\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
AP4884-2019 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n.\u00b0 54954 \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a0290 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D. \u00a0C., treinta (30) de octubre \u00a0de dos mil diecinueve (2019). \u00a0<\/p>\n
Vistos: \u00a0<\/p>\n
Decide \u00a0la Corte el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la \u00a0decisi\u00f3n del 28 de febrero de 2019 proferida por la Sala \u00danica \u00a0del Tribunal Superior de Quibd\u00f3, dentro del proceso contra \u00a0Francisco \u00a0Antonio Mena Castillo. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
En \u00a0su \u00a0condici\u00f3n de Juez Primero Laboral del Circuito de Quibd\u00f3, \u00a0Francisco \u00a0Antonio Mena Castillo tramit\u00f3 \u00a0el proceso ejecutivo laboral propuesto por el Fondo de Empleados de \u00a0la Gobernaci\u00f3n del Choc\u00f3 contra dicho departamento, \u00a0tendiente a cobrar los \u201caportes \u00a0descontados a los empleados y no trasferidos al ente demandado, m\u00e1s \u00a0los intereses moratorios desde la fecha en que se hizo exigible la \u00a0obligaci\u00f3n hasta su pago final.\u00bb \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese tr\u00e1mite, el \u00a027 de noviembre de 2007 libr\u00f3 mandamiento de pago contra la \u00a0entidad demandada por la suma de $ 55.737.593.oo, y orden\u00f3 el \u00a0embargo de las cuentas del departamento en el Banco Agrario, hasta \u00a0por $ 84.000.000.00 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0gobernador encargado no \u00a0present\u00f3 excepciones. \u00a0<\/p>\n
Siguiendo \u00a0con la actuaci\u00f3n, el demandante present\u00f3 la liquidaci\u00f3n \u00a0del cr\u00e9dito por $ 809.106.142.20, que incluyen: i) el capital \u00a0indexado; ii) intereses comerciales; iii) intereses moratorios y iv) \u00a0costas y agencias en derecho. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0el representante del departamento no la objet\u00f3, el juez aprob\u00f3 \u00a0la liquidaci\u00f3n mediante auto del 13 de diciembre de 2007, en \u00a0el que adem\u00e1s adicion\u00f3 la medida cautelar que hab\u00eda \u00a0adoptado al librar mandamiento de pago, hasta por $ 795.000.000.00. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, \u00a0el Juez Francisco \u00a0Antonio Mena Castillo \u00a0orden\u00f3 la entrega al ejecutante de los dineros embargados en \u00a0diferentes cantidades y oportunidades1, \u00a0por un valor de $ 857.273.339.00, ocasionando una apropiaci\u00f3n \u00a0en favor del demandante de $426.472.718.00, correspondientes a \u00a0intereses comerciales presentados en la liquidaci\u00f3n, sin que \u00a0hubiesen sido ordenados en el mandamiento de pago. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0PROCESALES \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0El \u00a0proceso se contrae a la apropiaci\u00f3n de los dineros, no as\u00ed \u00a0a la supuesta o posible ilegalidad de las decisiones judiciales que \u00a0la propiciaron. En relaci\u00f3n con estas se adelanta una \u00a0actuaci\u00f3n independiente. \u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0El 19 de noviembre de 2018, ante el Juzgado Segundo Municipal con \u00a0Funci\u00f3n Control de Garant\u00edas, la Fiscal\u00eda Once \u00a0Delegada ante el Tribunal Superior de Quibd\u00f3 le imput\u00f3 \u00a0al juez Francisco \u00a0Antonio Mena Castillo, \u00a0el delito de peculado por apropiaci\u00f3n agravado en cuant\u00eda \u00a0superior a 200 salarios m\u00ednimos legales mensuales, con la \u00a0circunstancia de mayor punibilidad por haber obrado en \u00a0coparticipaci\u00f3n criminal. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0imputado acept\u00f3 el cargo formulado, por lo que la Juez, luego \u00a0de verificar las exigencias legales, declar\u00f3 v\u00e1lida la \u00a0imputaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Dispuso \u00a0igualmente que se remitiera la actuaci\u00f3n al juez de \u00a0conocimiento, inform\u00e1ndole al acusado la obligaci\u00f3n de \u00a0efectuar el reintegro de lo apropiado, conforme a la actual \u00a0interpretaci\u00f3n jurisprudencial del art\u00edculo 351 del \u00a0C\u00f3digo de Procedimiento Penal. \u00a0<\/p>\n
3.- \u00a0Luego de presentado el escrito de acusaci\u00f3n con \u00a0allanamiento a cargos, \u00a0la Sala \u00danica del Tribunal Superior de Quibd\u00f3 realiz\u00f3 \u00a0el 28 de febrero de 2019, la \u00abverificaci\u00f3n \u00a0de allanamiento a cargos\u00bb, \u00a0en la cual el procesado se ratific\u00f3 en la aceptaci\u00f3n de \u00a0los mismos. \u00a0<\/p>\n
Durante \u00a0la audiencia, al ser interrogado el imputado acerca del reintegro de \u00a0los dineros apropiados, manifest\u00f3 que carec\u00eda de \u00a0recursos y que, adem\u00e1s, no era aplicable la jurisprudencia que \u00a0estableci\u00f3 la devoluci\u00f3n de dineros como requisito de \u00a0validez del allanamiento. \u00a0<\/p>\n
Adujo \u00a0que seg\u00fan el criterio de la Corte (Rad. 47608), la \u00a0jurisprudencia tiene efectos hacia el futuro, y por este motivo no se \u00a0le puede imponer una obligaci\u00f3n inexistente para el momento en \u00a0que ocurrieron los hechos. Insisti\u00f3 en su decisi\u00f3n de \u00a0aceptar los cargos sin devoluci\u00f3n de la suma apropiada. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal \u00a0improb\u00f3 el allanamiento. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0decisi\u00f3n impugnada: \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 \u00a0que, como lo indic\u00f3 la Corte en la SP del 27 de septiembre de \u00a02017, el allanamiento a cargos es una forma de acuerdo. Por lo tanto, \u00a0en \u00a0eventos en los cuales el imputado obtiene un incremento patrimonial \u00a0fruto de la conducta il\u00edcita, el acuerdo con la Fiscal\u00eda \u00a0supone el reintegro, por lo menos, del 50% del valor equivalente al \u00a0incremento il\u00edcito, y la garant\u00eda del recaudo del \u00a0remanente, como lo dispone el art\u00edculo 349 de la Ley 906 de \u00a02004. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 \u00a0que las las normas que reglamentan el allanamiento a cargos se \u00a0aplican de acuerdo con el precedente judicial vigente al momento de \u00a0manifestarse la solicitud, y no por interpretaciones que reg\u00edan \u00a0al momento de ejecutarse la conducta. Por lo tanto, concluy\u00f3 \u00a0que trat\u00e1ndose de la aceptaci\u00f3n de cargos frente a una \u00a0conducta que tiene como objeto la apropiaci\u00f3n de recursos del \u00a0Estado, no es posible admitir el allanamiento si no se paga y \u00a0garantiza el pago en las condiciones establecidas en el art\u00edculo \u00a0349 mencionado. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otra parte, aclar\u00f3 que, seg\u00fan el art\u00edculo 293 de \u00a0la misma ley, la aceptaci\u00f3n de cargos debe ser libre, \u00a0voluntaria y espont\u00e1nea, aspectos sobre los cuales se podr\u00edan \u00a0presentar objeciones, si se considera que el procesado acept\u00f3 \u00a0cargos bajo el entendido de que no requer\u00eda devolver lo \u00a0apropiado. \u00a0<\/p>\n
Tales \u00a0situaciones, concluy\u00f3 el Tribunal, conllevan a la improbaci\u00f3n \u00a0de la aceptaci\u00f3n de cargos. \u00a0<\/p>\n
Fundamentos \u00a0del recurso: \u00a0<\/p>\n
El \u00a0defensor y el procesado impugnaron la decisi\u00f3n. El imputado, \u00a0en unidad de defensa, sustent\u00f3 el recurso (art\u00edculo \u00a0130 de la Ley 906 de 2004). \u00a0<\/p>\n
Argument\u00f3 \u00a0que la actual jurisprudencia relacionada con los requisitos del \u00a0allanamiento a cargos citada por el Tribunal no estaba vigente cuando \u00a0se cometi\u00f3 la conducta. Estim\u00f3 que los hechos son \u00a0anteriores a la mencionada postura jurisprudencial que le es \u00a0desfavorable, y por tanto inaplicable, como lo decidi\u00f3 la \u00a0Corte en la SP del 8 de noviembre de 2017, Rad. 47608. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, solicita revocar la decisi\u00f3n y admitir el \u00a0allanamiento sin la exigencia de reintegrar el 50% de lo apropiado, y \u00a0sin la garant\u00eda de recaudo de la suma restante. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0considera: \u00a0<\/p>\n
Primero. \u00a0Competencia: \u00a0<\/p>\n
De \u00a0conformidad con el \u00a0numeral 3 del art\u00edculo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es \u00a0competente para conocer del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto \u00a0por la defensa contra la decisi\u00f3n de primera de instancia \u00a0proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibd\u00f3, \u00a0dentro del proceso que se sigue contra el Juez Francisco \u00a0Antonio Mena Castillo. \u00a0<\/p>\n
Segundo. \u00a0Por \u00a0orden y m\u00e9todo, la Sala resolver\u00e1 primero el tema \u00a0relativo a los alcances y efectos de la interpretaci\u00f3n \u00a0judicial respecto de los allanamientos y preacuerdos, el estado \u00a0actual de la misma y su incidencia en el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
(i).- \u00a0De acuerdo con el literal k del art\u00edculo 8 de la Ley 906 de \u00a02004, el imputado tiene derecho a \u201cun \u00a0juicio p\u00fablico, oral, contradictorio, concentrado e imparcial, \u00a0con inmediaci\u00f3n de las pruebas y sin dilaciones \u00a0injustificadas.\u201d Pero \u00a0tambi\u00e9n a renunciar, libre, voluntaria e informadamente a ese \u00a0derecho (Literal \u00a0i, ibidem), \u00a0para procurar una decisi\u00f3n que permita concluir el proceso con \u00a0la declaraci\u00f3n de responsabilidad a cambio de beneficios \u00a0punitivos. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0alternativa puede concretarse a trav\u00e9s de dos opciones: \u00a0allan\u00e1ndose a cargos, o negociando los t\u00e9rminos de la \u00a0imputaci\u00f3n, sea para declararse culpable del delito imputado, \u00a0o de uno relacionado con pena menor, a cambio de que se elimine \u00a0alguna causal de agravaci\u00f3n punitiva, o un cargo espec\u00edfico, \u00a0o se tipifique la conducta de una forma espec\u00edfica con miras a \u00a0disminuir la pena. \u00a0<\/p>\n
Acerca de \u00a0estas dos formas de justicia premial, para lo que ahora es de \u00a0inter\u00e9s, la Sala sostuvo en una l\u00ednea jurisprudencial \u00a0que se inici\u00f3 con la SP del 8 abril de 2008, Rad. 25306, que \u00a0no hab\u00eda similitud entre allanamiento y preacuerdos, puesto \u00a0que: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026en \u00a0el allanamiento a cargos no se presenta ning\u00fan acuerdo entre \u00a0la Fiscal\u00eda y el imputado, y su aprobaci\u00f3n no se halla \u00a0condicionada a que previamente se acredite la reparaci\u00f3n \u00a0integral de los perjuicios ocasionados con el delito, o el reintegro \u00a0del incremento patrimonial obtenido con el delito\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0tesis se mantuvo hasta la SP del 27 de septiembre de 2017, Rad. \u00a039831, cuando la Corte sostuvo, nuevamente, retomando la tesis de la \u00a0SP del 23 \u00a0de agosto de 2005, Rad. 21954, \u00a0que allanamiento y preacuerdos son formas o modalidades de acuerdo, \u00a0seg\u00fan lo define la ley. A partir de esa premisa consider\u00f3 \u00a0que siempre que exista incremento patrimonial producto de la \u00a0conducta, sea que se trate de allanamiento o preacuerdo, se requiere \u00a0reintegrar el 50% del incremento obtenido y el ofrecimiento de \u00a0garant\u00edas del pago restante, en concordancia con lo previsto \u00a0en el art\u00edculo 349 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0el procesado, como la conducta por la cual se allan\u00f3 se \u00a0cometi\u00f3 en el a\u00f1o 2007, no le es exigible para que se \u00a0apruebe el allanamiento la restituci\u00f3n de la mitad del \u00a0incremento patrimonial fruto del delito, pues ello implicar\u00eda \u00a0desconocer el principio de favorabilidad al inobservar la \u00a0interpretaci\u00f3n de la ley vigente para la fecha en que se \u00a0cometi\u00f3 el delito, conforme a la cual no se exig\u00eda \u00a0reintegro alguno del producto del il\u00edcito cuando el imputado \u00a0se allanaba a los cargos. \u00a0<\/p>\n
(ii).- \u00a0Para \u00a0la Corte no existe duda que el principio de favorabilidad de la ley \u00a0penal m\u00e1s favorable no admite ninguna excepci\u00f3n, sea \u00a0porque la ley vigente al momento de cometer el delito es m\u00e1s \u00a0favorable que la posterior que determina una respuesta punitiva m\u00e1s \u00a0gravosa, o porque la posterior a la ejecuci\u00f3n de la conducta \u00a0traza un tratamiento penal m\u00e1s benigno. \u00a0<\/p>\n
Acerca \u00a0de ese tema no hay discusi\u00f3n. El problema que se debe resolver \u00a0es si al aplicar la misma ley \u2013la vigente tanto para el tiempo \u00a0de ejecuci\u00f3n de la conducta y para el momento de resolver la \u00a0situaci\u00f3n que se juzga\u2014 se puede desconocer el principio \u00a0de favorabilidad, cuando al decidir el caso se aplica una \u00a0jurisprudencia que no estaba vigente cuando se cometi\u00f3 la \u00a0conducta, pero si cuando se suscita el hecho procesal jur\u00eddicamente \u00a0relevante. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0respuesta es negativa. Primero, porque en el dise\u00f1o \u00a0constitucional del sistema de fuentes, la jurisprudencia es un \u00a0criterio auxiliar de interpretaci\u00f3n de la ley (Art\u00edculo \u00a0230 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). \u00a0Segundo, porque ese principio, sin desconocer la importancia del \u00a0precedente judicial, supone que la jurisprudencia no es equiparable a \u00a0la ley en sus efectos, a\u00fan cuando se acepta que no puede ser \u00a0retroactiva y, tercero, porque como ocurre incluso en discusiones \u00a0relacionadas con el tr\u00e1nsito de leyes, lo que determina su \u00a0aplicaci\u00f3n en casos como el que ahora se analiza, implica \u00a0precisar cu\u00e1l es la interpretaci\u00f3n judicial vigente \u00a0cuando se produce el hecho jur\u00eddicamente relevante. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0lo expresado, la jurisprudencia llamada a regir el caso es la vigente \u00a0al momento de allanarse a los cargos, que es en t\u00e9rminos de la \u00a0teor\u00eda del proceso el hecho procesal jur\u00eddicamente \u00a0relevante, entendido como la exteriorizaci\u00f3n de la voluntad de \u00a0aceptar los cargos, petici\u00f3n que se manifest\u00f3 conforme \u00a0al estado del arte dominante para el instante en que se realiz\u00f3 \u00a0la solicitud. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0se comprende, la Sala no desconoce que pueden surgir conflictos en \u00a0torno de interpretaciones favorables de la ley y que esa posibilidad \u00a0mucho tiene que ver con la obligatoriedad del precedente judicial, \u00a0noci\u00f3n que adem\u00e1s permite materializar el principio de \u00a0igualdad frente a personas que son juzgadas en id\u00e9nticas \u00a0condiciones jur\u00eddico procesales. Pero la Sala tambi\u00e9n \u00a0observa que estas nociones que son v\u00e1lidas en abstracto no son \u00a0aplicables cuando el reconocimiento de las consecuencias de un \u00a0determinado instituto dependen de la interpretaci\u00f3n judicial \u00a0vigente para el momento en que se produce la manifestaci\u00f3n de \u00a0voluntad del acusado, que es \u00faltimas el hecho procesal \u00a0relevante que genera la aplicaci\u00f3n cierta de la ley al caso \u00a0concreto. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que, por estas razones, no le asiste la raz\u00f3n al \u00a0recurrente en cuanto a la presunta infracci\u00f3n del principio de \u00a0favorabilidad que demanda sobre la base de que la \u00fanica \u00a0interpretaci\u00f3n posible es la vigente al momento de expedirse \u00a0la norma y no elaboraciones jurisprudenciales posteriores que son el \u00a0producto de la necesaria y cambiante visi\u00f3n de las \u00a0instituciones procesales. \u00a0<\/p>\n
Tercero. \u00a0De acuerdo con lo anterior se confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n \u00a0recurrida toda vez que le asiste le asiste raz\u00f3n al Tribunal \u00a0en la medida que, seg\u00fan la vigente interpretaci\u00f3n \u00a0mayoritaria de la Sala, para la validez del allanamiento se requiere \u00a0la devoluci\u00f3n de la mitad del valor apropiado y garantizar el \u00a0recaudo del restante monto, exigencia vigente para el momento en que \u00a0el procesado decidi\u00f3 libremente optar por la aceptaci\u00f3n \u00a0de su responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito \u00a0de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema \u00a0de Justicia, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Confirmar \u00a0el \u00a0auto proferido \u00a0el de \u00a028 de febrero de 2019 \u00a0por la Sala \u00danica del Tribunal Superior de Quibd\u00f3, que \u00a0improb\u00f3 el allanamiento a cargos del procesado Francisco \u00a0Antonio Mena Castillo. \u00a0<\/p>\n
Devu\u00e9lvase \u00a0el proceso al Tribunal de origen. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y c\u00famplase, \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JAIME \u00a0HUMBERTO MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
Salvamento \u00a0de voto. \u00a0<\/p>\n
Radicado \u00a054954 \u00a0<\/p>\n
Auto \u00a0Segunda instancia: Acta 290 de 30 de octubre de 2019 \u00a0<\/p>\n
Delito: \u00a0Peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Procesado: \u00a0Francisco Antonio Mena Castillo. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0aplicabilidad del art\u00edculo 349 del C de P.P. para la rebaja de \u00a0pena en los allanamientos. \u00a0<\/p>\n
Mi salvamento de \u00a0voto se vincula con la l\u00ednea jurisprudencial establecida en el \u00a0radicado 39831 y ahora reiterada con criterio mayoritario en al \u00a0presente asunto, que aplica anal\u00f3gicamente el art\u00edculo \u00a0349 del C.P. a los allanamientos, acudiendo a criterios generales de \u00a0identidad con los preacuerdos, condicion\u00e1ndose la procedencia \u00a0de la terminaci\u00f3n anticipada del proceso bajo la primera \u00a0modalidad en menci\u00f3n a que el imputado en los casos de haber \u00a0obtenido incremento patrimonial fruto del crimen cometido, debe \u00a0reintegrar por lo menos el 50% del valor del aumento percibido y \u00a0asegurar el pago del remanente. \u00a0<\/p>\n
1. En la \u00a0terminaci\u00f3n anticipada del proceso penal, el g\u00e9nero son \u00a0las \u201cNEGOCIACIONES\u201d, las especies corresponden a los \u00a0acuerdos (preacuerdos) y los allanamientos (aceptaciones). \u00a0<\/p>\n
Uno de los \u00a0criterios con base en los cuales la Sala mayoritaria aplica \u00a0anal\u00f3gicamente el art\u00edculo 349 del C de P.P. a los \u00a0allanamientos, es afirmar que los allanamientos y preacuerdos son \u00a0especies o modalidades \u201cde acuerdo\u201d, con lo cual se \u00a0refunde la especie con el g\u00e9nero. \u00a0<\/p>\n
El g\u00e9nero a \u00a0decir del T\u00edtulo II y los textos del C de P.P. a que nos hemos \u00a0venido refiriendo est\u00e1 referido con la expresi\u00f3n \u00a0\u201cnegociaciones\u201d y las especies son los acuerdos \u00a0(preacuerdos) y los allanamientos (aceptaciones). \u00a0 El \u201cacuerdo\u201d \u00a0no es el g\u00e9nero. \u00a0<\/p>\n
La oraci\u00f3n \u00a0plasmada en el texto del art\u00edculo 349 del C de P.P. tiene como \u00a0sujetos a las partes del proceso penal (procesado\u2013defensor- y \u00a0el Fiscal), la acci\u00f3n a ejecutar la representa el verbo \u00a0transitivo \u201ccelebrar\u201d, las circunstancias de modo, tiempo \u00a0y lugar est\u00e1n consignadas en otros textos. \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n a \u00a0ejecutar en los verbos transitivos, en el plano personal, \u00a0no se \u00a0revierte en el mismo que la ejecuta sino en otro, involucra al menos \u00a0a dos personas, en este caso, al fiscal y al incriminado y su \u00a0defensor, premisas estas que conllevan a caracterizar el preacuerdo \u00a0como un acto de car\u00e1cter bilateral, naturaleza propia del \u00a0acuerdo o preacuerdo y de la que no participa el allanamiento o \u00a0aceptaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La aceptaci\u00f3n \u00a0o el allanamiento a cargos es un acto unilateral del indiciado o \u00a0incriminado. As\u00ed lo estableci\u00f3 el legislador con \u00a0autoridad al se\u00f1alar en el art\u00edculo 283 del C de P.P. \u00a0que \u201cLa aceptaci\u00f3n por el imputado es el reconocimiento \u00a0libre, consciente y espont\u00e1neo de haber participado en alguna \u00a0forma o grado en la ejecuci\u00f3n de la conducta delictiva que se \u00a0investiga\u201d. \u00a0<\/p>\n
El objeto de la \u00a0acci\u00f3n ejecutada, seg\u00fan el tenor de la frase analizada \u00a0del art\u00edculo 349 del C de P.P., es un \u201cacuerdo\u201d, \u00a0que parte del supuesto de un consenso, acuerdo de voluntades, de una \u00a0bilateralidad en su formaci\u00f3n gestada entre las dos partes del \u00a0proceso penal, \u00e9stas no son otras que las referidas en el \u00a0inciso segundo del art\u00edculo 351 del C de P.P., a saber: \u00a0\u201cpodr\u00e1n el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo \u00a0sobre los hechos imputados\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. La estructura \u00a0gramatical del nomen irus del T\u00edtulo II del C de P.P. y las \u00a0diferencias entre las dos modalidades de negoci\u00f3n para \u00a0terminar anticipadamente el proceso penal, excluye el allanamiento de \u00a0la prohibici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 349 del C de \u00a0P.P. \u00a0<\/p>\n
El nomen iuris del \u00a0T\u00edtulo II del C de P.P. regula los \u201cPREACUERDOS y \u00a0NEGOCIACIONES\u201d, ordenamiento jur\u00eddico al que se integra \u00a0la complementaci\u00f3n que se hace en el art\u00edculo 293 y \u00a0concordantes sobre la materia. \u00a0<\/p>\n
La construcci\u00f3n \u00a0de la frase con la que se denomina el T\u00edtulo II \u00eddem y \u00a0espec\u00edficamente el desarrollo que se da en los art\u00edculos \u00a0348 a 354 del C de P.P., no dejan duda que los negocios jur\u00eddicos \u00a0que permiten la terminaci\u00f3n anticipada del proceso \u00a0corresponden a las modalidades del allanamiento y preacuerdo, \u00a0especies \u00e9stas diferentes y diferenciables del mismo g\u00e9nero \u00a0de pol\u00edtica criminal, como lo ha admitido en distintas \u00a0decisiones la Sala de Casaci\u00f3n Penal antes de la providencia \u00a0proferida en el radicado 39831 y la de este asunto. \u00a0<\/p>\n
Las diferencias \u00a0del allanamiento y el preacuerdo las marcan el momento procesal en \u00a0que proceden, las facultades de cada parte, la citaci\u00f3n o \u00a0intervenci\u00f3n de la v\u00edctima, la oportunidad procesal en \u00a0que pueden estructurarse, el beneficio a obtener (rebaja de pena \u00a0solamente en el allanamiento) y los \u00e1mbitos de movilidad para \u00a0determinarlos (en los preacuerdos rebaja de pena, readecuaci\u00f3n \u00a0t\u00edpica, eliminaci\u00f3n de un cargo, etc), la imposibilidad \u00a0del fiscal para oponerse al allanamiento (que no existe en el \u00a0preacuerdo), salvo afectaciones con trascendencia constitucional, la \u00a0decisi\u00f3n del inculpado de naturaleza unilateral en los \u00a0allanamientos y de car\u00e1cter bilateral en los preacuerdos, \u00a0adem\u00e1s que el fundamento del preacuerdo es un acuerdo de \u00a0voluntades, mientras que el allanamiento se estructura con una \u00a0adhesi\u00f3n del incriminado a la imputaci\u00f3n del fiscal. \u00a0<\/p>\n
Las diferencias \u00a0sustanciales entre el allanamiento y el preacuerdo hacen imposible la \u00a0aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 349 ejusdem a ambos mecanismos \u00a0jur\u00eddicos, pues el legislador solamente hizo menci\u00f3n a \u00a0los acuerdos (preacuerdos) y por tratarse de un texto restrictivo no \u00a0pueden hacerse extensivos sus efectos desfavorables a los \u00a0allanamientos, como se explica seguidamente. \u00a0<\/p>\n
3. El art\u00edculo \u00a0349 del C de P.P. es de car\u00e1cter prohibitivo y por ende de \u00a0aplicaci\u00f3n restrictiva por el juzgador. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo \u00a0349 \u00eddem plasm\u00f3 de manera expresa y restrictiva la \u00a0voluntad del legislador, no permitir los acuerdos (preacuerdos) si no \u00a0hay reintegro cuando se produzca un incremento patrimonial con el \u00a0delito. Espec\u00edficamente refiri\u00f3: \u00abno se podr\u00e1 \u00a0celebrar el acuerdo con la fiscal\u00eda\u00bb. \u00danicamente \u00a0se mencionaron los negocios bilaterales (acuerdos) no los \u00a0unilaterales (allanamientos-aceptaci\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
El problema \u00a0jur\u00eddico de la decisi\u00f3n mayoritaria es que resuelve la \u00a0aplicaci\u00f3n de la soluci\u00f3n jur\u00eddica del art\u00edculo \u00a0349 del C de P.P. prevista para los preacuerdos a un asunto de \u00a0allanamiento a cargos, hip\u00f3tesis \u00e9sta \u00faltima no \u00a0prevista en dicho texto legal. La precisi\u00f3n del contenido o \u00a0significado por la Sala en los t\u00e9rminos en que lo hace, no \u00a0corresponde a una interpretaci\u00f3n extensiva de la ley sino una \u00a0aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica in malam partem. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia \u00a0puede determinar el significado del texto legal y su alcance en la \u00a0aplicaci\u00f3n a trav\u00e9s de la interpretaci\u00f3n \u00a0extensiva. El ejercicio de tal potestad tiene l\u00edmites, debe \u00a0circunscribirse al objeto al que se refiere el supuesto de hecho que \u00a0est\u00e1 contenido en la disposici\u00f3n examinada, no aplica \u00a0esa facultad para casos no comprendidos, como cuando se alude a los \u00a0preacuerdos y no se incluye el allanamiento a cargos. \u00a0<\/p>\n
V\u00eda \u00a0jurisprudencial, la fijaci\u00f3n de una regla comprendida en el \u00a0supuesto de hecho expresamente regulado tiene obligatoriedad, pero si \u00a0desborda la materia reglamentada, solamente ser\u00e1 oponible y \u00a0exigible cuando no es desfavorable a la situaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0del acusado, afirmaciones estas que tienen apoyo en la Carta \u00a0Pol\u00edtica, las normas rectoras del C.P. y de P.P. y la Ley 153 \u00a0de 1887. \u00a0<\/p>\n
La dial\u00e9ctica \u00a0entre el int\u00e9rprete y la ley respetuosa de la materia regulada \u00a0con las diversas variantes que se asignan a \u00e9sta es \u00a0interpretaci\u00f3n extensiva, esta comprensi\u00f3n m\u00e1xima \u00a0del supuesto de hecho respeta el principio de legalidad, es \u00a0admisible, el alcance as\u00ed concebido est\u00e1 autorizado \u00a0porque registra la voluntad del legislador en el texto legal, la que \u00a0cabe sin sacrificio de garant\u00edas en los casos del texto legal. \u00a0Lo contrario es prohibido, no es interpretaci\u00f3n extensiva, es \u00a0aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica. \u00a0<\/p>\n
Es analog\u00eda \u00a0resolver un asunto no regulado por la ley con lo establecido por otro \u00a0texto legal. La soluci\u00f3n normativa para el asunto sub judice \u00a0no existe, se crea con la decisi\u00f3n judicial y, cuando ello \u00a0ocurre con orientaciones que desfavorecen la situaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica del procesado en materia penal es aplicar analog\u00eda \u00a0in malam partem, la que est\u00e1 proscrita constitucional y \u00a0legamente en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano. \u00a0<\/p>\n
No existe norma \u00a0que imponga para el allanamiento su inviabilidad cuando no se repara \u00a0por quien acepta cargos en los delitos que generan da\u00f1o \u00a0patrimonial a la v\u00edctima, por lo que hacerse extensivo los \u00a0alcances del art\u00edculo 349 del C de P.P. al allanamiento es \u00a0aplicar analog\u00eda, que no es dable hacer porque la materia de \u00a0la prohibici\u00f3n que se estableci\u00f3 en el art\u00edculo \u00a0349 \u00eddem est\u00e1 reservada a los acuerdos (preacuerdos), \u00a0no comprende los allanamientos. \u00a0<\/p>\n
A mi juicio, la \u00a0mayor\u00eda de la Sala, no aplica una interpretaci\u00f3n \u00a0extensiva sino una analog\u00eda restrictiva de la ley penal, \u00a0espec\u00edficamente del art\u00edculo 349 del C de P.P. y le \u00a0asigna las consecuencias de los preacuerdos de no rebaja de pena si \u00a0no se indemniza el da\u00f1o y perjuicio ocasionado con la conducta \u00a0punible en los eventos de terminaci\u00f3n anticipada del proceso a \u00a0los allanamientos. \u00a0<\/p>\n
El examen \u00a0gramatical, l\u00f3gico, hist\u00f3rico y sistem\u00e1tico de \u00a0la oraci\u00f3n normativa del art\u00edculo 349 del C de P.P. que \u00a0ocupa la atenci\u00f3n, dada su naturaleza restrictiva, \u00a0solamente \u00a0admite como interpretaci\u00f3n por el juez la limitaci\u00f3n \u00a0espec\u00edfica del acto jur\u00eddico al que se refiere, el que \u00a0se vincula exclusivamente con el preacuerdo y no con el allanamiento, \u00a0ese es el marco o tenor literal del art\u00edculo 349 del C de P.P. \u00a0que por principio de legalidad debe ser respetado por todos los \u00a0administradores de justicia. \u00a0<\/p>\n
Si allanamiento y \u00a0preacuerdo son fen\u00f3menos de pol\u00edtica criminal \u00a0diferentes, como es un\u00e1nimemente aceptado, extender las \u00a0estructuras del segundo al primero, para asignarle consecuencias \u00a0punitivas mayores, es hacer una aplicaci\u00f3n (no interpretaci\u00f3n \u00a0extensiva) que empeora la situaci\u00f3n jur\u00eddica del \u00a0procesado, desmejora las garant\u00edas y condiciones establecidas \u00a0por el legislador, es asignar consecuencias a institutos para los \u00a0cuales el legislador por voluntad no incluy\u00f3 ni estableci\u00f3 \u00a0en la norma a la cual se le asignan. \u00a0<\/p>\n
La Sala de \u00a0Casaci\u00f3n Penal en el radicado 39831 admiti\u00f3 \u00a0expresamente que la interpretaci\u00f3n y la l\u00ednea \u00a0jurisprudencial que hac\u00eda de extender la consecuencia negativa \u00a0del art\u00edculo 349 del C de P.P, a los allanamientos, era \u00a0restrictiva, y, por ello dej\u00f3 de aplicarla en el susodicho \u00a0radicado, al afirmar: \u00a0<\/p>\n
\u00abDado el \u00a0car\u00e1cter restrictivo de esta intelecci\u00f3n, la misma no \u00a0ser\u00e1 aplicada al caso presente\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Comparto que el \u00a0juez singular y plural debe interpretar la ley, pero los criterios \u00a0jurisprudenciales que derive de un texto legal en una situaci\u00f3n \u00a0dada no pueden establecer requisitos o condiciones m\u00e1s \u00a0gravosas a la situaci\u00f3n que el propio legislador ha se\u00f1alado \u00a0expresamente. Por m\u00e1s deseable para la justicia que la \u00a0condici\u00f3n gravosa deber\u00eda establecerse, no se puede \u00a0hacer exigible por la jurisprudencia si no se establece en una ley \u00a0que la imponga, esa es la funci\u00f3n del Congreso y no de los \u00a0administradores de justicia, cuando su tarea no se cumple en el \u00a0\u00e1mbito del control constitucional que tiene la Corte \u00a0Constitucional con reserva, a mi juicio. \u00a0<\/p>\n
Bajo las reglas \u00a0anteriores, una l\u00ednea jurisprudencial del juez ordinario tiene \u00a0que ce\u00f1irse a las reglas y principios de aplicaci\u00f3n que \u00a0se siguen para la ley. Por eso en el radicado 47608 la Sala Penal de \u00a0la Corte admiti\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00abDada la \u00a0importancia del precedente y concretamente equiparada a la \u00a0jurisprudencia a nivel de fuente del derecho, tambi\u00e9n resulta \u00a0evidente que los principios que ilustran y gu\u00edan la aplicaci\u00f3n \u00a0de la ley igualmente la deben seguir, por ejemplo, que la nueva \u00a0posici\u00f3n jurisprudencial rige, como regla general, hacia el \u00a0futuro sin efectos retroactivos. \u00a0<\/p>\n
O sea, el \u00a0\u00e1mbito de comprensi\u00f3n de la nueva tesis jurisprudencial \u00a0es para casos ulteriores o por venir, lo cual, de manera general, \u00a0excluye su aplicaci\u00f3n retroactiva\u00bb. \u00a0<\/p>\n
No hay vac\u00edo \u00a0legal, no hay ambig\u00fcedad, no hay duda, solamente la \u00a0jurisprudencia pone de presente que el deber ser es que en el \u00a0allanamiento tambi\u00e9n se exija el reintegro como se demanda \u00a0para los preacuerdos, pero as\u00ed no lo quiso el legislador y la \u00a0jurisprudencia de la Sala no puede desconocer lo que hizo y quiso el \u00a0constituyente derivado y por tanto a lo sumo ha debido llamar la \u00a0atenci\u00f3n para que el congreso legislara sobre la materia, pero \u00a0no crear una consecuencia m\u00e1s dr\u00e1stica como la \u00a0prohibici\u00f3n de una rebaja de pena importante establecida, que \u00a0es lo que ocurre al declararse improcedente el allanamiento con la \u00a0consecuente disminuci\u00f3n de la pena hasta del 50%. \u00a0<\/p>\n
La Corte \u00a0Constitucional en sentencia C-713 de 2008, al referirse a las \u00a0decisiones que deben evaluar la capacidad econ\u00f3mica de las \u00a0partes, para efectos penales, establece con acierto un criterio de \u00a0ponderaci\u00f3n y proporcionalidad para mantener el equilibrio y \u00a0la justicia en el trato de los mecanismos jur\u00eddicos en los que \u00a0aquella tenga repercusi\u00f3n. Esta es la conclusi\u00f3n que se \u00a0deriva del correspondiente aparte de la providencia citada: \u00a0<\/p>\n
\u00ab\u2026 \u00a0la capacidad econ\u00f3mica de las partes, la cual no puede colocar \u00a0a una de ellas en situaci\u00f3n de privilegio frente a la otra ni \u00a0propiciar, por consiguiente, la discriminaci\u00f3n\u00bb. \u00a0<\/p>\n
A nuestro juicio a \u00a0cualquier fenomenolog\u00eda de \u00edndole penal que tenga como \u00a0supuesto considerar la capacidad econ\u00f3mica para negar o \u00a0conceder derechos o beneficios, con incidencia en la libertad, la \u00a0menor o mayor punibilidad o la rebaja de pena, como por ejemplo los \u00a0subrogados penales, los sustitutos de la prisi\u00f3n domiciliaria, \u00a0las rebajas de pena por reparaci\u00f3n e indemnizaci\u00f3n, por \u00a0allanamiento o preacuerdos, la libertad provisional, debe obedecer a \u00a0criterios cuya aplicaci\u00f3n no genere discriminaci\u00f3n o \u00a0situaci\u00f3n de privilegio para algunos en detrimento de otros. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, no \u00a0puede menospreciarse, que exigir el reintegro e indemnizaci\u00f3n \u00a0para la rebaja de pena y la terminaci\u00f3n del proceso por \u00a0allanamiento, es un criterio jurisprudencial que favorece a los de \u00a0mayor capacidad econ\u00f3mica en el pa\u00eds, a los que \u00a0tuvieron la osad\u00eda de enriquecerse con dineros indebidos, que \u00a0ser\u00e1n los \u00fanicos que pueden pagar para lograr una \u00a0rebaja de pena hasta en la mitad; el ciudadano de clase media, el del \u00a0com\u00fan y corriente, el de a pie, por su estatus social y sus \u00a0limitadas condiciones, dif\u00edcilmente o casi que imposiblemente \u00a0no podr\u00e1 restituir e indemnizar, por lo que las personas de \u00a0menos recursos tendr\u00e1n que pagar mayor pena frente a los \u00a0adinerados que delinquen, con lo que la soluci\u00f3n resulta un \u00a0desprop\u00f3sito. \u00a0<\/p>\n
Mi criterio est\u00e1 \u00a0determinado por el respeto a las garant\u00edas, por la objetividad \u00a0con la que se deben apreciar las normas a aplicar en un caso concreto \u00a0para que exista seguridad jur\u00eddica, no es mi pretensi\u00f3n \u00a0convertir el delito en fuente de enriquecimiento, como con ligereza \u00a0pudiera decirse, porque el incremento patrimonial proveniente del \u00a0delito tiene soluci\u00f3n jur\u00eddica regulada a trav\u00e9s \u00a0de la extinci\u00f3n de dominio. \u00a0<\/p>\n
Es hora, creo \u00a0firmemente, que el legislador intervenga para resolver los problemas \u00a0que se han creado con los textos e interpretaciones que se dan a las \u00a0regulaciones de los preacuerdos y allanamientos. \u00a0<\/p>\n
A\u00fan queda \u00a0por definir, como lo pienso que es problem\u00e1tico, a\u00fan la \u00a0casu\u00edstica no ha permitido abordar el caso, si el art\u00edculo \u00a0349 del C de P.P. es aplicable solamente al sujeto activo del tipo \u00a0penal, esto es, al autor material de la conducta, o si se acepta que \u00a0se hace extensivo al determinar, c\u00f3mplice e interviniente del \u00a0reato en los preacuerdos. \u00a0<\/p>\n
No sobra \u00a0remitirme en este salvamento de voto para prohijar el desarrollo que \u00a0hago de la dogm\u00e1tica sobre negociaciones, los que he \u00a0presentado en otros tantos asuntos, por citar uno de ellos el del \u00a0radicado 52373 a la decisi\u00f3n aprobada con acta 358 del 10 de \u00a0octubre de 2018, debi\u00e9ndose rescatar en este caso que el \u00a0acuerdo de la Fiscal\u00eda y el procesado es un modelo a seguir, \u00a0se acepta y condena por el delito cometido y el beneficio o pena \u00a0impuesta es la del il\u00edcito acordado. \u00a0<\/p>\n
He ah\u00ed las \u00a0razones de mi salvamento de voto, en este caso ha debido validarse el \u00a0allanamiento y proferir sentencia, sin aplicarse el art\u00edculo \u00a0349 del C de P.P. \u00a0<\/p>\n
Respetuosamente, \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Entre el 19 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0diciembre de 2007 y el 3 de marzo de 2009, se entregaron t\u00edtulos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de dep\u00f3sito judicial al apoderado de la entidad ejecutante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0 Magistrado \u00a0ponente \u00a0 AP4884-2019 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n.\u00b0 54954 \u00a0 Acta \u00a0290 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D. \u00a0C., treinta (30) de octubre \u00a0de dos mil diecinueve (2019). \u00a0 Vistos: \u00a0 Decide \u00a0la Corte el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la \u00a0decisi\u00f3n del 28 de febrero de 2019 proferida por […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[28],"tags":[],"class_list":["post-43140","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/43140","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=43140"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/43140\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=43140"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=43140"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=43140"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}