\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
EYDER PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
AP672-2019 \u00a0<\/p>\n
Aprobado \u00a0Acta N\u00b0 052 \u00a0<\/p>\n
Radicado \u00a0N. 54315 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). \u00a0<\/p>\n
VISTOS \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala decide el recurso \u00a0de \u00a0apelaci\u00f3n interpuesto por la Fiscal\u00eda Tercera Delegada \u00a0ante la Corte Suprema de Justicia, contra la decisi\u00f3n tomada \u00a0por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporaci\u00f3n, \u00a0que deneg\u00f3 la preclusi\u00f3n solicitada en favor de los \u00a0exgobernadores del departamento de Bol\u00edvar, JOSE JULI\u00c1N \u00a0V\u00c1SQUEZ BUELVAS y ALBERTO BERNAL JIM\u00c9NEZ, en la \u00a0indagaci\u00f3n seguida por los presuntos delitos de prevaricato \u00a0por acci\u00f3n y peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
De \u00a0acuerdo con lo narrado por la Fiscal\u00eda, por Decreto 411 del 27 \u00a0abril de 1995 Luis Alberto Garc\u00eda Chac\u00f3n fue declarado \u00a0insubsistente en el cargo que desempe\u00f1aba como tesorero en la \u00a0Cl\u00ednica Materno Infantil Rafael Calvo de la ciudad de \u00a0Cartagena1; \u00a0al demandar la decisi\u00f3n, el 8 de abril de 1999 el \u00a0Tribunal \u00a0Administrativo de Bol\u00edvar la anul\u00f3, orden\u00f3 su \u00a0reintegro y el pago de los salarios y dem\u00e1s emolumentos \u00a0debidamente actualizados conforme la f\u00f3rmula que preciso2, \u00a0acto que cobr\u00f3 ejecutoria el 15 de septiembre de 1999, seg\u00fan \u00a0lo dispuesto por el Consejo de Estado3. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el cumplimiento de la anterior sentencia, la Gobernaci\u00f3n de \u00a0Bol\u00edvar emiti\u00f3 las resoluciones N\u00b0 3406 de 2001, \u00a01158 de 2002 y 3856 de 2002, en las que de forma parcial orden\u00f3 \u00a0la cancelaci\u00f3n de las acreencias laborales a Luis Alberto \u00a0Garc\u00eda Chac\u00f3n, y por Decreto 482 del 20 de agosto 2002 \u00a0declar\u00f3 la imposibilidad jur\u00eddica de reintegrarlo a su \u00a0cargo en carrera. En tal virtud, dispuso pagarle las sumas a las \u00a0cuales ten\u00eda derecho por concepto de salarios, cesant\u00edas \u00a0y dem\u00e1s emolumentos causados hasta esa fecha. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Juzgado Segundo laboral del Circuito de Cartagena el 2 de diciembre \u00a0de 2008, concedi\u00f3 el amparo constitucional \u00a0derecho de \u00a0petici\u00f3n promovido por el apoderado de Luis Alberto Garc\u00eda \u00a0Chac\u00f3n y orden\u00f3 al gobernador de la \u00e9poca que en \u00a0el t\u00e9rmino perentorio de 5 d\u00edas expidiera el acto \u00a0administrativo que diera contestaci\u00f3n \u00abde manera \u00a0\u00abintegral y \u00a0completa a las solicitudes que de fechas 22 de junio de 2005 y 19 de \u00a0Enero (sic) de 2007\u00bb, \u00a0elevadas para el cumplimiento de lo ordenado en sentencias del 8 de \u00a0abril de 1999 y 15 de septiembre de 1999, proferidas por el Tribunal \u00a0Administrativo de Bol\u00edvar y el Consejo de Estado. \u00a0<\/p>\n
El \u00a019 de noviembre de 2009, JOS\u00c9 JULI\u00c1N V\u00c1SQUEZ \u00a0BUELVAS, en su condici\u00f3n de Gobernador del Departamento de \u00a0Bol\u00edvar, expidi\u00f3 la resoluci\u00f3n N\u00b0 835 en la \u00a0que orden\u00f3 pagar a Luis Alberto Garc\u00eda Chac\u00f3n la \u00a0suma de $563.921.004 por salarios y prestaciones sociales dejados de \u00a0percibir, ante la imposibilidad de reintegrarlo al cargo. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, \u00a0en la resoluci\u00f3n N\u00b0 1114 del 1\u00b0 de diciembre de 2010, \u00a0ALBERTO BERNAL JIM\u00c9NEZ, quien fung\u00eda como Gobernador \u00a0del Departamento por elecci\u00f3n popular, libr\u00f3 orden para \u00a0que se cancelaran a la misma persona $491.416.887, por concepto de \u00a0indemnizaci\u00f3n laboral, costas y renuncia al derecho de ser \u00a0reintegrado, lo que se materializ\u00f3 el 14 de diciembre de \u00a020104. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0base en esos antecedentes, la Procuradur\u00eda General de la \u00a0Naci\u00f3n adelant\u00f3 proceso disciplinario que culmin\u00f3 \u00a0sancionando a JOS\u00c9 JULI\u00c1N V\u00c1SQUEZ BUELVAS, a \u00a0t\u00edtulo de culpa grav\u00edsima, con destituci\u00f3n e \u00a0inhabilidad general por el t\u00e9rmino de 10 meses, y a ALBERTO \u00a0BERNAL JIM\u00c9NEZ por culpa grave, con la suspensi\u00f3n por \u00a0el lapso de 11 meses. \u00a0<\/p>\n
ARGUMENTOS \u00a0DE LA PRECLUSI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Representante del ente acusador, en audiencia celebrada el 1\u00b0 de \u00a0octubre de 2018, solicit\u00f3 la preclusi\u00f3n de la \u00a0indagaci\u00f3n, al amparo de los art\u00edculos 331 y 332, \u00a0numeral 4, de la Ley 906 de 2004, con fundamento en que la \u00a0Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n calific\u00f3 la \u00a0conducta endilgada a los indiciados como culposa, criterio que acoge \u00a0la Fiscal\u00eda, en el entendido que los gobernadores JOS\u00c9 \u00a0JULI\u00c1N V\u00c1SQUEZ BUELVAS y ALBERTO BERNAL JIM\u00c9NEZ \u00a0dictaron las resoluciones que llevaron al pago de unas \u00a0indemnizaciones a Luis Alberto Garc\u00eda Chac\u00f3n, pero no \u00a0actuaron con dolo. \u00a0<\/p>\n
Asegur\u00f3 \u00a0que en la emisi\u00f3n de esos actos administrativos se conjugaron \u00a0varias situaciones que en este momento impiden estructurar la \u00a0tipicidad subjetiva, tales como; i) la insistencia del demandante en \u00a0el reclamo de la indemnizaci\u00f3n, protestando que su \u00a0desvinculaci\u00f3n deven\u00eda de la declaratoria de \u00a0insubsistencia y no de la supresi\u00f3n del cargo; ii) la \u00a0incorporaci\u00f3n de la deuda por la Junta de Acreedores como \u00a0obligaci\u00f3n pendiente por pagar por el Departamento; iii) el \u00a0concepto de un experto del Ministerio de Hacienda sobre la \u00a0liquidaci\u00f3n de tal acreencia y; iv) un fallo de tutela que, si \u00a0bien solo protegi\u00f3 el derecho de petici\u00f3n, en la parte \u00a0considerativa vislumbr\u00f3 que el sentido de la respuesta deb\u00eda \u00a0ser el cumplimiento de lo decidido por el Tribunal Administrativo de \u00a0Bol\u00edvar. \u00a0<\/p>\n
Conforme \u00a0con estas circunstancias, concluy\u00f3 que, si en gracia de \u00a0discusi\u00f3n se acepta la comisi\u00f3n de alg\u00fan delito, \u00a0solo podr\u00e1 ser calificado, como lo hizo la Procuradur\u00eda, \u00a0a t\u00edtulo de culpa, por omisi\u00f3n al deber de cuidado que \u00a0exig\u00eda el cargo. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 \u00a0que las obligaciones laborales com\u00fanmente se aprueban y pagan \u00a0de acuerdo con los criterios de los funcionarios expertos en la \u00a0materia, lo que indica que los exgobernadores se basaron en los \u00a0principios de confianza y prohibici\u00f3n de regreso. Por contera, \u00a0el resultado objetivamente acaecido no les puede ser atribuido. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0al delito de peculado, que insisti\u00f3 debe calificarse como \u00a0culposo, promovi\u00f3 la declaratoria de la prescripci\u00f3n de \u00a0la acci\u00f3n penal, puesto que los 6 a\u00f1os y 8 meses de \u00a0prisi\u00f3n que fija la ley como m\u00e1ximo de la pena, ya se \u00a0encuentran superados. \u00a0<\/p>\n
Aclara \u00a0que no opt\u00f3 por la atipicidad objetiva como causal para \u00a0archivar la actuaci\u00f3n, dada la coexistencia de dos posturas, \u00a0una, la de la Procuradur\u00eda al considerar que los \u00a0comportamientos fueron culposos; y, otra, que deviene del concepto \u00a0que emitieron los expertos del Ministerio de Hacienda para soportar \u00a0los pagos hechos, que dice relaci\u00f3n con la tensi\u00f3n \u00a0existente entre aplicaci\u00f3n de los principios \u00a0in dubio pro-operario \u00a0del derecho laboral e in \u00a0dubio pro erario. \u00a0<\/p>\n
FUNDAMENTOS \u00a0DE LA DECISI\u00d3N IMPUGNADA \u00a0<\/p>\n
La Sala de Primera \u00a0Instancia, el 31 de octubre de 2018, \u00a0luego de estudiar la \u00a0oportunidad, tr\u00e1mite, causales y requisitos de la preclusi\u00f3n, \u00a0especific\u00f3 las similitudes y diferencias entre el derecho \u00a0penal y el disciplinario, para concluir que la tipicidad de la \u00a0conducta penal consagra una cl\u00e1usula cerrada, mientras que el \u00a0comportamiento disciplinario se gu\u00eda por una cl\u00e1usula \u00a0abierta, lo que determina, como lo consider\u00f3 la Corte \u00a0Constitucional, la independencia de los procesos y el deber de \u00a0analizar la conducta de acuerdo con el contenido y alcance de las \u00a0normas que lo regulan. Por lo tanto, el Investigador, desde su \u00a0privativa \u00f3rbita y siguiendo los lineamientos procesales, \u00a0tiene la obligaci\u00f3n constitucional y legal de realizar su \u00a0propia actividad probatoria, puesto que la acci\u00f3n \u00a0disciplinaria no vincula la acci\u00f3n penal, como tampoco lo hace \u00a0el fallo del 24 de febrero de 2001, que declar\u00f3 sin \u00a0responsabilidad fiscal a los gobernadores. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 \u00a0err\u00f3neo que el Fiscal partiera del estudio llevado a cabo por \u00a0el ente de control y asumiera que la calificaci\u00f3n hecha por la \u00a0Procuradur\u00eda es suficiente para tomar la decisi\u00f3n de \u00a0fondo en el campo penal, sin realizar el ejercicio investigativo, \u00a0dado que los elementos materiales probatorios adosados no prueban la \u00a0causal arg\u00fcida m\u00e1s all\u00e1 de toda duda razonable. \u00a0<\/p>\n
Trajo a colaci\u00f3n \u00a0que seg\u00fan la jurisprudencia el dolo es un elemento sobre el \u00a0cual no siempre se aglutina prueba directa, en consecuencia, el \u00a0funcionario judicial debe recurrir a datos, elementos indirectos e \u00a0inferencias que se derivan del contexto en que se realiz\u00f3 la \u00a0conducta presuntamente delictiva. Por ello, extra\u00f1\u00f3 las \u00a0\u00f3rdenes a Polic\u00eda Judicial para recoger las evidencias \u00a0y elementos probatorios que contribuyan a establecer las \u00a0circunstancias que dicen relaci\u00f3n con la causal invocada. \u00a0<\/p>\n
Concret\u00f3 \u00a0las dudas que emergen respecto de la \u00a0modalidad culposa o dolosa del \u00a0 delito de peculado y del prevaricato por acci\u00f3n, en que no se \u00a0ha establecido; i) c\u00f3mo operaba la gobernaci\u00f3n para \u00a0hacer los pagos; ii) si se hicieron otros desembolsos; ii) por qu\u00e9 \u00a0aparecen otras personas diferentes al demandante recibiendo los \u00a0dineros pagados; iii) cu\u00e1l fue el movimiento de las cuentas de \u00a0las personas involucradas; iv) qu\u00e9 relaci\u00f3n ha tenido \u00a0Garc\u00eda Chac\u00f3n con los gobernadores; v) cu\u00e1l es \u00a0la dimensi\u00f3n de las explicaciones que le pueden dar a la \u00a0Fiscal\u00eda los empleados que proyectaron las resoluciones \u00a0posiblemente en manifiesta contradicci\u00f3n; vi) si a partir de \u00a0la revisi\u00f3n de las \u00a0cuentas se pueden desarrollar los \u00a0principios de confianza y de prohibici\u00f3n de regreso; vii) cu\u00e1l \u00a0era el monto que deb\u00eda pagar la Gobernaci\u00f3n por la \u00a0presunta indemnizaci\u00f3n laboral y; viii) qui\u00e9nes \u00a0conformaban el Comit\u00e9 de Vigilancia encargado de incluir las \u00a0obligaciones en los pasivos de la entidad. \u00a0<\/p>\n
Aludi\u00f3 que \u00a0esas dudas impiden estructurar la casual invocada por ausencia de \u00a0dolo en los comportamientos presuntamente delictivos e inhiben \u00a0contabilizar el t\u00e9rmino de prescripci\u00f3n, partiendo de \u00a0la pena m\u00e1xima para el punible de peculado culposo. \u00a0<\/p>\n
ARGUMENTOS DEL APELANTE \u00a0<\/p>\n
El Fiscal \u00a0interpuso el recurso de apelaci\u00f3n, por considerar que los \u00a0conceptos doctrinales y jurisprudenciales abordados en la decisi\u00f3n \u00a0permiten afirmar que en este estado de la actuaci\u00f3n no se \u00a0pueden \u00abexigir \u00a0plenas pruebas\u00bb, como \u00a0quiera que el ente acusador solo puede recaudar elementos materiales \u00a0probatorios derivados de la informaci\u00f3n legalmente obtenida. \u00a0<\/p>\n
Desdijo la \u00a0afirmaci\u00f3n del A-quo \u00a0seg\u00fan la cual, la Fiscal\u00eda est\u00e1 obligada a \u00a0adelantar su propia investigaci\u00f3n y estim\u00f3 que no es \u00a0una suma redundante de investigaciones lo que exige la independencia \u00a0de las acciones penal y disciplinaria, como quiera que es \u00a0perfectamente factible que la Fiscal\u00eda, teniendo presente que \u00a0la Procuradur\u00eda \u00abs\u00ed \u00a0practica pruebas\u00bb, est\u00e9 \u00a0de acuerdo con la investigaci\u00f3n, los hechos, las valoraciones \u00a0y la atribuci\u00f3n subjetiva a los disciplinados, que realiza el \u00a0ente de control, lo cual basta para llevar al juzgador al \u00a0conocimiento m\u00e1s all\u00e1 de toda duda razonable, sobre la \u00a0imposibilidad de imputar subjetivamente el delito doloso. \u00a0<\/p>\n
Aleg\u00f3 que \u00a0para determinar la culpa no se necesita saber los nombres de las \u00a0personas expertas que asesoraron a los gobernadores, quienes con el \u00a0solo hecho de saber que pertenec\u00edan al Ministerio de Hacienda \u00a0pensaron que dec\u00edan la verdad. \u00a0<\/p>\n
Puntualiz\u00f3 \u00a0que su finalidad al interponer el recurso \u00abes \u00a0que no se obligue a la Fiscal\u00eda, que est\u00e1 muy ocupada, \u00a0a repetir la \u00a0 investigaci\u00f3n adelantada por la Procuradur\u00eda\u00bb, \u00a0so pretexto de conservar la independencia de acciones, como lo \u00a0sugiere la primera instancia, sin atender a que las actividades \u00a0cumplidas pueden despejar las dudas aducidas en la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
ALEGATOS DE LOS NO \u00a0RECURRENTES. \u00a0<\/p>\n
1. La \u00a0representante de la Procuradur\u00eda, en consonancia con su \u00a0postura inicial se opuso a los argumentos del apelante, para lo cual \u00a0reiter\u00f3 los planteamientos expuestos ante la primera instancia \u00a0sobre la necesidad de que la Fiscal\u00eda profundice en la \u00a0investigaci\u00f3n de los hechos. \u00a0<\/p>\n
Rese\u00f1\u00f3 \u00a0que la calificaci\u00f3n culposa que se les dio a las conductas de \u00a0cada uno de los disciplinados, en el proceso ante la Procuradur\u00eda, \u00a0no implica que en \u00a0la indagaci\u00f3n penal se deba arribar a id\u00e9ntica \u00a0conclusi\u00f3n; de una parte, porque es com\u00fan que en la \u00a0acci\u00f3n disciplinaria la imputaci\u00f3n se haga a t\u00edtulo \u00a0de culpa y muy espor\u00e1dicamente que la conducta sea calificada \u00a0como dolosa; de otra, debido a que la exhaustiva investigaci\u00f3n \u00a0del disciplinante descubri\u00f3 la existencia de actos de \u00a0corrupci\u00f3n, que deben considerarse para determinar si los \u00a0procesados actuaron con dolo o con culpa. \u00a0<\/p>\n
Advirti\u00f3 \u00a0que la Fiscal\u00eda no ha realizado una actividad investigativa \u00a0para verificar si realmente la resoluci\u00f3n N\u00b0 835 contaba \u00a0con la autorizaci\u00f3n del Comit\u00e9 de Vigilancia de \u00a0Reestructuraci\u00f3n de Pasivos, misma que no fue hallada por la \u00a0Secretar\u00eda de Hacienda, seg\u00fan se destac\u00f3 en el \u00a0fallo disciplinario. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0por ahora el delito de peculado por apropiaci\u00f3n no puede \u00a0calificarse como culposo, la acci\u00f3n penal no se debe declarar \u00a0prescrita. \u00a0<\/p>\n
2. Pese a que los \u00a0defensores de los investigados interpusieron, igualmente, recurso de \u00a0apelaci\u00f3n, el 19 de noviembre de 2018 la Sala de Primera \u00a0Instancia lo deneg\u00f3, por considerar que la Fiscal\u00eda es \u00a0la \u00fanica facultada para impugnar y aclar\u00f3 que la \u00a0intervenci\u00f3n se tendr\u00eda como coadyuvante de la petici\u00f3n \u00a0del acusador p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Dentro de este \u00a0contexto, el defensor de ALBERTO BERNAL JIM\u00c9NEZ critic\u00f3 \u00a0que el A-quo \u00a0no \u00a0haya tenido en cuenta la din\u00e1mica de la administraci\u00f3n \u00a0p\u00fablica, la restructuraci\u00f3n de pasivos, la sentencia en \u00a0la que se orden\u00f3 el pago al demandante y el tr\u00e1mite \u00a0desarrollado ante los funcionarios especializados de la Gobernaci\u00f3n \u00a0de Bol\u00edvar, porque dichos aspectos demuestran el escenario \u00a0particular que rodeaba el momento en el que se suscribi\u00f3 la \u00a0Resoluci\u00f3n censurada. \u00a0<\/p>\n
Adujo que la \u00a0actuaci\u00f3n de su representado siempre estuvo acompa\u00f1ada \u00a0por el Ministerio de Hacienda y respaldada en las manifestaciones de \u00a0Luc\u00eda Villa, persona encargada por dicha entidad para el \u00a0seguimiento del procedimiento de la restructuraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Invoc\u00f3 la \u00a0aplicaci\u00f3n de la presunci\u00f3n de inocencia y el principio \u00a0de confianza que ten\u00edan los indiciados hacia los funcionarios \u00a0que los asesoraron. As\u00ed mismo, tener en cuenta que la Fiscal\u00eda \u00a0es la titular de la acci\u00f3n y que fue el Delegado, al \u00a0establecer la verdad de los hechos, el que opt\u00f3 por solicitar \u00a0la preclusi\u00f3n por ausencia de la tipicidad subjetiva. \u00a0<\/p>\n
A su turno, la \u00a0defensa t\u00e9cnica de JOS\u00c9 JULI\u00c1N V\u00c1SQUEZ \u00a0BUELVAS abog\u00f3 por la revocatoria de la decisi\u00f3n, de \u00a0acuerdo con lo consagrado en el art\u00edculo 250 de la \u00a0Constituci\u00f3n Nacional, que si bien exige a la Fiscal\u00eda \u00a0adelantar el ejercicio de la acci\u00f3n penal y realizar la \u00a0investigaci\u00f3n, en el numeral 5\u00ba la faculta para reclamar \u00a0la preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n cuando no encuentra \u00a0m\u00e9rito para acusar, lo que fuerza respetar la calificaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica de los presuntos delitos efectuada por el ente \u00a0acusador, en tanto que al juez no le est\u00e1 permitido \u00a0modificarla en perjuicio del investigado. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0Sala es competente \u00a0para \u00a0resolver el \u00a0recurso de apelaci\u00f3n \u00a0interpuesto por el Representante de la Fiscal\u00eda, en raz\u00f3n \u00a0de lo preceptuado en el art\u00edculo 235 de la Constituci\u00f3n \u00a0Nacional, reformado por el numeral 6\u00ba del art\u00edculo 3\u00ba \u00a0del Acto Legislativo N\u00b0 01 de 2018. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Fundamentos de la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 250 de la Carta Pol\u00edtica, modificado por el 2\u00ba \u00a0del Acto Legislativo N\u00b0 03 de 2002, \u00a0impone a la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n el deber de adelantar el ejercicio de la \u00a0acci\u00f3n penal, mediante la investigaci\u00f3n de los hechos \u00a0que revistan las caracter\u00edsticas de un delito5, \u00a0para lo cual respecto al tema que interesa esta decisi\u00f3n, le \u00a0asigna al investigador, entre otras obligaciones, la de asegurar los \u00a0elementos materiales probatorios y la cadena de custodia mientras se \u00a0ejerce el derecho de contradicci\u00f3n, al \u00a0igual, le ofrece la \u00a0posibilidad de solicitar la preclusi\u00f3n cuando no exista m\u00e9rito \u00a0para acusar. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el desarrollo de este mandato, la Corte Constitucional6, \u00a0luego de un examen \u00a0sist\u00e9mico de la reforma al proceso penal colombiano, defini\u00f3 \u00a0que la actividad investigativa de la Fiscal\u00eda General de la \u00a0Naci\u00f3n persigue los siguientes fines: \u00a0<\/p>\n
( \u00a0i ) la \u00a0b\u00fasqueda de la verdad material sobre la ocurrencia de unos \u00a0hechos delictivos; ( \u00a0ii ) la consecuci\u00f3n de la justicia dentro del pleno respeto \u00a0por la dignidad humana y los derechos fundamentales del procesado; ( \u00a0iii ) la protecci\u00f3n y reparaci\u00f3n integral de los \u00a0perjuicios ocasionados a las v\u00edctimas; \u00a0(iv ) la \u00a0adopci\u00f3n de medidas efectivas para la conservaci\u00f3n de \u00a0la prueba; y \u00a0( v ) el recurso, dentro del marco estricto de la ley, a mecanismos \u00a0que flexibilicen la actuaci\u00f3n procesal, tales como la \u00a0negociaci\u00f3n anticipada de la pena y la aplicaci\u00f3n del \u00a0principio de oportunidad(\u2026) . \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su vez, la norma adjetiva penal, en los art\u00edculos 332 y 333, \u00a0entre la casuales de preclusi\u00f3n, consagra la atipicidad del \u00a0hecho investigado, figura que en todo momento puede ser invocada por \u00a0la Fiscal\u00eda ante el juez de conocimiento, en un escenario en \u00a0el que se presenten los medios de prueba y los argumentos que \u00a0sustentan la petici\u00f3n7. \u00a0<\/p>\n
Todo \u00a0lo anterior permite concluir que; i) en la indagaci\u00f3n o \u00a0investigaci\u00f3n el recaudo de elementos materiales probatorios y \u00a0evidencia f\u00edsica no constituye una facultad de la Fiscal\u00eda, \u00a0sino un deber; ii) la finalidad de la investigaci\u00f3n es el \u00a0hallazgo de la verdad y; iii) el Representante del ente acusador debe \u00a0demostrar ante el juez de conocimiento, sin motivo de duda, la \u00a0existencia de la causal que invoca para la preclusi\u00f3n, con \u00a0fundamento en los elementos materiales probatorios y la evidencia \u00a0f\u00edsica. \u00a0<\/p>\n
Entonces, \u00a0en este caso no bastaba a la Fiscal\u00eda exponer su particular \u00a0criterio ante a la Sala de Primera Instancia, sin un real sustento en \u00a0los medios de convicci\u00f3n, como tampoco imponer la valoraci\u00f3n \u00a0probatoria conforme la efectuada por la Procuradur\u00eda en el \u00a0proceso disciplinario. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0actividad probatoria que llev\u00f3 a cabo la Procuradur\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n no releva al Fiscal de orientar la \u00a0investigaci\u00f3n penal hacia el cumplimiento de los fines \u00a0previstos en la Constituci\u00f3n y en la ley penal, a trav\u00e9s \u00a0del recaudo de los elementos materiales probatorios y la evidencia \u00a0f\u00edsica, a menos que hubiera podido demostrar \u2013no \u00a0simplemente argumentar- que la \u00fanica visi\u00f3n de lo \u00a0sucedido fue la que dedujo la autoridad disciplinaria, lo que tampoco \u00a0lo exime de mostrar el cabal entendimiento y an\u00e1lisis de los \u00a0medios de conocimiento. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0tal manera, la tesis de la Fiscal\u00eda acerca de que la \u00a0Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00abs\u00ed \u00a0practica pruebas\u00bb \u00a0 y, en consecuencia, las mismas en este tr\u00e1mite penal deben ser \u00a0consideradas suficientes e irrefutables, no es una verdad \u00a0incontrastable, no solo porque conforme al art\u00edculo 379 de la \u00a0Ley 906 de 2004, prueba es aquella que ha sido practicada y \u00a0controvertida durante el juicio oral ante el juez de conocimiento, \u00a0sino por cuanto ninguna prueba por el \u00a0hecho de serlo, puede \u00a0considerarse incontrovertible. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0margen de esa discusi\u00f3n, los elementos materiales probatorios \u00a0o evidencia f\u00edsica que la Fiscal\u00eda presenta y que \u00a0devienen de otra actuaci\u00f3n, est\u00e1n sujetos a la \u00a0valoraci\u00f3n en sede de preclusi\u00f3n y deben mostrarse en \u00a0s\u00ed suficientes \u00a0para acreditar el hecho que se postula como \u00a0causa de la preclusi\u00f3n, vale decir, al investigador no le es \u00a0dado exhibir la decisi\u00f3n que otra autoridad adopt\u00f3 \u00a0sobre los mismos acontecimientos, como evidencia inobjetable de que \u00a0estos solo pueden ocurrir como esa entidad distinta los valor\u00f3, \u00a0pretendiendo privar al funcionario judicial del deber de evaluarlos \u00a0desde la perspectiva procesal penal. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0que ning\u00fan medio de conocimiento practicado fuera del juicio \u00a0tenga car\u00e1cter de prueba, afirmaci\u00f3n cuya correcci\u00f3n \u00a0no se discute-nada tiene que ver- con la exigencia de demostraci\u00f3n \u00a0de la existencia de la causal que se invoca, o, lo que es igual, que \u00a0antes del juicio la Fiscal\u00eda \u00fanicamente cuente con los \u00a0elementos materiales probatorios, evidencia f\u00edsica o \u00a0informaci\u00f3n debidamente obtenida, no significa que \u00a0dejen de \u00a0ser \u00fatiles para acreditar la correcta tipicidad de la conducta \u00a0o la atipicidad del hecho. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, no es admisible el argumento, seg\u00fan el cual la \u00a0conclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n penal debe ce\u00f1irse \u00a0a lo resuelto por la Procuradur\u00eda, toda vez que la decisi\u00f3n \u00a0que responde a la petici\u00f3n, debe tener como fundamento lo \u00a0probado en el tr\u00e1mite penal, sin que, para la formaci\u00f3n \u00a0del concepto o la determinaci\u00f3n, el juez quede sometido a lo \u00a0fallado por las autoridades de control fiscal o disciplinario. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Fiscal\u00eda no puede desconocer que el tr\u00e1mite de la \u00a0preclusi\u00f3n, as\u00ed se invoque en la investigaci\u00f3n, \u00a0se debe orientar por las garant\u00edas del derecho fundamental del \u00a0debido proceso, que exige \u00abasegurar \u00a0la objetividad en la confrontaci\u00f3n de las pretensiones \u00a0jur\u00eddicas\u00bb8 \u00a0y procurar satisfacer \u00a0los requerimientos y condiciones \u00abque \u00a0han de cumplirse indefectiblemente para garantizar la efectividad del \u00a0derecho material y la consecuci\u00f3n de la justicia9\u00bb. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, la Sala reitera que constituye carga ineludible \u00a0para la Fiscal\u00eda \u00a0presentar al juez \u00a0los elementos materiales probatorios o la evidencia f\u00edsica que \u00a0lleven a la certeza, plena prueba o conocimiento m\u00e1s all\u00e1 \u00a0de toda duda acerca de la configuraci\u00f3n de la casual. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0El caso concreto \u00a0<\/p>\n
El \u00a0recurrente sostiene que para la emisi\u00f3n de las resoluciones no \u00a0medi\u00f3 el conocimiento ni la voluntad de los investigados y por \u00a0ello no se estructura el dolo. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0dilucidar este aspecto, tomando en consideraci\u00f3n que no \u00a0desarroll\u00f3 este postulado jur\u00eddicamente, se insiste en \u00a0que el \u00a0dolo, por su aspecto intelectivo o cognoscitivo, reclama del \u00a0servidor \u00a0p\u00fablico el conocimiento, la conciencia integral de los hechos \u00a0t\u00edpicos, que en este caso la Fiscal\u00eda ha concretado \u00a0como presunto prevaricato por acci\u00f3n y peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0torno al tema probatorio, la ausencia del dolo alegado exige \u00a0reconstruir el contexto en el que se tomaron las decisiones y las \u00a0circunstancias que rodearon las conductas investigadas, para lo cual \u00a0la Sala \u00a0abordar\u00e1, en primer lugar, la exposici\u00f3n que erigi\u00f3 \u00a0el Fiscal, y luego revelar\u00e1 las fallas probatorias, no \u00a0avizoradas por el apelante. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0aduce el impugnante que una de las razones que motiv\u00f3 la \u00a0expedici\u00f3n de las resoluciones fue la insistencia del \u00a0demandante Luis Alberto Garc\u00eda Chac\u00f3n, dirigida a que \u00a0se \u00a0le pagara lo dejado de percibir por no haber sido reintegrado al \u00a0cargo de tesorero de la Cl\u00ednica Materno Infantil Rafael Calvo \u00a0de Cartagena, bajo la \u00e9gida que su caso se trataba de una \u00a0declaratoria de insubsistencia, m\u00e1s no de la supresi\u00f3n \u00a0del cargo. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0acreditar ese hecho, se apoya en lo que denomina la evidencia N\u00b012, \u00a0misma que al ser verificada da cuenta de un aparte del fallo de la \u00a0Procuradur\u00eda10, \u00a0cuyo tenor literal es: \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0respecto a la protecci\u00f3n del derecho fundamental de petici\u00f3n, \u00a0considera este Despacho judicial, que la administraci\u00f3n en \u00a0cualquier circunstancia tiene la obligaci\u00f3n de dar respuesta \u00a0integral y completa a las peticiones que formulen los ciudadanos, a \u00a0folio 14 a 18 encuentra el Despacho que ciertamente el actor dirigi\u00f3 \u00a0diferentes solicitudes al Gobernador del Departamento de Bol\u00edvar \u00a0en junio de 2005 y enero de 2007, en las cuales pide el cumplimiento \u00a0de la sentencia proferida por el Tribunal contencioso administrativo \u00a0de Bol\u00edvar, sin que aporte respuesta alguna de las misma. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala glosa que, si el inter\u00e9s del Fiscal era demostrar que los \u00a0gobernadores no tuvieron opci\u00f3n diferente que la de acceder a \u00a0lo pedido, debi\u00f3 adosar las solicitudes para que se pudiera \u00a0analizar su contenido, como quiera que la respuesta al derecho de \u00a0petici\u00f3n, seg\u00fan el art\u00edculo 23 de la \u00a0Constituci\u00f3n Nacional, lleva inmersa la obligaci\u00f3n, \u00a0para todos los servidores p\u00fablicos, de estudiar de manera \u00a0integral los aspectos que comprende y de contestar todos los puntos \u00a0que se plantean. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0lo acotado por el Fiscal, lo \u00fanico que se puede deducir es que \u00a0prob\u00f3 una manifestaci\u00f3n escrita que hizo el fallador de \u00a0la Procuradur\u00eda, en relaci\u00f3n con unas peticiones hechas \u00a0por Luis Alberto Garc\u00eda Chac\u00f3n, pero no como tal el \u00a0alcance de las mismas, lo que impide inferir el grado de influencia \u00a0que ejercieron en el entendimiento y voluntad de los implicados, \u00a0quienes accedieron a lo pedido, al parecer sin tomar en consideraci\u00f3n \u00a0la \u00a0cadena integral de antecedentes que giraban en torno a la \u00a0repetici\u00f3n de un pago por rubros equivalentes, luego de 10 \u00a0a\u00f1os, con un intervalo entre las resoluciones de tan solo 13 \u00a0meses y por sumas que superaban los $1.000.000.000. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0id\u00e9ntico sentido, para probar que los gobernadores accedieron \u00a0al pago de esas sumas de dinero porque confiaron en el concepto de \u00a0unos expertos del Ministerio de Hacienda y en el hecho que la deuda \u00a0estaba incluida en el Convenio de Restructuraci\u00f3n de Pasivos, \u00a0cit\u00f3 como evidencia el escrito presentado por ALBERTO BERNAL \u00a0JIM\u00c9NEZ, cuyo texto es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
Mediante \u00a0escrito presentado el 18 de septiembre de 2009 ante el SECRETARIO DE \u00a0HACIENDA DEPARTAMENTAL (Felipe Melano de la Ossa), Garc\u00eda \u00a0Chac\u00f3n le present\u00f3 a la GOBERNACI\u00d3N DE BOLIVAR, \u00a0porque as\u00ed lo sugiri\u00f3 la UNIDAD DE APOYO FISCAL DEL \u00a0MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO P\u00daBLICO, una liquidaci\u00f3n \u00a0de los sueldos y prestaciones sociales y de la INDEMNIZACI\u00d3N \u00a0LABORAL POR NO PODERLO REINTEGRAR AL SERVICIO ACTIVO. \u00a0<\/p>\n
MEDIANTE \u00a0CERTIFICACI\u00d3N adiada 29 de septiembre de 2009, la Gobernaci\u00f3n \u00a0le certific\u00f3 a GARCIA CHAC\u00d3N \u00e9ste (sic) \u00a0se encontraba registrado en la Segunda Modificaci\u00f3n al Acuerdo \u00a0de Reestructuraci\u00f3n de Pasivos, firmada el (sic) \u00a0diciembre de 2001, en el Grupo No 01, obligaciones laborales y \u00a0pensionales con un pasivo que asciende a $ 471.258.615.11 \u00a0<\/p>\n
Vuelve \u00a0la Fiscal\u00eda a incurrir en la misma imprecisi\u00f3n respecto \u00a0del tema y el alcance del medio de convicci\u00f3n, lo acreditado \u00a0es la presentaci\u00f3n de un alegato de parte ante la \u00a0Procuradur\u00eda, m\u00e1s no, como se esperaba para su \u00a0an\u00e1lisis, la existencia de las certificaciones, los conceptos \u00a0o las autorizaciones que se alega, imperaron en el discernimiento de \u00a0los implicados y que los llevaron a dejar de ponderar la afectaci\u00f3n \u00a0al erario p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0inscripci\u00f3n de la deuda en los documentos que reposan en la \u00a0actuaci\u00f3n, respecto de la Segunda Modificaci\u00f3n al \u00a0Acuerdo de Reestructuraci\u00f3n de Pasivos, tampoco se acredit\u00f3. \u00a0Las \u00a0copias con membrete de la \u00a0Direcci\u00f3n General de Apoyo \u00a0Fiscal DAF del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico12 \u00a0dan cuenta de las anotaciones realizadas desde el 13 de julio de 2000 \u00a0hasta el 12 de julio de 2012, sin que en ellas aparezca registrado \u00a0concretamente el reconocimiento de la suma de $491.416.887, \u00a0puntualmente \u00a0alegada. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este orden de ideas, el concepto de la Fiscal\u00eda de tener como \u00a0suficiente el documento que expidi\u00f3 el Secretario de Hacienda \u00a0y el Asesor de la Unidad de Contabilidad de la Gobernaci\u00f3n \u00a0cuestionada13, \u00a0en el que certifica que la deuda estaba contemplada en el Convenio de \u00a0la Segunda Restructuraci\u00f3n de Pasivos, aun de aceptarse, no \u00a0despeja la duda sobre la forma como pudo generarse el probable \u00a0reconocimiento. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, las copias de los registros del Convenio de Restructuraci\u00f3n \u00a0de Pasivos del Departamento revelan inscripciones desde el a\u00f1o \u00a02000, es decir, antes de que se hiciera el primer pago conforme a lo \u00a0ordenado por el Tribunal Contencioso Administrativo, lo que ofrece \u00a0dos alternativas, una, que la deuda haya permanecido en el tiempo, \u00a0esto es, de manera autom\u00e1tica, y otra, que haya sido incluida \u00a0o acordada con los acreedores sin que, deliberadamente, se \u00a0registraran los pagos que daban lugar a declarar extinta la deuda. \u00a0<\/p>\n
Alega \u00a0igualmente la defensa y as\u00ed lo dice la resoluci\u00f3n No. \u00a01114 de 2010, que se tramitaba para ese momento un incidente de \u00a0desacato instaurado por Luis Alberto Garc\u00eda Chac\u00f3n, el \u00a0cual ten\u00eda como precedente el fallo de tutela en el que, si \u00a0bien se hab\u00eda protegido el derecho de petici\u00f3n, desde \u00a0la parte considerativa se avizoraba la obligaci\u00f3n de cumplir \u00a0con el fallo del Tribunal Contencioso Administrativo. Esta postura \u00a0del Fiscal, como lo estim\u00f3 La Sala de Primera Instancia, no \u00a0parece \u00a0consonante con el contenido de la sentencia, en la que el \u00a0juez constitucional, el 2 de diciembre \u00a0de 2008, tanto en la parte \u00a0motiva como en la resolutiva dej\u00f3 sentado que \u00a0solo proteg\u00eda \u00a0el derecho de petici\u00f3n y no los derechos de acceso a la \u00a0administraci\u00f3n de justicia, al debido proceso, al trabajo, \u00a0a \u00a0la subsistencia, el m\u00ednimo vital y a la vida14, \u00a0as\u00ed expreso: \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, junto con la respuesta allegada por la Gobernaci\u00f3n de \u00a0Bol\u00edvar se adjunt\u00f3 copia de la Resoluci\u00f3n #3406 \u00a0de diciembre 17 de 2001, conforme a la cual el cumplimiento de la \u00a0decisi\u00f3n judicial que ahora persigue se dividi\u00f3 as\u00ed, \u00a0se orden\u00f3 a la Cl\u00ednica Rafael Calvo, como ente aut\u00f3nomo \u00a0proceder al reintegro del actor y la gobernaci\u00f3n de suerte que \u00a0cumpli\u00f3 parcialmente la obligaci\u00f3n, y no hay prueba que \u00a0acredite en el expediente que no se haya procedido al reintegro, por \u00a0una parte, como tampoco porque el actos dej\u00f3 transcurrir m\u00e1s \u00a0de ocho a\u00f1os para realizar la presente solicitud, con lo que a \u00a0criterio de esta juzgadora la presente acci\u00f3n de tutela \u00a0resulta improcedente para la protecci\u00f3n de este derecho \u00a0relacionado con el cumplimiento de una decisi\u00f3n judicial, \u00a0cuando ha contado con el tiempo suficiente APRA (sic) \u00a0para ejercer las acciones judiciales \u00a0del caso. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0en la parte resolutiva, adem\u00e1s de proteger el derecho de \u00a0petici\u00f3n, expuso para mayor claridad: \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: \u00a0para que el derecho tutelado encuentre efectiva protecci\u00f3n se \u00a0ordena al Doctor JOACO BERRIO VILLAREAL en su calidad de Gobernador \u00a0del Departamento de Bol\u00edvar, sino lo ha realizado a\u00fan, \u00a0que sin m\u00e1s dilaciones en el t\u00e9rmino perentorio de \u00a0 cinco (5) d\u00edas, expida el respectivo acto administrativo \u00a0mediante el cual le d\u00e9 respuesta \u00a0integral y completa a \u00a0las solicitudes que en fecha 22 de junio de 2005 y 19 de enero de \u00a02007, le formul\u00f3 el tutelante a trav\u00e9s del apoderado \u00a0judicial para el cumplimiento a lo ordenado en sentencia de fechas 8 \u00a0de abril de 1999 y 15 de septiembre de 1999 proferidas por el \u00a0Tribunal Administrativo de Bol\u00edvar y el Consejo de Estado. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esta decisi\u00f3n refulge, contrario a lo alegado por el \u00a0recurrente, la necesidad de establecer las razones por las qu\u00e9 \u00a0despu\u00e9s de varios a\u00f1os, a los pocos d\u00edas de su \u00a0posesi\u00f3n, en \u00a0el \u00a0caso de JOS\u00c9 JULI\u00c1N V\u00c1SQUEZ \u00a0BUELVAS, dos d\u00edas y, de ALBERTO BERNAL JIM\u00c9NEZ, casi un \u00a0mes despu\u00e9s, de manera apresurada, ordenaran el pago de \u00a0cuantiosas sumas de dinero so pretexto de acoger un fallo \u00a0administrativo, a trav\u00e9s de resoluciones que no contestaban el \u00a0derecho de petici\u00f3n de manera integral, como lo exig\u00eda \u00a0 el fallo de tutela, y s\u00ed, en cambio, conten\u00edan \u00a0equ\u00edvocas motivaciones. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la resoluci\u00f3n N\u00b0 835 de 2009, para justificar la orden de \u00a0pago, se enuncia que la misma deviene de un fallo del Consejo de \u00a0Estado, cuando seg\u00fan las evidencias eman\u00f3 del Tribunal \u00a0Administrativo. En la Resoluci\u00f3n No. 1114 de 2010 se anota \u00a0como motivo para su expedici\u00f3n el incidente de desacato \u00a0interpuesto por el abogado del LUIS CHACON, por el \u00ab \u2026 \u00a0incumplimiento del fallo de tutela de fecha 2 de diciembre de 2008, a \u00a0trav\u00e9s del cual ese despacho judicial le orden\u00f3 al jefe \u00a0de Gobierno Seccional cumplir las sentencias del 8 de abril de 1999 y \u00a015 de septiembre de 1999\u00bb, \u00a0 lo cual \u00a0no \u00a0es coincidente con el fallo de tutela adosado, en el que, se insiste, \u00a0 no se orden\u00f3 pago alguno en favor del solicitante. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0suerte que, lo planteado no permite inferir, hasta este momento, que \u00a0el sesgo denotado en la parte motiva de las resoluciones, en el que \u00a0se soportaron las \u00f3rdenes de pago, provenga de la falta de \u00a0conocimiento o de una falla intelectiva o cognoscitiva de quienes las \u00a0firmaron. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, en lo que ata\u00f1e con la planteada atipicidad subjetiva en \u00a0el presunto delito de peculado por apropiaci\u00f3n, este hilo \u00a0conductor, previene la necesidad de examinar los rubros de las \u00a0liquidaciones, que no hizo la Fiscal\u00eda, en tanto que surgen \u00a0dudas sobre la justificaci\u00f3n exigida para su aprobaci\u00f3n \u00a0y pago. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el efecto, se debe tener en cuenta que en las resoluciones N\u00b0 835 \u00a0de 2009 y N\u00b0 1114 de 2010 se menciona la falta de reintegro de \u00a0Luis Alberto Garc\u00eda Chac\u00f3n, como raz\u00f3n para \u00a0proceder a la liquidaci\u00f3n de salarios, prestaciones sociales y \u00a0otros emolumentos dejados de recibir. En los dos actos \u00a0administrativos, al pago total se le descont\u00f3 la suma de \u00a0$128.741.386, aduciendo que \u00abse \u00a0le pagaron anteriormente al actor\u00bb. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, en la resoluci\u00f3n N\u00b0 1114 de 2010, se describe \u00a0una cifra de $395.477.079, en virtud de un documento suscrito con la \u00a0Gobernaci\u00f3n de Bol\u00edvar el 5 de octubre de 2009, a \u00a0trav\u00e9s del cual el \u201cActor\u201d \u00a0renunci\u00f3 al derecho de ser reintegrado al servicio activo, \u00a0comprometi\u00e9ndose la Gobernaci\u00f3n a reconocerle y \u00a0cancelarle, por concepto de indemnizaci\u00f3n laboral, \u00a0la \u00a0mentada \u00a0cantidad. \u00a0Al verificar las fechas de emisi\u00f3n de los actos \u00a0administrativos se encuentra que el N\u00b0 835 de 2009 fue suscrito \u00a0el 19 de noviembre del mismo a\u00f1o y pese a ser posterior al \u00a0acuerdo en menci\u00f3n \u00a0nada \u00a0se advierte, por el contrario, se retoman conceptos de salario y \u00a0emolumentos dejados de percibir y se ordena el pago de $563.662.389. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la resoluci\u00f3n N\u00b0 1114 de 2009 se orden\u00f3 el \u00a0descuento de la suma de $128.741.386 correspondiente a los pagos \u00a0hechos al actor por salarios y otros emolumentos, sin embargo, no se \u00a0hizo la deducci\u00f3n de los $563.662.389, reconocidos en la \u00a0resoluci\u00f3n # 835 de 2009, al mismo demandante por salarios y \u00a0otros emolumentos. \u00a0<\/p>\n
Corolario, \u00a0la Fiscal\u00eda no prob\u00f3 los supuestos en los que apoyo su \u00a0pretensi\u00f3n y menos a\u00fan la causal de preclusi\u00f3n \u00a0invocada, por contera a\u00fan no es posible contabilizar el \u00a0t\u00e9rmino prescriptivo como si se tratare de conductas \u00a0presuntamente culposas. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0luego que, en este caso, no puede confundirse, como lo alega el \u00a0defensor de ALBERTO BERNAL JIM\u00c9NEZ, la presunci\u00f3n \u00a0de inocencia con la carga procesal que obliga a la Fiscal\u00eda a \u00a0demostrar los presupuestos de la figura preclusiva, pues siendo este \u00a0el camino por el que opt\u00f3 para acudir al juez plural, es claro \u00a0que correspond\u00eda probar los hechos en los que fund\u00f3 su \u00a0solicitud. \u00a0<\/p>\n
Sumado \u00a0a ello, debe estimar nuevamente la Sala que la aplicaci\u00f3n del \u00a0principio in dubio \u00a0pro reo, previsto en \u00a0los art\u00edculos 29 de la Carta Pol\u00edtica y 7\u00ba de la \u00a0Ley 906 de 2004, \u00a0 tiene viabilidad excepcional en la etapa anterior al juicio \u00a0como \u00a0resultado de un despliegue investigativo integral, respecto de cada \u00a0una de las hip\u00f3tesis delictivas derivadas de la noticia \u00a0criminal y del agotamiento del acopio de los medios de convicci\u00f3n \u00a0racionalmente posibles, sin que se pueda despejar la incertidumbre en \u00a0torno a los elementos del delito15, \u00a0caso en el cual la causal por invocar ha de ser la imposibilidad de \u00a0desvirtuar la presunci\u00f3n de inocencia. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0consiguiente, se encuentra atinada la decisi\u00f3n de la Sala de \u00a0Primera Instancia al denegar la preclusi\u00f3n, en el entendido \u00a0que el juez de conocimiento, no puede hacer una constataci\u00f3n \u00a0meramente autom\u00e1tica del criterio de otra autoridad sobre los \u00a0mismos hechos, pues precisamente el control judicial de la pretensi\u00f3n \u00a0de la Fiscal\u00eda, constituye una medida que consulta el debido \u00a0proceso, como lo decant\u00f3 la Corte Constitucional en Sentencia \u00a0C- \u00a0881 del 23 de noviembre de 2011: \u00a0<\/p>\n
Resulta \u00a0esencial adelantar un control adecuado de las acciones y omisiones \u00a0del fiscal, y controvertir de manera efectiva de sus decisiones. Por \u00a0ello, el tr\u00e1mite de la solicitud de preclusi\u00f3n debe \u00a0estar rodeado de las mayores garant\u00edas\u201d. \u00a0El \u00a0art\u00edculo 333 de la Ley 906 de 2004 prev\u00e9 algunas: (i) \u00a0la intervenci\u00f3n del juez de conocimiento para la adopci\u00f3n \u00a0de la decisi\u00f3n; (ii) la exigencia de que la solicitud del \u00a0fiscal sea motivada y \u00a0est\u00e9 fundada en elementos materiales probatorios y evidencia \u00a0f\u00edsica; \u00a0(iii) la posibilidad de que la v\u00edctima, el Ministerio P\u00fablico \u00a0y el defensor del imputado, hagan uso de la palabra para controvertir \u00a0la petici\u00f3n del fiscal; y (iv) que est\u00e9 previsto que \u00a0contra la sentencia que resuelve la solicitud de preclusi\u00f3n \u00a0proceda la apelaci\u00f3n( \u00a0\u2026). \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, lo debatido \u00a0por la defensa de JOSE JULI\u00c1N VASQUEZ BUELVAS, sobre la \u00a0obligaci\u00f3n de acoger la calificaci\u00f3n culposa de las \u00a0probables conductas hecha por la Fiscal\u00eda, no tiene vocaci\u00f3n \u00a0de prosperar, en tanto que la misma no resulta vinculante, \u00a0precisamente porque, como se ha venido rese\u00f1ando, en este \u00a0estado de la actuaci\u00f3n hasta ahora se est\u00e1 descubriendo \u00a0las circunstancias que rodearon los hechos y se est\u00e1 constando \u00a0si se configuran \u00a0los \u00a0presupuestos de uno u otro comportamiento \u00a0tipificado por el legislador penal. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito \u00a0de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema \u00a0de Justicia, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: \u00a0CONFIRMAR \u00a0el auto impugnado \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: \u00a0ADVERTIR que \u00a0contra esta determinaci\u00f3n no proceden recursos. \u00a0<\/p>\n
Notificada en \u00a0estrados la presente decisi\u00f3n, se devuelven las diligencias a \u00a0su lugar de origen. \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Luis \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Alberto Garc\u00eda Chac\u00f3n, dos d\u00edas antes, hab\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sido inscrito en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el escalaf\u00f3n de carrera por la Comisi\u00f3n Nacional del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Servicio Civil. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a032, cuaderno de anexos \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 36, cuaderno de anexos \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a019, cuaderno anexos \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0250: La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n est\u00e1 obligada a \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0adelantar el ejercicio de la acci\u00f3n penal y realizar la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0investigaci\u00f3n de los hechos que revistan las caracter\u00edsticas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0petici\u00f3n especial, querella o de oficio, siempre y cuando \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0medien suficientes motivos y circunstancias f\u00e1cticas que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0indiquen la posible existencia del mismo. No podr\u00e1, en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecuci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pol\u00edtica criminal del Estado, el cual estar\u00e1 sometido \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de control de garant\u00edas. En ejercicio de sus funciones la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n deber\u00e1: \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusi\u00f3n de las \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0investigaciones cuando seg\u00fan lo dispuesto Solicitar ante el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0asistencia a las v\u00edctimas, lo mismo que disponer el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0restablecimiento del derecho y la reparaci\u00f3n integral a los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0afectados con el delito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CC \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 C-591-05 \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0332.\u00a0Causales.\u00a0El \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fiscal solicitar\u00e1 la preclusi\u00f3n en los siguientes \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0casos:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0penal.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0con el C\u00f3digo Penal.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Inexistencia del hecho investigado.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Atipicidad del hecho investigado. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
tr\u00e1mite.\u00a0Previa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0solicitud del fiscal el juez citar\u00e1 a audiencia, dentro de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0los cinco (5) d\u00edas siguientes, en la que se estudiar\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la petici\u00f3n de preclusi\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Instalada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la audiencia, se conceder\u00e1 el uso de la palabra al fiscal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0para que exponga su solicitud con indicaci\u00f3n de los elementos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0materiales probatorios y evidencia f\u00edsica que sustentaron la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0imputaci\u00f3n, y fundamentaci\u00f3n de la causal incoada.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0seguido se conferir\u00e1 el uso de la palabra a la v\u00edctima, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0al agente del Ministerio P\u00fablico y al defensor del imputado, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en el evento en que quisieren oponerse a la petici\u00f3n del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fiscal.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ning\u00fan caso habr\u00e1 lugar a solicitud ni pr\u00e1ctica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de pruebas.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agotado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el debate el juez podr\u00e1 decretar un receso hasta por una (1) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0hora para preparar la decisi\u00f3n que motivar\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0oralmente.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ausencia de intervenci\u00f3n del imputado en el hecho \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0investigado.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Imposibilidad de desvirtuar la presunci\u00f3n de inocencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Vencimiento del t\u00e9rmino m\u00e1ximo previsto en el inciso \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0segundo del art\u00edculo 294 del este c\u00f3digo.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo.\u00a0Durante \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio P\u00fablico o la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0defensa, podr\u00e1n solicitar al juez de conocimiento la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0preclusi\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CC T-140-1993. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CC C-271-03 \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 189 vuelto, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cuaderno de anexos. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 193 vuelto, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cuaderno de anexos. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 39-60, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cuaderno de anexos. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a091, cuaderno de anexos. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0190 vuelto, cuaderno de anexos. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C.SJ., 24 abril 2013. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 EYDER PATI\u00d1O CABRERA \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 AP672-2019 \u00a0 Aprobado \u00a0Acta N\u00b0 052 \u00a0 Radicado \u00a0N. 54315 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). \u00a0 VISTOS \u00a0 La \u00a0Sala decide el recurso \u00a0de \u00a0apelaci\u00f3n interpuesto por la Fiscal\u00eda Tercera Delegada \u00a0ante la Corte Suprema de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[28],"tags":[],"class_list":["post-43371","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/43371","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=43371"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/43371\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=43371"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=43371"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=43371"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}