\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
JAIME \u00a0HUMBERTO MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
AP3958-2019 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00b0 54132 \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a0239 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). \u00a0<\/p>\n
VISTOS \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la \u00a0Corte examina la demanda de casaci\u00f3n presentada \u00a0por el defensor de Jorge \u00a0Augusto Escobar Porras, contra \u00a0el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del \u00a0Tribunal Superior de Bogot\u00e1, el 29 de agosto de 2018, mediante \u00a0el cual confirm\u00f3 la sentencia condenatoria emitida el 19 de \u00a0diciembre de 2017, por el Juzgado Diecis\u00e9is Penal del Circuito \u00a0con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, que lo conden\u00f3 a \u00a0154 meses de prisi\u00f3n y a las accesorias de inhabilitaci\u00f3n \u00a0para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas, \u00a0prohibici\u00f3n de acercarse y comunicarse con la v\u00edctima y \u00a0su grupo familiar, y ejercer cualquier actividad que est\u00e9 \u00a0relacionada o que involucre el acercamiento a menores de edad, por el \u00a0mismo t\u00e9rmino de la sanci\u00f3n principal, luego de \u00a0hallarlo autor penalmente responsable del delito de actos sexuales \u00a0con menor de catorce a\u00f1os agravado. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. F\u00e1cticos \u00a0<\/p>\n
El \u00a04 de febrero de 2014, aproximadamente a las 14:30 horas, el menor \u00a0S.G.S., quien para esa fecha ten\u00eda 12 a\u00f1os de edad, \u00a0ingres\u00f3 al inmueble ubicado en la ciudad de Bogot\u00e1, \u00a0calle 1D N\u00b0 40D-25, donde resid\u00eda Jorge \u00a0Augusto Escobar Porras, \u00a0para \u00a0visitar unos gatos, oportunidad que \u00e9ste \u00faltimo \u00a0aprovech\u00f3 para acariciarlo, \u00a0besarlo y finalmente introducir en su boca los test\u00edculos y el \u00a0pene del menor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Procesales \u00a0<\/p>\n
Previa \u00a0solicitud1 \u00a0del Fiscal Seccional 368 de Bogot\u00e1, el 28 de marzo de 2014 se \u00a0celebraron ante el Juzgado \u00a0Setenta Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas \u00a0de esa misma ciudad, las \u00a0audiencias preliminares de legalizaci\u00f3n de captura, \u00a0formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n e imposici\u00f3n de medida \u00a0de aseguramiento contra Jos\u00e9 \u00a0Augusto Escobar Porras, a \u00a0quien se le imput\u00f3 el delito de acceso carnal abusivo con \u00a0menor de catorce a\u00f1os agravado en calidad de autor (art\u00edculos \u00a0208 y 211 numerales 2\u00ba y 7\u00ba – en raz\u00f3n de la edad de \u00a0la v\u00edctima- de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1236 \u00a0de 2008)2, \u00a0cargo que no fue aceptado por el implicado3. \u00a0<\/p>\n
Seguidamente, \u00a0la fiscal\u00eda \u00a0solicit\u00f34 \u00a0medida de aseguramiento para el imputado, a lo cual accedi\u00f3 el \u00a0juez con funci\u00f3n de control de garant\u00edas, quien le \u00a0impuso detenci\u00f3n preventiva en establecimiento de reclusi\u00f3n5. \u00a0<\/p>\n
El \u00a010 de junio de 2014, el delegado de la fiscal\u00eda present\u00f3 \u00a0escrito de acusaci\u00f3n6, \u00a0que correspondi\u00f3 al Juzgado 16 Penal del Circuito con \u00a0Funciones de Conocimiento de Bogot\u00e1, ante el cual se llev\u00f3 \u00a0a cabo la audiencia para tal fin el 11 de diciembre de ese mismo a\u00f1o, \u00a0oportunidad en la que la Fiscal\u00eda acus\u00f3 a Jorge \u00a0Augusto Escobar Porras por \u00a0el delito de actos sexuales con menor de catorce a\u00f1os agravado \u00a0(art\u00edculos \u00a0209 y 211 numeral 7\u00ba de la Ley 599 de 2000).7 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0audiencia preparatoria se celebr\u00f3 el 20 de febrero de 2015. El \u00a0juicio oral inici\u00f3 el 18 de marzo de ese mismo a\u00f1o, y \u00a0luego de varias sesiones culmin\u00f3 el 11 de diciembre de 2017, \u00a0con el anuncio del sentido de fallo de car\u00e1cter condenatorio8. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0lectura de la sentencia9 \u00a0tuvo lugar el 19 siguientes; por intermedio de ella se conden\u00f3 \u00a0a Jorge \u00a0Augusto Escobar Porras, como \u00a0autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce \u00a0a\u00f1os agravado, a 154 meses de prisi\u00f3n y las accesorias \u00a0de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones \u00a0p\u00fablicas, prohibici\u00f3n de acercarse y comunicarse con la \u00a0v\u00edctima y su grupo familiar y ejercer cualquier actividad que \u00a0est\u00e9 relacionada o que involucre el acercamiento a menor de \u00a0edad, por el mismo t\u00e9rmino de la sanci\u00f3n principal. Se \u00a0negaron, la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n de \u00a0la pena y la prisi\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
Recurrida \u00a0la decisi\u00f3n por la defensa material y t\u00e9cnica, la Sala \u00a0Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, \u00a0el 29 de agosto de 201810, \u00a0confirm\u00f3 \u00a0el fallo confutado. Contra la anterior providencia, el defensor de \u00a0Jorge \u00a0Augusto Escobar Porras interpuso11 \u00a0recurso extraordinario de casaci\u00f3n; la demanda12 \u00a0fue presentada posteriormente y ahora se analiza en su correcci\u00f3n \u00a0argumentativa y debida fundamentaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
EL \u00a0RECURSO \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de identificar a los sujetos procesales, los hechos juzgados, la \u00a0actuaci\u00f3n procesal, y de transcribir in \u00a0extenso \u00a0las consideraciones de las sentencias de instancia y la legitimidad y \u00a0finalidad del recurso, el recurrente pasa a formular dos cargos, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primer \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cargo: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Violaci\u00f3n directa de la ley sustancial \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0amparo de la causal 1\u00aa del art\u00edculo 181 de la Ley 906 de \u00a02004, el recurrente asegura que el Ad-quem \u00a0infringi\u00f3 \u00a0directamente la \u00a0norma sustancial por aplicaci\u00f3n indebida del art\u00edculo \u00a029 de la Constituci\u00f3n Nacional \u2013 \u00a0debido proceso- \u00a0y falta de aplicaci\u00f3n de los art\u00edculos 7\u00ba – \u00a0presunci\u00f3n \u00a0de inocencia e in dubio pro reo-, 251 \u00a0\u2013 \u00a0m\u00e9todos-, \u00a0252 \u2013 \u00a0reconocimiento \u00a0por medio fotograf\u00edas o v\u00eddeos-, \u00a0253 \u2013 \u00a0reconocimiento \u00a0en fila de personas- \u00a0y \u00a0381- \u00a0conocimiento para condenar- \u00a0 \u00a0de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0orden a fundamentar su censura, el casacionista asevera que en el \u00a0juicio oral el menor S.G.S. se\u00f1al\u00f3 al procesado como la \u00a0persona que le hab\u00eda hecho los tocamientos il\u00edcitos en \u00a0su cuerpo, sin que se hubieran realizados los procedimientos \u00a0descritos en los art\u00edculos antes se\u00f1alados, los cuales \u00a0transcribe. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0afirma que la Fiscal\u00eda no descubri\u00f3 un v\u00eddeo \u00a0donde presuntamente se observa al menor ingresando al domicilio del \u00a0procesado, evidencia que s\u00ed fue descubierta en la audiencia de \u00a0formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, con lo cual se viol\u00f3 \u00a0el art\u00edculo 10\u00ba inciso 5\u00ba de la Ley 906 de 2004 \u2013 \u00a0correcci\u00f3n \u00a0de actos irregulares-. \u00a0<\/p>\n
Refiere \u00a0que tales errores son trascedentes, pues, Escobar \u00a0Porras \u00a0fue \u00a0condenado como autor del delito de actos sexuales con menor de \u00a0catorce a\u00f1os agravado, sin que estuviera probado, m\u00e1s \u00a0all\u00e1 de toda duda razonable, la existencia de los hechos y su \u00a0responsabilidad, lo que se constituy\u00f3 en una falta de \u00a0aplicaci\u00f3n de los principios del debido proceso, presunci\u00f3n \u00a0de inocencia e in \u00a0dubio pro reo, que \u00a0los jueces de instancia estaban obligados a atender. \u00a0<\/p>\n
Segundo \u00a0cargo: Violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial por error de \u00a0hecho por falso juicio de existencia \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0amparo de la causal 3\u00aa del art\u00edculo 181 de la Ley 906 de \u00a02004, el recurrente asegura que el Ad-quem \u00a0incurri\u00f3 \u00a0en el yerro referido, lo que condujo a la indebida aplicaci\u00f3n \u00a0de los art\u00edculos 380 \u2013 criterios \u00a0de valoraci\u00f3n- \u00a0y \u00a0381- \u00a0conocimiento para condenar- \u00a0 \u00a0y falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 7\u00ba – presunci\u00f3n \u00a0de inocencia e in dubio pro reo- de \u00a0la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Inicia \u00a0su argumentaci\u00f3n se\u00f1alando que el Tribunal incurri\u00f3 \u00a0en el error alegado porque valor\u00f3 la entrevista que se le \u00a0recibi\u00f3 al menor, \u00fanico testigo presencial de los \u00a0hechos, sin atender las contradicciones existentes entre esta y la \u00a0declaraci\u00f3n de la v\u00edctima en el juicio, por tanto, debe \u00a0rest\u00e1rsele credibilidad a la versi\u00f3n anterior, lo que \u00a0resulta del todo trascedente, pues, \u00abel \u00a0fallo hubiera sido diferente\u00bb13. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0se\u00f1ala que al implicado se le imput\u00f3 el delito de \u00a0acceso carnal abusivo con menor de catorce a\u00f1os, pero fue \u00a0acusado por el reato de actos sexuales con menor de catorce a\u00f1os, \u00a0ambos agravados, no obstante, se trata de dos conductas completamente \u00a0diferentes, lo que vulnera el principio de congruencia. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s \u00a0adelante, en un ac\u00e1pite que titula \u201cLA \u00a0INPUGNACI\u00d3N ENCONCRETO (sic)\u00bb, \u00a0refiere que el Ad-quem \u00a0incurri\u00f3 \u00a0en un falso juicio de existencia por omisi\u00f3n, porque no valor\u00f3 \u00a0el video donde presuntamente aparece el menor ingresando al inmueble \u00a0del implicado, el cual, si bien no fue descubierto en el juicio oral, \u00a0fue utilizado por el delegado de la Fiscal\u00eda en la audiencia \u00a0de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, con lo que se viol\u00f3 \u00a0el art\u00edculo 10\u00ba – prevalencia \u00a0del derecho sustancial- de \u00a0la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Dice \u00a0que existen serias dudas respecto de las circunstancias modales y \u00a0temporales en que se cometieron los hechos investigados, dadas las \u00a0contradicciones en las que incurrieron los testigos de cargo, las \u00a0cuales no fueron advertidas por el Tribunal, lo que signific\u00f3 \u00a0una trasgresi\u00f3n a los principios de presunci\u00f3n de \u00a0inocencia e in \u00a0dubio pro reo. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, el dicho del menor S.G.S. se contradice con el de Natalie \u00a0S\u00e1nchez Pacheco y Natividad Pacheco \u2013 \u00a0madre y abuela de la v\u00edctima, respectivamente- \u00a0respecto de (i) \u00a0las personas con quien conviv\u00eda la v\u00edctima; y, (ii) \u00a0la presencia de un gato en el lugar de habitaci\u00f3n del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0las versiones de estos tres se contradicen con la del policial German \u00a0Villada Rom\u00e1n, pues, mientras que los primeros aseguraron que \u00a0los hechos ocurrieron un d\u00eda domingo, con el uniformado se \u00a0acredit\u00f3 que acontecieron el martes 4 de febrero de 2014; \u00a0policial que, adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que primero \u00a0acudieron a la casa donde resid\u00eda el procesado, pero como \u00a0nadie respondi\u00f3, se dirigieron al hospital para realizar los \u00a0ex\u00e1menes al menor, contrario a lo expresado por Natalie \u00a0S\u00e1nchez Pacheco. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, tales contradicciones obligan a restarle credibilidad a \u00a0los testimonios del menor S.G.S., Natalie S\u00e1nchez Pacheco y \u00a0Natividad Pacheco, lo que ineludiblemente conduce a la revocatoria de \u00a0la sentencia condenatoria. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0conclusi\u00f3n, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, \u00a0para que, en lugar de ello, se absuelva a su defendido. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
De \u00a0conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 184 del C\u00f3digo \u00a0de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de \u00a0casaci\u00f3n interpuesta por el defensor de Jorge \u00a0Augusto Escobar Porras, \u00a0con \u00a0el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual depender\u00e1 \u00a0del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto \u00a0para ello, que se refieren, b\u00e1sicamente, a la existencia de \u00a0inter\u00e9s jur\u00eddico, al se\u00f1alamiento de la causal \u00a0de casaci\u00f3n, al desarrollo de los cargos de sustentaci\u00f3n \u00a0y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades \u00a0del recurso. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0ya la Corte anuncia que el libelo ser\u00e1 inadmitido, conforme lo \u00a0prev\u00e9 \u00a0el segundo inciso del art\u00edculo 184 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal, porque \u00a0el recurrente no \u00a0cumpli\u00f3 con el deber de sustentar un cargo atendible en la \u00a0sede extraordinaria de casaci\u00f3n, como se pasa a explicar. \u00a0<\/p>\n
Primer \u00a0cargo: Violaci\u00f3n directa de la ley sustancial. \u00a0<\/p>\n
Cuando \u00a0se alega \u00a0la violaci\u00f3n directa de la ley, el argumento a presentar opera \u00a0eminentemente jur\u00eddico o dogm\u00e1tico, en tanto, se trata \u00a0de demostrar que, a determinados hechos, que se asumen como probados, \u00a0no se aplic\u00f3 la norma adecuada, se aplic\u00f3 una ajena al \u00a0caso o se interpret\u00f3 inadecuadamente la que correspond\u00eda. \u00a0Tal error implica para el recurrente, como \u00a0de anta\u00f1o lo tiene precisado la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u00abAfirmar \u00a0y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error \u00a0ya sea (i) Por falta de aplicaci\u00f3n o exclusi\u00f3n \u00a0evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca \u00a0de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso \u00a0espec\u00edfico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que \u00a0regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido \u00a0en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; \u00a0(ii) Por aplicaci\u00f3n indebida que se origina cuando el juzgador \u00a0por equivocarse al calificar jur\u00eddicamente los hechos o, \u00a0cuando habiendo acertado en su adecuaci\u00f3n, yerra al elegir la \u00a0norma correspondiente a la calificaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0impartida. Y (iii) por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea que \u00a0ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que \u00a0corresponde al caso sometido a su consideraci\u00f3n, pero se \u00a0equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jur\u00eddico \u00a0que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido\u00bb \u00a0(CSJ SP 2 de marzo de 2005, rad. 19627; CSJ SP 3 de agosto de 2005, \u00a0rad. 19643, entre otras). \u00a0<\/p>\n
Adicional \u00a0a lo expuesto, esta Corporaci\u00f3n de manera reiterada ha \u00a0establecido que cuando se denuncia la causal primera de casaci\u00f3n, \u00a0se debe aceptar los hechos y las pruebas de ellos tal como fueron \u00a0declarados unos y apreciadas las otras por el juzgador de segunda \u00a0instancia. Se requiere, entonces, exponer su discrepancia en el \u00a0\u00e1mbito del raciocinio estrictamente jur\u00eddico, es decir, \u00a0s\u00f3lo con las consecuencias jur\u00eddicas atribuidas a los \u00a0hechos declarados, sin que resulte viable alegar o sugerir al tiempo \u00a0la presencia de errores de apreciaci\u00f3n probatoria, dado que \u00a0para ello la ley ha previsto la v\u00eda indirecta. (CSJ \u00a0AP3160-2016, rad. 43478; CSJ AP3160-2016, rad. 43478; CSJ \u00a0AP8267-2016, rad. 49015; CSJ AP5724-2016, rad. 48689; CSJ \u00a0AP4811-2016, rad. 48200; CSJ AP4060-2016, rad. 47883, entre otras). \u00a0<\/p>\n
Dice \u00a0el libelista que el Tribunal incurri\u00f3 en el referido yerro \u00a0porque en el juicio oral el menor S.G.S. \u00a0se\u00f1al\u00f3 al procesado como la persona que le hab\u00eda \u00a0hecho los tocamientos il\u00edcitos en su cuerpo, sin que se \u00a0hubieran realizados los procedimientos descritos en los art\u00edculos \u00a0251 \u2013 \u00a0m\u00e9todos-, \u00a0252 \u2013 \u00a0reconocimiento \u00a0por medio fotograf\u00edas o v\u00eddeos- \u00a0y 253 \u2013 \u00a0reconocimiento \u00a0en fila de personas- de \u00a0la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Sea \u00a0lo primero decir que el reconocimiento de identidad del procesado \u00a0producido en el juicio oral por la v\u00edctima S.G.S. al momento \u00a0de rendir su testimonio, no est\u00e1 regulado en los art\u00edculos \u00a0que, seg\u00fan el libelista, no fueron aplicados por el Tribunal, \u00a0lo que descarta de plano la configuraci\u00f3n del yerro alegado, \u00a0en tanto que el mismo presupone una \u00a0contradicci\u00f3n inmediata entre la ley sustancial y la premisa \u00a0normativa de la decisi\u00f3n adoptada en la sentencia, la cual \u00a0ocurre, entre otras situaciones, por la falta de aplicaci\u00f3n \u00a0del \u00a0precepto que regula el caso. \u00a0<\/p>\n
Sumado \u00a0a lo anterior, la Sala advierte que lo que ahora plantea el \u00a0recurrente fue esbozado por la \u00a0defensa en la sustentaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n \u00a0propuesto contra el fallo de primer grado, \u00a0solo que no tuvo eco ante los falladores, pretendiendo ahora insistir \u00a0en su particular tesis, conforme con la cual el se\u00f1alamiento \u00a0que hizo el menor S.G.S., de su agresor, en la audiencia del juicio \u00a0oral, es ilegal, pero absteni\u00e9ndose \u00a0de desarrollar una verdadera cr\u00edtica, incurriendo \u00a0en el desprop\u00f3sito \u00a0de considerar el recurso extraordinario de casaci\u00f3n como otra \u00a0instancia, en abierto desconocimiento de que el mismo no se destina a \u00a0la prolongaci\u00f3n del debate probatorio fenecido mediante el \u00a0proferimiento de una decisi\u00f3n amparada con la presunci\u00f3n \u00a0de acierto y legalidad. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, al respecto el Ad-quem \u00a0manifest\u00f3 \u00a0lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00abA \u00a0prop\u00f3sito del cuestionamiento relacionado con el \u00a0reconocimiento que del enjuiciado hizo el menor en el juicio oral, es \u00a0preciso se\u00f1alar que, como lo advirti\u00f3 la Corte Suprema \u00a0de Justicia en el auto del 29 de abril de 2015, dictado dentro de la \u00a0radicaci\u00f3n N\u00b0 45753, la controversia sobre la identidad o \u00a0individualizaci\u00f3n del acusado en el juicio oral \u201ces \u00a0absolutamente intrascendente, por cuanto el t\u00f3pico en menci\u00f3n \u00a0debe estar lo suficientemente dilucidado en diligencias anteriores a \u00a0ese acto procesal\u201d, mientras que en este caso aquel fue \u00a0debidamente identificado, inclusive, antes de la audiencia de \u00a0formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, como quiera que previamente \u00a0se hab\u00eda librado en su contra la respectiva orden de captura. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0todo, cabe subrayar, la jurisprudencia ha se\u00f1alado que el \u00a0reconocimiento del sindicado en el juicio oral es v\u00e1lido, como \u00a0lo admiti\u00f3 la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del \u00a018 de mayo de 2016, proferida dentro de la radicaci\u00f3n N\u00b0 \u00a041758\u00bb14. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0defensor no defini\u00f3 de qu\u00e9 manera los argumentos \u00a0plasmados en el fallo impugnado representan alg\u00fan tipo de \u00a0violaci\u00f3n debatible en sede de casaci\u00f3n, adem\u00e1s, \u00a0la Corte no advierte ning\u00fan yerro que los deslegitime. As\u00ed, \u00a0la Sala en la decisi\u00f3n CSJ SP6411-2016, Rad. 41758, sobre el \u00a0reconocimiento de identidad del procesado producido en el juicio \u00a0oral, se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00abEs \u00a0oportuno recordar que los reconocimientos de identidad producidos \u00a0dentro del juicio tienen una naturaleza probatoria testifical \u00a0especializada y at\u00edpica, en la medida en que se utiliza en su \u00a0desarrollo un m\u00e9todo que privilegia auxiliar la memoria del \u00a0testigo, ofreci\u00e9ndose a su vista la presencia de la persona o \u00a0las personas sobre quienes recaer\u00e1 el posible se\u00f1alamiento, \u00a0sin que exista una espec\u00edfica regulaci\u00f3n en la ley para \u00a0tal efecto. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, su validez, como m\u00e9todo de identificaci\u00f3n in \u00a0situ \u00a0del procesado presente en el juicio, en el marco del interrogatorio \u00a0directo, resulta incuestionable\u2026 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto a su desarrollo, debe se\u00f1alarse que \u00a0el reconocimiento en juicio debe realizarse en condiciones que \u00a0mitiguen la alta carga sugestiva que en ocasiones lo podr\u00eda \u00a0acompa\u00f1ar y los riesgos de contaminaci\u00f3n de la huella \u00a0de la memoria del testigo. \u00a0<\/p>\n
Tales \u00a0particularidades exigen del interrogador el empleo de una t\u00e9cnica \u00a0acorde a los presupuestos del art\u00edculo 402 de la Ley 906 de \u00a02004, debiendo en ese cometido sentar las bases o fundamentos no \u00a0solamente en torno a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en \u00a0que el testigo aprehendi\u00f3 su conocimiento personal sobre la \u00a0persona objeto de identificaci\u00f3n, sino tambi\u00e9n sobre \u00a0las mismas caracter\u00edsticas f\u00edsicas que lo \u00a0individualizan. Por su parte, es funci\u00f3n del juez, ejercer el \u00a0control debido en el desarrollo de ese procedimiento. \u00a0<\/p>\n
Situados \u00a0en este plano de an\u00e1lisis, es preciso subrayar que desde el \u00a0punto de vista de su valoraci\u00f3n, la identificaci\u00f3n \u00a0visual del procesado llevado a cabo por la testigo hace parte de los \u00a0procesos de percepci\u00f3n y rememoraci\u00f3n, que como \u00a0componente del interrogatorio directo en el marco del juicio oral y \u00a0p\u00fablico, se encuentra condicionado en su apreciaci\u00f3n a \u00a0los mismos criterios previstos en el art\u00edculo 404 de la Ley \u00a0906 de 2004, pues al fin de cuentas no es m\u00e1s que un segmento \u00a0de su declaraci\u00f3n, cuya t\u00e9cnica est\u00e1 asociada \u00a0b\u00e1sicamente a la corroboraci\u00f3n de la base testimonial \u00a0rendida por el deponente. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, en la apreciaci\u00f3n del testimonio sobre ese \u00a0aspecto en particular, resultar\u00e1 de especial importancia la \u00a0consideraci\u00f3n sobre la manera como se llev\u00f3 a cabo el \u00a0interrogatorio que determin\u00f3 el se\u00f1alamiento del \u00a0acusado\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Pues \u00a0bien, en la sesi\u00f3n del juicio oral celebrada \u00a0el 18 de marzo de 2015, se recibi\u00f3 en c\u00e1mara Gesell la \u00a0declaraci\u00f3n del menor S.G.S.15, \u00a0quien, luego de relatar los hechos16, \u00a0manifest\u00f3 que estaba en posibilidad de reconocer a su agresor17 \u00a0y suministr\u00f3 sus caracter\u00edsticas f\u00edsicas18. \u00a0<\/p>\n
Seguidamente, \u00a0por solicitud del delegado de la Fiscal\u00eda, la Juez orden\u00f3 \u00a0que el menor se trasladara a la sala de audiencias y el procesado a \u00a0la c\u00e1mara de Gesell, para que el testigo pudiera observarlo, \u00a0con el \u00fanico fin de evitar exponer \u00a0a la v\u00edctima frente a su agresor. Cumplido ello, se le \u00a0pregunt\u00f3 al menor: \u00ab\u00bfAhora \u00a0que viste en la pantalla al se\u00f1or all\u00e1 en la sala de \u00a0audiencias, quieren saber si esa es la persona a la que tu llamas don \u00a0Jorge, quien cometi\u00f3 los hechos contigo? S\u00ed, s\u00ed \u00a0se\u00f1or. S\u00ed es \u00e9l\u00bb19, \u00a0y el testimonio se dio por terminado. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0se ve, entonces, resulta evidente que el error denunciado no existi\u00f3, \u00a0toda vez que el reconocimiento practicado en el juicio oral, tachado \u00a0por el libelista como ilegal, se llev\u00f3 a cabo con el \u00a0testimonio de la v\u00edctima S.G.S. y en virtud de las preguntas \u00a0del interrogatorio directo realizado por la Fiscal\u00eda, \u00a0siguiendo las pautas establecidas por esta Corporaci\u00f3n, arriba \u00a0rese\u00f1adas, sin que la Corte advierta defecto alguno en el \u00a0proceso de rememoraci\u00f3n y se\u00f1alamiento del testigo, por \u00a0lo que el mismo result\u00f3 totalmente apropiado a los extremos \u00a0del proceso. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, afirma el recurrente, que la Fiscal\u00eda no descubri\u00f3 \u00a0un v\u00eddeo donde presuntamente se observa al menor ingresando al \u00a0domicilio del procesado, evidencia que s\u00ed fue descubierta en \u00a0la audiencia de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, con lo cual \u00a0se viol\u00f3 el art\u00edculo 10\u00ba inciso 5\u00ba de la Ley \u00a0906 de 2004 \u2013 \u00a0correcci\u00f3n \u00a0de actos irregulares-. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0primero que se advierte es que el censor equivoc\u00f3 la v\u00eda \u00a0casacional propuesta, en tanto, cuando se acude a \u00a0la sede extraordinaria para controvertir el descubrimiento \u00a0probatorio, se debe proponer la causal segunda de nulidad, consagrada \u00a0en el art\u00edculo 181, numeral 2\u00ba, de la Ley 906 de 2004, la \u00a0cual comporta una serie de requisitos para su demostraci\u00f3n, en \u00a0estricto apego de los principios que regulan la declaratoria de la \u00a0invalidez de lo actuado, cargo que no fue propuesto por el \u00a0demandante, lo que da al traste con su pretensi\u00f3n (CSJ \u00a0AP4692-2017, rad. 50679; CSJ AP6529-2016, rad. 48568, entre otras). \u00a0<\/p>\n
Dejando \u00a0de lado lo anterior, debe indicarse que en la audiencia de \u00a0formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n celebrada el 28 de marzo de \u00a02014, el delegado de la Fiscal\u00eda, luego de referir los hechos \u00a0jur\u00eddicamente relevantes enrostrados a Jorge \u00a0Augusto Escobar Porras, \u00a0procedi\u00f3 \u00a0a enlistar las evidencias que hasta ese momento hab\u00eda \u00a0recolectado e indic\u00f3 que contaba con \u00abuna \u00a0USB a trav\u00e9s del cual se (sic) una persona que es propietaria \u00a0de una c\u00e1mara allega un audio video en el cual al parecer se \u00a0advierte efectivamente al menor ingresando a la residencia que al \u00a0parecer corresponde al se\u00f1or aqu\u00ed indiciado\u00bb20, \u00a0elemento material probatorio al que tambi\u00e9n se refiri\u00f3 \u00a0en la audiencia de imposici\u00f3n de medida de aseguramiento \u00a0indicando que \u00abse \u00a0allega la USB de un video c\u00e1mara de seguridad\u00bb.21 \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, dicha evidencia no fue descubierta por la Fiscal\u00eda en \u00a0las etapas procesales previstas para ello \u2013no la relacion\u00f3 \u00a0en los anexos del escrito de acusaci\u00f3n-, sin que, de otro \u00a0lado, el defensor lo hubiere solicitado, motivo por el cual en la \u00a0audiencia preparatoria realizada el 20 de febrero de 2015, ninguna de \u00a0las partes solicit\u00f3 su incorporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0juicio oral inici\u00f3 el 18 de marzo de 2015, y en la sesi\u00f3n \u00a0 celebrada el 8 de septiembre de 2017 \u2013 \u00a0fijada para escuchar los alegatos de conclusi\u00f3n de las partes- \u00a0el procesado solicit\u00f3 el uso de la palabra22 \u00a0e indic\u00f3 que la Fiscal\u00eda le hab\u00eda violado sus \u00a0derechos fundamentales al haber omitido descubrir la referida \u00a0evidencia, porque, presuntamente, el video se perdi\u00f3, \u00a0pretendiendo que la Juez de Conocimiento ordenara su incorporaci\u00f3n23, \u00a0solicitud que fue resuelta negativamente por la funcionaria, luego de \u00a0considerar que tal solicitud era extempor\u00e1nea. \u00a0<\/p>\n
Pues \u00a0bien, la Sala de manera reiterada ha se\u00f1alado que si \u00a0en el curso de su investigaci\u00f3n la fiscal\u00eda encuentra \u00a0elementos de juicio que puedan ser \u00fatiles a la teor\u00eda \u00a0del caso de la defensa, est\u00e1 en la obligaci\u00f3n, en el \u00a0marco de los principios de transparencia y lealtad, a descubrirlos, \u00a0exhibirlos o entregarlos a su contraparte, lo que no deriva en \u00a0compromiso suyo por presentarlos dentro del juicio oral, por lo que \u00a0si la defensa no lo solicit\u00f3 \u2013como \u00a0carga que le compete para desvirtuar la acusaci\u00f3n-, \u00a0tales elementos no se traducen en pruebas a efectos de la decisi\u00f3n \u00a0final tomada por el juez \u00a0(CSJ SP, 27 \u00a0mar. 2009, Rad. 31103; CSJ AP6410-2014, Rad. 43470, entre otras). \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0se ha indicado que la omisi\u00f3n del referido deber en \u00a0determinados casos puede desencadenar la invalidez de lo actuado (CSJ \u00a0AP nov. 11 de 2009, rad. 32779; \u00a0CSJ \u00a0SP, feb. 21 de 2007, rad. 25920; \u00a0CSJ AP2147-2015, Rad. 45123); \u00a0sin embargo, tambi\u00e9n se ha dicho que el decreto de nulidad de \u00a0la actuaci\u00f3n procesal derivado del incumplimiento por parte de \u00a0la Fiscal\u00eda de su deber de descubrir elementos de juicio que \u00a0puedan servir a la defensa, est\u00e1 necesariamente supeditado a \u00a0la trascendencia que ellos ofrezcan de cara a la teor\u00eda del \u00a0caso de esta parte (CSJ \u00a0AP, nov. 11 de 2011, Rad. 32405; CSJ AP, nov. 24 de 2005, Rad. \u00a024323). \u00a0<\/p>\n
Dicho \u00a0lo anterior, ha de indicarse que cuando la Fiscal\u00eda hizo \u00a0menci\u00f3n a la referida evidencia en las audiencias \u00a0preliminares, se\u00f1al\u00f3 que se trataba de una USB que \u00a0conten\u00eda un v\u00eddeo donde presuntamente se observaba al \u00a0menor entrando al domicilio del procesado, luego, tal evidencia \u00a0apuntaba \u00a0hacia un elemento material probatorio sin incidencia alguna para \u00a0demostrar la teor\u00eda del caso de la defensa que, incluso, la \u00a0desfavorec\u00eda; \u00a0a ello se suma que la espec\u00edfica \u00a0circunstancia -que \u00a0el menor ingres\u00f3 a la residencia de Jorge \u00a0Augusto Escobar Porras, lugar \u00a0en donde ocurrieron los hechos investigados-, \u00a0se encuentra acreditada a trav\u00e9s de otros medios de prueba \u00a0v\u00e1lidamente acopiados en desarrollo del juicio oral, como as\u00ed \u00a0lo expuso el Ad-quem \u00a0en \u00a0la providencia impugnada. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, la no aducci\u00f3n de la referida evidencia carece \u00a0de la trascendencia invalidatoria de parte del proceso, que pretende \u00a0darle el impugnante, quien, por dem\u00e1s, jam\u00e1s explic\u00f3 \u00a0la necesidad de su descubrimiento. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0conclusi\u00f3n, el cargo se inadmitir\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Segundo \u00a0cargo: Violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial por error de \u00a0hecho por falso juicio de existencia \u00a0<\/p>\n
La \u00a0violaci\u00f3n \u00a0indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso \u00a0juicio de existencia, \u00a0se presenta cuando el fallador omite apreciar el contenido de una \u00a0prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por \u00a0omisi\u00f3n); o cuando, por el contrario, hace precisiones \u00a0f\u00e1cticas a partir de un medio de convicci\u00f3n que no \u00a0forma parte del proceso (falso juicio de existencia por suposici\u00f3n)24. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, cuando se acude al falso \u00a0juicio de existencia por omisi\u00f3n, \u00a0la jurisprudencia tiene dicho que para su debida fundamentaci\u00f3n \u00a0le corresponde al demandante concretar \u00a0(i) \u00a0en qu\u00e9 parte de la actuaci\u00f3n se ubica \u00e9sta; (ii) \u00a0objetivamente qu\u00e9 se establece de ella; (iii) \u00a0cu\u00e1l es el m\u00e9rito que le corresponde, siguiendo los \u00a0postulados de la sana cr\u00edtica; y (iv) \u00a0c\u00f3mo su estimaci\u00f3n conjunta con el c\u00famulo \u00a0probatorio que integra la actuaci\u00f3n, da lugar a variar el \u00a0sentido del fallo y, \u00a0por tanto, modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de \u00a0impugnaci\u00f3n extraordinaria25. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0carga argumentativa, debe destacarse, no fue agotada por el \u00a0libelista. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0recurrente refiere que el Tribunal incurri\u00f3 en el yerro \u00a0referido, porque (i) \u00a0valor\u00f3 \u00a0la entrevista \u00a0que se le recibi\u00f3 al menor, \u00fanico testigo presencial de \u00a0los hechos, sin \u00a0atender las contradicciones existentes entre aquella y la declaraci\u00f3n \u00a0de la v\u00edctima en el juicio, \u00a0y (ii) \u00a0no \u00a0valor\u00f3 \u00a0el v\u00eddeo donde presuntamente aparece el menor ingresando al \u00a0inmueble del implicado, el cual, si bien no \u00a0fue descubierto en el juicio oral, \u00a0fue utilizado por el delegado de la Fiscal\u00eda en la audiencia \u00a0de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sola argumentaci\u00f3n del libelista descarta la existencia del \u00a0yerro demandado \u2013 \u00a0violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancia por error de hecho por \u00a0falso juicio de existencia por omisi\u00f3n-, en \u00a0el que se incurre, como se dijo l\u00edneas anteriores, cuando el \u00a0fallador omite \u00a0apreciar \u00a0el contenido de una prueba legalmente \u00a0aportada al proceso. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, si el Ad-quem \u00a0valor\u00f3 \u00a0la entrevista del menor S.G.S., entonces no es posible afirmar, sin \u00a0violar el principio de contradicci\u00f3n, que incurri\u00f3 en \u00a0el yerro referido. Lo que se evidencia de manera pr\u00edstina es \u00a0que la cr\u00edtica del libelista, en \u00a0esencia, est\u00e1 \u00a0dirigida a las conclusiones derivadas del proceso valorativo judicial \u00a0en torno de ese elemento de juicio, m\u00e1s no su ausencia de \u00a0apreciaci\u00f3n, lo cual excluye la ocurrencia de un falso juicio \u00a0de existencia, que, entre otras cosas, no fue debidamente \u00a0argumentado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este punto, debe recordarse que la \u00a0Corte de manera insistente ha \u00a0se\u00f1alado c\u00f3mo, debido a la naturaleza \u00a0excepcional de la casaci\u00f3n, la cr\u00edtica a la valoraci\u00f3n \u00a0probatoria realizada por los jueces solo puede tener buena fortuna si \u00a0se constata que \u00a0arribaron a conclusiones irrazonables, por desconocimiento de las \u00a0reglas de la l\u00f3gica, la ciencia o la experiencia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa eventualidad, es procedente el ataque por la v\u00eda del error \u00a0de hecho por falso raciocinio, mismo que, debe resaltarse, no fue \u00a0alegado o sustentado por el aqu\u00ed impugnante, dado que \u00a0ninguna regla de la experiencia, de la l\u00f3gica o de la ciencia, \u00a0exhibe como desconocida, lo \u00a0que torna su discusi\u00f3n en otro alegato de instancia por \u00a0completo ajeno al mecanismo especial. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, la ausencia de valoraci\u00f3n de un v\u00eddeo donde \u00a0presuntamente aparece el menor ingresando al inmueble del implicado, \u00a0se explica precisamente porque esa evidencia no fue incorporada en el \u00a0juicio oral, pues, no fue descubierta ni solicitada su introducci\u00f3n \u00a0por alguna de las partes en las oportunidades legales previstas para \u00a0ello, es decir, no es una prueba legalmente aportada al proceso, lo \u00a0que descarta la existencia del error demandado. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s \u00a0adelante, aduce el censor que se viol\u00f3 el principio de \u00a0congruencia, porque al implicado se le imput\u00f3 el delito de \u00a0acceso \u00a0carnal abusivo con menor de catorce a\u00f1os \u00a0y luego fue acusado y condenado por el reato de actos \u00a0sexuales con menor de catorce a\u00f1os26, \u00a0pese a tratarse de conductas completamente diferentes. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0primero que se advierte es que el impugnante equivoc\u00f3 la v\u00eda \u00a0casacional que escogi\u00f3 para formular el ataque, pues, cuando \u00a0se cuestiona la trasgresi\u00f3n del referido principio consagrado \u00a0en el art\u00edculo 448 del Estatuto, la Corte ha se\u00f1alado \u00a0que debe alegarse y acreditarse por la senda de la causal segunda de \u00a0casaci\u00f3n, reservada para proponer la vulneraci\u00f3n del \u00a0debido proceso \u00abpor \u00a0afectaci\u00f3n sustancial de su estructura o de la garant\u00eda \u00a0debida a cualquiera de las partes\u00bb, \u00a0en tanto que la premisa en cuesti\u00f3n es una de las garant\u00edas \u00a0que lo integra; sin embargo, el libelista no invoc\u00f3 la \u00a0referida causal ni mucho menos la desarroll\u00f3 ni demostr\u00f3 \u00a0conforme con las cargas argumentativas exigidas por la \u00a0Jurisprudencial cuando se alega el referido yerro. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0la Sala advierte que dentro del presente asunto no ha tenido lugar la \u00a0violaci\u00f3n a dicho principio, pues, si bien, en la audiencia de \u00a0formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n se le enrostr\u00f3 a Jorge \u00a0Augusto Escobar Porras \u00a0el \u00a0delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce a\u00f1os \u00a0agravado \u2013 \u00a0art\u00edculos 208, 211 numerales 2\u00ba y 7\u00ba del C. P.- y, \u00a0posteriormente fue acusado por el reato de actos sexuales con menor \u00a0de catorce a\u00f1os agravado \u2013 \u00a0art\u00edculos 209 y \u00a0211 numeral 7\u00ba del C. P.-, \u00a0es \u00a0lo cierto que dicha modificaci\u00f3n no quebrant\u00f3 las \u00a0garant\u00edas fundamentales del implicado porque (i) \u00a0se trat\u00f3 de un delito de menor entidad, (ii) \u00a0no se modific\u00f3 el n\u00facleo b\u00e1sico o esencial de la \u00a0imputaci\u00f3n f\u00e1ctica y, (iii) \u00a0tal variaci\u00f3n no implic\u00f3 desmedro para los derechos de \u00a0las partes e intervinientes (CSJ \u00a0SP, 27 jul. 2007, Rad. 26468; CSJ SP 17352-2016, rad. 45589; entro \u00a0otras). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, mientras que el delito de acceso \u00a0carnal abusivo con menor de catorce a\u00f1os agravado \u00a0tiene una pena que oscila entre 16 \u00a0y 30 a\u00f1os de prisi\u00f3n, \u00a0el reato de actos sexuales actos \u00a0sexuales con menor de catorce a\u00f1os agravado, \u00a0prev\u00e9 una pena entre 12 \u00a0y 19 a\u00f1os y seis meses de prisi\u00f3n, luego, \u00a0no queda duda de que este \u00faltimo es de menor entidad punitiva \u00a0que el primero. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0conforme la audiencia de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n \u00a0celebrada el 28 de marzo de 2014, los hechos enrostrados27 \u00a0ocurrieron el 4 de febrero de ese mismo a\u00f1o, \u00a0en la residencia \u00a0de Jorge \u00a0Augusto Escobar Porras, \u00a0ubicada \u00a0en la calle 1D #40D-25, lugar a donde ingres\u00f3 el menor S.G.S., \u00a0quien para la \u00e9poca de los hechos contaba con 12 a\u00f1os \u00a0de edad, oportunidad que fue aprovechada por \u00e9ste \u00faltimo \u00a0para acariciarlo, besarlo y finalmente introducir en su boca los \u00a0test\u00edculos y el pene del menor; mismos hechos que le fueron \u00a0enrostrados al implicado en la audiencia de formulaci\u00f3n de \u00a0acusaci\u00f3n celebrada el 11 de diciembre de 201428, \u00a0y por los cuales se produjo la condena, por \u00a0lo que no cabe duda que la condena por el delito de actos \u00a0sexuales con menor de catorce a\u00f1os agravado guarda \u00a0plena identidad f\u00e1ctica, en tanto que los hechos jur\u00eddicamente \u00a0relevantes no sufrieron modificaci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0la condena por el delito de actos \u00a0sexuales con menor de catorce a\u00f1os agravado, \u00a0no implic\u00f3 un desmedro para los derechos defensa y \u00a0contradicci\u00f3n del procesado, en la medida en que los ejerci\u00f3 \u00a0cabalmente, \u00a0respecto de los hechos imputados. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este punto, resulta relevante recordar que la calificaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica puede ser modificada durante el proceso por el \u00f3rgano \u00a0acusador o por el juzgador, sin que ello, por s\u00ed solo, atente \u00a0contra el derecho de defensa o contradicci\u00f3n del procesado, en \u00a0la medida en que \u00e9stas garant\u00edas se ejercen respecto de \u00a0los hechos jur\u00eddicamente relevantes enrostrados. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0que ocurri\u00f3 es que la Fiscal\u00eda, en un inicio, consider\u00f3 \u00a0que la pr\u00e1ctica del sexo oral del procesado hac\u00eda la \u00a0v\u00edctima se encuadraba en la definici\u00f3n legal de \u00abacceso \u00a0carnal\u00bb \u00a0descrita en el art\u00edculo 212 del C\u00f3digo Penal, error que \u00a0luego fue enmendado por el delegado en la audiencia de formulaci\u00f3n \u00a0de acusaci\u00f3n, al considerar que tal comportamiento no se \u00a0adecuaba a la referida normativa, no obstante, el hecho atribuido, \u00a0esto es, que Jorge \u00a0Augusto Escobar Porras \u00a0le \u00a0practic\u00f3 sexo oral al menor S.G.S. no sufri\u00f3 \u00a0modificaci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
Resulta, \u00a0en este punto, importante recordar que la Corte, en la decisi\u00f3n \u00a0CSJ SP3989-2017, Rad. 44441, sobre la diferencia entre una y otra \u00a0conductas, se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00abEl \u00a0elemento caracter\u00edstico del acceso carnal, diferente al del \u00a0acto sexual, es, entonces, la penetraci\u00f3n de la cavidad \u00a0anat\u00f3mica vaginal, anal u oral \u2014del miembro viril, de \u00a0otra parte del cuerpo humano u otro objeto en los dos primeros casos, \u00a0y el pene exclusivamente en el \u00faltimo\u2014, en el entendido \u00a0de que el miembro, la parte del cuerpo del agente, o el objeto \u00a0comprometido en la conducta, se emplea de forma penetrante o de \u00a0manera suced\u00e1nea a la penetraci\u00f3n sexual\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0refiere el libelista que existen serias dudas respecto de las \u00a0circunstancias modales y temporales en que se cometieron los hechos \u00a0investigados, dadas las contradicciones en las que incurrieron los \u00a0testigos de cargo, las cuales no fueron advertidas por el Tribunal, \u00a0lo que signific\u00f3 una trasgresi\u00f3n a los principios de \u00a0presunci\u00f3n de inocencia e in \u00a0dubio pro reo. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte ha se\u00f1alado de manera reiterada que el reclamo de la \u00a0falta de aplicaci\u00f3n \u00a0del \u00a0principio in \u00a0dubio pro reo \u00a0puede hacerse por una de dos v\u00edas: la violaci\u00f3n directa \u00a0o la indirecta de la ley sustancial. Cuando \u00a0se acude a esta \u00faltima, al \u00a0recurrente le corresponde demostrar que los jueces de instancia \u00a0dejaron de aplicar el principio se\u00f1alado a trav\u00e9s de \u00a0una apreciaci\u00f3n errada de los medios de prueba, debiendo \u00a0indicar la prueba o pruebas valoradas err\u00f3neamente y, para \u00a0cada una de ellas, precisar si el yerro cometido fue de hecho o de \u00a0derecho y la especie de falso juicio en que se incurri\u00f3, \u00a0adem\u00e1s de su trascendencia. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0nada de ello cumpli\u00f3 el libelista quien, si bien, eligi\u00f3 \u00a0la senda de la violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial por \u00a0error de hecho por falso juicio de existencia por omisi\u00f3n, lo \u00a0cierto es que no la desarroll\u00f3 de cara a las pautas \u00a0jurisprudenciales. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0m\u00e1s, como la inconformidad del demandante en realidad est\u00e1 \u00a0relacionada con los alcances \u00a0dados a los medios de convicci\u00f3n por parte de los jueces de \u00a0instancia y no con la falta de valoraci\u00f3n de alguno de ellos, \u00a0surge evidente que el impugnante equivoc\u00f3 la v\u00eda \u00a0casacional que escogi\u00f3 para formular el ataque, pues, lo \u00a0correcto era oponerse a las deducciones probatorias del juzgador por \u00a0la v\u00eda del error de hecho por falso raciocinio, sin embargo, \u00a0no fue esta la senda escogida por el recurrente, ni mucho menos \u00a0desarrollada de cara a las exigencias decantadas por esta \u00a0Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, se advierte que cada \u00a0una de las \u00abcontradicciones\u00bb \u00a0que fueron planteadas por el recurrente con el fin de evidenciar que \u00a0los falladores erraron en el proceso de valoraci\u00f3n probatoria, \u00a0al no restarle poder suasorio a los testigos de cargo, fueron \u00a0esbozadas por \u00e9l en \u00a0los alegatos de cierre y en la \u00a0sustentaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n \u00a0propuesto contra la sentencia de primer grado, \u00a0solo que no tuvieron eco ante el Tribunal, sin que el defensor \u00a0hubiese definido de \u00a0qu\u00e9 manera los argumentos plasmados en el fallo impugnado \u00a0representan alg\u00fan tipo de violaci\u00f3n en sede de \u00a0casaci\u00f3n; adem\u00e1s, la Corte no advierte ning\u00fan \u00a0yerro que los deslegitime. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, la \u00a0Sala ha sostenido que, al analizar el testimonio, lo que destruye su \u00a0valor y credibilidad es la verdadera contradicci\u00f3n, interna o \u00a0externa, sobre \u00a0aspectos esenciales relevantes, \u00a0cuya depreciaci\u00f3n ser\u00e1 mayor cuando sea menos \u00a0explicable la inconsistencia. En contraste, las desarmon\u00edas \u00a0sobre aspectos accesorios no desvirt\u00faan la credibilidad del \u00a0testimonio, aunque pueden aminorarla, sin que ello traduzca ruptura \u00a0de la verosimilitud. (CSJ \u00a0SP, 17 Jun. 2010, Rad. 33734, reiterada en CSJ SP, 22 May. 2013, Rad. \u00a040555). \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0advierte que las supuestas contradicciones en las que incurrieron los \u00a0testigos S.G.S. \u2013 v\u00edctima-, \u00a0Natalie S\u00e1nchez Pacheco y Natividad Pacheco \u2013 \u00a0madre y abuela de la v\u00edctima, respectivamente- \u00a0respecto de (i) \u00a0las personas con quien conviv\u00eda el menor; y, (ii) \u00a0la presencia de un gato en el lugar de habitaci\u00f3n del ni\u00f1o, \u00a0se refieren a aspectos \u00a0triviales y accesorios que el recurrente pretende magnificar, \u00a0insuficientes para restarle credibilidad a sus testimonios. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, sobre la fecha de ocurrencia de los hechos debe indicarse \u00a0que, si bien, el menor en el juicio oral refiri\u00f3 que los \u00a0mismos ocurrieron un d\u00eda domingo y, en contrario, en las \u00a0versiones anteriores asegur\u00f3 que hab\u00edan acontecido el \u00a0martes 4 de febrero de 2013, informaci\u00f3n que aparece \u00a0corroborada con el dicho del policial German \u00a0Villada Rom\u00e1n, es \u00a0lo cierto que tal contradicci\u00f3n se puede explicar por la \u00a0distancia temporal entre \u00a0la fecha en que ocurrieron los hechos y el momento de la declaraci\u00f3n \u00a0en juicio de la v\u00edctima, sin que ello de modo alguno incida en \u00a0la credibilidad del testigo. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0la afirmaci\u00f3n del censor conforme con la cual la versi\u00f3n \u00a0del polic\u00eda German Villada Rom\u00e1n, se contradice con la \u00a0narraci\u00f3n que hizo la se\u00f1ora Natalie S\u00e1nchez \u00a0Pacheco, resulta \u00a0contraria al principio de correcci\u00f3n material, en virtud del \u00a0cual, las \u00a0razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder \u00a0en un todo con la verdad procesal, por cuanto, ambos testigos29 \u00a0aseguraron que \u00a0antes de ir al hospital pasaron por la residencia del procesado, pero \u00a0estaba cerrada. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0se ve, entonces, la \u00a0cr\u00edtica del demandante se convierte en un alegato de instancia \u00a0en el que cataloga de trascendentes algunas contradicciones que los \u00a0falladores examinaron bajo otra \u00f3ptica, desde luego diferente \u00a0a la suya, pretendiendo imponer su particular estudio de la prueba, \u00a0lo que necesariamente conduce a la inadmisi\u00f3n del cargo \u00a0propuesto. \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo expuesto, la Corte inadmitir\u00e1 la demanda de casaci\u00f3n \u00a0presentada por el defensor de Jorge \u00a0Augusto Escobar Porras, \u00a0como \u00a0quiera que \u00a0el \u00a0libelista no acredit\u00f3 yerro alguno, conforme con la l\u00f3gica \u00a0casacional, que desvirt\u00fae la doble presunci\u00f3n de \u00a0acierto y legalidad que le asiste al fallo. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0esta determinaci\u00f3n procede el mecanismo de insistencia, en la \u00a0oportunidad, forma y t\u00e9rminos precisados por la Corte en \u00a0reiteradas decisiones (CSJ, \u00a0SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322; CSJ, SP, 28 de sep 2011, rad. \u00a033181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946, entre otras). \u00a0<\/p>\n
Pese \u00a0a la decisi\u00f3n de inadmitir la demanda de casaci\u00f3n, la \u00a0Corte encuentra necesario analizar si dentro del presunto asunto se \u00a0vulner\u00f3 o no el principio non \u00a0bis in \u00eddem, \u00a0al condenar a Jorge \u00a0Augusto Escobar Porras \u00a0por \u00a0la circunstancia de agravaci\u00f3n punitiva prevista en el numeral \u00a07\u00ba del art\u00edculo 211 de la Ley 599 de 2000 \u2013si \u00a0se cometiere sobre personas en situaci\u00f3n de vulnerabilidad en \u00a0raz\u00f3n de su edad\u2026-, por \u00a0lo que se ordenar\u00e1 que una vez se notifique la providencia y \u00a0agotado el tr\u00e1mite de la insistencia, retorne el proceso a la \u00a0Sala para el pronunciamiento oficioso correspondiente. \u00a0<\/p>\n
Cabe \u00a0precisar, como lo tiene dicho la Corte, que no se dispondr\u00e1 la \u00a0celebraci\u00f3n de la audiencia de sustentaci\u00f3n prevista en \u00a0el art\u00edculo 185 de la Ley 906 de 2004, puesto que su \u00a0procedencia est\u00e1 circunscrita a los casos de admisi\u00f3n \u00a0del libelo (CSJ \u00a0AP, 23 ago. 2007, rad. 28059). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte \u00a0Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Penal, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: \u00a0 INADMITIR \u00a0la demanda presentada a nombre de Jorge \u00a0Augusto Escobar Porras \u00a0por su defensor, conforme lo consignado en la parte motiva del \u00a0presente prove\u00eddo. \u00a0<\/p>\n
Segundo: \u00a0 De \u00a0conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del art\u00edculo \u00a0184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el \u00a0mecanismo de insistencia. \u00a0<\/p>\n
Tercero: \u00a0 Agotado \u00a0el tr\u00e1mite de la insistencia, retorne la actuaci\u00f3n a la \u00a0Sala, a fin de pronunciarse de oficio, atendiendo a lo expuesto en la \u00a0motivaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, \u00a0notif\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JAIME \u00a0HUMBERTO MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
Nubia \u00a0Yolanda Nova Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A folios 8 y 9, carpeta 1. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A partir del record 42:16, registro 110014009070_4. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A parir del record 00:37, registro 110014009070_5. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A partir del record 01:16, Ib. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A partir del record 31:51. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A folios 18 a 22, carpeta 1. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A partir del record 15:01. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A partir del record 1:09:23. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A folios 133 a 172, carpeta 2. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A folios 108 a 140, carpeta del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A folio 143, carpeta del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A folios 153 a 241, carpeta del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A folio 226, carpeta del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A folio 129 de la carpeta del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A partir del record 40:26. \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A partir del record 48:00. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A record 3:40. \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A partir del record 1:04:03. \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A partir del record 1:23:12. \u00a0<\/p>\n
20 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A partir del record 38:04. \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A partir del record 05:54. \u00a0<\/p>\n
22 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A partir del record 05:39. \u00a0<\/p>\n
23 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A partir del record 20:48. \u00a0<\/p>\n
24 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Entre otros pronunciamientos, en CSJ AP, 27 feb. 2013, Rad. 40585, y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ AP, 20 nov. de 2013, Rad. 42324. \u00a0<\/p>\n
25 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Entre otras providencias, en CSJ AP, 26 jun. 2002, Rad. 11451; CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP, 22 jul. 2010, Rad. 34367; CSJ AP, 28 nov. 2012, Rad. 39628, y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ AP, 28 agosto 2013, Rad. 41759. \u00a0<\/p>\n
26 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ambas conductas agravadas. \u00a0<\/p>\n
27 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A partir del record 19:30. \u00a0<\/p>\n
28 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A partir del record 9:52. \u00a0<\/p>\n
29 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0German Villada Rom\u00e1n a partir del record 17:17, y Natalie \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0S\u00e1nchez Pacheco a partir del record 1:34:58. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 JAIME \u00a0HUMBERTO MORENO ACERO \u00a0 Magistrado \u00a0ponente \u00a0 AP3958-2019 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00b0 54132 \u00a0 Acta \u00a0239 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). \u00a0 VISTOS \u00a0 Con \u00a0el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la \u00a0Corte examina la demanda de casaci\u00f3n presentada \u00a0por […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[28],"tags":[],"class_list":["post-42830","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/42830","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=42830"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/42830\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=42830"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=42830"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=42830"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}