambi\u00e9n le asist\u00eda inter\u00e9s, dado que debe \u00a0entend\u00e9rsele afectado con la decisi\u00f3n de absoluci\u00f3n \u00a0proferida por el A quo, precisamente, en atenci\u00f3n a que \u00a0durante su intervenci\u00f3n en las alegaciones finales, \u00a0expresamente deprec\u00f3 se condenara al acusado por el delito que \u00a0aqu\u00ed se examina. \u00a0<\/p>\n
16.23 \u00a0Corolario de lo anterior, la censura no prospera. \u00a0<\/p>\n
17. \u00a0Segundo cargo. Violaci\u00f3n directa de la ley sustancial por \u00a0aplicaci\u00f3n indebida (subsidiario) \u00a0<\/p>\n
17.1 \u00a0Sostiene el libelista que la volqueta adquirida por la Alcald\u00eda \u00a0Municipal de Suesca estaba destinada a la prestaci\u00f3n del \u00a0servicio p\u00fablico domiciliario de recolecci\u00f3n de \u00a0basuras, por lo cual el contrato para su compra es de derecho privado \u00a0y se regula por los art\u00edculos 31 y 32 de Ley 142 de 1994. \u00a0<\/p>\n
17.2 \u00a0Por ello, acota, el Tribunal Superior incurri\u00f3 en violaci\u00f3n \u00a0directa al desconocer la pertinencia de las anteriores normas y \u00a0exigir la aplicaci\u00f3n de Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, \u00a0destinadas a la contrataci\u00f3n de las entidades estatales y, en \u00a0concreto, a la convocatoria de una licitaci\u00f3n p\u00fablica, \u00a0con pluralidad de oferentes, en atenci\u00f3n a la cuant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
17.3 \u00a0Tal afirmaci\u00f3n resulta ser parcialmente cierta. No se ignora \u00a0que la Ley 142 de 1994 (de \u00a0servicios p\u00fablicos), \u00a0por regla general, habilita un sistema de contrataci\u00f3n que se \u00a0rige por el derecho privado. Sin embargo, existen varios supuestos \u00a0que except\u00faan esa regla. \u00a0<\/p>\n
17.4 \u00a0Para dilucidar el problema planteado, la Sala abordar\u00e1 los \u00a0siguientes temas: i) el objeto y cuant\u00eda del contrato de \u00a0compraventa 0115 de 4 de junio de 2009 y la destinaci\u00f3n del \u00a0mismo; ii) \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Ley 142 de 1994 y \u00a0de la Resoluci\u00f3n 0151 de 23 de enero de 2001, expedida por la \u00a0Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Agua Potable y Saneamiento \u00a0B\u00e1sico \u2013CRA. \u00a0<\/p>\n
17.5 \u00a0El contrato de compraventa objeto de estudio \u00a0<\/p>\n
17.5.1 \u00a0El 4 de junio de 2009, \u00d3SCAR NORBERTO BARRERA HURTADO, en su \u00a0condici\u00f3n de Alcalde y representante legal del Municipio de \u00a0Suesca, celebr\u00f3 el contrato No. 0115, con Industrias B\u00fafalo \u00a0Ltda., representada por Jos\u00e9 Daniel Pallini Fern\u00e1ndez, \u00a0para la: \u201cCOMPRAVENTA DE VEH\u00cdCULO TIPO VOLCO, MARCA \u00a0B\u00daFALO SOBRE CHASIS MERCEDES BENZ MODELO 17-25, PARA EL EFICAZ \u00a0FUNCIONAMIENTO PARA EL MANEJO EXCLUSIVO DE RECOLECCI\u00d3N Y \u00a0TRANSPORTE DE BASURAS PARA EL MUNICIPIO DE SUESCA\u2026\u201d, por \u00a0el valor de $168.200.000.oo. \u00a0<\/p>\n
17.5.2 \u00a0En el texto de ese convenio se plasma, a manera de justificaci\u00f3n, \u00a0que el procedimiento contractual se realiza en acatamiento de las \u00a0Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, de servicios p\u00fablicos \u00a0domiciliarios. \u00a0<\/p>\n
17.5.3 \u00a0Dichos conjuntos normativos, en los art\u00edculos 31 y 3\u00b0, \u00a0respectivamente, establecen que: \u00a0<\/p>\n
los \u00a0contratos que celebren las entidades estatales que prestan los \u00a0servicios p\u00fablicos a que se refiere esta ley no estar\u00e1n \u00a0sujetos a las disposiciones del Estatuto de Contrataci\u00f3n de la \u00a0Administraci\u00f3n P\u00fablica, salvo en lo que la presente ley \u00a0disponga otra cosa. \u00a0<\/p>\n
17.6 \u00a0\u00c1mbito de aplicaci\u00f3n de la Ley 142 de 1994 y la \u00a0resoluci\u00f3n 0151 de 2001 CRA \u00a0<\/p>\n
17.6.1 \u00a0La Ley 142 de 1994, por \u00a0medio de la cual se establece el r\u00e9gimen legal de los \u00a0servicios p\u00fablicos domiciliarios y se dictan otras \u00a0disposiciones, \u00a0define, bajo la categor\u00eda de principio rector, que este \u00a0conjunto normativo se aplica a los servicios p\u00fablicos \u00a0domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energ\u00eda \u00a0el\u00e9ctrica, distribuci\u00f3n de gas combustible, telefon\u00eda \u00a0p\u00fablica b\u00e1sica conmutada y la telefon\u00eda local \u00a0m\u00f3vil en el sector rural; a las actividades que realicen las \u00a0personas prestadoras de servicios p\u00fablicos; y a los otros \u00a0servicios previstos en normas especiales. \u00a0<\/p>\n
17.6.2 \u00a0En este sentido, la Corte advierte que el Consejo de Estado, en un \u00a0concepto de su Sala de Consulta y Servicio Civil13, \u00a0se\u00f1al\u00f3 que tambi\u00e9n los contratos celebrados por \u00a0los municipios cuando directamente prestan servicios p\u00fablicos, \u00a0deben entenderse regidos por la normatividad privada. \u00a0<\/p>\n
17.6.2.1 \u00a0Ello, por cuanto \u201c\u2026el \u00a0art\u00edculo 31 citado (de la Ley 142 de 1994, aclara la Corte) se \u00a0refiere a los contratos que celebren \u2018las entidades estatales\u2019 \u00a0con lo que se da a entender que se comprende tambi\u00e9n a los \u00a0municipios y entidades descentralizadas (art\u00edculo 2\u00ba \u00a0literal a) Ley 80 de 1993.\u201d \u00a0<\/p>\n
17.6.3 \u00a0En similar sentido, la superintendencia de servicios p\u00fablicos \u00a0ha conceptuado que, efectivamente, los municipios, cuando prestan \u00a0directamente los servicios p\u00fablicos, act\u00faan dentro del \u00a0espectro de las normas civiles. Ello, incluso, se hizo expl\u00edcito \u00a0en concepto presentado por la defensa. \u00a0<\/p>\n
17.6.4 \u00a0Sin embargo, en cuanto ahora interesa, debe destacarse que la Ley 142 \u00a0de 1994, tambi\u00e9n advierte: \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0contratos que celebren las entidades estatales que prestan los \u00a0servicios p\u00fablicos a los que se refiere esta ley no estar\u00e1n \u00a0sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contrataci\u00f3n \u00a0de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, salvo \u00a0en lo que la presente ley disponga otra cosa. \u00a0(Se \u00a0destaca). \u00a0<\/p>\n
17.6.5 \u00a0Vale decir, la regla general contiene excepciones, las cuales, por \u00a0supuesto, se entiende, deben ajustarse a la Ley 80 de 1993 y sus \u00a0reglamentos. \u00a0<\/p>\n
17.6.5.1 \u00a0Por ello, el mismo art\u00edculo 31 consigna la siguiente previsi\u00f3n \u00a0espec\u00edfica: \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0Comisiones de Regulaci\u00f3n podr\u00e1n hacer obligatoria la \u00a0inclusi\u00f3n, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa \u00a0de servicios p\u00fablicos, de cl\u00e1usulas exorbitantes y \u00a0podr\u00e1n facultar, previa consulta expresa por parte de las \u00a0empresas de servicios p\u00fablicos domiciliarios, que se incluyan \u00a0en los dem\u00e1s. Cuando la inclusi\u00f3n sea forzosa, todo lo \u00a0relativo a tales cl\u00e1usulas se regir\u00e1, en cuanto sea \u00a0pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y \u00a0contratos en los que se utilicen esas cl\u00e1usulas y\/o se \u00a0ejerciten esas facultades estar\u00e1n sujetos al control de la \u00a0jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. \u00a0<\/p>\n
17.6.5.2 \u00a0El par\u00e1grafo de esa misma disposici\u00f3n, trae otra \u00a0excepci\u00f3n a la regla: \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de \u00a0servicios p\u00fablicos con el objeto de que estas \u00faltimas \u00a0asuman la prestaci\u00f3n de uno o de varios servicios p\u00fablicos \u00a0domiciliarios, o para que sustituyan en la prestaci\u00f3n a otra \u00a0que entre en causal de disoluci\u00f3n o liquidaci\u00f3n, se \u00a0regir\u00e1n para todos sus efectos por el Estatuto General de \u00a0Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, en \u00a0todo caso la selecci\u00f3n siempre deber\u00e1 realizarse previa \u00a0licitaci\u00f3n p\u00fablica, de conformidad con la Ley 80 de \u00a01993. \u00a0<\/p>\n
17.6.6 \u00a0En consecuencia, no es correcto afirmar, sin m\u00e1s, que todos \u00a0los contratos celebrados por el municipio en sede de prestaci\u00f3n \u00a0de servicios p\u00fablicos domiciliarios, se rigen estrictamente \u00a0por la normatividad civil. \u00a0<\/p>\n
17.6.6.1 \u00a0En todos los casos es necesario, entonces, verificar si el tipo de \u00a0ejecuci\u00f3n contractual obedece o no a las excepciones \u00a0consagradas en la misma ley. \u00a0<\/p>\n
17.6.6.2 \u00a0Para el asunto examinado, lo primero que cabe se\u00f1alar frente a \u00a0las dos excepciones en cita, es que la una opera parcial, y la otra \u00a0resulta ajena a lo que aqu\u00ed se debate. \u00a0<\/p>\n
17.6.6.3 \u00a0En efecto, el apartado del art\u00edculo 31 remite a los casos en \u00a0los cuales se contengan cl\u00e1usulas exorbitantes, t\u00f3pico \u00a0que, adem\u00e1s, solo obliga de la aplicaci\u00f3n de la Ley 80 \u00a0de 1993, cuando fuesen ellas exigidas por las Comisiones de \u00a0Regulaci\u00f3n y, adem\u00e1s, dicha intervenci\u00f3n \u00a0normativa \u00fanicamente opera respecto de las cl\u00e1usulas en \u00a0menci\u00f3n, pero no abarcan el contrato en toda su extensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
17.6.7 \u00a0Nada de lo anotado se determina haber ocurrido aqu\u00ed \u2013que \u00a0las cl\u00e1usulas fueran exigidas por la Comisi\u00f3n de \u00a0Regulaci\u00f3n en este tipo de asuntos, y que el vicio contractual \u00a0opere respecto de ellas y no de la forma de contrataci\u00f3n a la \u00a0cual acudi\u00f3 el acusado, tema en el cual hizo radicar la \u00a0fiscal\u00eda el delito objeto de examen-, raz\u00f3n que obliga \u00a0desechar de entrada la posibilidad de fundar en este apartado \u00a0normativo la conducta atribuida al burgomaestre. \u00a0<\/p>\n
17.6.8 \u00a0Tampoco es factible acudir, como referente normativo, al par\u00e1grafo \u00a0del art\u00edculo 31 de la ley 142 de 1994, en tanto, este dice \u00a0relaci\u00f3n espec\u00edfica, para obligar de licitaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica, a los contratos que celebre, para el caso, el \u00a0municipio con empresas prestadoras de servicios p\u00fablicos, a \u00a0fin de que estas asuman determinada actividad o sustituyan al ente \u00a0local en la misma. \u00a0<\/p>\n
17.6.9 \u00a0Huelga anotar que la adquisici\u00f3n de la volqueta por parte del \u00a0municipio, en aras de atender con ella la recolecci\u00f3n de \u00a0basuras, de ninguna forma se asemeja al aspecto que se releva en el \u00a0par\u00e1grafo del art\u00edculo 31 tantas veces citado, as\u00ed \u00a0que tampoco en ello se puede radicar alg\u00fan tipo de exigencia \u00a0que defina ilegal la contrataci\u00f3n directa efectuada por el \u00a0mandatario local. \u00a0<\/p>\n
17.7 \u00a0De otro lado, el art\u00edculo 68 de la Ley 142 de 1994, cre\u00f3 \u00a0las Comisiones de Regulaci\u00f3n de Servicios P\u00fablicos \u00a0Domiciliarios y autoriz\u00f3 al Presidente de la Rep\u00fablica \u00a0para delegar las competencias relativas al control y eficiencia de \u00a0los servicios p\u00fablicos domiciliarios a \u00e9l atribuidas \u00a0por el art\u00edculo 37014 \u00a0de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
17.7.1 \u00a0Bajo esa sistem\u00e1tica, en el art\u00edculo 69 ib\u00eddem, \u00a0se instituy\u00f3 la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Agua \u00a0Potable y Saneamiento B\u00e1sico \u2013CRA-, que es una entidad \u00a0del orden nacional, erigida en Unidad Administrativa Especial, con \u00a0autonom\u00eda administrativa, t\u00e9cnica y patrimonial, sin \u00a0personer\u00eda jur\u00eddica; hoy adscrita al Ministerio de \u00a0Vivienda, Ciudad y Territorio. \u00a0<\/p>\n
17.7.2 \u00a0Mediante el Decreto 1524 de 1994, el Presidente de la Rep\u00fablica \u00a0deleg\u00f3 a la CRA, las funciones relativas al se\u00f1alamiento \u00a0de las pol\u00edticas generales de administraci\u00f3n y control \u00a0de eficiencia de los servicios p\u00fablicos domiciliarios, que el \u00a0art\u00edculo 370 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica radica \u00a0en su cabeza. \u00a0<\/p>\n
17.7.3 \u00a0El objetivo primordial es mejorar las condiciones del mercado de los \u00a0servicios de acueducto, alcantarillado y aseo del pa\u00eds; \u00a0contribuir al bienestar de la poblaci\u00f3n colombiana; y fijar \u00a0las reglas que deben cumplir todas las empresas prestadoras de los \u00a0servicios p\u00fablicos (ESP) de acueducto, alcantarillado y aseo. \u00a0<\/p>\n
17.7.4 \u00a0En ejercicio de las facultades delegadas mediante el Decreto 1524 de \u00a01994, la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Agua Potable y \u00a0Saneamiento B\u00e1sico \u2013CRA-, expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n \u00a00151 de 23 de enero de 2001, con el fin de regular los servicios \u00a0p\u00fablicos de acueducto, alcantarillado y aseo, las actividades \u00a0complementarias de \u00e9stos y las que realizan los prestadores de \u00a0los mismos en los t\u00e9rminos de la Ley 142 de 1994.15 \u00a0<\/p>\n
17.7.5 \u00a0La Resoluci\u00f3n 0151 de 23 de enero de 2001, en la Secci\u00f3n \u00a01.3.5, establece par\u00e1metros de contrataci\u00f3n a tener en \u00a0cuenta por las empresas de servicios p\u00fablicos domiciliarios, \u00a0para los casos donde deba garantizarse la concurrencia de oferentes, \u00a0seg\u00fan el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica16. \u00a0<\/p>\n
17.7.6 \u00a0Se trata, como se aprecia, de una excepci\u00f3n adicional al \u00a0r\u00e9gimen de derecho privado autorizado en el art\u00edculo 31 \u00a0de la Ley 142 de 1994. \u00a0<\/p>\n
17.7.7 \u00a0As\u00ed, para efectos de la contrataci\u00f3n, en el art\u00edculo \u00a01.3.5.2., y siguientes, la Resoluci\u00f3n 0151 de 23 de enero de \u00a02001, establece procedimientos especiales que deben acatar las \u00a0entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios \u00a0p\u00fablicos domiciliarios. \u00a0<\/p>\n
17.8 \u00a0La acusaci\u00f3n, al efecto, consigna que: \u00a0<\/p>\n
\u201cDentro \u00a0de este proceso de contrataci\u00f3n debi\u00f3 acudirse a la \u00a0LICITACI\u00d3N P\u00daBLICA as\u00ed se aplicara la ley 142 de \u00a01994, pues la resoluci\u00f3n 151 del 2001 emanada de la CRA, en \u00a0sus numerales 1.3.5.4. contempla las excepciones al deber de usar \u00a0licitaci\u00f3n p\u00fablica o procedimientos regulados que \u00a0estimulen la concurrencia de oferentes cuando en el numeral A dice: \u00a0por raz\u00f3n de la cuant\u00eda cuando el valor de los \u00a0contratos en relaci\u00f3n con los presupuestos anuales de las \u00a0entidades contratantes, o su m\u00e1s reciente cifra anual de \u00a0ventas expresadas en salarios m\u00ednimos legales mensuales, se \u00a0encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuant\u00eda \u00a0en la ley 80 de 1993\u201d. \u00a0<\/p>\n
17.8.1 \u00a0Concluye la Fiscal\u00eda, y en esto es secundada por el A quo, que \u00a0en raz\u00f3n a apartarse de la menor cuant\u00eda el valor del \u00a0contrato de adquisici\u00f3n de la volqueta, por virtud de la norma \u00a0citada era necesario acudir a proceso licitatorio. \u00a0<\/p>\n
17.9 \u00a0Ello, sin embargo, no se corresponde con una adecuada lectura de lo \u00a0que la Resoluci\u00f3n examinada contiene. \u00a0<\/p>\n
17.9.1 \u00a0Para una mejor comprensi\u00f3n del tema, la Sala debe transcribir \u00a0todas las normas que, dentro de la Resoluci\u00f3n 0151 en examen, \u00a0se refieren a la obligaci\u00f3n de adelantar una licitaci\u00f3n \u00a0o efectuar gestiones para obtener la concurrencia de oferentes: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo \u00a01.3.5.1 \u00a0Procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes \u00a0para la gesti\u00f3n de los servicios. En desarrollo del Art\u00edculo \u00a0209 de la Constituci\u00f3n Nacional y para los efectos de la \u00a0presente resoluci\u00f3n se entiende por procedimientos regulados \u00a0que estimulan la concurrencia de oferentes los que adopte \u00a0internamente cada persona prestadora, en los casos previstos en esta \u00a0resoluci\u00f3n, para conseguir que: a. Se acuse recibo por \u00a0escrito, y se registren en forma ordenada en sus archivos, los datos \u00a0de cualquier persona que se dirija a ella para solicitarle que se la \u00a0tenga en cuenta en los contratos que versen sobre determinados bienes \u00a0o servicios. Para estos efectos, las personas interesadas pueden \u00a0dirigirse, en cualquier tiempo, a las personas prestadoras de \u00a0servicios p\u00fablicos a las que se refiere esta resoluci\u00f3n, \u00a0manifestando su inter\u00e9s en ser tenidas en cuenta como \u00a0proveedoras de bienes o servicios, para los contratos que \u00e9stas \u00a0hayan de celebrar. Tales personas deber\u00e1n proporcionar su \u00a0direcci\u00f3n, e informar sobre la clase de contratos en los que \u00a0est\u00e1n interesados en participar; en caso de tratarse de \u00a0personas jur\u00eddicas, deber\u00e1n presentar sus m\u00e1s \u00a0recientes estados financieros y un certificado de existencia y \u00a0representaci\u00f3n legal. Las personas prestadoras deben conservar \u00a0estas manifestaciones de inter\u00e9s durante un per\u00edodo de \u00a0dos a\u00f1os, al cabo del cual pueden destruir los documentos del \u00a0caso, dirigi\u00e9ndose a la persona interesada para informarla \u00a0sobre este hecho e invitarla a actualizar sus documentos, si lo tiene \u00a0a bien. b. Se dirijan a tales personas, por lo menos, invitaciones \u00a0para presentar ofertas cuando sea necesario celebrar un contrato \u00a0sobre alguno de los bienes o servicios que aquellas han ofrecido. c. \u00a0Se realice una evaluaci\u00f3n objetiva de las propuestas que tales \u00a0personas presenten, y s\u00f3lo se incluyan como elementos de tal \u00a0evaluaci\u00f3n, condiciones que sean razonables para asegurar que \u00a0el contrato se cumplir\u00e1 en las condiciones de plazo, precio y \u00a0calidad necesarias para los fines del servicio. Las personas \u00a0prestadoras deben conservar, a disposici\u00f3n de las autoridades, \u00a0los documentos que comprueben el cumplimiento de las obligaciones a \u00a0las que este literal se refiere. PAR\u00c1GRAFO. El procedimiento \u00a0establecido en este art\u00edculo, acompa\u00f1ado de una \u00a0invitaci\u00f3n hecha por el municipio a trav\u00e9s de los \u00a0medios de divulgaci\u00f3n de la C\u00e1mara de Comercio m\u00e1s \u00a0cercana a la entidad, a personas prestadoras de servicios p\u00fablicos \u00a0domiciliarios, a municipios, al departamento del cual haga parte, a \u00a0la Naci\u00f3n o a otras personas p\u00fablicas o privadas, en el \u00a0orden establecido en la Ley 142 de 1.994, y de una publicaci\u00f3n \u00a0en peri\u00f3dico Regulaci\u00f3n integral de los servicios \u00a0p\u00fablicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo 28 de amplia \u00a0circulaci\u00f3n en la zona, dirigida a las personas antes \u00a0enunciadas, constituyen la invitaci\u00f3n p\u00fablica de que \u00a0trata el Art\u00edculo 6\u00ba. de dicha ley. Art\u00edculo \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo \u00a01.3.5.2 \u00a0Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de \u00a0oferentes. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, \u00a0las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y \u00a0actividades a que se refiere la presente resoluci\u00f3n, deben \u00a0someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de \u00a0oferentes en los siguientes casos: a.Los contratos previstos en los \u00a0literales a, b, c, d, y e del Art\u00edculo 1.3.5.3 de la presente \u00a0resoluci\u00f3n, salvo las excepciones previstas en el Art\u00edculo \u00a01.3.5.4. b.Al realizar la convocatoria a que hace referencia el \u00a0Art\u00edculo 6 de la Ley 142 de 1994. c.Los contratos en los \u00a0cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y \u00a0goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios \u00a0p\u00fablicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de \u00a0los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista \u00a0preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que \u00a0puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selecci\u00f3n \u00a0de la persona prestadora es el previsto en el art\u00edculo \u00a0siguiente. d.En los dem\u00e1s casos que se requiera de conformidad \u00a0con norma expresa de las secciones 1.3.4 y 1.3.5 de la presente \u00a0resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo \u00a01.3.5.3 \u00a0Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados \u00a0que estimulan concurrencia de oferentes. Se someter\u00e1n a los \u00a0procedimientos regulados de que trata esta resoluci\u00f3n, para \u00a0estimular la concurrencia de oferentes: a.Los contratos de los \u00a0prestadores de servicios p\u00fablicos domiciliarios de acueducto, \u00a0alcantarillado y aseo para la administraci\u00f3n profesional de \u00a0acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del Art\u00edculo 39 \u00a0de la Ley 142 de 1994. b.Los que celebren las personas prestadoras de \u00a0servicios p\u00fablicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado \u00a0y aseo con quienes sean sus competidoras. c.Los que celebre una \u00a0persona prestadora de los servicios p\u00fablicos domiciliarios de \u00a0acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posici\u00f3n dominante \u00a0en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir \u00a0bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga \u00a0una participaci\u00f3n superior al veinticinco por ciento (25%). \u00a0d.Todos los que celebren los prestadores de servicios p\u00fablicos \u00a0domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos \u00a0superiores a cinco a\u00f1os. e.Los que celebren las entidades \u00a0territoriales con el objeto de asociarse con otras personas para la \u00a0creaci\u00f3n o transformaci\u00f3n de personas prestadoras de \u00a0servicios p\u00fablicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado \u00a0y aseo. PAR\u00c1GRAFO. La emisi\u00f3n de acciones por parte de \u00a0los prestadores de los servicios p\u00fablicos domiciliarios de \u00a0acueducto, alcantarillado y aseo y su suscripci\u00f3n, se regir\u00e1 \u00a0por las normas que regulan la oferta p\u00fablica de valores, \u00a0cuando se requiera inscripci\u00f3n en el Registro Nacional de \u00a0Valores. Cuando no se requiera de tal registro, la emisi\u00f3n y \u00a0suscripci\u00f3n de acciones se regir\u00e1 por las normas de \u00a0derecho privado y por las disposiciones especiales contenidas en la \u00a0Ley 142 de 1994. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo \u00a01.3.5.4 \u00a0Excepciones al deber de usar licitaci\u00f3n p\u00fablica o \u00a0procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes. \u00a0No ser\u00e1 obligatorio utilizar licitaci\u00f3n p\u00fablica \u00a0o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos: a. Por \u00a0raz\u00f3n de la cuant\u00eda. Cuando el valor de los contratos \u00a0en relaci\u00f3n con los presupuestos anuales de las entidades \u00a0contratantes, o su m\u00e1s reciente cifra anual de Mediante \u00a0Sentencia del Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, \u00a0Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n B, Expediente 25.693 de \u00a0agosto de 2012 se declar\u00f3 la nulidad contra el par\u00e1grafo \u00a0del art\u00edculo 1.3.5.3 de la Resoluci\u00f3n No. 151 del 23 de \u00a0enero de 2001, modificados por la Resoluci\u00f3n 242 de 2003, \u00a0ambas expedidas por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Agua \u00a0Potable y Saneamiento B\u00e1sico. Regulaci\u00f3n integral de \u00a0los servicios p\u00fablicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo 29 \u00a0ventas, expresados en salarios m\u00ednimos legales mensuales, se \u00a0encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuant\u00eda \u00a0en la Ley 80 de 1993. b. Por raz\u00f3n del objeto de los \u00a0contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestaci\u00f3n de \u00a0servicios profesionales, desarrollo directo de actividades \u00a0cient\u00edficas o tecnol\u00f3gicas, y arrendamiento o \u00a0adquisici\u00f3n de inmuebles. c. Por raz\u00f3n de las \u00a0circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay \u00a0urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal \u00a0no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses. d. Por \u00a0raz\u00f3n de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido \u00a0ninguna manifestaci\u00f3n de inter\u00e9s, ni se sepa de la \u00a0existencia de una pluralidad de oferentes. e. Los contratos que se \u00a0celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de \u00a0los cuales haga parte Colombia o los que se celebren en el marco de \u00a0convenios internacionales\u201d. \u00a0<\/p>\n
17.10 \u00a0Una correcta intelecci\u00f3n de las normas interesantes al t\u00f3pico, \u00a0permite advertir que: (i) en la generalidad de los casos los \u00a0contratos que se celebren para la prestaci\u00f3n de servicios \u00a0p\u00fablicos, operan conforme al derecho privado; (ii) en casos \u00a0excepcionales, regulados en los art\u00edculos 1.3.5.2., y 1.3.5.3, \u00a0se deben adelantar mecanismos que estimulen la concurrencia de \u00a0oferentes; (iii) a pesar de que el contrato se inscriba en los casos \u00a0excepcionales de los art\u00edculos 1.3.5.2 y 1.3.5.3, si se halla \u00a0en alguna de las situaciones del art\u00edculo 1.3.5.4, no debe \u00a0adelantarse por el mecanismo de licitaci\u00f3n u otro que estimule \u00a0la concurrencia de oferentes. \u00a0<\/p>\n
17.10.1 \u00a0De esta manera, advierte la Sala, si se busca determinar que un \u00a0espec\u00edfico contrato obligaba la licitaci\u00f3n u otro \u00a0mecanismo encaminado a estimular la concurrencia de oferentes, \u00a0resulta necesario, en primer lugar, verificar que se trata de un tema \u00a0propio de los art\u00edculos 1.3.5.2. y 1.3.5.3, para despu\u00e9s \u00a0establecer que no hace parte de las excepciones consagradas en el \u00a0art\u00edculo 1.3.5.4. \u00a0<\/p>\n
17.10.2 \u00a0Pero no resulta adecuado, como hicieron la Fiscal\u00eda y el \u00a0Juzgado A quo, se\u00f1alar que en raz\u00f3n a no hallarse \u00a0dentro de las excepciones del art\u00edculo 1.3.5.4., de inmediato \u00a0el contrato debe estimarse sujeto a licitaci\u00f3n u otro \u00a0mecanismo que estimule la concurrencia de oferentes, pues, con ello \u00a0se pasa por alto que no son todos los contratos los que se obligan a \u00a0tal procedimiento, sino apenas los que, reitera la Sala, est\u00e1n \u00a0inscritos en los art\u00edculos 1,3,5,2 y 1,3,5,3. \u00a0<\/p>\n
17.10.3 \u00a0Verificada la lista de asuntos que obligan de licitaci\u00f3n u \u00a0otro mecanismo que permita la concurrencia de oferentes, est\u00e1 \u00a0claro que ninguno de ellos dice relaci\u00f3n con el contrato \u00a0examinado, esto es, el municipio de Suesca, prestando directamente \u00a0los servicios p\u00fablicos, que adquiere para la recolecci\u00f3n \u00a0de basura una volqueta. \u00a0<\/p>\n
17.10.4 \u00a0Por ello, de ninguna manera es posible, en protecci\u00f3n estricta \u00a0del principio de legalidad, aducir que por tratarse de un contrato \u00a0superior a la menor cuant\u00eda, era necesario, en t\u00e9rminos \u00a0de la Ley 142 de 1994 y la Resoluci\u00f3n 0151 de 2001, de la CRA, \u00a0acudir a un proceso licitatorio. \u00a0<\/p>\n
17.10.5 \u00a0Acorde con lo registrado en precedencia, para la corte se verifica \u00a0claro que la adquisici\u00f3n de la volqueta por el municipio de \u00a0Suesca, por v\u00eda de contrataci\u00f3n directa, no solo se \u00a0encuentra amparada por le ley 142 de 1994, sino que no obedece a \u00a0ninguno de los temas que por excepci\u00f3n obligaban aplicar la \u00a0Ley 80 de 1993, r\u00e9gimen p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
17.10.6 \u00a0Como se aprecia, incluso el Consejo de Estado en su Sala de Consulta \u00a0y Servicio Civil, con la autoridad que dimana de sus conceptos, as\u00ed \u00a0ellos no necesariamente sean obligatorios, asume que el art\u00edculo \u00a031 de la Ley 142 de 1994, se aplica indistintamente a las empresas de \u00a0servicios p\u00fablicos y a la contrataci\u00f3n efectuada por \u00a0los municipios, en casos de prestaci\u00f3n directa de los mismos, \u00a0percepci\u00f3n que tambi\u00e9n abarca a la Superintendencia de \u00a0Servicios P\u00fablicos, en criterios que fueron perfectamente \u00a0asumidos por el mandatario localy su grupo asesor para estimar \u00a0adecuado y legal acudir a mecanismos privados de contrataci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
17.10.7 \u00a0Es ello lo que se advierte en el caso examinado, pues, incluso, el \u00a0asesor jur\u00eddico del municipio de Suesca para la \u00e9poca \u00a0de los hechos, Daniel Alfonso Carre\u00f1o Ni\u00f1o, expuso que \u00a0una vez asumida necesaria la adquisici\u00f3n de la volqueta, se \u00a0adelant\u00f3 una reuni\u00f3n con los funcionarios de la \u00a0administraci\u00f3n local, quienes adujeron que la contrataci\u00f3n \u00a0operaba por v\u00eda privada, al tanto que \u00e9l consider\u00f3 \u00a0necesario efectuar un proceso p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
17.10.8 \u00a0En similar sentido declar\u00f3 Jos\u00e9 Luis Su\u00e1rez \u00a0Ordo\u00f1ez, gerente de infraestructura y servicios p\u00fablicos \u00a0del municipio de Suesca para cuando se firm\u00f3 el contrato, \u00a0quien sostuvo que se acudi\u00f3 a la Ley 142 de 1994 y la Ley 689 \u00a0de 2001, en cuanto, determinan que el municipio en la prestaci\u00f3n \u00a0directa de servicios p\u00fablicos act\u00faa como ente privado. \u00a0<\/p>\n
17.10.9 \u00a0Incluso, en el contrato mismo se anota que este se gu\u00eda, entre \u00a0otros, por lo dispuesto en el art\u00edculo 31 de la Ley 142 de \u00a01994, con lo cual se asume que efectivamente el contratante supon\u00eda \u00a0de derecho privado el r\u00e9gimen aplicable. \u00a0<\/p>\n
17.10.10 \u00a0As\u00ed mismo, el Decreto N\u00b0 005, del 1 de febrero de 2009 \u00a0\u201cPOR \u00a0EL CUAL SE ADOPTA EL MANUAL DE CONTRATACI\u00d3N DEL MUNICIPIO DE \u00a0SUESCA\u201d, \u00a0establece, en torno del \u201cCONTRATO \u00a0DE SERVICIOS P\u00daBLICOS\u201d, \u00a0que este \u201c:…no \u00a0estar\u00e1 sujeto a las disposiciones del Estatuto General de \u00a0Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, es \u00a0decir, se regir\u00e1n (sic) exclusivamente por las reglas de \u00a0derecho privado. (Ley 142 de 1994, art. 32. Ley 689 de 2001, art. \u00a03).\u201d \u00a0<\/p>\n
17.11 \u00a0Para la Corte, acorde con lo anotado, es claro que el Alcalde, al \u00a0igual que los dem\u00e1s funcionarios al servicio de la Alcald\u00eda \u00a0de Suesca, entend\u00edan de derecho privado el contrato objeto de \u00a0cuestionamiento, raz\u00f3n por la cual no acudieron a proceso \u00a0licitatorio en curso de la adquisici\u00f3n de la volqueta \u00a0destinada a la recolecci\u00f3n de basuras. \u00a0<\/p>\n
17.12 \u00a0De manera que, asiste la raz\u00f3n al demandante cuando predica la \u00a0completa atipicidad de la conducta atribuida a su representado y \u00a0objeto de condena en segunda instancia, pues, no se cubren los \u00a0elementos objetivo y subjetivo que se contienen en el tipo penal de \u00a0contrato sin cumplimiento de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
17.13 \u00a0Debe, por ello, casarse la sentencia de segundo grado para efectos de \u00a0revocar la condena proferida en contra de \u00d3SCAR NORBERTO \u00a0BARRERA HURTADO y as\u00ed dejar con plenos efectos la sentencia \u00a0absolutoria proferida a su favor por el a quo, aunque por razones \u00a0diferentes a las consignadas en la sentencia de primer grado. \u00a0<\/p>\n
17.14 \u00a0Lo resuelto respecto del cargo segundo torna innecesario examinar el \u00a0tercer cargo, por elemental sustracci\u00f3n de materia. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo expuesto, la Sala \u00a0de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, \u00a0administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por \u00a0autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
R \u00a0E S U E L V E \u00a0<\/p>\n
CASAR \u00a0el fallo de condena proferido contra \u00d3SCAR NORBERTO BARRERA \u00a0HURTADO. En consecuencia, se revoca la sentencia condenatoria que por \u00a0el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales profiri\u00f3 \u00a0en su contra el Tribunal Superior de Cundinamarca y cobra plenos \u00a0efectos el fallo de primer grado, que lo absolvi\u00f3 de todos los \u00a0delitos por los cuales se le acus\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
I \u00a0m p e d i d o \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CUELLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
Nubia \u00a0Yolanda Nova Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 48 de la carpeta No. 1. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 15 y 60 de la carpeta No. 2. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 35 de la carpeta del juzgado. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 152 de la carpeta No. 2. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 18 de la carpeta No. 3. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 76 de la carpeta No. 3. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ, Sentencia de 10 de mayo de 2010 (rad. 32868). \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ AP 2565, jun 27. 2018. Rad. 52602; AP 21679, may 30. 2018. Rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a052822; AP 2222, may 30. 2018, Rad. 50611; AP 2356, 30 may. 2018, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Rad. 50213; SP 3964, mar 22. 2017. Rad. 43665; SP 3204, \u00a0mar 8. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02017, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Rad. 43669; \u00a0SP 179, ene 8. 2017, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Rad. 48216; AP 4304, jul 6. 2016. Rad. 48256, entre muchos otros. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art. 4 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El recurso \u00a0vertical contra la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sentencia absolutoria de primera instancia fue interpuesto el 17 de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0julio de 2013. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sntencia C-144 de 2010. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed los sustent\u00f3 en su alegato escrito visto al folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0157 de la carpeta de juzgamiento. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C.E. 704 de 1995 \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cCorresponde \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0al Presidente de la Rep\u00fablica se\u00f1alar, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0con sujeci\u00f3n a la ley, las pol\u00edticas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0generales de administraci\u00f3n y control de eficiencia de los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0servicios p\u00fablicos domiciliarios y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ejercer, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0por medio de la Superintendencia de Servicios P\u00fablicos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Domiciliarios, el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0control, la inspecci\u00f3n y vigilancia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de las entidades que los presten (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 1.1.1.1. de la Resoluci\u00f3n 151 de 2001. \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cARTICULO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0209.\u00a0La funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0descentralizaci\u00f3n, la delegaci\u00f3n y la desconcentraci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de funciones. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administraci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0p\u00fablica, en todos sus \u00f3rdenes, tendr\u00e1 un \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0control interno que se ejercer\u00e1 en los t\u00e9rminos que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se\u00f1ale la ley.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0 Magistrado \u00a0ponente \u00a0 SP1231-2019 \u00a0 Radicado \u00a0N\u00b0 44230. \u00a0 Acta \u00a083. \u00a0 Bogot\u00e1 \u00a0D.C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019). \u00a0 V \u00a0I S T O S \u00a0 1. \u00a0Resuelve la Sala el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por el \u00a0defensor de \u00d3SCAR NORBERTO […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[28],"tags":[],"class_list":["post-44421","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/44421","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=44421"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/44421\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=44421"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=44421"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=44421"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}