\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
AP4683-2019 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 55837 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0Acta No. 290) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019). \u00a0<\/p>\n
A S U N T O \u00a0<\/p>\n
Resuelve la Corte \u00a0el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el Fiscal 2\u00ba \u00a0Delegado ante los Tribunales de Tunja, Santa Rosa de Viterbo y Yopal, \u00a0contra la decisi\u00f3n del 19 de junio de 2019, por medio de la \u00a0cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo \u00a0neg\u00f3 la preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n \u00a0adelantada en contra del doctor Gustavo \u00a0Adolfo Vega Mojica, \u00a0por la conducta de prevaricato por acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
a. F\u00e1cticos \u00a0<\/p>\n
El 3 de junio de \u00a02014, Aurelia \u00a0de las Mercedes Pulgar, present\u00f3 \u00a0denuncia penal en contra de Gustavo \u00a0Adolfo Vega Mojica, \u00a0quien fung\u00eda como titular del Juzgado Promiscuo Municipal de \u00a0Sativasur-Boyac\u00e1, por hechos que el A \u00a0quo \u00a0resumi\u00f3 de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
1. Que el d\u00eda \u00a03 de septiembre de 2013 fue citada al Juzgado (\u2026) a rendir \u00a0testimonio y fue informada de la acci\u00f3n de tutela instaurada \u00a0por el personero Municipal en contra del municipio en b\u00fasqueda \u00a0de la protecci\u00f3n de los derechos a la vida, salud, dignidad y \u00a0espacio p\u00fablico de los habitantes de Sativasur, escenario en \u00a0el que le inform\u00f3 (\u2026) que era la persona que ten\u00eda \u00a0en arriendo la caseta en el parque central del municipio por \u00a0aproximadamente 35 a\u00f1os, labor de las que derivaba el sustento \u00a0para su familia. Por ello, radic\u00f3 un escrito para que fuera \u00a0anexado a la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Que no es \u00a0cierto lo afirmado por la Alcald\u00eda en el tr\u00e1mite de la \u00a0acci\u00f3n de tutela en cuanto a que no cuenta con el permiso para \u00a0el funcionamiento, toda vez que los anteriores burgomaestres se lo \u00a0confirieron. \u00a0<\/p>\n
3. Afirm\u00f3 \u00a0que nunca fue vinculada al tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de \u00a0tutela por lo que se le neg\u00f3 el acceso a la justicia y a \u00a0presentar pruebas. De la misma forma no le fue notificada la acci\u00f3n, \u00a0lo que le impidi\u00f3 apelarla. \u00a0<\/p>\n
4. El fallo de \u00a0tutela ampar\u00f3 los derechos constitucionales al espacio p\u00fablico \u00a0y al debido proceso en forma general, lo que conllev\u00f3 la \u00a0vulneraci\u00f3n a su derecho al debido proceso; adem\u00e1s, no \u00a0se explica c\u00f3mo se ampar\u00f3 el derecho a l espacio \u00a0p\u00fablico cuando se trata de derecho colectivo cuya protecci\u00f3n \u00a0tiene otros mecanismos judiciales. \u00a0<\/p>\n
5. Sostiene que \u00a0el Personero Municipal no ten\u00eda legitimaci\u00f3n para \u00a0instaurar la acci\u00f3n de tutela, y [\u2026] quien fungi\u00f3 \u00a0como titular del Despacho en menci\u00f3n, fall\u00f3 la acci\u00f3n \u00a0de tutela \u201catendiendo el querer de la burgomaestre y no como en \u00a0derecho correspond\u00eda\u201d, toda vez que la alcaldesa es su \u00a0amiga, pues viaja en los veh\u00edculos del municipio. \u00a0<\/p>\n
6. Asegura que, \u00a0en las calles del municipio de Sativasur se rumora (solicita se \u00a0investigue, no le consta) que el doctor GUSTAVO ADOLFO VEGA MOJICA es \u00a0el asesor de la alcaldesa. \u00a0<\/p>\n
7. Que la \u00a0acci\u00f3n de tutela en algunos de sus apartes es \u201cerrada e \u00a0inentendible\u201d pues al tiempo que tutela los derechos invocados \u00a0por la Personer\u00eda Municipal de Sativasur \u201cordena el \u00a0inicio de un PROCESO POLICIVO donde se me den todas las garant\u00edas \u00a0procesales, es decir, est\u00e1 reconociendo el Se\u00f1or Juez \u00a0la existencia de otro mecanismo de defensa para proteger el espacio \u00a0p\u00fablico\u201d. \u00a0<\/p>\n
8. En tales \u00a0condiciones la denunciante, quien se presenta como perjudicada, \u00a0considera que se configuran los delitos de prevaricato por acci\u00f3n \u00a0y abuso del cargo en el ejercicio de sus funciones por cuanto el \u00a0proceder del funcionario repugna con el ordenamiento jur\u00eddico \u00a0ya que resulta evidente su capricho o arbitrariedad, y, el fraude \u00a0procesal. \u00a0<\/p>\n
b. \u00a0Procesales \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Con fundamento en la denuncia instaurada por la se\u00f1ora \u00a0Aurelia De las Mercedes Pulgar, \u00a0la Fiscal\u00eda 1\u00aa delegada ante el Tribunal Superior de \u00a0Santa Rosa de Viterbo, elabor\u00f3 programa metodol\u00f3gico y \u00a0emiti\u00f3 \u00f3rdenes a polic\u00eda judicial \u00a0el 1\u00ba de julio siguiente1, \u00a0a efectos de \u00abdeterminar \u00a0si el doctor Gustavo Adolfo Vega Mojica, en su condici\u00f3n de \u00a0Juez Promiscuo Municipal de Sativasur incurri\u00f3 en alguna \u00a0conducta punible durante el tr\u00e1mite y decisi\u00f3n de la \u00a0acci\u00f3n de tutela con radicado 2013-0023\u00bb, \u00a0producto de lo cual se obtuvo el informe de investigador de campo \u00a0entregado el 15 de octubre de 2014, con el cual se alleg\u00f3: \u00a0<\/p>\n
i) identificaci\u00f3n \u00a0plena, arraigo y calidad foral del investigado, as\u00ed como copia \u00a0de la totalidad del radicado 157234089001-2013-0023-00, \u00a0correspondiente a la tutela tramitada ente el Juzgado Promiscuo \u00a0Municipal de Sativasur; y, \u00a0<\/p>\n
ii) entrevistas \u00a0recibidas a Aurelia \u00a0de las Mercedes Pulgar de Manrique, \u00a0Sandra \u00a0Celmira Pedroza Sandoval, Hamer Yesid Guerrera Higuera \u00a0y Antonio \u00a0Higuera Velandia. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El 3 de diciembre de 2018, la Fiscal\u00eda instructora solicit\u00f3 \u00a0la preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n, con fundamento en la \u00a0atipicidad del hecho investigado, cuya audiencia de sustentaci\u00f3n \u00a0se adelant\u00f3 el 22 de mayo de 2019, seg\u00fan lo dispuesto \u00a0por la Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa \u00a0Rosa de Viterbo a la que se asign\u00f3 el conocimiento del \u00a0radicado, fecha en la cual se\u00f1al\u00f3 el 19 de junio \u00a0siguiente, para adoptar la decisi\u00f3n pertinente. \u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N \u00a0IMPUGNADA \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala Penal del Tribunal Superior de Santa \u00a0Rosa de Viterbo, mediante de auto del 19 de junio de 2019, luego de \u00a0rememorar la actuaci\u00f3n cumplida hasta ese momento, se refiri\u00f3 \u00a0a la posibilidad de tramitar la solicitud de preclusi\u00f3n en el \u00a0estadio en que se encuentra la actuaci\u00f3n y advirti\u00f3 en \u00a0qu\u00e9 consist\u00eda el delito de prevaricato por acci\u00f3n, \u00a0para finalmente negar la \u00a0preclusi\u00f3n solicitada con fundamento las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0La decisi\u00f3n de tramitar la acci\u00f3n de tutela adoptada \u00a0por el investigado, pese a que la interpuso el personero municipal \u00a0para la protecci\u00f3n del espacio p\u00fablico, no traduce que \u00a0la misma sea \u00abmanifiesta \u00a0u ostensiblemente\u00bb \u00a0contraria a derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo \u00a010 de Decreto 2591 de 1991 y lo sostenido en la Sentencia T-331 de \u00a01997 de la Corte Constitucional -reiterado posteriormente en \u00a0sentencia T-597 de 2015-, que faculta a dicho funcionario para tal \u00a0hacer, aunque: \u00abDesde \u00a0luego respecto de lo hasta aqu\u00ed discurrido podr\u00eda \u00a0hac\u00e9rsele oponible otra visi\u00f3n sobre la teleolog\u00eda \u00a0de las normas y la jurisprudencia en cuanto a las facultades del juez \u00a0cuando se cuestiona la legitimidad del personero, sin embargo, la \u00a0decisi\u00f3n del indiciado de admitir la tutela por tratarse de un \u00a0asunto constitucional, no se distancia frontalmente de los preceptos \u00a0que regulan la materia circunstancia que en todo caso no exim\u00eda \u00a0al ente acusador de indagar acerca de las facultades del juez frente \u00a0a las pretensiones del personero.\u00bb \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0De la revisi\u00f3n de la demanda y el auto admisorio de la misma, \u00a0aflora que, contrario a los sostenido por la Fiscal\u00eda, el juez \u00a0no vincul\u00f3 al propietario de la caseta Antonio \u00a0Higuera, \u00a0ni a su arrendataria Aurelia \u00a0de las Mercedes Pulgar, \u00a0pese haberlos escuchado en declaraci\u00f3n, cuando estaba obligado \u00a0a hacerlo para integrar debidamente el contradictorio, por cuanto \u00a0aquellos podr\u00edan verse afectados con la eventual orden de \u00a0amparo; y no obstante que esa falta de vinculaci\u00f3n no les \u00a0impidiera, como terceros interesados, intervenir en el tr\u00e1mite \u00a0y hasta solicitar la apertura de un incidente de desacato, debe ser \u00a0objeto de investigaci\u00f3n la raz\u00f3n por la cual se obvi\u00f3 \u00a0vincularlos a la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0La dicotom\u00eda de la orden impartida en la sentencia de tutela, \u00a0al amparar el derecho al espacio p\u00fablico y el debido proceso, \u00a0adem\u00e1s de la reubicaci\u00f3n de los afectados en un plazo \u00a0de 10 d\u00edas para que continuaran ejerciendo su actividad \u00a0comercial y, en caso de no ser posible, se adelantara la querella de \u00a0restituci\u00f3n del espacio p\u00fablico; origin\u00f3 que la \u00a0alcald\u00eda dispusiera el desalojo y se abstuviera de reubicar la \u00a0caseta, con lo cual se afect\u00f3 al arrendador y la arrendataria \u00a0de la misma, quienes a pesar de ser terceros con inter\u00e9s \u00a0leg\u00edtimo en las resultas del proceso, no son titulares de los \u00a0derechos constitucionales amparados, limit\u00e1ndoseles, \u00a0seriamente, iniciar el incidente de desacato. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Por ello, \u00abresultaba \u00a0imperativo indagar, (i) porqu\u00e9 prosper\u00f3 el amparo de un \u00a0derecho colectivo como es el espacio p\u00fablico en cabeza de una \u00a0comunidad, cuando en principio este solo es susceptible de protecci\u00f3n \u00a0si se acredita la conexidad con la vulneraci\u00f3n de un derecho \u00a0fundamental y (ii) cu\u00e1l es la raz\u00f3n para que se haya \u00a0amparado el debido proceso, pues aunque la Fiscal\u00eda explica \u00a0tal proceder bajo el entendido que la acci\u00f3n se tramit\u00f3 \u00a0para obligar a la Alcald\u00eda a que cumpliera su deber, es claro \u00a0que las pol\u00edticas p\u00fablicas para solucionar la \u00a0problem\u00e1tica de la indebida ocupaci\u00f3n del espacio \u00a0p\u00fablico no se ordena a trav\u00e9s de una acci\u00f3n de \u00a0esta naturaleza [\u2026] no quedo claro cu\u00e1l era el alcance \u00a0de su decisi\u00f3n [\u2026]\u00bb. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 As\u00ed las cosas, consider\u00f3 el A \u00a0quo \u00a0que la Fiscal\u00eda no demostr\u00f3 la causal de atipicidad \u00a0postulada, porque \u00abno \u00a0es claro que la decisi\u00f3n sea coherente, se encuentre soportada \u00a0en abundante jurisprudencia constitucional, se acople al ordenamiento \u00a0jur\u00eddico, o se acredite la ausencia de mala intenci\u00f3n o \u00a0de lesividad, para por esta v\u00eda excluir autom\u00e1ticamente \u00a0el juicio de tipicidad [\u2026] para efectos de la preclusi\u00f3n \u00a0con efectos de cosa juzgada, no se establece m\u00e1s all\u00e1 \u00a0de toda duda, que la decisi\u00f3n tomada no es ostensiblemente \u00a0contraria a la ley, o que el indiciado no actu\u00f3 en forma \u00a0dolosa [\u2026] las circunstancias del caso demandaban un amplio \u00a0esfuerzo investigativo para establecer el contexto dentro del cual se \u00a0emiti\u00f3 la determinaci\u00f3n cuestionada\u00bb. \u00a0<\/p>\n
ARGUMENTOS \u00a0DE LA IMPUGNACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Contra dicho \u00a0prove\u00eddo, el Fiscal Delegado interpuso y sustent\u00f3 \u00a0recurso de apelaci\u00f3n, haciendo consistir su inconformidad \u00a0en las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Se\u00f1al\u00f3 que el Tribunal desconoci\u00f3 su deber \u00a0constitucional de dar prelaci\u00f3n a lo sustancial y no meramente \u00a0a lo formal, conforme lo dispuesto en el art\u00edculo 228 de la \u00a0Carta Pol\u00edtica, puesto que sobre la atipicidad objetiva, la \u00a0realidad reconstruida en el proceso de tutela fue el conflicto que \u00a0exist\u00eda entre un particular y el Estado, en raz\u00f3n a que \u00a0el primero estaba invadiendo el espacio p\u00fablico, cuya \u00a0preservaci\u00f3n es un derecho de inter\u00e9s general que \u00a0prevalece sobre el inter\u00e9s particular, seg\u00fan la Corte \u00a0Constitucional lo destac\u00f3 en la sentencia SU-360 de 1999 \u00a0citada por el indiciado en el fallo de tutela. \u00a0<\/p>\n
Sostiene, \u00a0en consecuencia, que para solucionar el conflicto se estaba ante una \u00a0disyuntiva de simple procedimiento, en cuanto aquel se resolv\u00eda \u00a0a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela o mediante una acci\u00f3n \u00a0popular, opt\u00e1ndose por la primera que implic\u00f3 una orden \u00a0dada al alcalde, pero como simult\u00e1neamente se advirti\u00f3 \u00a0la afectaci\u00f3n del tercero que invad\u00eda el espacio \u00a0p\u00fablico, el juez ponder\u00f3 los derechos enfrentados, \u00a0eliminando, a su vez, el ingrediente normativo de lo manifiestamente \u00a0contrario a la ley, cuando a trav\u00e9s de la decisi\u00f3n \u00a0tambi\u00e9n protegi\u00f3 al tercero. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto a la afirmaci\u00f3n que hace el Tribunal en el sentido de \u00a0no haberse vinculado al tr\u00e1mite a los terceros que pod\u00edan \u00a0verse afectados con la acci\u00f3n de tutela, responde que ello no \u00a0es raz\u00f3n suficiente para adelantar una investigaci\u00f3n \u00a0penal contra el juez, porque entonces infinidad de casos se estar\u00edan \u00a0tramitando, adem\u00e1s de ser contrario a la realidad por cuanto \u00a0el indiciado los vincul\u00f3 cuando escuch\u00f3 las \u00a0declaraciones del arrendador y de la arrendataria de la caseta -ya \u00a0que la norma no dice c\u00f3mo se procede en tal sentido-, pero \u00a0\u00e9stos renunciaron a interponer recurso alguno contra la \u00a0sentencia, porque no lo hicieron. Y si el alcalde no cumpli\u00f3 \u00a0las \u00f3rdenes que se le dieron, los terceros han podido acudir \u00a0al incidente de desacato, sin embargo, hubo ausencia de inter\u00e9s \u00a0de su parte ya que tampoco procedieron en tal sentido. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0destaca que si el personero de un pueblo alejado de Boyac\u00e1 \u00a0interpuso una acci\u00f3n de tutela para preservar el espacio \u00a0p\u00fablico, es decir, para debatir un problema sustancial que \u00a0tambi\u00e9n ha sido tramitado a trav\u00e9s de ese mecanismo por \u00a0la Corte Suprema de Justicia -como admite la Corte Constitucional que \u00a0se puede hacer, seg\u00fan la misma sentencia SU-360 citada-, nada \u00a0imped\u00eda ni puede tildarse como manifiestamente contrario a \u00a0ley, que se resolviera el asunto por esa v\u00eda, as\u00ed el \u00a0Consejo de Estado haya dicho que lo procedente para tales efectos es \u00a0tramitar una acci\u00f3n popular. \u00a0<\/p>\n
Respecto \u00a0a no haberse indagado sobre la querella policiva, considera que era \u00a0innecesario ya que en la misma no estaba involucrado el juez, y sobre \u00a0la ausencia del testimonio del personero que interpuso la tutela, \u00a0se\u00f1ala que sus argumentaciones las esgrimi\u00f3 en la \u00a0demanda, por tanto, lo nuevo que pudiera aportar no fue conocido por \u00a0el indiciado al fallar, por lo que nada relevante traer\u00eda esa \u00a0declaraci\u00f3n al proceso, raz\u00f3n por la cual su exigencia \u00a0no la considera pertinente por falta de trascendencia. \u00a0<\/p>\n
Dice, \u00a0de otro lado, que la Corte ha se\u00f1alado que basta con demostrar \u00a0la causal para que proceda la preclusi\u00f3n, y desde lo objetivo \u00a0la Fiscal\u00eda argument\u00f3 y acredit\u00f3 que al comparar \u00a0la decisi\u00f3n del juez con el ordenamiento jur\u00eddico se \u00a0advierte la atipicidad de la conducta, pero seg\u00fan la \u00a0providencia impugnada se requieren elementos distintos para hacer ese \u00a0proceso de subsunci\u00f3n; sin embargo, se allegaron las \u00a0entrevistas del arrendador y de la arrendataria de la caseta quienes \u00a0nada aportaron diferente al reclamo de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
Advierte \u00a0que el A \u00a0quo \u00a0impone presupuestos de car\u00e1cter probatorio que sobrecargan la \u00a0actividad de la Fiscal\u00eda, cuando para precluir la actuaci\u00f3n \u00a0es suficiente con demostrar la causal que da lugar a ella, en \u00a0cualquier momento de la misma, sin que sea necesario agotar todo el \u00a0tr\u00e1mite probatorio que alguna de las partes pretenda para \u00a0satisfacer la curiosidad personal. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Tambi\u00e9n sustent\u00f3 el recurso con base en que la \u00a0preclusi\u00f3n igualmente se solicit\u00f3 por ausencia de \u00a0tipicidad desde el \u00e1mbito subjetivo, esto es, por ausencia de \u00a0dolo, con fundamento no solamente en la providencia del juez, sino \u00a0por el hecho de que \u00e9ste vincul\u00f3 al arrendador y a la \u00a0arrendataria de la caseta al llamarlos a declarar, acreditando con \u00a0ello que no hubo mala fe del funcionario ni actitud corrompida de \u00a0causar da\u00f1o a un tercero que pudo debatir sus derechos, pero \u00a0no lo hizo. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0critica la advertencia del Tribunal en el sentido de que se \u00a0investigue si exist\u00eda dolo o error, cuando la Corte ha dicho \u00a0que el dolo se demuestra por v\u00eda indirecta a menos que se \u00a0confiese, a trav\u00e9s de los indicios, siendo que en este caso \u00a0aparece claro que no hubo inclinaci\u00f3n proterva del \u00a0funcionario, pues enfoc\u00f3 desde el comienzo vincular al tercero \u00a0y analiz\u00f3 la jurisprudencia de la Corte Constitucional \u00a0replic\u00e1ndola para la recuperaci\u00f3n del espacio p\u00fablico \u00a0y para proteger al tercero, por lo que su af\u00e1n fue ponderar \u00a0equilibrando los derechos en conflicto. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0En tercer lugar, indic\u00f3 que el Tribunal no tuvo en cuenta la \u00a0ausencia de lesividad alegada, pues se dijo que con la sentencia de \u00a0tutela no se caus\u00f3 da\u00f1o al tercero, ni a la alcald\u00eda, \u00a0ni a ninguna otra persona, porque la decisi\u00f3n del juez \u00a0simplemente reitera lo que se\u00f1ala el ordenamiento jur\u00eddico \u00a0respecto del alcalde, esto es, su obligaci\u00f3n de recuperar el \u00a0espacio p\u00fablico ya que este prevalece sobre el inter\u00e9s \u00a0particular, respetando al tercero, e inclusive oponi\u00e9ndose a \u00a0lo pretendido con la demanda. \u00a0<\/p>\n
Argumenta \u00a0que el auto impugnado no dice d\u00f3nde est\u00e1 la duda en \u00a0torno a la atipicidad objetiva ni explic\u00f3 por qu\u00e9 son \u00a0fr\u00e1giles los argumentos de la Fiscal\u00eda, cuando esta se \u00a0dedic\u00f3 a hacer la comparaci\u00f3n de la existencia del \u00a0proceso de tutela con el ordenamiento jur\u00eddico, ponder\u00f3 \u00a0el comportamiento del juez y concluy\u00f3 que no era \u00a0manifiestamente contrario a derecho, ya que solamente orden\u00f3 \u00a0al alcalde que cumpliera con su deber de recuperar el espacio p\u00fablico \u00a0y que protegiera el tercero, sin disponer el desalojo, como \u00a0err\u00f3neamente lo adujo el Tribunal. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0rememora algunas decisiones de esta Corporaci\u00f3n, del Consejo \u00a0de Estado y la Corte Constitucional que respaldan tesis tales como \u00a0(i) \u00a0que el juez puede fundamentar la preclusi\u00f3n cuando advierte \u00a0una causal diferente a la que se enarbola por quien solicita la \u00a0terminaci\u00f3n del proceso; y, (ii) \u00a0que es obligaci\u00f3n de los alcaldes recuperar el espacio \u00a0p\u00fablico, como derecho constitucional, y por tanto, \u00a0fundamental. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0todo ello, al estimar que la atipicidad objetiva y subjetiva se \u00a0encuentran demostradas, solicit\u00f3 conceder el recurso, y a la \u00a0Corte, revocar la decisi\u00f3n impugnada y precluir la \u00a0investigaci\u00f3n en favor del doctor Gustavo \u00a0Adolfo Vega Mojica. \u00a0<\/p>\n
LOS \u00a0NO RECURRENTES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0El representante de la v\u00edctima \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0declar\u00f3 sorprendido con la impugnaci\u00f3n del fiscal, por \u00a0ir en contrav\u00eda de la columna vertebral del sistema penal \u00a0acusatorio adversarial que se basa en pilares de verdad, justicia, \u00a0reparaci\u00f3n y garant\u00eda de no repetici\u00f3n, porque \u00a0la Sala del Tribunal le hizo caer en cuenta de la deficiente labor \u00a0investigativa, puesto que durante los siete a\u00f1os de \u00a0investigaci\u00f3n del caso, tan solo se allegaron 3 testimonios, \u00a0dos de ellos de la alcaldesa y el personero titular que son amigos \u00a0del juez y por tanto no pueden conducir a satisfacer la verdad que se \u00a0est\u00e1 investigando. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0lo que se refiere a que prima el derecho sustancial sobre el formal, \u00a0argumenta que el art\u00edculo 1\u00ba de la Carta Pol\u00edtica \u00a0se\u00f1ala que el Estado colombiano se funda en el respeto a la \u00a0dignidad humana, y el art\u00edculo 11 del C\u00f3digo Procesal \u00a0Penal enlista claramente los derechos de la v\u00edctima, por lo \u00a0que la se\u00f1ora Aurelia \u00a0de las Mercedes \u00a0tiene derecho al acceso a la justicia y a que se realice una \u00a0excelente investigaci\u00f3n porque su dignidad fue atropellada por \u00a0alguien que prevaric\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Destaca \u00a0que no puede confundirse la vinculaci\u00f3n al proceso de tutela \u00a0que se hace en el auto admisorio de la demanda con una declaraci\u00f3n \u00a0recibida como testigo, adem\u00e1s que la afectada jam\u00e1s fue \u00a0notificada del fallo de tutela y, por tanto, no pudo interponer \u00a0recursos. \u00a0<\/p>\n
Que \u00a0la Fiscal\u00eda presume que el se\u00f1or juez protegi\u00f3 \u00a0el debido proceso, pero debe tenerse certeza m\u00e1s all\u00e1 \u00a0de toda duda al respecto, porque de lo contrario se genera impunidad \u00a0cuando se est\u00e1 en contra de la verdad. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0afirmaci\u00f3n del fiscal en cuanto a que no es necesaria la \u00a0declaraci\u00f3n del personero que instaur\u00f3 la tutela porque \u00a0ella se encuentra en la demanda, va en contrav\u00eda de todos los \u00a0principios del derecho penal, en el cual no hay pruebas trasladadas, \u00a0por lo que debe irse a la fuente y tomarse la declaraci\u00f3n para \u00a0poder valorarla. \u00a0<\/p>\n
Termina \u00a0solicitando que se mantenga la postura del Tribunal, no se conceda la \u00a0preclusi\u00f3n y se solicite a la Fiscal\u00eda que con una \u00a0investigaci\u00f3n m\u00e1s seria se imputen cargos y se adelante \u00a0un proceso penal de acuerdo a la verdad para lograr obtener justicia \u00a0y garant\u00edas de no repetici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0La \u00a0defensa t\u00e9cnica del indiciado \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0limit\u00f3 a se\u00f1alar que coadyuva los argumentos del \u00a0Fiscal. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0tal forma, el Tribunal estim\u00f3 reunidos los presupuestos para \u00a0conceder el recurso de apelaci\u00f3n ante la Sala, y as\u00ed lo \u00a0dispuso, en el efecto suspensivo. \u00a0<\/p>\n
C \u00a0O N S I D E R A C I O N E S \u00a0<\/p>\n
1. De conformidad \u00a0con lo previsto en el numeral 3\u00ba del art\u00edculo 32 de la \u00a0Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver el recurso de \u00a0apelaci\u00f3n interpuesto contra los autos dictados en primera \u00a0instancia por los Tribunales Superiores, limitada al estudio de los \u00a0argumentos expuestos por el impugnante y de aquellos \u00a0inescindiblemente ligados a los mismos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Acorde con lo \u00a0dispuesto en el art\u00edculo 250 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica, y 200 de la Ley 906 de 2004, a la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n le corresponde el ejercicio de la acci\u00f3n \u00a0penal, mediante la ejecuci\u00f3n de actos propios de \u00a0indagaci\u00f3n e investigaci\u00f3n de los hechos que lleguen a \u00a0su conocimiento y tengan caracter\u00edsticas de una conducta \u00a0punible, siempre y cuando existan suficientes motivos y \u00a0circunstancias f\u00e1cticas que indiquen la probable existencia de \u00a0la misma. \u00a0<\/p>\n
3. En armon\u00eda \u00a0con lo anterior, el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 114 del \u00a0mencionado C\u00f3digo Procesal, establece como atribuci\u00f3n \u00a0de la Fiscal\u00eda la de \u201cInvestigar \u00a0y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito\u201d. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0No obstante ello, ante determinados eventos en los cuales no se \u00a0satisfacen las exigencias legales para acusar, en los art\u00edculos \u00a0331 a 335 ib\u00eddem se estableci\u00f3 el tr\u00e1mite \u00a0relacionado con la preclusi\u00f3n, a trav\u00e9s del cual, en \u00a0cualquier etapa de la actuaci\u00f3n el fiscal puede solicitar al \u00a0juez de conocimiento pronunciamiento en tal sentido, y en caso de ser \u00a0aceptada la misma por acreditarse alguna de las causales enlistadas \u00a0en el art\u00edculo 332, se impone el archivo de la actuaci\u00f3n \u00a0con efectos de cosa juzgada. \u00a0<\/p>\n
5. Por esa raz\u00f3n, \u00a0quien invoca el mecanismo est\u00e1 obligado a demostrar la causal \u00a0en que fundamenta la solicitud mediante un razonamiento espec\u00edfico \u00a0y detallado que puntualice los elementos que la estructuren, as\u00ed \u00a0como aquellos que hacen parte del tipo penal que se pretende \u00a0precluir, evaluados de forma arm\u00f3nica con el fin de evidenciar \u00a0la necesidad de extinguir la acci\u00f3n penal, es decir, tiene la \u00a0carga procesal de demostrar que respecto de la causal \u00abno \u00a0exista duda o posibilidad de verificaci\u00f3n contraria con un \u00a0mejor esfuerzo investigativo\u00bb \u00a0porque, en tal evento, el funcionario judicial est\u00e1 obligado a \u00a0continuar el tr\u00e1mite de la actuaci\u00f3n (CSJ AP, 5 dic. \u00a02018, rad.52549). \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0En el caso concreto, como ya se dijo, la Fiscal\u00eda present\u00f3 \u00a0la solicitud de preclusi\u00f3n aduciendo como causal la atipicidad \u00a0de la conducta, al no estructurarse los elementos que configuran el \u00a0delito de prevaricato por acci\u00f3n por el cual adelanta la \u00a0indagaci\u00f3n en contra de Vega \u00a0Mojica, \u00a0en particular: (i) el normativo, atinente a que se profiera una \u00a0decisi\u00f3n manifiestamente contraria a la ley; (ii) el \u00a0subjetivo, que se relaciona con el dolo, \u00fanica modalidad en \u00a0que es posible incurrir en la conducta de prevaricato; y, (iii) \u00a0se\u00f1alando que no existe lesividad de la conducta. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Sobre el elemento normativo la jurisprudencia de esta Sala ha \u00a0indicado (CSJ SP, 3 jul. 2019, rad. 53651): \u00a0<\/p>\n
En \u00a0relaci\u00f3n con la manifiesta arbitrariedad en la aplicaci\u00f3n \u00a0del derecho, la jurisprudencia ha considerado (CSJ SP \u00a015 oct. 2014, \u00a0rad. 43.413 y SP 17 jun. 2015, rad. 45.622) que el tipo penal se \u00a0realiza en su aspecto objetivo cuando las decisiones se sustraen sin \u00a0argumento alguno al texto de preceptos legales, claros y precisos o \u00a0cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera \u00a0razonablemente atendibles en el \u00e1mbito jur\u00eddico, por \u00a0ejemplo, por responder a una palmaria motivaci\u00f3n sof\u00edstica \u00a0groseramente ajena a los medios de convicci\u00f3n o por tratarse \u00a0de una interpretaci\u00f3n contraria al n\u00edtido texto legal. \u00a0Tambi\u00e9n, ha dicho la Sala (CSJ SP 23 oct. 2014, rad. 39.538), \u00a0como consecuencia de una valoraci\u00f3n probatoria abiertamente \u00a0desfasada, ajena a las reglas de la sana cr\u00edtica, sesgada o \u00a0palpablemente parcializada, puede configurarse la conducta punible. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0m\u00e1s, como lo alega el impugnante, la Corte ha manifestado, en \u00a0cuanto al elemento normativo del tipo penal, que este se verifica \u00a0confrontando el contenido del pronunciamiento y lo que el \u00a0ordenamiento jur\u00eddico establece, ordena o proh\u00edbe, con \u00a0el fin de dilucidar si lo resuelto en aquel est\u00e1 en sinton\u00eda \u00a0con lo previsto en \u00e9ste2. \u00a0<\/p>\n
Entonces, \u00a0la materialidad de la conducta punible de prevaricato por acci\u00f3n \u00a0exige demostrar que la resoluci\u00f3n, dictamen o concepto fue \u00a0dictado de manera voluntariosa, obstinada o arbitraria por el sujeto, \u00a0desconociendo de forma abierta, patente o notoria los mandatos \u00a0normativos o exigencias de an\u00e1lisis probatorio o jur\u00eddico \u00a0que regulan el caso. \u00a0<\/p>\n
8. Y en cuanto al \u00a0elemento subjetivo, en la misma providencia se dijo: \u00a0<\/p>\n
Pasando \u00a0al plano de la tipicidad subjetiva, la Corte tiene dicho (CSJ SP 27 \u00a0jul. 2011, rad. 35.656 y 10 abr. 2013, rad. 40.166) que para la \u00a0afirmaci\u00f3n del dolo requerido a fin de proferir un fallo \u00a0condenatorio por prevaricato resulta imprescindible comprobar que el \u00a0autor sab\u00eda que actuaba \u00a0en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente \u00a0decidi\u00f3 vulnerarlo. El dolo prevaricador se configura, en \u00a0principio, con la consciencia y el querer proceder en contra de la \u00a0ley. \u00a0<\/p>\n
9. \u00a0Raz\u00f3n por la cual, no \u00a0se adecuan al tipo penal las providencias cuyo contenido sea \u00a0resultado del examen complejo de las distintas disposiciones que \u00a0regulan el asunto, respecto de las cuales exista la posibilidad de \u00a0interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el \u00a0juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, \u00a0\u00abla \u00a0emisi\u00f3n de una providencia \u201cmanifiestamente \u00a0contraria a la ley\u201d solamente es compatible con un conocimiento \u00a0y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera \u00a0contraria al ordenamiento jur\u00eddico, ese prop\u00f3sito no \u00a0puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser \u00a0evidente, grosero y advertible de inmediato en relaci\u00f3n con el \u00a0problema jur\u00eddico identificado por el funcionario judicial en \u00a0el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori\u00bb3. \u00a0<\/p>\n
10. \u00a0En lo que se relaciona con el principio de lesividad, La Corte ha \u00a0precisado, mediante la \u00a0sentencia CSJ SP, 13 may. 2009, rad. 31362, que \u00a0todos \u00a0los tipos penales son susceptibles del reconocimiento de dicho \u00a0principio, el cual representa la \u00abobligaci\u00f3n \u00a0ineludible para las autoridades [de] \u00a0tolerar \u00a0toda actitud […] que de manera significativa no da\u00f1e o ponga \u00a0en peligro a otras personas, individual y colectivamente \u00a0consideradas, respecto de los bienes y derechos que el orden jur\u00eddico \u00a0penal est\u00e1 llamado como \u00faltima medida a proteger\u00bb. \u00a0<\/p>\n
All\u00ed \u00a0se concret\u00f3: \u00a0<\/p>\n
[N]o \u00a0es cierto que el problema de la afectaci\u00f3n del bien jur\u00eddico \u00a0le corresponda determinarlo \u00fanicamente al legislador en virtud \u00a0de la pol\u00edtica criminal que subyace a la elaboraci\u00f3n de \u00a0tipos penales, sino tambi\u00e9n le compete valorarlo en cada caso \u00a0concreto al juez, al igual que a los dem\u00e1s operarios \u00a0jur\u00eddicos, respecto de todos los asuntos que asuman en las \u00a0distintas fases de la actuaci\u00f3n, y con base en la aplicaci\u00f3n \u00a0de principios ineludibles para un Estado Social de Derecho como son \u00a0los de lesividad, prohibici\u00f3n de exceso, necesidad, m\u00ednima \u00a0intervenci\u00f3n y naturaleza fragmentaria del derecho penal, \u00a0entre otros. \u00a0<\/p>\n
11. \u00a0El delito de prevaricato por acci\u00f3n no est\u00e1 exento de \u00a0una valoraci\u00f3n sobre la significativa lesi\u00f3n o puesta \u00a0en peligro del bien jur\u00eddico, de manera que, si no se puede \u00a0predicar un efectivo menoscabo en tal sentido, la acci\u00f3n \u00a0deber\u00e1 declararse at\u00edpica por su insignificancia, \u00absin \u00a0perjuicio de que tambi\u00e9n pueda contemplarse como un [tema] \u00a0atinente a la antijuridicidad de la acci\u00f3n, o como causal de \u00a0ausencia de responsabilidad en el injusto, o incluso como un \u00a0principio general de interpretaci\u00f3n que impide la \u00a0configuraci\u00f3n de la conducta punible sin tener que profundizar \u00a0en las categor\u00edas dogm\u00e1ticas del delito\u00bb, \u00a0tal y como se ha establecido en la sentencia citada. \u00a0<\/p>\n
12. \u00a0Descendiendo al asunto que concita la atenci\u00f3n de la Sala, \u00a0debe indicarse que se revocar\u00e1 la decisi\u00f3n del A \u00a0quo \u00a0por cuanto la tesis esbozada por la Fiscal\u00eda para sustentar la \u00a0preclusi\u00f3n que solicita, acredita la atipicidad objetiva del \u00a0delito de prevaricato por acci\u00f3n por el cual adelanta la \u00a0indagaci\u00f3n en contra del doctor Gustavo \u00a0Adolfo Vega Mojica, \u00a0sin que resulte necesario realizar adicionales actividades \u00a0investigativas. \u00a0<\/p>\n
13. \u00a0De acuerdo con el A \u00a0quo, de \u00a0conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 10 de Decreto 2591 \u00a0de 1991 y lo sostenido en la Sentencia T-331 de 1997 de la Corte \u00a0Constitucional -reiterado posteriormente en sentencia T-597 de 2015- \u00a0\u00abla \u00a0decisi\u00f3n de admitir la acci\u00f3n de tutela propuesta por \u00a0el Personero Municipal de Sativasur, para el amparo del derecho al \u00a0espacio p\u00fablico, no contiene en principio una decisi\u00f3n \u00a0\u201cmanifiesta \u00a0u ostensiblemente\u201d \u00a0contraria a la ley\u00bb, \u00a0puesto que el mencionado funcionario est\u00e1 legitimado para \u00a0incoar acciones de tutela en los eventos en que est\u00e1n en juego \u00a0asuntos constitucionales, como el referido en la demanda, por lo que \u00a0la decisi\u00f3n aludida \u00abno \u00a0se distancia frontalmente de los preceptos que regulan la materia\u00bb. \u00a0<\/p>\n
14. Es m\u00e1s, \u00a0inclusive en lo que concerniente a la falta de vinculaci\u00f3n al \u00a0tr\u00e1mite de la tutela del propietario de la caseta Antonio \u00a0Higuera \u00a0y de la arrendataria Aurelia \u00a0de las Mercedes Pulgar, a \u00a0quienes se les cit\u00f3 para recibirles declaraci\u00f3n, lo \u00a0cual demuestra \u00abque \u00a0la actuaci\u00f3n no se adelant\u00f3 en forma subrepticia\u00bb \u00a0seg\u00fan el auto impugnado, tambi\u00e9n se aduce en el mismo \u00a0que no obstante ser ello necesario para integrar el contradictorio, \u00a0ya que eran personas interesadas que podr\u00edan verse afectadas \u00a0con la sentencia respectiva, \u00abpodr\u00eda \u00a0decirse que la falta de vinculaci\u00f3n no impide que los terceros \u00a0con inter\u00e9s intervengan en el tr\u00e1mite e incluso puedan \u00a0solicitar la apertura de un incidente de desacato, como as\u00ed lo \u00a0reconoce la jurisprudencia constitucional\u00bb. \u00a0<\/p>\n
15. As\u00ed las \u00a0cosas, en relaci\u00f3n con las dos circunstancias mencionadas con \u00a0antelaci\u00f3n, pese a que el A \u00a0quo destacara \u00a0la necesidad de indagar sobre las facultades del juez frente a las \u00a0pretensiones del personero y para establecer la raz\u00f3n por la \u00a0cual se obvi\u00f3 la vinculaci\u00f3n de los terceros \u00a0interesados, admite al respecto que el proceder del indiciado no fue \u00a0ostensiblemente contrario al ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
16. Razonamiento \u00a0que avala la Sala, en cuanto a lo primero porque si en principio \u00a0podr\u00eda se\u00f1alarse que para garantizar el espacio p\u00fablico \u00a0est\u00e1 dise\u00f1ada como v\u00eda judicial la acci\u00f3n \u00a0popular, tambi\u00e9n es cierto que la jurisprudencia \u00a0constitucional admite que el personero municipal acuda a la tutela \u00a0-como se ha hecho en multiplicidad de casos4- \u00a0cuando se enarbola la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental \u00a0-como lo hizo el demandante (dignidad humana, debido proceso)- al \u00a0se\u00f1alar en sentencia T-508 de 1992: \u00a0<\/p>\n
El \u00a0car\u00e1cter colectivo del Derecho y del Inter\u00e9s al Espacio \u00a0P\u00fablico, en principio excluye la procedencia de la Acci\u00f3n \u00a0de Tutela por la espec\u00edfica raz\u00f3n de la existencia de \u00a0otras v\u00edas judiciales de protecci\u00f3n en los t\u00e9rminos \u00a0de las consideraciones que se se\u00f1alan m\u00e1s arriba; \u00a0empero, como se advierte en esta parte de la sentencia, de ser el \u00a0atentado o la amenaza de violaci\u00f3n a un derecho colectivo como \u00a0el de gozar de un Medio Ambiente Sano o del Espacio P\u00fablico, \u00a0de tal naturaleza que en la espec\u00edfica situaci\u00f3n se \u00a0atente de modo directo y eficiente contra un Derecho Constitucional \u00a0Fundamental, puede intentarse la Acci\u00f3n de Tutela y amparar \u00a0uno y otro derechos simult\u00e1neamente. \u00a0<\/p>\n
17. Respecto a lo \u00a0segundo, porque no obstante ser obligaci\u00f3n del juez de tutela \u00a0integrar debidamente el contradictorio, tanto por activa como por \u00a0pasiva, lo cierto es que los terceros interesados leg\u00edtimamente \u00a0en la acci\u00f3n fueron escuchados en declaraci\u00f3n, \u00a0enter\u00e1ndoseles de la misma, como la se\u00f1ora \u00a0Aurelia de las Mercedes Pulgar \u00a0directamente lo dio a conocer al presentar un memorial previo a que \u00a0el juez profiriera sentencia, adem\u00e1s de que han podido \u00a0impugnar la misma, solicitar su cumplimiento o la apertura del \u00a0incidente de desacato5 \u00a0y hasta la del incidente de nulidad, precisamente por la ausencia de \u00a0su vinculaci\u00f3n6, \u00a0pero nunca lo hicieron. \u00a0<\/p>\n
18. Entonces, el \u00a0argumento de la decisi\u00f3n que restar\u00eda por examinar, en \u00a0relaci\u00f3n con la impugnaci\u00f3n elevada, est\u00e1 \u00a0referido a la sentencia emitida por el indiciado sobre la cual dijo \u00a0el A \u00a0quo \u00a0que \u00abla \u00a0dicotom\u00eda en la orden dada ocasion\u00f3, como lo reconoce \u00a0la misma fiscal\u00eda, que la Alcald\u00eda diligentemente \u00a0ordenara el desalojo, pero no hiciera nada respecto a la reubicaci\u00f3n \u00a0de la caseta\u00bb; \u00a0adem\u00e1s de agregar que del fallo no emerge \u00abcu\u00e1l \u00a0es la raz\u00f3n para que se haya amparado el debido proceso, pues \u00a0aunque la fiscal\u00eda explica tal proceder bajo el entendido de \u00a0que la acci\u00f3n se tramit\u00f3 para obligar a la alcald\u00eda \u00a0a que cumpliera su deber, es claro que las pol\u00edticas p\u00fablicas \u00a0para solucionar la problem\u00e1tica de la indebida ocupaci\u00f3n \u00a0del espacio p\u00fablico no se ordena a trav\u00e9s de una acci\u00f3n \u00a0de esta naturaleza, y aunque el juez en su decisi\u00f3n argumenta \u00a0frente a este derecho fundamental, que no se puede vulnerar el debido \u00a0proceso del arrendador y la arrendataria de la caseta, por lo que la \u00a0recuperaci\u00f3n del espacio p\u00fablico debe estar sometido \u201ca \u00a0las normas contenidas y pertinentes para tal fin concordante las \u00a0mismas con el esquema de ordenamiento territorial\u201d, lo cierto \u00a0es que no quedo claro cu\u00e1l era el alcance de su decisi\u00f3n, \u00a0ni se estableci\u00f3 probatoriamente porqu\u00e9 este tipo de \u00a0orden la dio dentro del tr\u00e1mite constitucional\u00bb. \u00a0<\/p>\n
19. En tal virtud, \u00a0consider\u00f3 no demostrada la causal de atipicidad postulada por \u00a0la Fiscal\u00eda para precluir la actuaci\u00f3n \u00abpor \u00a0cuanto no se logr\u00f3 establecer si las decisiones del juez \u00a0resultan razonables dadas las circunstancias f\u00e1cticas que \u00a0rodearon la actuaci\u00f3n\u00bb, \u00a0raz\u00f3n por la cual se hac\u00eda indispensable proseguir con \u00a0actividades investigativas que arrojaran luces al respecto. \u00a0<\/p>\n
20. Sin embargo, \u00a0del expediente surge que en relaci\u00f3n con la denuncia \u00a0interpuesta el tres (3) de junio de 2014 por la se\u00f1ora Aurelia \u00a0De las Mercedes Pulgar, \u00a0se ejecutaron \u00f3rdenes de polic\u00eda judicial a trav\u00e9s \u00a0de las cuales se ha podido establecer que el indiciado admiti\u00f3, \u00a0tramit\u00f3 y dict\u00f3 sentencia el 6 de septiembre de 2013, \u00a0en su condici\u00f3n de Juez Promiscuo Municipal \u00a0de \u00a0Sativasur-Boyac\u00e1, dentro de la acci\u00f3n de tutela \u00a0formulada contra la Alcald\u00eda Municipal, por el personero de \u00a0ese ente territorial, Yeison \u00a0Enrique Gonz\u00e1lez Vargas, \u00a0con el fin de que \u00abse \u00a0tutelen los derechos de los pobladores del municipio [\u2026] \u00a0siendo vulnerados (sic) \u00a0derecho a la salud, dignidad humana, espacio p\u00fablico, \u00a0salubridad p\u00fablica y que se ordene a la se\u00f1ora \u00a0Alcaldesa se expida resoluci\u00f3n por parte de la alcald\u00eda \u00a0declarando ocupante indebida a la se\u00f1ora AURELIA DE LAS \u00a0MERCEDES PULGAR, para que retire la caseta del parque municipal\u00bb. \u00a0<\/p>\n
21. Y que al \u00a0dictar la sentencia el juez indiciado fundament\u00f3 \u00a0constitucional y legalmente el deber del Estado de velar por la \u00a0protecci\u00f3n del espacio p\u00fablico y por su destinaci\u00f3n \u00a0al uso com\u00fan que prevalece sobre el inter\u00e9s particular, \u00a0en cabeza de la alcaldesa del municipio, y tambi\u00e9n argument\u00f3 \u00a0sobre la necesidad de \u00abgarantizar \u00a0a las personas que actualmente ocupan el espacio p\u00fablico con \u00a0una caseta en el parque principal de este municipio, las condiciones \u00a0que le permit\u00edan continuar con la fuente de trabajo, en alg\u00fan \u00a0sitio permitido del municipio\u00bb. \u00a0<\/p>\n
22. \u00a0El mismo Tribunal en el auto impugnado se\u00f1ala que el indiciado \u00a0\u00abcentr\u00f3 \u00a0su debate en el conflicto existente entre el deber de las autoridades \u00a0de velar por el buen uso del espacio p\u00fablico frente al derecho \u00a0al trabajo y con tal fin realiz\u00f3 un estudio de la sentencia SU \u00a0360 de 1999 en donde destac\u00f3 que, para que prevaleciera el \u00a0derecho al trabajo se deb\u00eda atender el principio de confianza \u00a0leg\u00edtima \u00a0conforme con el cual, aunque el administrado no \u00a0tiene un derecho adquirido, pues su situaci\u00f3n puede ser \u00a0modificada por las autoridades, no se les puede alterar su situaci\u00f3n \u00a0cuando la conducta de la administraci\u00f3n les permite concluir \u00a0que su conducta es jur\u00eddicamente aceptable\u00bb. \u00a0<\/p>\n
23. \u00a0Consecuencialmente, la orden emitida en la sentencia fue la \u00a0siguiente: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: \u00a0TUTELAR los \u00a0derechos constitucionales al espacio p\u00fablico, al debido \u00a0proceso invocados por el Personero Municipal. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: \u00a0ORD\u00c9NASE a \u00a0la Alcaldesa Municipal de Sativasur, que en el t\u00e9rmino de diez \u00a0d\u00edas h\u00e1biles (10) contados a partir de la notificaci\u00f3n \u00a0de esta providencia, realice las actuaciones que son de su \u00a0competencia, para que cumpliendo con los deberes que le son propios, \u00a0y sin dilaciones injustificadas y que de no haberlo hecho, adopte \u00a0todas las medidas indispensables para garantizarles a los se\u00f1ores \u00a0ANTONIO HIGUERA en calidad de due\u00f1o de la caseta y la se\u00f1ora \u00a0arrendataria AURELIA DE LAS MERCEDES PULGAR, para que puedan ejercer \u00a0una actividad comercial similar a la desarrollada en alg\u00fan \u00a0sitio del municipio o en el que tanga habilitado para ello, es decir \u00a0sean reubicados. \u00a0<\/p>\n
Si lo anterior \u00a0no es posible se tramite de conformidad con la ley y las normas que \u00a0rigen la materia la querella de restituci\u00f3n del espacio \u00a0p\u00fablico, que constituye un deber de las autoridades, querella \u00a0que debe estar precedida de un proceso policivo que los autorice con \u00a0el cumplimiento de las reglas del debido proceso, de acuerdo con lo \u00a0se\u00f1alado en la parte motiva de esta providencia, que es parte \u00a0integral de la misma. \u00a0<\/p>\n
24. As\u00ed, \u00a0ninguna duda surge acerca del alcance de las \u00f3rdenes \u00a0impartidas, pues examinado el contenido del fallo, en cuanto a la \u00a0alcald\u00eda se refiere, lo exigido fue que cumpliera con su deber \u00a0constitucional y legal de preservar el espacio p\u00fablico, \u00a0respecto de la ocupaci\u00f3n que del mismo hac\u00eda la caseta \u00a0de comercio instalada en el parque principal del municipio, cuyo \u00a0due\u00f1o es el se\u00f1or Higuera \u00a0y su arrendataria la se\u00f1ora Pulgar, \u00a0 adoptando \u00a0las medidas necesarias para ello dentro del t\u00e9rmino fijado, \u00a0pero garantiz\u00e1ndoles a \u00e9stos, seguir ejerciendo su \u00a0actividad comercial, \u00absea \u00a0que se opte por la reubicaci\u00f3n u otro programa serio, \u00a0concertado, tales como incorporaci\u00f3n en proyectos productivos \u00a0y actividades laborales, suministro de auxilios, cr\u00e9ditos u \u00a0otros est\u00edmulos o subsidios a favor de los mismos\u00bb. \u00a0<\/p>\n
25. \u00a0Ahora, en cuanto al debido proceso, la orden emitida consisti\u00f3 \u00a0en se\u00f1alar que en el evento de no cumplirse lo anterior, se \u00a0adelantara el tr\u00e1mite de la querella de restituci\u00f3n del \u00a0espacio p\u00fablico, conforme a la ley, esto es, \u00abcon \u00a0el cumplimiento de las reglas del debido proceso\u00bb, \u00a0lo cual tambi\u00e9n otorg\u00f3 garant\u00edas a los terceros \u00a0que ten\u00edan inter\u00e9s leg\u00edtimo en la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
26. \u00a0En s\u00edntesis, pese a que el juez se\u00f1al\u00f3 tutelar \u00a0el espacio p\u00fablico, lo que dispuso materialmente fue \u00a0garantizar el debido proceso administrativo que ten\u00eda el deber \u00a0de adelantar la administraci\u00f3n municipal para proteger los \u00a0derechos de los habitantes de Sativasur, sin dejar de lado los de los \u00a0terceros afectados con su decisi\u00f3n, de acuerdo con las \u00f3rdenes \u00a0que expidi\u00f3, y sin emitir pronunciamiento alguno sobre \u00a0desalojos. \u00a0<\/p>\n
Debido \u00a0proceso administrativo sobre el cual se ha dicho: \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los principios que \u00a0deben informar gen\u00e9ricamente el derecho fundamental al debido \u00a0proceso en materia administrativa, son entre otros, los siguientes: \u00a0(i)\u00a0el principio de legalidad y el acatamiento de las formas \u00a0procesales administrativas previamente establecidas; (ii) los \u00a0principios de contradicci\u00f3n e imparcialidad a fin de asegurar \u00a0la protecci\u00f3n\u00a0 del derecho a la defensa de los ciudadanos \u00a0en todas sus formas, y (iii) el respeto general a\u00a0los \u00a0derechos fundamentales de los asociados. Estas garant\u00edas \u00a0b\u00e1sicas, se encuentran encaminadas a asegurar el correcto y \u00a0adecuado ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica y a evitar \u00a0posibles actuaciones arbitrarias por parte de la administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
\u201cLa \u00a0jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garant\u00edas \u00a0previas y posteriores que implica el derecho al debido proceso en \u00a0materia administrativa. Las garant\u00edas m\u00ednimas previas \u00a0se relacionan con aquellas garant\u00edas m\u00ednimas que \u00a0necesariamente deben cobijar la expedici\u00f3n y ejecuci\u00f3n \u00a0de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como el \u00a0acceso libre y en condiciones de igualdad a la justicia, el juez \u00a0natural, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la \u00a0imparcialidad, autonom\u00eda e independencia de los jueces, entre \u00a0otras. De otro lado, las garant\u00edas m\u00ednimas posteriores \u00a0se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jur\u00eddica \u00a0de una decisi\u00f3n administrativa, mediante los recursos de la \u00a0v\u00eda gubernativa y la jurisdicci\u00f3n contenciosa \u00a0administrativa\u201d7. \u00a0<\/p>\n
25. De tal manera, \u00a0para la Sala la sentencia proferida por el indiciado en modo alguno \u00a0revela su capricho o inter\u00e9s particular con desprecio del \u00a0derecho aplicable, no resultando, por ende, manifiesta u \u00a0ostensiblemente contraria al ordenamiento jur\u00eddico. El juez \u00a0examin\u00f3 la prueba incorporada a la actuaci\u00f3n e hizo el \u00a0estudio del problema jur\u00eddico planteado abordando el conflicto \u00a0de derechos ya comentado y le dio una soluci\u00f3n razonable al \u00a0mismo. \u00a0<\/p>\n
26. Recu\u00e9rdese \u00a0que la configuraci\u00f3n de la contrariedad manifiesta de la \u00a0decisi\u00f3n con la ley se afinca en resoluciones sin ninguna \u00a0reflexi\u00f3n o que ofrecen conclusiones opuestas a lo que \u00a0evidencian las pruebas o al ordenamiento jur\u00eddico bajo el cual \u00a0debe resolverse el asunto, con lo cual resulta evidente, sin mayor \u00a0esfuerzo, lo arbitrario y voluntarioso de la decisi\u00f3n por \u00a0provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor \u00a0p\u00fablico de contravenir la normatividad; adem\u00e1s, las \u00a0simples diferencias de criterio respecto a determinado punto de \u00a0derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad o \u00a0ambig\u00fcedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, no \u00a0pueden considerarse como propias del prevaricato por cuanto en el \u00a0universo jur\u00eddico suelen ser comunes las discrepancias \u00a0inclusive en temas que aparentemente no ofrecer\u00edan \u00a0dificultades en su resoluci\u00f3n (CSJ SP, 23 feb. 2006 rad. \u00a023906). \u00a0<\/p>\n
27, En tales \u00a0condiciones, al acogerse la tesis del impugnante se revocar\u00e1 \u00a0la decisi\u00f3n del A \u00a0quo, y \u00a0en su lugar, se precluir\u00e1 la actuaci\u00f3n adelantada en \u00a0contra del doctor \u00a0Vega Mojica \u00a0por el delito de prevaricato por acci\u00f3n por atipicidad de la \u00a0conducta, sin que sea necesario ahondar en los dem\u00e1s \u00a0argumentos esgrimidos por el recurrente. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la \u00a0Corte Suprema de Justicia, \u00a0<\/p>\n
R \u00a0E S U E L V E \u00a0<\/p>\n
1. REVOCAR el \u00a0auto objeto de impugnaci\u00f3n proferido \u00a0por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, y \u00a0en su lugar, PRECLUIR \u00a0la investigaci\u00f3n adelantada en contra del doctor Gustavo \u00a0Adolfo Vega Mojica, \u00a0por el delito de prevaricato por acci\u00f3n, con fundamento en los \u00a0argumentos esbozados en la parte motiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Contra esa \u00a0decisi\u00f3n no procede recurso alguno. \u00a0<\/p>\n
Devu\u00e9lvase \u00a0al Tribunal de origen el expediente \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, \u00a0comun\u00edquese y c\u00famplase \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JAIME \u00a0HUMBERTO MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
Nubia \u00a0Yolanda Nova Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fls. 178-185 ib. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 11 dic. 2003, rad. 19547 y 5 may. 2007, rad. 25766. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP, 23 oct. 2014, rad. 39538. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Adem\u00e1s de la T-024 de 2000 citada en el fallo de tutela, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tambi\u00e9n se cuentan las T-337 de 1997, T-731 de 1998, T-707 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02012, T-579 de 2015 y T-103 de 2016, entre otras. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00abLos\u00a0art\u00edculos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a023, 27\u00a0y 52\u00a0de la misma normativa -Decreto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02591\/91- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0disponen que ante el incumplimiento de una orden emitida en un fallo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de tutela, el beneficiario puede solicitar, de manera simult\u00e1nea \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0o sucesiva: (i) su cumplimiento, por medio del denominado\u00a0tr\u00e1mite \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de cumplimiento, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y\/o (ii) la imposici\u00f3n de sanciones a la autoridad renuente, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a trav\u00e9s del\u00a0incidente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de desacato. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ninguno de estos mecanismos es condici\u00f3n para interposici\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del otro.\u00bb \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(Auto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0368 de 2016 Corte Constitucional). \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00abEn relaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0con la oportunidad para promover el incidente de nulidad cuando \u00e9ste \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se origina en la ausencia de vinculaci\u00f3n de una de las partes \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en el tr\u00e1mite de tutela, o de un tercero con inter\u00e9s \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0leg\u00edtimo en su decisi\u00f3n, la Corte ha sido enf\u00e1tica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en sostener que la nulidad puede ser alegada por el afectado \u201cuna \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0vez tenga conocimiento efectivo de la existencia de la acci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0o de la sentencia que la decide, sin que le sea oponible su \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0saneamiento por efecto autom\u00e1tico de la expedici\u00f3n de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0esta \u00faltima\u201d\u00bb \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(Auto 025 A de 2012 Corte Constitucional). \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia C- 083 de 2015 Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 AP4683-2019 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 55837 \u00a0 (Aprobado \u00a0Acta No. 290) \u00a0 Bogot\u00e1 \u00a0D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019). \u00a0 A S U N T O \u00a0 Resuelve la Corte \u00a0el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el Fiscal 2\u00ba \u00a0Delegado ante […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[28],"tags":[],"class_list":["post-43079","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/43079","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=43079"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/43079\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=43079"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=43079"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=43079"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}