\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
AP3639-2019 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00b0 54.994 \u00a0<\/p>\n
Aprobado \u00a0Acta No. 217 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., veintisiete (27) de agosto \u00a0de dos mil diecinueve (2019). \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Decide \u00a0la Sala el recurso de apelaci\u00f3n presentado por uno de los \u00a0representantes de las v\u00edctimas contra la decisi\u00f3n de 7 \u00a0de febrero de 2019, adoptada por la Sala Especial de Primera \u00a0Instancia, mediante la cual declar\u00f3 extinguida la acci\u00f3n \u00a0penal y precluy\u00f3 la investigaci\u00f3n adelantada en contra \u00a0de General (r) RODOLFO PALOMINO L\u00d3PEZ y del Brigadier General \u00a0(r) LUIS EDUARDO MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N, por el delito de \u00a0calumnia. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
F\u00e1cticos. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0De la informaci\u00f3n consignada en el auto atacado se extracta \u00a0que el 29 de agosto de 2013, con ocasi\u00f3n del \u201cparo \u00a0agrario\u201d, en la Plaza de Bol\u00edvar de esta capital y sus \u00a0inmediaciones, durante una de las marchas se presentaron graves \u00a0disturbios, motivo por el cual el \u00a0General RODOLFO BAUTISTA PALOMINO L\u00d3PEZ, Director General de \u00a0la Polic\u00eda Nacional, y el Brigadier General LUIS EDUARDO \u00a0MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N, Comandante de la Polic\u00eda \u00a0Metropolitana de Bogot\u00e1 \u2013MEBOG-, con el fin de \u00a0incentivar a la ciudadan\u00eda a denunciar, impartieron la orden \u00a0de elaborar y publicar un cartel titulado \u201cAY\u00daDENOS A \u00a0IDENTIFICARLOS\u201d, el cual conten\u00eda fotograf\u00edas de \u00a048 personas que, al parecer, hab\u00edan participado en tales \u00a0desmanes. \u00a0<\/p>\n
Dicho \u00a0anuncio fue elaborado por funcionarios de la seccional de \u00a0inteligencia de la Polic\u00eda Nacional SIJIN, con base en las \u00a0im\u00e1genes de informaci\u00f3n ciudadana aportadas al correo \u00a0fuentesmebog@correo.policia.gov.co, \u00a0as\u00ed como con fundamento en registros f\u00edlmicos de \u00a0noticias, videos de los circuitos cerrados de establecimientos de \u00a0comercio, de centros autom\u00e1ticos de polic\u00eda CAD y \u00a0puestos de monitoreo. \u00a0<\/p>\n
Dentro \u00a0de las fotograf\u00edas publicadas, en esa oportunidad, se \u00a0encontraban los rostros de los aqu\u00ed querellantes Jorge \u00a0Alejandro Ospina Cogua (n\u00b0 34), \u00a0Mar\u00eda \u00a0Ang\u00e9lica Arias Garc\u00eda (n\u00b0 37) \u00a0y Cristian \u00a0Dar\u00edo Arango Chac\u00f3n \u00a0(n\u00b0 \u00a038). \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El 30 de agosto de 2013, el General PALOMINO rindi\u00f3 \u00a0declaraciones a varios medios de comunicaci\u00f3n, entre ellos, \u00a0noticias RCN, diario El Tiempo y radio Santa Fe. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0dicha oportunidad, el uniformado anunci\u00f3 la publicaci\u00f3n \u00a0del citado cartel y solicit\u00f3 la colaboraci\u00f3n de la \u00a0ciudadan\u00eda para identificar las personas que all\u00ed \u00a0aparec\u00edan, dado que, seg\u00fan sus indicaciones, se trataba \u00a0de los responsables de los desmanes contra la fuerza p\u00fablica, \u00a0quienes estar\u00edan llamados a responder por los delitos de \u00a0concierto para delinquir, terrorismo, da\u00f1o en bien ajeno, \u00a0perturbaci\u00f3n y violencia contra servidor p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0La Fiscal\u00eda 313 de la Estructura de Apoyo de Bogot\u00e1, en \u00a0atenci\u00f3n a la informaci\u00f3n puesta en conocimiento por la \u00a0Polic\u00eda Nacional, inici\u00f3 la correspondiente \u00a0investigaci\u00f3n bajo radicado n\u00b0 1100161001630201380159. \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0En esa indagaci\u00f3n, el apoderado del querellante Ospina Cogua \u00a0solicit\u00f3 audiencia de control de garant\u00edas con el fin \u00a0de requerir medidas de protecci\u00f3n a favor de su representado, \u00a0vistas las declaraciones del Director de la Polic\u00eda. \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0El 2 de octubre de 2013, el Juzgado 72 Penal Municipal con Funci\u00f3n \u00a0de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, acogi\u00f3 la \u00a0solicitud de medidas de protecci\u00f3n a favor de Ospina Cogua y \u00a0orden\u00f3 que se eliminara la fotograf\u00eda correspondiente \u00a0del cartel, en raz\u00f3n de la afectaci\u00f3n a los derechos \u00a0fundamentales al buen nombre y a la presunci\u00f3n de inocencia. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0El \u00a06 de septiembre de 2013, por estos hechos, Jorge Alejandro Ospina \u00a0Cogua interpuso acci\u00f3n de tutela ante la Sala Penal del \u00a0Tribunal Superior de Bogot\u00e1 en contra del General RODOLFO \u00a0PALOMINO. El amparo fue negado luego de considerar que la finalidad \u00a0buscada con el cartel era leg\u00edtima. La Corte Suprema de \u00a0Justicia, en fallo de 17 de octubre de 2013, confirm\u00f3 tal \u00a0determinaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0A su vez, por estos hechos, Cristian Dar\u00edo Arango Chac\u00f3n \u00a0y Mar\u00eda Ang\u00e9lica Arias Garc\u00eda interpusieron \u00a0acci\u00f3n de tutela en contra de la Polic\u00eda Nacional, cuyo \u00a0conocimiento correspondi\u00f3 al Tribunal Administrativo de \u00a0Cundinamarca, corporaci\u00f3n que la neg\u00f3 mediante prove\u00eddo \u00a0de 12 de noviembre de 2013. \u00a0<\/p>\n
Ese \u00a0pronunciamiento fue revisado por la Corte Constitucional que, a \u00a0trav\u00e9s de la T-358 de 10 de junio de 2014, confirm\u00f3 la \u00a0de primera instancia por tratarse de un hecho superado, pero \u00a0reconoci\u00f3 que se encontraban frente a un da\u00f1o consumado \u00a0frente a los derechos fundamentales a la honra y el buen nombre de \u00a0los accionantes, de tal manera que dispuso su resarcimiento por parte \u00a0de la entidad accionada, con la publicaci\u00f3n de un aviso en el \u00a0que se deb\u00eda especificar que los aludidos accionantes carec\u00edan \u00a0de antecedentes penales. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Adicionalmente, tanto de la actuaci\u00f3n, como de las \u00a0intervenciones en audiencia, se pudo establecer que el 3 de octubre \u00a0de 2013, el General MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N rindi\u00f3 \u00a0nuevas declaraciones a La W radio y a RCN, en las que realiz\u00f3 \u00a0manifestaciones en contra de Ospina Cogua. \u00a0<\/p>\n
Procesales. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0El 31 de marzo de 20141, \u00a0Jorge Alejandro Ospina Cogua radic\u00f3 querella por estos hechos. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El 1 de septiembre de 2014, la Fiscal\u00eda 11\u00b0 de la Unidad \u00a0Delegada ante la Corte Suprema de Justicia cit\u00f3 a las partes a \u00a0diligencia de conciliaci\u00f3n, seg\u00fan las previsiones de \u00a0los art\u00edculos 522 y siguientes de la Ley 906 de 2004, que \u00a0fracas\u00f3 por inexistencia de \u00e1nimo conciliatorio entre \u00a0las partes. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Previa solicitud en tal sentido, el 31 de octubre de 2018 culmin\u00f3 \u00a0la audiencia de solicitud de preclusi\u00f3n ante la Sala Especial \u00a0de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia. \u00a0<\/p>\n
AUDIENCIA \u00a0DE PRECLUSI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tres sesiones2 \u00a0de audiencia se presentaron las siguientes intervenciones: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0El Fiscal Once Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, con \u00a0fundamento en 34 elementos materiales probatorios, solicit\u00f3 la \u00a0preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n a favor de PALOMINO \u00a0L\u00d3PEZ y MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N por atipicidad subjetiva \u00a0del hecho investigado, en los t\u00e9rminos de la causal 4\u00b0 del \u00a0art\u00edculo 332 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal. \u00a0<\/p>\n
Descart\u00f3 \u00a0la configuraci\u00f3n de los delitos de injuria, prevaricato por \u00a0acci\u00f3n y abuso de autoridad, por cuanto, respectivamente, los \u00a0denunciados no realizaron comentarios deshonrosos gen\u00e9ricos, \u00a0no se hab\u00eda adoptado ninguna resoluci\u00f3n, dictamen o \u00a0concepto manifiestamente contraria al ordenamiento y que el abuso de \u00a0autoridad era un delito subsidiario, por lo que el an\u00e1lisis se \u00a0limitaba al punible de calumnia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esencia, destac\u00f3 que la orden de elaborar el cartel obedeci\u00f3 \u00a0a: i) mandato presidencial en tal sentido y ii) el cumplimiento de \u00a0deberes policiales, mientras que el contenido de aqu\u00e9l fue \u00a0determinado por la informaci\u00f3n allegada a la Polic\u00eda \u00a0Nacional (correos electr\u00f3nicos y videos). \u00a0<\/p>\n
De \u00a0tal modo, los Generales actuaron con el convencimiento de que los \u00a0rostros que aparec\u00edan en el cartel correspond\u00edan a \u00a0quienes hab\u00edan participado en los desmanes, por lo que la \u00a0expresi\u00f3n por ellos utilizada carece de la voluntad de \u00a0ocasionar da\u00f1o a los quejosos, m\u00e1xime si se ten\u00eda \u00a0en cuenta que la \u00fanica finalidad perseguida con el aviso era \u00a0la colaboraci\u00f3n de la comunidad en la identificaci\u00f3n de \u00a0los responsables de los graves hechos. \u00a0<\/p>\n
Descart\u00f3 \u00a0que la orden de la Corte Constitucional, para resarcir el da\u00f1o \u00a0causado, permitiera concluir que los hechos se adecuaban al delito \u00a0investigado, pues, tal y como lo reconoci\u00f3 el Tribunal \u00a0Superior, al negar el amparo, la tensi\u00f3n entre los derechos \u00a0fundamentales de los querellantes y la tranquilidad de la sociedad se \u00a0resolvi\u00f3 en favor de \u00e9sta, situaci\u00f3n que fue \u00a0confirmada por esta Corporaci\u00f3n en fallo de tutela 69.786 de \u00a017 de octubre de 2013, toda vez que lo \u00fanico que se pretend\u00eda \u00a0era la identificaci\u00f3n de los responsables, como fin leg\u00edtimo, \u00a0y el acercamiento de los se\u00f1alados con fines de aclaraci\u00f3n \u00a0de los sucesos ocurridos. \u00a0<\/p>\n
Enfatiz\u00f3 \u00a0en que ninguna de las conductas atribuidas a los Generales \u00a0denunciados era posible evidenciar un \u00e1nimo de deshonrar o una \u00a0intenci\u00f3n da\u00f1ina hac\u00eda los querellantes y que \u00a0algunos medios de comunicaci\u00f3n eran los responsables de las \u00a0manifestaciones que, a pesar de no haber sido realizadas por los \u00a0denunciados, les eran atribuidas. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0materia de la medida de protecci\u00f3n ordenada por el Juez 72 con \u00a0funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas, acogi\u00f3 la \u00a0manifestaci\u00f3n de MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N en el sentido \u00a0de que el cartel no fue elaborado caprichosamente, sino con \u00a0fundamento en la informaci\u00f3n recogida en los respectivos \u00a0videos y correos electr\u00f3nicos, por lo que resultaba \u201cextra\u00f1o\u201d \u00a0no poder \u201cmostrar \u00a0a \u00a0quienes causan da\u00f1o al pa\u00eds\u201d. \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 \u00a0que la querella de Ospina Cogua fue presentada 6 meses y 12 d\u00edas \u00a0despu\u00e9s de la ocurrencia de los hechos, por lo que, al ser el \u00a0delito de la calumnia de naturaleza querellable, se produjo la \u00a0caducidad de la misma, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 73 \u00a0de la Ley 906 de 2004. No obstante, aclar\u00f3 que \u201clas \u00a0restantes se radicaron oportunamente\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0indic\u00f3 que la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0se inhibi\u00f3 de iniciar investigaci\u00f3n disciplinaria por \u00a0estos hechos. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El apoderado de Ospina Cogua se opuso a la solicitud. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 \u00a0que las declaraciones rendidas el 30 de agosto de 2013 no dejaban \u00a0duda sobre la intenci\u00f3n de calumniar a su prohijado. Sin \u00a0embargo, reconoci\u00f3 que \u00e9ste s\u00ed hab\u00eda \u00a0participado en las marchas, no as\u00ed en los desmanes, ni \u00a0perteneci\u00f3 al cartel \u00a0de los v\u00e1ndalos. \u00a0<\/p>\n
Asever\u00f3 \u00a0que los efectos nocivos de la publicaci\u00f3n s\u00f3lo cesaron \u00a0el 2 de octubre de 2013 con la orden emitida por el Juez de \u00a0Garant\u00edas, situaci\u00f3n que imped\u00eda predicar la \u00a0caducidad de la querella. \u00a0<\/p>\n
Expres\u00f3 \u00a0que el General MART\u00cdNEZ, inconforme con la precitada orden \u00a0judicial, en medios televisivos, el 3 de octubre de 2013, se refiri\u00f3 \u00a0a su representado como \u201cdelincuente\u201d, que quer\u00eda \u00a0pasar como \u201cangelito\u201d, afirmaciones que evidencian el \u00a0dolo con el que procedi\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Refiri\u00f3 \u00a0que la jurisprudencia tiene establecido que publicar im\u00e1genes \u00a0o datos de personas sin sustento legal o probatorio generan \u00a0afectaci\u00f3n a la honra y buen nombre del interesado, m\u00e1xime \u00a0si en este caso la Polic\u00eda \u201cno \u00a0aport\u00f3 la evidencia para sostener la participaci\u00f3n en \u00a0los desmanes\u201d. \u00a0<\/p>\n
Inform\u00f3 \u00a0que la Fiscal\u00eda no hab\u00eda desarrollado una investigaci\u00f3n \u00a0\u201cintegral\u201d \u00a0y que tampoco hab\u00eda procedido a practicar dos medios de prueba \u00a0por \u00e9l solicitados oportunamente. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0La apoderada de Arias Garc\u00eda y de Arango Chac\u00f3n \u00a0coadyuv\u00f3 lo manifestado y precis\u00f3 que judicialmente se \u00a0hab\u00eda declarado la configuraci\u00f3n de un da\u00f1o \u00a0consumado al buen nombre y que el 29 de abril de 2018, el \u00a0Juzgado 34\u00ba Administrativo de Bogot\u00e1 fall\u00f3, en \u00a0primera instancia, a favor de sus representados la acci\u00f3n de \u00a0restablecimiento de derechos, en contra de la Polic\u00eda \u00a0Nacional, por los hechos aqu\u00ed investigados, encontr\u00e1ndose \u00a0en curso el recurso de apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0El Procurador 4\u00b0 Delegado para la Investigaci\u00f3n y el \u00a0Juzgamiento coadyuv\u00f3 la solicitud de la Fiscal\u00eda en \u00a0cuanto a la atipicidad subjetiva, pero se opuso a la preclusi\u00f3n \u00a0al estimar que la conducta pod\u00eda adecuarse en otro tipo penal. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, por cuanto si bien el contenido del cartel no atribuy\u00f3 \u00a0en concreto la comisi\u00f3n de conductas punibles a los \u00a0querellantes, los hechos se \u00a0podr\u00edan constituir \u00a0en el delito subsidiario de abuso de autoridad por acto arbitrario e \u00a0injusto. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 \u00a0que la elaboraci\u00f3n del afiche debi\u00f3 respetar el \u00a0art\u00edculo 205 de la Ley 906 de 2004 y que no pod\u00eda la \u00a0Polic\u00eda, sin coordinada intervenci\u00f3n de la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n, preparar un cartel para identificar \u00a0presuntos responsables. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Tanto las defensas t\u00e9cnicas como materiales coadyuvaron la \u00a0solicitud de preclusi\u00f3n, en el entendido que el cartel y su \u00a0publicaci\u00f3n carec\u00edan de la intenci\u00f3n de afectar \u00a0derechos fundamentales de las v\u00edctimas, pues se persegu\u00eda \u00a0el cumplimiento de una funci\u00f3n policiva y la pronta \u00a0identificaci\u00f3n de los responsables de los hechos vand\u00e1licos. \u00a0<\/p>\n
Rechazaron \u00a0haber empleado el t\u00e9rmino v\u00e1ndalos, \u00a0el cual fue acu\u00f1ado por los medios de comunicaci\u00f3n, as\u00ed \u00a0como la existencia de enemistad con los denunciantes. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0El 7 de febrero del a\u00f1o en curso se adelant\u00f3 la \u00a0audiencia de lectura de la decisi\u00f3n por medio de la cual la \u00a0Sala Especial de Primera Instancia precluy\u00f3 la investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Le\u00edda \u00a0y notificada la providencia en estrados, los representantes de \u00a0v\u00edctimas interpusieron el recurso de apelaci\u00f3n y \u00a0solicitaron programar una fecha para proceder a la sustentaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Efectuado \u00a0un receso, con la finalidad de analizar la petici\u00f3n, la Sala \u00a0procedi\u00f3 a se\u00f1alar la nueva fecha para adelantar la \u00a0diligencia. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Sustentada la apelaci\u00f3n y finalizadas las intervenciones, la \u00a0Sala concedi\u00f3 el recurso interpuesto por el apoderado de \u00a0Ospina Cogua y declar\u00f3 desierto, por falta de sustentaci\u00f3n, \u00a0el presentado por el representante de Arango Chac\u00f3n y Arias \u00a0Garc\u00eda, sin inconformidad por parte del interesado. \u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N \u00a0IMPUGNADA \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0La Sala Especial de Primera Instancia, despu\u00e9s de afirmar su \u00a0competencia en el caso en concreto, se\u00f1al\u00f3 que, \u00a0demostrado el motivo de preclusi\u00f3n alegado, le corresponde al \u00a0juez de conocimiento decretarla, incluso en aquellos casos en los que \u00a0se alude a una causal, empero los elementos materiales probatorios \u00a0acreditan una diferente (CSJ, SCP, rad. 34.919, 17 de noviembre de \u00a02010). \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Reiter\u00f3 la jurisprudencia3 \u00a0en materia del delito de calumnia para insistir en que se trata de un \u00a0il\u00edcito de mera conducta, eminentemente doloso, que requiere \u00a0para su configuraci\u00f3n la falsa atribuci\u00f3n de una \u00a0conducta t\u00edpica en condiciones debidamente claras, concretas, \u00a0circunstanciadas y precisas, con m\u00ednimos de tipicidad que \u00a0acrediten de forma seria y objetiva la manifestaci\u00f3n \u00a0calumniosa acompa\u00f1ada de un animus \u00a0difamandi. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0asever\u00f3 que si la conducta \u201cno \u00a0re\u00fane estos requisitos resulta inid\u00f3nea para mancillar \u00a0la integridad moral, por consiguiente, deviene at\u00edpica\u201d. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Indic\u00f3 \u00a0que, a pesar de los t\u00e9rminos de la solicitud, en cuanto al \u00a0querellante Ospina Cogua, se hab\u00eda acreditado en las \u00a0diligencias la causal primera del art\u00edculo 332 de la ley 906 \u00a0de 2004 y por ello no pod\u00eda iniciar la acci\u00f3n \u201cpor \u00a0haber caducado la querella al instante de su presentaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, toda vez que los hechos atribuidos a los indiciados \u00a0ocurrieron el 30 de agosto de 2013 y Ospina Cogua present\u00f3 la \u00a0querella, ante la Fiscal\u00eda, el 31 de marzo de 2014, es decir, \u00a0transcurridos m\u00e1s de 6 meses, sin haber demostrado que, por \u00a0razones de fuerza mayor o caso fortuito, debidamente acreditados, no \u00a0hubiere tenido conocimiento de la ocurrencia de los sucesos. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0la primera instancia, la prueba del conocimiento que ten\u00eda el \u00a0interesado de los hechos la constituyen el fallo de tutela de 13 de \u00a0septiembre de 2013, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior \u00a0de Bogot\u00e1, y el acta de la audiencia preliminar de \u00a0restablecimiento de derechos, de 2 de octubre de 2013, celebrada ante \u00a0el Juzgado 72\u00ba de Control de Garant\u00edas de esta ciudad. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera expresa, la Sala Especial rechaz\u00f3 la argumentaci\u00f3n \u00a0del representante de v\u00edctimas, en el sentido que los hechos \u00a0presuntamente calumniosos se iniciaron el 30 de agosto de 2013 y se \u00a0extendieran hasta el 2 de octubre de 2013, con ocasi\u00f3n de la \u00a0medida de protecci\u00f3n dictada por el Juzgado 72\u00ba de \u00a0Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, en la medida en que el \u00a0delito de calumnia es de mera conducta y se \u00a0consuma instant\u00e1neamente \u00a0en el lugar y momento en el que se presenta la intervenci\u00f3n \u00a0calumniosa que, en este caso, ocurri\u00f3, sin dubitaci\u00f3n, \u00a0el 30 de agosto de 2013. \u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0acogi\u00f3 el argumento de la Fiscal\u00eda seg\u00fan el \u00a0cual, el fen\u00f3meno de la caducidad no se hab\u00eda \u00a0presentado, dado que las 3 querellas fueron acumuladas bajo la \u00e9gida \u00a0del art\u00edculo 72 de la Ley 906 de 2004, pues la l\u00f3gica \u00a0de la disposici\u00f3n es, justamente, la inversa, es decir, \u201cpara \u00a0extender la investigaci\u00f3n hacia todos los autores y part\u00edcipes \u00a0de la conducta penalmente reprochable, pero no para obviar la \u00a0presentaci\u00f3n de la querella o sustituir en sus intereses a los \u00a0dem\u00e1s legitimados que libremente no quieran hacerlo\u201d. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0pluralidad de querellantes leg\u00edtimos no habilita a ninguno de \u00a0ellos a inobservar los t\u00e9rminos perentorios previstos en la \u00a0normatividad procesal. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0El \u00a0a \u00a0quo \u00a0sostuvo que, a pesar de los t\u00e9rminos de la solicitud sobre la \u00a0atipicidad subjetiva por la ausencia de dolo en el actuar de los \u00a0indiciados, era posible concluir que la conducta era \u201cat\u00edpica \u00a0objetivamente, ya que ni con la pancarta ni con las entrevistas \u00a0ofrecidas por ellos atribuyeron a los querellantes ning\u00fan \u00a0delito de manera clara, concisa, circunstanciada y categ\u00f3rica, \u00a0menos determinan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que \u00a0supuestamente lo ejecutaron\u201d, \u00a0como argumento central del auto atacado. \u00a0<\/p>\n
4.1. \u00a0Para \u00a0la Sala Especial se acredit\u00f3 que el cartel publicado, el 30 de \u00a0agosto de 2013, titulado \u201cay\u00fadenos \u00a0a identificarlos\u201d, \u00a0no atribu\u00eda a los querellantes una conducta punible clara, \u00a0concisa, circunstanciada y categ\u00f3rica, sino que se trat\u00f3, \u00a0por el contrario, de un llamado a la comunidad para que colaborara \u00a0con la identificaci\u00f3n de las personas que hab\u00edan \u00a0cometido hechos delictivos durante las marchas y protestas. \u00a0<\/p>\n
Insisti\u00f3 \u00a0en que el cartel carec\u00eda de otras palabras o referencias que \u00a0endilgaran a una(s) persona(s) en concreto la comisi\u00f3n de un \u00a0delito en particular, mucho menos describe las circunstancias de \u00a0tiempo, modo y lugar de la ejecuci\u00f3n de punibles. \u00a0<\/p>\n
4.2. \u00a0Al analizar el contexto de difusi\u00f3n del cartel coligi\u00f3 \u00a0que \u201cs\u00f3lo \u00a0de manera general y vaga se menciona la comisi\u00f3n de delitos \u00a0atentatorios de la vida e integridad de las personas, y de bienes de \u00a0ciudadanos, sin que, se reitera, se conozca informaci\u00f3n \u00a0adicional que los particularice\u201d, \u00a0tal y como lo demuestran tanto las entrevistas4 \u00a0e interrogatorios rendidos en la investigaci\u00f3n, como las \u00a0noticias difundidas en medios de comunicaci\u00f3n5. \u00a0<\/p>\n
Dado \u00a0que se desconoc\u00eda la identidad de los responsables de los \u00a0hechos ocurridos el 29 de agosto de 2013, el contenido del cartel no \u00a0pod\u00eda imputar de forma espec\u00edfica la comisi\u00f3n de \u00a0conductas punibles a los aqu\u00ed querellantes. Con esa \u00a0orientaci\u00f3n, precis\u00f3 que, seg\u00fan la evidencia, \u00a0\u201cfueron \u00a0los medios de comunicaci\u00f3n y no los indiciados los que \u00a0calificaron el cartel como de los v\u00e1ndalos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0la Sala fueron los querellantes quienes, con su interpretaci\u00f3n \u00a0del cartel, \u201cse \u00a0sintieron aludidos\u201d. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0atipicidad objetiva de la conducta resultaba entonces \u00a0incontrovertible, en tanto el cartel no contiene, en s\u00ed mismo, \u00a0ni en contexto, la imputaci\u00f3n falsa de un delito en contra de \u00a0los querellantes. \u00a0<\/p>\n
4.3. \u00a0Descart\u00f3 que el General PALOMINO, en las entrevistas por \u00e9l \u00a0rendidas con ocasi\u00f3n de la publicaci\u00f3n del cartel, \u00a0hubiera atribuido expresamente a los querellantes la comisi\u00f3n \u00a0de un delito en concreto, con las circunstancias de tiempo, modo y \u00a0lugar de su ejecuci\u00f3n. En apoyo de su razonamiento transcribi\u00f3 \u00a0lo afirmado por el uniformado a Noticias RCN, Caracol y Canal \u00a0Capital. \u00a0<\/p>\n
Esas \u00a0declaraciones no atribuyeron delito espec\u00edfico alguno a los \u00a0querellantes y ten\u00edan por \u00fanico prop\u00f3sito el \u00a0recaudo de informaci\u00f3n ciudadana para la identificaci\u00f3n \u00a0de personas. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0la Sala Especial resultaba obvio \u201cque \u00a0no se atribuy\u00f3 ninguna conducta punible a una persona en \u00a0concreto, pues justamente lo que pretend\u00eda era identificar a \u00a0quienes hab\u00edan participado en los disturbios, y cometido \u00a0eventualmente delitos. Si se desconoc\u00eda qui\u00e9nes eran \u00a0sus autores y part\u00edcipes, es il\u00f3gico aceptar que tanto \u00a0con el cartel como en las entrevistas estuviera endilgando \u00a0espec\u00edficamente a alguno de sus integrantes participaci\u00f3n \u00a0en alg\u00fan injusto t\u00edpico particularizado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo anterior, insisti\u00f3 en que, ante la comprobada ausencia de \u00a0imputaciones detalladas de la comisi\u00f3n de un delito a los \u00a0querellantes en esas entrevistas y la postura de \u00e9stas, de ese \u00a0cotejo lo que se evidencia es la valoraci\u00f3n subjetiva de tales \u00a0manifestaciones, pues lo dicho por el uniformado, desde una \u00a0perspectiva objetiva, no signific\u00f3 una atribuci\u00f3n \u00a0concreta de delitos, ni las circunstancias puntuales en las que \u00a0fueron cometidos. \u00a0<\/p>\n
4.4. \u00a0Una \u00a0vez comprobada la atipicidad objetiva de la conducta denunciada, el a \u00a0quo \u00a0estim\u00f3 necesario advertir que tampoco se predicaba la \u00a0tipicidad subjetiva, dado que la finalidad perseguida por los \u00a0indiciados, con la publicaci\u00f3n del afiche y las entrevistas \u00a0rendidas, era el de convocar a la ciudadan\u00eda para identificar \u00a0a los autores de los actos vand\u00e1licos. \u00a0<\/p>\n
4.5. \u00a0Al ocuparse de las manifestaciones del Agente del Ministerio P\u00fablico, \u00a0la primera instancia rechaz\u00f3 el planteamiento de \u00e9ste, \u00a0en el sentido de que los hechos se adecuar\u00edan al delito de \u00a0abuso de autoridad por actuar arbitrario e injusto, en la medida en \u00a0que la conducta investigada \u201calude \u00a0a la supuesta imputaci\u00f3n falsa de delitos hecha por los \u00a0indiciados con la publicaci\u00f3n del cartel que exhibi\u00f3 48 \u00a0fotograf\u00edas, entre ellas las de los querellantes, y en las \u00a0entrevistas ofrecidas en los medios de comunicaci\u00f3n, de cuyo \u00a0examen se ocup\u00f3 en extenso y concluy\u00f3 que no tipifican \u00a0el delito de calumnia\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ese \u00a0comportamiento difiere natural \u00a0y jur\u00eddicamente \u00a0a la ilegalidad de la orden expedida por la Polic\u00eda Nacional, \u00a0sin haber informado previamente a la Fiscal\u00eda General de la \u00a0naci\u00f3n, hechos que no son el objeto de esta investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.6. \u00a0En punto de los reclamos del representante de la v\u00edctima sobre \u00a0la no ratificaci\u00f3n de la versi\u00f3n de Andr\u00e9s \u00a0Fernando Sep\u00falveda, conocido como \u201cel \u00a0hacker\u201d, \u00a0seg\u00fan sus manifestaciones a medios de comunicaci\u00f3n \u00a0sobre su injerencia en la elaboraci\u00f3n del cartel, y el \u00a0establecimiento del servidor de origen de los correos remitidos a la \u00a0Polic\u00eda Judicial, la Sala Especial sostuvo que tales \u00a0evidencias carec\u00edan de conexidad con el objeto de la \u00a0investigaci\u00f3n e idoneidad para enervar la causal de \u00a0preclusi\u00f3n, m\u00e1s a\u00fan si se ten\u00eda en cuenta \u00a0que los mismos tres querellantes reconocieron tanto su participaci\u00f3n \u00a0en las marchas, como el arribo de sus fotograf\u00edas al correo de \u00a0la Polic\u00eda Nacional. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, el dicho de Sep\u00falveda deven\u00eda \u00a0intrascendente, porque \u201cestar\u00eda \u00a0llamado a atestiguar sobre su participaci\u00f3n justamente en las \u00a0marchas, pero no en la ejecuci\u00f3n de las conductas punibles\u2026 \u00a0la entrevista no tendr\u00eda potencialidad para variar el sentido \u00a0de la decisi\u00f3n, pues si eventualmente descartara la \u00a0participaci\u00f3n de los querellantes tanto en las marchas como en \u00a0la comisi\u00f3n de delitos, estar\u00eda dirigida a desvirtuar \u00a0su participaci\u00f3n \u00a0en los hechos y no a la falta de tipicidad \u00a0objetiva de la conducta investigada\u201d. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, con insistencia y prevalencia de la autonom\u00eda de la \u00a0Fiscal\u00eda en adelantar la investigaci\u00f3n y recaudar los \u00a0fundamentos probatorios de sus solicitudes, potestad que, en \u00a0concreto, no signific\u00f3 desmedro para los derechos de los \u00a0querellantes quienes tuvieron una activa participaci\u00f3n, a \u00a0trav\u00e9s de sus apoderados. \u00a0<\/p>\n
4.7. \u00a0Al \u00a0analizar los planteamientos del representante de las v\u00edctimas \u00a0en punto de tres pronunciamientos judiciales en el caso (2 de octubre \u00a0de 2013 medida de protecci\u00f3n; T \u2013 358 de 2014; y \u00a0restablecimiento del derecho de 29 de abril de 2018) rechaz\u00f3 \u00a0que las mismas demuestren la responsabilidad penal de los indiciados, \u00a0pues cada una de esas decisiones contaba \u201ccon \u00a0distinto objeto y diversa naturaleza, adem\u00e1s, su ejercicio \u00a0cursa a trav\u00e9s de procedimientos dis\u00edmiles, regidos por \u00a0normas y principios propios, por lo tanto, lo resuelto en las \u00a0primeras no tienen injerencia en la actuaci\u00f3n penal ni a la \u00a0inversa, en virtud de la autonom\u00eda e independencia que \u00a0caracteriza a cada una de ellas\u201d \u00a0. \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 \u00a0que la sentencia T \u2013 358 de 2014 que declar\u00f3 el da\u00f1o \u00a0consumado, no era contradictoria con la preclusi\u00f3n y que \u00a0tampoco ten\u00eda injerencia en la actuaci\u00f3n penal, por \u00a0cuanto \u201cla \u00a0protecci\u00f3n del derecho al patrimonio moral por medio de la \u00a0tutela es de mayor cobertura que la dispensada por el derecho penal\u201d. \u00a0En apoyo de tal consideraci\u00f3n aludi\u00f3 a la sentencia T \u2013 \u00a01193 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a la acci\u00f3n de reparaci\u00f3n directa, en raz\u00f3n de \u00a0la independencia y autonom\u00eda con la que fallan los \u00a0funcionarios judiciales, estim\u00f3 que no tiene la capacidad de \u00a0acreditar la tipicidad de la conducta en raz\u00f3n de la \u00a0diversidad jur\u00eddica y de objeto de tales procedimientos, pues \u00a0lo que se pretende es la indemnizaci\u00f3n de un da\u00f1o, con \u00a0independencia de la responsabilidad penal del servidor p\u00fablico \u00a0que pudo haberlo causado. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo anterior, los pronunciamientos judiciales aportados por las \u00a0v\u00edctimas carec\u00edan de la potencialidad para demostrar la \u00a0tipicidad de la conducta investigada. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Aclar\u00f3 \u00a0que, por virtud de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de \u00a02018, correspond\u00eda a esta Sala resolver el recurso de \u00a0apelaci\u00f3n en contra de decisiones interlocutorias de esta \u00a0naturaleza. \u00a0<\/p>\n
RECURSO \u00a0DE APELACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0El apoderado de Ospina Cogua se mostr\u00f3 inconforme con la \u00a0decisi\u00f3n de la Sala Especial de Primera Instancia y solicit\u00f3 \u00a0la revocatoria de la misma con fundamento en las siguientes \u00a0consideraciones: \u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0El t\u00e9rmino de caducidad de la querella debe contabilizarse a \u00a0partir del i) 6 de septiembre de 2013, fecha en que su prohijado se \u00a0enter\u00f3 de los hechos e interpuso la acci\u00f3n de tutela o \u00a0ii) 3 de octubre de 2013, fecha en las que el Brigadier General \u00a0MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N entreg\u00f3 declaraciones a los \u00a0medios de comunicaci\u00f3n, y no desde el 30 de agosto de 2013, \u00a0momento en el que se public\u00f3 el cartel por parte de la \u00a0Polic\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo anterior, en su criterio, la querella si se present\u00f3 dentro \u00a0de los seis meses siguientes a la ocurrencia de los hechos, pues \u00a0entre agosto y octubre \u201cse \u00a0present\u00f3 un delito de calumnia de car\u00e1cter continuado\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.2. \u00a0Rechaz\u00f3 la preclusi\u00f3n por atipicidad objetiva, por \u00a0cuanto no fue la solicitada por la Fiscal\u00eda General de la \u00a0Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.3. \u00a0Estim\u00f3 que el dolo estaba acreditado y que el a \u00a0quo \u00a0hab\u00eda \u00a0ignorado \u00a0en su valoraci\u00f3n las declaraciones de MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N, \u00a0rendidas el 3 de octubre de 2013, a pesar de su trascendencia para \u00a0evidenciar el dolo con el que obraron los Generales denunciados, dado \u00a0que, a trav\u00e9s de las expresiones \u201cdelincuentes, \u00a0v\u00e1ndalos, criminales\u201d, \u00a0entre otras, se afect\u00f3 el buen nombre de los querellantes y se \u00a0increment\u00f3 el riesgo de los se\u00f1alados, tal y como lo \u00a0demuestran los comentarios efectuados en redes sociales que ley\u00f3, \u00a0en extenso y de manera literal, durante su intervenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.4. \u00a0Indic\u00f3 que la Fiscal\u00eda no hab\u00eda acogido sus \u00a0solicitudes de labores de investigaci\u00f3n y que por tal motivo \u00a0no hab\u00eda sido posible escuchar al \u201chacker\u201d \u00a0Sep\u00falveda \u00a0sobre la existencia de un aparato organizado de poder al interior de \u00a0la Polic\u00eda Nacional. \u00a0<\/p>\n
1.5. \u00a0Destac\u00f3 que la investigaci\u00f3n no acredit\u00f3 la \u00a0veracidad de los fundamentos para exhibir los rostros de los \u00a0querellantes en el cartel y que la Polic\u00eda Nacional hab\u00eda \u00a0desconocido el fallo de tutela de esta corporaci\u00f3n de 23 de \u00a0agosto de 2012. \u00a0<\/p>\n
1.6. \u00a0Afirm\u00f3 que lo decidido por el Juez de Control de Garant\u00edas \u00a0y la Corte Constitucional s\u00ed debe tener una incidencia en el \u00a0proceso penal, motivo por el cual solicit\u00f3 revocar la \u00a0preclusi\u00f3n y devolver el expediente a la Fiscal\u00eda con \u00a0un mensaje de urgencia para que se investiguen otros delitos, pues \u00a0la Polic\u00eda se abrog\u00f3 funciones de la Fiscal\u00eda \u00a0para investigar a su representado. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El apoderado de ARANGO CHAC\u00d3N y de ARIAS GARC\u00cdA \u00a0manifest\u00f3 que se remit\u00eda a lo expuesto por quien lo \u00a0antecedi\u00f3 en el uso de la palabra. \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n \u00a0de los no recurrentes. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0El Fiscal 11 Delegado ante esta Corporaci\u00f3n, inicialmente, \u00a0solicit\u00f3 un receso para preparar su intervenci\u00f3n, \u00a0petici\u00f3n que fue rechazada y por tal motivo, efectu\u00f3, \u00a0en esa oportunidad, las siguientes argumentaciones: \u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0Declarar desierto el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el \u00a0apoderado de ARANGO CHAC\u00d3N y de ARIAS GARC\u00cdA, por falta \u00a0de sustentaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.2. \u00a0Frente a la argumentaci\u00f3n del representante de OSPINA COGUA \u00a0indic\u00f3 que era un grave error equiparar da\u00f1o con \u00a0tipicidad y que ese desacierto explicaba su insistencia en la v\u00eda \u00a0penal, a pesar de tratarse de la ultima \u00a0ratio. \u00a0<\/p>\n
Descart\u00f3 \u00a0que la caducidad de la querella pueda depender de la fecha de \u00a0presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela (6.9.13), pues i) \u00a0los hechos investigados acaecieron, sin hesitaci\u00f3n, el 30 de \u00a0agosto de 2013 y ii) si el querellante alegaba haberlos conocido \u00a0hasta el 6 de septiembre, deb\u00eda probar la circunstancia de \u00a0fuerza mayor o caso fortuito que no lo dej\u00f3 conocer, lo cual \u00a0no hizo y por ello no puede otorgarse credibilidad a esa \u00a0manifestaci\u00f3n, menos aun cuando particip\u00f3 en las \u00a0marchas y los desmanes tuvieron una amplia difusi\u00f3n en los \u00a0medios de comunicaci\u00f3n, al igual que el mensaje de la Polic\u00eda \u00a0Nacional y el cartel elaborado. \u00a0<\/p>\n
Insisti\u00f3 \u00a0en que es la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n la titular \u00a0de la acci\u00f3n penal y corresponde a los Fiscales efectuar el \u00a0proceso de adecuaci\u00f3n t\u00edpica, lo que en este caso \u00a0implicaba analizar el punible de calumnia, empero no el de abuso de \u00a0autoridad por actuar abusivo o ilegal, pues seg\u00fan el criterio \u00a0jurisprudencial CSJ, SCP, 51049 de 31 de enero de 2018, se trata de \u00a0un delito subsidiario en el que no incurre el servidor p\u00fablico \u00a0por el hecho de serlo o al descartar la tipicidad del punible contra \u00a0la integridad moral. \u00a0<\/p>\n
Rechaz\u00f3 \u00a0que las declaraciones de MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N, de 3 de \u00a0octubre de 2013 sean responsabilidad de PALOMINO L\u00d3PEZ y que \u00a0hayan sido exteriorizadas con \u00e1nimo de afectar el buen nombre \u00a0de los querellantes, dado que el prop\u00f3sito perseguido era \u00a0identificar a los responsables de los graves hechos registrados el 29 \u00a0de agosto. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, con la debida insistencia en que esas puntuales \u00a0manifestaciones s\u00ed resultaban t\u00edpicas de modo objetivo \u00a0o al menos era discutible, mas no subjetivamente. \u00a0<\/p>\n
Aclar\u00f3 \u00a0que la investigaci\u00f3n permiti\u00f3 establecer que la \u00a0denominaci\u00f3n \u201ccartel de v\u00e1ndalos\u201d fue \u00a0acu\u00f1ada por los medios de comunicaci\u00f3n y no por los \u00a0Generales denunciados. \u00a0<\/p>\n
Enfatiz\u00f3 \u00a0en que la prueba de la ausencia de dolo en el comportamiento era el \u00a0objetivo y caracter\u00edsticas del cartel publicado, es decir, \u00a0obtener la colaboraci\u00f3n de la ciudadan\u00eda para \u00a0identificar a los responsables de los da\u00f1os, pero no efectuar \u00a0una sindicaci\u00f3n puntual. Adem\u00e1s, reiter\u00f3 que la \u00a0acci\u00f3n penal era independiente y aut\u00f3noma de las \u00a0decisiones adoptadas por el juez de tutela, raz\u00f3n por la cual \u00a0tales consideraciones no implicaban autom\u00e1ticamente la \u00a0tipicidad de la conducta. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0diferencia de lo afirmado por el recurrente, consider\u00f3 \u00a0desacertada la aseveraci\u00f3n seg\u00fan la cual no se hab\u00eda \u00a0verificado la veracidad de la informaci\u00f3n al publicar el \u00a0cartel, toda vez que lo que se pretend\u00eda era una \u00a0ayuda para identificarlos, \u00a0objetivo que excluye la verificaci\u00f3n echada de menos por el \u00a0representante de la v\u00edctima, m\u00e1xime si se tienen en \u00a0cuenta las declaraciones rendidas por los Mayores y Capitanes a cargo \u00a0de la elaboraci\u00f3n del cartel, dado que \u00e9stos se\u00f1alaron \u00a0que se basaron en los videos remitidos a la entidad. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 \u00a0que fracasaron dos diligencias de conciliaci\u00f3n y que no era \u00a0cierto que las v\u00edctimas hubieran planteado estrategias para \u00a0llegar a un acuerdo en esa oportunidad. \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 \u00a0que todos los comentarios en redes sociales, referidos por el \u00a0recurrente, no figuraban dentro de los elementos materiales \u00a0probatorios recopilados en la investigaci\u00f3n, como tampoco eran \u00a0responsabilidad de los Generales denunciados. \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 \u00a0que la Fiscal\u00eda si busc\u00f3 y escuch\u00f3 al hacker \u00a0Sep\u00falveda, \u00a0empero r\u00e1pidamente advirti\u00f3 que no ten\u00eda \u00a0informaci\u00f3n sobre este asunto y que realiz\u00f3 exigencias \u00a0irrazonables, circunstancias que, sumadas a la debida acreditaci\u00f3n \u00a0de las fuentes empleadas para elaborar el cartel, descartaban la \u00a0trascendencia de su versi\u00f3n, menos aun cuando no merece \u00a0credibilidad, seg\u00fan otras investigaciones adelantadas por la \u00a0entidad. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0\u00faltimo, en alusi\u00f3n a lo manifestado por el Agente del \u00a0Ministerio P\u00fablico durante la audiencia de solicitud de \u00a0preclusi\u00f3n, insisti\u00f3 en que la elaboraci\u00f3n del \u00a0cartel obedeci\u00f3 a las funciones legales de la Polic\u00eda \u00a0Nacional, en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 208 del C\u00f3digo \u00a0de Procedimiento Penal y no del 205, pues no actuaba como polic\u00eda \u00a0judicial y, por ello, no requer\u00eda la intervenci\u00f3n y \u00a0coordinaci\u00f3n con un Fiscal delegado. \u00a0<\/p>\n
Reclam\u00f3, \u00a0entonces, confirmar la decisi\u00f3n adoptada, sin perjuicio de \u00a0insistir en que la atipicidad subjetiva \u201cse \u00a0impone\u201d \u00a0en este asunto. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Por su parte, la Agente del Ministerio P\u00fablico, a diferencia \u00a0de lo solicitado en audiencia de diciembre 5 de 2018, peticion\u00f3 \u00a0que la preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n fuera confirmada, \u00a0dado que con absoluta \u00a0claridad \u00a0el a \u00a0quo hab\u00eda \u00a0efectuado un an\u00e1lisis simple \u00a0de los dos problemas jur\u00eddicos planteados. \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0La querella fue presentada por fuera de los seis meses contabilizados \u00a0desde la ocurrencia del hecho jur\u00eddicamente relevante para la \u00a0investigaci\u00f3n, esto es, la elaboraci\u00f3n, publicaci\u00f3n \u00a0y difusi\u00f3n del cartel el 30 de agosto de 2013. \u00a0<\/p>\n
Dado \u00a0que el querellante conoci\u00f3 tales circunstancias f\u00e1cticas \u00a0el mismo d\u00eda de su ocurrencia, tal y como procedi\u00f3 la \u00a0Sala, bastaba con contabilizar 6 meses desde la indicada calenda para \u00a0concluir la caducidad de la querella. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0Ratific\u00f3 que la conducta era objetivamente at\u00edpica y \u00a0advirti\u00f3 que el recurrente no hab\u00eda indicado qu\u00e9 \u00a0elementos materiales probatorios desvirtuaban tal conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Reiter\u00f3 \u00a0que la elaboraci\u00f3n del cartel obedeci\u00f3 a una orden del \u00a0Presidente de la Rep\u00fablica y a la gravedad de los hechos \u00a0verificados con ocasi\u00f3n de las marchas y protestas realizadas \u00a0el 29 de agosto de 2013. Esos desmanes se encontraban suficientemente \u00a0acreditados y exig\u00edan la acci\u00f3n de la Polic\u00eda \u00a0Nacional para identificar a los responsables, \u00fanico prop\u00f3sito \u00a0perseguido para poder investigar y conservar el orden p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 \u00a0que la primera instancia s\u00ed hab\u00eda analizado tanto las \u00a0declaraciones de 3 octubre de 2013, del Brigadier General MART\u00cdNEZ \u00a0GUZM\u00c1N, para concluir que se trat\u00f3 de una referencia a \u00a0una situaci\u00f3n general por hechos de real ocurrencia, como la \u00a0existencia de un da\u00f1o que verificado no conllevaba la \u00a0relevancia penal del asunto. \u00a0<\/p>\n
Descart\u00f3 \u00a0que el \u201chacker\u201d \u00a0Sep\u00falveda \u00a0tuviera \u00a0una informaci\u00f3n relevante, pues lo que buscaba era \u201cseguir \u00a0vigente\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo anterior, solicit\u00f3 confirmar la decisi\u00f3n en raz\u00f3n \u00a0a que \u201cno \u00a0hay sustento para revocar\u201d. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0El defensor de confianza del General PALOMINO L\u00d3PEZ solicit\u00f3 \u00a0i) declarar desierto el recurso de \u00a0apelaci\u00f3n interpuesto por el apoderado de ARANGO CHAC\u00d3N \u00a0y de ARIAS GARC\u00cdA, por falta de sustentaci\u00f3n, y ii) \u00a0confirmar la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Advirti\u00f3 \u00a0que el recurrente err\u00f3neamente entend\u00eda que las \u00a0consecuencias del da\u00f1o \u00a0eran el criterio para determinar la caducidad de la querella, cuando \u00a0los hechos investigados ocurrieron con certeza el 30 de agosto de \u00a02013 y fueron conocidos por el querellante en esa oportunidad, pues \u00a0no obra prueba en la actuaci\u00f3n de una situaci\u00f3n \u00a0diversa. \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 \u00a0que los Generales no ten\u00edan la intenci\u00f3n de calumniar a \u00a0personas que no conoc\u00edan, como es el caso de los tres \u00a0querellantes, y que su labor se limit\u00f3 a adoptar medidas para \u00a0mantener el orden p\u00fablico e identificar a los responsables de \u00a0los actos vand\u00e1licos, a tal punto que nunca se hizo alusi\u00f3n \u00a0a alguien en particular, como tampoco atribuci\u00f3n de un delito \u00a0espec\u00edfico. \u00a0<\/p>\n
Insisti\u00f3 \u00a0en la ausencia de dolo en la actuaci\u00f3n de los Generales \u00a0denunciados, pero tambi\u00e9n en que los documentos y comentarios \u00a0mencionados por el recurrente no eran parte de la investigaci\u00f3n \u00a0y tampoco fueron identificados sus autores. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, dado que el recurso no desvirt\u00faa los fundamentos \u00a0del auto solicit\u00f3 confirmarlo. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0La defensora del Brigadier General MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N \u00a0anunci\u00f3 que no repetir\u00eda lo ya afirmado, pero que \u00a0resultaba desafortunado que el recurrente haya repetido su \u00a0intervenci\u00f3n efectuada con posterioridad a la solicitud de la \u00a0Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Aunque \u00a0destac\u00f3 que la primera instancia hab\u00eda estudiado los \u00a0temas con imparcialidad, consideraba que se trataba de una atipicidad \u00a0subjetiva, pues el cartel no atribuy\u00f3 ning\u00fan delito a \u00a0los querellantes y no se obr\u00f3 con dolo, en el entendido que \u00a0los Generales i) no conoc\u00edan a los tres denunciantes; ii) no \u00a0quer\u00edan afectar su imagen; y iii) buscaban colaboraci\u00f3n \u00a0en la identificaci\u00f3n de los responsables de graves hechos y la \u00a0preservaci\u00f3n del orden p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Reiter\u00f3 \u00a0que el hacker \u00a0Sep\u00falveda no \u00a0elabor\u00f3 el cartel, no ingres\u00f3 a las instalaciones de la \u00a0Polic\u00eda Metropolitana y apareci\u00f3 \u00a0en la vida p\u00fablica \u00a0en enero de 2014, despu\u00e9s de la ocurrencia de los hechos aqu\u00ed \u00a0investigados y cuando MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N ya hab\u00eda \u00a0sido trasladado de direcci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 \u00a0que en la actuaci\u00f3n de los Generales no se observaba la \u00a0realizaci\u00f3n de ning\u00fan acto arbitrario o injusto y \u00a0solicit\u00f3 confirmar la determinaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0De conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 235, numeral \u00a06\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Sala de \u00a0Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente \u00a0para resolver el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la \u00a0decisi\u00f3n impugnada, por cuanto le corresponde resolver \u201clos \u00a0recursos de apelaci\u00f3n que se interpongan contra las decisiones \u00a0proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal \u00a0de la Corte Suprema de Justicia\u201d. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior bajo el claro entendido que la preclusi\u00f3n de la \u00a0investigaci\u00f3n, seg\u00fan el art\u00edculo 334 de la Ley \u00a0906 de 2004, comporta la cesaci\u00f3n, con efectos de cosa \u00a0juzgada, de la persecuci\u00f3n penal en contra de los imputados \u00a0por esos hechos. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Corresponde \u00a0a la Corporaci\u00f3n determinar si la decisi\u00f3n adoptada por \u00a0la Sala Especial de Primera Instancia debe ser revocada por las \u00a0razones y planteamientos presentados por el recurrente, como criterio \u00a0relevante en virtud del principio de limitaci\u00f3n de la \u00a0competencia \u00a0en \u00a0sede de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0precisi\u00f3n deviene trascendente, en el caso en concreto, en la \u00a0medida en que los recursos ordinarios, entendidos como mecanismos de \u00a0control a la labor judicial, deben orientarse a evidenciar la \u00a0existencia de errores o dislates en la determinaci\u00f3n que se \u00a0ataca, as\u00ed como la necesidad de modificaci\u00f3n y \u00a0correcci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, resulta insuficiente, con ese prop\u00f3sito, exteriorizar \u00a0una manifestaci\u00f3n de inconformidad gen\u00e9rica y \u00a0abstracta, pues la intervenci\u00f3n del recurrente debe dirigirse \u00a0hac\u00eda lo considerado a nivel f\u00e1ctico, jur\u00eddico y \u00a0probatorio por parte de la primera instancia. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0esa orientaci\u00f3n, la intervenci\u00f3n del recurrente no debe \u00a0consistir en la reiteraci\u00f3n de su postura o planteamientos sin \u00a0ning\u00fan tipo de articulaci\u00f3n, relaci\u00f3n y \u00a0coherencia con los razonamientos plasmados en la decisi\u00f3n que \u00a0ataca. \u00a0<\/p>\n
Dicho \u00a0lo anterior, la Sala se ocupar\u00e1 de aquellas manifestaciones de \u00a0inconformidad del apelante referidas al auto de preclusi\u00f3n \u00a0adoptado y no a todas las manifestaciones sobre lo ocurrido durante \u00a0la indagaci\u00f3n y\/o la audiencia de sustentaci\u00f3n de la \u00a0solicitud, salvo que guarden una relaci\u00f3n con lo realmente \u00a0consignado y analizado en el prove\u00eddo impugnado. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Al desatar la alzada deber\u00e1 la Corporaci\u00f3n, en el marco \u00a0de unas consideraciones generales sobre la caducidad, la naturaleza \u00a0del punible y la preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n, \u00a0establecer si, como lo propone recurrente, err\u00f3 la primera \u00a0instancia al considerar que: \u00a0<\/p>\n
i) \u00a0La interposici\u00f3n de la querella tuvo lugar despu\u00e9s \u00a0de \u00a0transcurridos los seis meses previstos por el ordenamiento procesal \u00a0para el efecto; \u00a0<\/p>\n
ii) \u00a0Los hechos investigados ocurrieron el 30 de agosto de 2013 o, si, por \u00a0el contrario, se present\u00f3 un \u00a0delito continuado de calumnia, \u00a0entre esa fecha y el 3 de octubre de dicha anualidad; \u00a0<\/p>\n
iii) \u00a0Las conductas desplegadas por RODOLFO PALOMINO L\u00d3PEZ y LUIS \u00a0MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N son o no objetiva y subjetivamente \u00a0t\u00edpicas \u00a0<\/p>\n
iv) \u00a0Las manifestaciones del Brigadier General MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N \u00a0en los t\u00e9rminos de la querella y de lo declarado por \u00e9ste, \u00a0en medios de comunicaci\u00f3n, los primeros d\u00edas de octubre \u00a0de 2013, no deb\u00edan ser objeto de an\u00e1lisis espec\u00edfico; \u00a0y \u00a0<\/p>\n
v) \u00a0La versi\u00f3n de Andr\u00e9s Fernando Sep\u00falveda y las \u00a0providencias judiciales presentadas por la representaci\u00f3n de \u00a0las v\u00edctimas carec\u00edan de la trascendencia para adoptar \u00a0la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0caducidad de la querella \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Por regla general los delitos deben ser investigados oficiosamente \u00a0por el Estado. Sin embargo, el procesamiento de algunas conductas \u00a0punibles, por decisi\u00f3n del Legislador, exige la presentaci\u00f3n, \u00a0en un lapso determinado, de una querella por parte del legitimado \u00a0como condici\u00f3n necesaria para el inicio y desarrollo de la \u00a0actuaci\u00f3n, toda vez que corresponde a la v\u00edctima del \u00a0il\u00edcito manifestar su voluntad de que una investigaci\u00f3n \u00a0sea adelantada y proteger, de ese modo, los intereses de los que es \u00a0titular para que, de ser el caso, resulte sancionada la il\u00edcita \u00a0afectaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, no basta con la manifestaci\u00f3n de tal voluntad, sino que \u00a0la misma debe ser exteriorizada en el t\u00e9rmino perentorio que \u00a0establece la ley. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0conformidad con el art\u00edculo \u00a073 de la Ley 906 de 2004: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo \u00a073. La querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses \u00a0siguientes a la comisi\u00f3n del delito. No obstante, cuando el \u00a0querellante leg\u00edtimo por razones de fuerza mayor o caso \u00a0fortuito acreditados no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, \u00a0el t\u00e9rmino se contar\u00e1 a partir del momento en que \u00a0aquellos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a seis (6) \u00a0meses\u201d. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0norma contempla dos hip\u00f3tesis a saber: \u00a0<\/p>\n
La \u00a0primera que no reviste dificultad alguna prev\u00e9 una situaci\u00f3n \u00a0meramente objetiva, que consiste en verificar si la querella se \u00a0present\u00f3 dentro de los seis meses siguientes a la comisi\u00f3n \u00a0del delito. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0segunda implica que el interesado no \u00a0tuvo conocimiento de la ocurrencia del il\u00edcito, \u00a0en raz\u00f3n de la existencia de una \u00a0situaci\u00f3n de fuerza \u00a0mayor o caso fortuito \u00a0que impidi\u00f3 el enteramiento oportuno, raz\u00f3n por la cual \u00a0el t\u00e9rmino inicia a \u00a0partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso \u00a0sea superior a seis (6) meses. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0los actuales fines, se destaca que esas circunstancias de fuerza \u00a0mayor o caso fortuito, que obstaculizaron el conocimiento oportuno, \u00a0no solo deben ser alegadas sino debidamente acreditadas para poder \u00a0as\u00ed contabilizar el t\u00e9rmino de caducidad no desde la \u00a0ocurrencia del hecho, sino a partir de la desaparici\u00f3n de \u00a0aquellas, sin sobrepasar el t\u00e9rmino de un a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0naturaleza del delito de calumnia \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0El delito de calumnia, tipificado en el art\u00edculo 221 del \u00a0C\u00f3digo Penal, tiene dicho la Sala, es un punible de mera \u00a0conducta que se consuma con la expresi\u00f3n de las imputaciones \u00a0calumniosas divulgadas, por cualquier medio, contra el titular del \u00a0bien jur\u00eddico de la integridad moral. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, esta Corporaci\u00f3n tiene establecido que incurre en tal \u00a0reato: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0quien impute falsamente a una persona determinada o determinable una \u00a0conducta t\u00edpica, con el \u00e1nimo de causar da\u00f1o a \u00a0su integridad moral. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0la configuraci\u00f3n de dicho tipo penal se requiere (i) la \u00a0consciente y voluntaria atribuci\u00f3n falsa de un hecho \u00a0delictuoso, (ii) que la imputaci\u00f3n se haga a una persona \u00a0determinada o determinable, (iii) que el autor tenga conocimiento de \u00a0la falsedad, y (iv) que la atribuci\u00f3n del hecho delictuoso \u00a0falso sea \u00a0clara, concreta y categ\u00f3rica, no surgida de suposiciones de \u00a0quien se siente aludido con una manifestaci\u00f3n generalizada \u00a0(CSJ \u00a0SP, 6 Abr 2005, Rad 22099; CSJ AI, 30 Abr 2008, Rad 27268, entre \u00a0otros)\u201d6. \u00a0(Se destaca). \u00a0<\/p>\n
La \u00a0consumaci\u00f3n del delito tiene lugar cuando el autor del mismo, \u00a0consciente de la falsedad de sus acusaciones y motivado por un \u00e1nimo \u00a0espec\u00edfico, expresa, manifiesta y atribuye al sujeto pasivo la \u00a0comisi\u00f3n de una conducta t\u00edpica, sin que los efectos o \u00a0consecuencias en el tiempo de tal imputaci\u00f3n delictiva puedan \u00a0tenerse como una ejecuci\u00f3n permanente e indefinida que s\u00f3lo \u00a0cesa con la desaparici\u00f3n de esas eventuales secuelas da\u00f1inas, \u00a0salvo que de manera efectiva y reiterada se reproduzca la falsa \u00a0sindicaci\u00f3n delictiva de manera clara, concreta y \u00a0circunstanciada. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0conducta il\u00edcita se consuma7, \u00a0entonces, de manera instant\u00e1nea en el sitio, lugar y momento \u00a0en que la expresi\u00f3n calumniosa se hace de dominio p\u00fablico, \u00a0al margen de las consecuencias que \u00e9sta pueda tener en el \u00a0tiempo. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0para los actuales fines, se precisa que dicho tipo penal es de \u00a0aquellos que, al tenor del art\u00edculo 74 de la Ley 906 de 2004, \u00a0requiere querella para la activaci\u00f3n de la acci\u00f3n \u00a0penal. \u00a0<\/p>\n
Preclusi\u00f3n \u00a0de la investigaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0De \u00a0conformidad con el contenido del art\u00edculo 250 de la \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, corresponde a la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n adelantar el ejercicio de la acci\u00f3n \u00a0penal y realizar la investigaci\u00f3n de los hechos que revistan \u00a0las caracter\u00edsticas de un delito, \u00e1mbito funcional que \u00a0tambi\u00e9n comprende, en el marco de las regulaciones legales \u00a0para el efecto, la decisi\u00f3n sobre la razonabilidad y \u00a0viabilidad de formular acusaci\u00f3n o solicitar la preclusi\u00f3n \u00a0de la investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0y como lo ha decantado pac\u00edficamente la jurisprudencia de la \u00a0Corporaci\u00f3n8, \u00a0la preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n es \u00a0una decisi\u00f3n que hace tr\u00e1nsito a cosa juzgada material \u00a0e implica la terminaci\u00f3n de la actuaci\u00f3n, a favor del \u00a0investigado, sin necesidad de agotar todas las etapas previstas para \u00a0el proceso, ante la comprobada existencia de una de las causales \u00a0establecidas en la Ley. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0se rese\u00f1\u00f3 oportunamente, la preclusi\u00f3n de la \u00a0investigaci\u00f3n se solicit\u00f3 con fundamento en el numeral \u00a04 del art\u00edculo 332 del C\u00f3digo Procedimiento Penal, esto \u00a0es la atipicidad \u00a0subjetiva del hecho investigado, \u00a0empero la decisi\u00f3n de primera instancia, si bien precluy\u00f3 \u00a0por esa causal, lo hizo por atipicidad objetiva y subjetiva de los \u00a0comportamientos investigados, as\u00ed como por la imposibilidad de \u00a0iniciar la acci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
Esa \u00a0determinaci\u00f3n fue motivo de inconformidad por parte del \u00a0recurrente. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de \u00a0adecuaci\u00f3n \u00a0del comportamiento a la descripci\u00f3n de un tipo previsto en la \u00a0Ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos \u00a0que configuran la conducta punible. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0la mencionada causal de preclusi\u00f3n ha se\u00f1alado esta \u00a0Corporaci\u00f3n que: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0la atipicidad pregonada debe ser absoluta, \u00a0pues para extinguir la acci\u00f3n penal con fuerza de cosa juzgada \u00a0se requiere que el acto humano no se ubique en ning\u00fan tipo \u00a0penal, en tanto que la relativa, \u00a0esgrimida por la Fiscal\u00eda, hace referencia a que si bien los \u00a0hechos investigados no se adecuan dentro de una espec\u00edfica \u00a0conducta punible (abuso de funci\u00f3n p\u00fablica, valga el \u00a0caso), s\u00ed encuadran dentro de otra (prevaricato, por v\u00eda \u00a0de ejemplo). Si ello es as\u00ed, esto es, si de lo que se trata es \u00a0de una atipicidad relativa, no parecer\u00eda admisible que se \u00a0aspirase a la preclusi\u00f3n, en tanto el sentido com\u00fan \u00a0indicar\u00eda la necesidad de continuar la investigaci\u00f3n \u00a0respecto del tipo penal que, al parecer, s\u00ed recoger\u00eda \u00a0en su integridad lo sucedido\u201d9. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0al inconformismo del apelante, preciso resulta recordar que, esta \u00a0Sala tiene establecido que debidamente acreditada una causal de \u00a0preclusi\u00f3n durante la audiencia, corresponde al juez de \u00a0conocimiento decretarla, aun si, por error o por divergencia de \u00a0criterios, la invocada en la solicitud no se corresponde con lo \u00a0fehacientemente acreditado. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior por elementales razones de econom\u00eda procesal. En \u00a0efecto, \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0tales condiciones, si la Fiscal\u00eda acredita en debida forma \u00a0alguna de las causales previstas por el art\u00edculo 332 del \u00a0C\u00f3digo de procedimiento Penal, corresponde al Juez de \u00a0conocimiento decretar la preclusi\u00f3n. Ahora bien, la Sala tiene \u00a0dicho que el yerro en la postulaci\u00f3n de la causal espec\u00edfica \u00a0no da al traste, por s\u00ed mismo, con la pretensi\u00f3n de \u00a0quien solicita la preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Aun \u00a0cuando nada impide que el Juez de Conocimiento var\u00ede la causal \u00a0alegada, si advierte que la misma no se corresponde con los hechos, \u00a0alegaciones y normas de soporte, no es posible que se reemplacen o \u00a0agreguen t\u00f3picos que no hubiesen sido tratados y tampoco \u00a0valorar elementos materiales probatorios a los que no se hizo menci\u00f3n \u00a0en la audiencia\u201d10. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo anterior, ninguna irregularidad se observa en lo decidido por la \u00a0primera instancia, en tanto la decisi\u00f3n es respetuosa del \u00a0marco f\u00e1ctico, jur\u00eddico y probatorio delimitado por el \u00a0Fiscal Delegado en su solicitud. \u00a0<\/p>\n
Caso \u00a0concreto \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Debidamente verificados los elementos materiales probatorios \u00a0aportados por la Fiscal\u00eda y la representaci\u00f3n de las \u00a0v\u00edctimas, lo primero que debe advertirse, para los actuales \u00a0fines, es que, a pesar de su innegable trascendencia para determinar \u00a0si las querellas fueron presentadas oportunamente, no se cuenta con \u00a0una copia de las querellas presentadas por Jorge \u00a0Alejandro Ospina Cogua, Mar\u00eda Ang\u00e9lica Arias Garc\u00eda \u00a0y Cristian Dar\u00edo Arango Chac\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esa \u00a0situaci\u00f3n que impide precisar con exactitud su fecha de \u00a0presentaci\u00f3n debe ser superada con recurso a los restantes \u00a0medios allegados por partes e intervinientes. \u00a0<\/p>\n
6.1. \u00a0Trat\u00e1ndose de la querella de Arias \u00a0Garc\u00eda y Arango Chac\u00f3n puede afirmarse que fue \u00a0presentada \u00a0el 9 de septiembre de 2013, pues as\u00ed se tuvo por acreditado en \u00a0el numeral 1.1.1.7 de la sentencia T \u2013 338 de 201411 \u00a0al consignar que estos acudieron a una organizaci\u00f3n de \u00a0Derechos Humanos y procedieron a denunciar lo ocurrido ante la \u00a0Personer\u00eda Distrital y la Fiscal\u00eda General de la \u00a0Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo anterior, resulta viable afirmar que la querella fue presentada \u00a0dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de los hechos. \u00a0<\/p>\n
6.2. \u00a0De \u00a0la informaci\u00f3n ofrecida por el Fiscal Delegado durante su \u00a0intervenci\u00f3n en la audiencia, no desmentida en la actuaci\u00f3n \u00a0por ning\u00fan medio, se desprende que Ospina \u00a0Cogua interpuso la respectiva querella el 12 de marzo de 2014, esto \u00a0es, seis meses y doce d\u00edas despu\u00e9s de ocurridos los \u00a0hechos que la motivaron. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tal raz\u00f3n, acert\u00f3 el a \u00a0quo \u00a0cuando concluy\u00f3 que, frente a esa querella, en virtud del paso \u00a0del tiempo, se concret\u00f3 la caducidad de la misma y se impon\u00eda \u00a0la preclusi\u00f3n por la causal primera del art\u00edculo 332 \u00a0del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, ante la acreditada \u00a0imposibilidad de dar inicio a la acci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, como se detallar\u00e1 oportunamente, esa determinaci\u00f3n, \u00a0\u00fanicamente resulta v\u00e1lida frente a los hechos ocurridos \u00a0el 30 de agosto de 2013, atribuidos al General PALOMINO L\u00d3PEZ, \u00a0empero no as\u00ed a las manifestaciones realizadas por el \u00a0Brigadier General MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N, el 3 de octubre de \u00a02013, pues entre esta fecha y el 12 de marzo de 2014 no trascurrieron \u00a0m\u00e1s de seis meses. \u00a0<\/p>\n
6.3. \u00a0Necesariamente, \u00a0de cara al an\u00e1lisis de la caducidad de una de las querellas \u00a0presentada y de la tipicidad objetiva de las declaraciones rendidas \u00a0el 30 de agosto y el 3 de octubre de 2013, debe precisarse que en la \u00a0presente actuaci\u00f3n no se investig\u00f3 un delito de \u00a0calumnia, sino un concurso homog\u00e9neo de tal punible en el que \u00a0en cada caso el titular del bien jur\u00eddico personal\u00edsimo \u00a0de la integridad moral deb\u00eda interponer oportunamente la \u00a0querella y ser sujeto pasivo de una falsa imputaci\u00f3n de una \u00a0conducta t\u00edpica. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0expuesto en precedencia implica que en el caso de Arias \u00a0Garc\u00eda y Arango Chac\u00f3n \u00a0es posible adelantar el an\u00e1lisis de la tipicidad de las \u00a0conductas investigadas, mientras que en el de Ospina Cogua se predica \u00a0la caducidad de la querella frente a las declaraciones del 30 de \u00a0agosto de 2013, empero resulta viable analizar la tipicidad objetiva \u00a0y subjetiva de lo afirmado por el Brigadier General MART\u00cdNEZ \u00a0GUZM\u00c1N el 3 de octubre de ese a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Para la Sala no existe ninguna duda o discusi\u00f3n sobre la fecha \u00a0de ocurrencia de los hechos investigados, esto es el 30 de agosto de \u00a02013, la Polic\u00eda Nacional public\u00f3 y difundi\u00f3 en \u00a0diferentes los medios televisivos, entre ellos RCN, Caracol y Canal \u00a0Capital, un cartel con m\u00e1s de 40 rostros, con el que pretend\u00eda \u00a0identificar a los presuntos responsables de los graves actos \u00a0vand\u00e1licos ocurridos el d\u00eda inmediatamente anterior. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0esa conclusi\u00f3n se arriba con facilidad una vez verificados los \u00a0elementos materiales probatorios12, \u00a0con especial referencia a las noticias publicadas en esa oportunidad. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0en esa calenda, el General PALOMINO L\u00d3PEZ, en su condici\u00f3n \u00a0de Director Nacional de la Polic\u00eda, entreg\u00f3 a los \u00a0medios unas declaraciones que, como con acierto indic\u00f3 el a \u00a0quo, \u00a0pretend\u00edan movilizar a la ciudadan\u00eda para que \u00e9sta \u00a0colaborara con la identificaci\u00f3n de los autores de los \u00a0desmanes. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0por ello que acert\u00f3 la Sala Especial cuando afirm\u00f3 que \u00a0el t\u00e9rmino de caducidad de la querella inici\u00f3 el 30 de \u00a0agosto de 2013 y finaliz\u00f3 6 meses despu\u00e9s, sin que en \u00a0ese periodo Ospina Cogua hubiera denunciado. \u00a0<\/p>\n
Verificada \u00a0tal situaci\u00f3n no resulta posible dar inicio a la acci\u00f3n \u00a0penal. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante lo anterior, el recurrente plante\u00f3, de manera \u00a0simult\u00e1nea que la caducidad de la acci\u00f3n deb\u00eda \u00a0contabilizarse a partir del 6 de septiembre o del 3 de octubre de \u00a02013, aunque nunca discuti\u00f3 que el cartel, en el que aparec\u00eda \u00a0el rostro de su representado, fue publicado el 30 de agosto de 2013. \u00a0<\/p>\n
7.1. \u00a0Para el recurrente la caducidad de la querella deb\u00eda \u00a0contabilizarse a partir del \u00a06 de septiembre de 2013, fecha en que su prohijado se \u00a0enter\u00f3 de los hechos \u00a0e interpuso la acci\u00f3n de tutela13. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0analizar la validez de ese planteamiento se tiene que el recurrente \u00a0acepta que los hechos ocurrieron el 30 de agosto de 2013, empero que \u00a0su representado s\u00f3lo se enter\u00f3 siete d\u00edas \u00a0despu\u00e9s. Tal argumentaci\u00f3n parecer\u00eda encajar en \u00a0el contenido del inciso segundo del art\u00edculo 73 de la Ley 906 \u00a0de 2004 ya transcrito y analizado. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, una valoraci\u00f3n detenida de tal aserto evidencia el \u00a0desacierto de la postulaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
7.1.1. \u00a0Tal y como lo destac\u00f3 el Fiscal Delegado, en la actuaci\u00f3n \u00a0no obra prueba de una circunstancia constitutiva de fuerza mayor o \u00a0caso fortuito que le haya impedido a Ospina Cogua conocer los hechos \u00a0el d\u00eda de su ocurrencia, es decir, se trata de una alegaci\u00f3n \u00a0que carece de respaldo demostrativo y que por tal raz\u00f3n no \u00a0puede ser acogida. \u00a0<\/p>\n
7.1.2. \u00a0A una conclusi\u00f3n diferente, a la defendida por el recurrente, \u00a0se llega al analizar el texto de la acci\u00f3n de tutela14 \u00a0presentada por Jorge Alejandro Ospina Cogua, el 6 de septiembre de \u00a02013, ante el Tribunal Superior de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0primer lugar, el accionante, en esa oportunidad, absolutamente nada \u00a0refiri\u00f3 a la imposibilidad de conocer oportunamente o a la \u00a0ocurrencia de una situaci\u00f3n de fuerza mayor o caso fortuito \u00a0que evidenciara por qu\u00e9 no pudo conocer los hechos el d\u00eda \u00a0de su ocurrencia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0segundo lugar, como se extracta, sin dubitaci\u00f3n, de los hechos \u00a03, 4, 5, 6, 7 y 8, Ospina Cogua s\u00ed particip\u00f3 en las \u00a0marchas del 29 de agosto de 2013, lleg\u00f3 a la Plaza de Bol\u00edvar, \u00a0interactu\u00f3, en al menos dos oportunidades y siempre seg\u00fan \u00a0su relato, con miembros del ESMAD y la Polic\u00eda Nacional, fue \u00a0afectado con los gases y dio cuenta tanto del cartel, como de lo \u00a0informado por el General RODOLFO PALOMINO el mismo 30 de agosto de \u00a02013, informando que \u201cde \u00a0manera inexplicable mi fotograf\u00eda ha sido publicada all\u00ed \u00a0por la Polic\u00eda Nacional\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0\u00faltimo, los otros dos querellantes, quienes tambi\u00e9n \u00a0admitieron haber participado en las marchas, empero no en los actos \u00a0violentos, \u201cafirman \u00a0que el d\u00eda 30 de agosto en horas de la ma\u00f1ana \u00a0conocieron la noticia de la publicaci\u00f3n por diferentes medios \u00a0de comunicaci\u00f3n de un cartel llamado \u201clos v\u00e1ndalos\u201d \u00a0llev\u00e1ndose as\u00ed la sorpresa de (sic) sus rostros \u00a0aparec\u00edan exhibidos en las fotograf\u00edas correspondientes \u00a0a los n\u00fameros 37 y 38\u201d15, \u00a0lo que resulta indicativo de que Ospina Cogua tambi\u00e9n conoci\u00f3 \u00a0ese d\u00eda los hechos. \u00a0<\/p>\n
Estas \u00a0razones descartan la proposici\u00f3n del recurrente en cuanto al \u00a0supuesto y no acreditado enteramiento tard\u00edo de la ocurrencia \u00a0de los sucesos. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, \u00a0si resultara cierta la situaci\u00f3n alegada, lo cual, se itera, \u00a0no se acredit\u00f3, la querella, al haber sido presentada el 12 de \u00a0marzo de 201416, \u00a0tambi\u00e9n habr\u00eda sido interpuesta una vez transcurridos \u00a0los 6 meses, desde que desaparecieron las supuestas circunstancias de \u00a0fuerza mayor y caso fortuito y pudo el querellante acudir a la acci\u00f3n \u00a0de tutela en la que de manera inequ\u00edvoca narr\u00f3 los \u00a0hechos objeto de esta investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
7.1.3. \u00a0En el caso en concreto, no resulta viable aplicar la excepci\u00f3n \u00a0(seis meses adicionales) de la regla de los 6 meses para interponer \u00a0la querella, toda vez que se acredit\u00f3 probatoriamente que los \u00a0hechos ocurridos el 29 de agosto de 2013 i) fueron de dominio \u00a0p\u00fablico; ii) contaron con la efectiva participaci\u00f3n de \u00a0Jorge Alejandro Ospina Cogua, Mar\u00eda Ang\u00e9lica Arias \u00a0Garc\u00eda y Cristian Dar\u00edo Arango Chac\u00f3n; y iii) \u00a0fueron divulgados en los diferentes medios de comunicaci\u00f3n \u00a0nacional en televisi\u00f3n, tales como RCN, Caracol y Canal \u00a0Capital. \u00a0<\/p>\n
7.2. \u00a0Como fecha inicial del c\u00f3mputo de la caducidad, el recurrente \u00a0tambi\u00e9n postul\u00f3 el 3 de octubre de 2013, oportunidad en \u00a0la que el Brigadier General MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N entreg\u00f3 \u00a0declaraciones a los medios de comunicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0pronunciamiento en la materia exige realizar algunas precisiones, de \u00a0manera precedente, en raz\u00f3n del contenido de la sustentaci\u00f3n \u00a0del recurso, en punto de la posible existencia de un \u00a0delito continuado de calumnia y \u00a0la omisi\u00f3n por parte de la primera instancia de valorar esas \u00a0declaraciones y su alcance. \u00a0<\/p>\n
7.2.1. \u00a0Si \u00a0bien ya se ha establecido que el punible de calumnia es de ejecuci\u00f3n \u00a0instant\u00e1nea y se consuma en la oportunidad en el que las \u00a0falsas sindicaciones delictivas son proferidas o manifestadas, el \u00a0planteamiento del recurrente impone precisar si, en el caso en \u00a0concreto, se verific\u00f3 un delito continuado con los efectos que \u00a0tal determinaci\u00f3n tiene para la caducidad de la querella. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala ha caracterizado los siguientes elementos para la existencia del \u00a0delito continuado: \u00a0<\/p>\n
\u201ci) \u00a0pluralidad de comportamientos que realizan un mismo tipo penal; (ii) \u00a0unidad de designio o lo que es igual, dolo unitario y global; y, \u00a0(iii) vulnerabilidad gradual del bien jur\u00eddico, por lo que se \u00a0excluyen aquellos de car\u00e1cter personal\u00edsimo, como por \u00a0ejemplo, la vida, la integridad o formaci\u00f3n sexual, entre \u00a0otros. (CSJ SP AP1938-2017, 23 mar. 2017, rad. 34282 A; CSJ \u00a0SP9235-2014, 16 jul. 2014, rad. 41800; CSJ SP7135-2014, 5 jun. 2014, \u00a0rad. 35113)\u201d17. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0como lo se\u00f1al\u00f3 el recurrente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa \u00a0jurisprudencia de la Sala al referirse a esta figura -el delito \u00a0continuado- la ha analizado, por lo general, bajo el prisma de los \u00a0delitos contra el patrimonio econ\u00f3mico; no obstante, como as\u00ed \u00a0se reconoce en la reciente decisi\u00f3n CSJ. AP, nov. 25 de 2015, \u00a0rad. 46934, no se excluye su configuraci\u00f3n frente a otras \u00a0especies delictivas, como ocurre con el delito de prevaricato por \u00a0acci\u00f3n, aunque se subraya que en tal caso se torna forzoso \u00a0exponer las razones, a partir de sus elementos, que llevan a \u00a0considerarlo as\u00ed, so pena de recaer en defectos de \u00a0motivaci\u00f3n\u201d18. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, varias razones descartan la existencia de un \u00a0delito continuado \u00a0de calumnia, en los t\u00e9rminos de la sustentaci\u00f3n que \u00a0evidencian el confuso tratamiento de ciertos conceptos. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0un lado, la autor\u00eda de las declaraciones dadas a medios de \u00a0comunicaci\u00f3n el 30 de agosto y el 3 de octubre de 2013, por \u00a0los Generales PALOMINO y MART\u00cdNEZ, respectivamente, se predica \u00a0de cada uno de \u00e9stos en cuanto hace referencias a sus propias \u00a0expresiones. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro, se trata de comportamientos dis\u00edmiles y aut\u00f3nomos, \u00a0perfectamente diferenciables desde la perspectiva ontol\u00f3gica y \u00a0jur\u00eddica que se consumaron con la expresi\u00f3n de las \u00a0locuciones tildadas de calumniosas, cuando fueron divulgadas al \u00a0p\u00fablico en general, entre las cuales no es posible predicar \u00a0que est\u00e1n unidas entre s\u00ed, sino que, por el contrario, \u00a0comportan manifestaciones personales y privadas diferentes que no \u00a0fueron proferidas bajo la misma orientaci\u00f3n temporal, modal y \u00a0subjetiva. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0como se analizar\u00e1 en detalle m\u00e1s adelante, no existe el \u00a0elemento subjetivo del delito investigado, es decir, en el caso en \u00a0concreto, no es posible identificar la unidad de designio el dolo \u00a0unitario y global. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s \u00a0importante a\u00fan, en los precisos t\u00e9rminos de la \u00a0jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n19, \u00a0el bien jur\u00eddico de la integridad moral es de aquellos \u00a0personal\u00edsimos, en los que s\u00f3lo el titular del bien \u00a0jur\u00eddico afectado puede dar inicio a la acci\u00f3n penal y \u00a0renunciar a \u00e9sta. Lo anterior, por cuanto: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0derecho fundamental a la integridad moral es \u201cinherente a la \u00a0persona misma en tanto el hombre es el valor supremo de la Naci\u00f3n \u00a0constituida como Estado. Su protecci\u00f3n se funda en el respeto \u00a0a la dignidad humana cualidad intangible del ser humano y por tanto \u00a0no susceptible de ser desplazada por otros valores o principios\u201d, \u00a0perspectiva desde la cual el honor y la honra, constituyen \u201cel \u00a0contenido fundamental de la integridad moral y son componente innato, \u00a0absoluto, inmutable, irrenunciable, inalienable, indisponible y \u00a0extra-patrimonial del derecho subjetivo privado, a ser respetado \u00a0frente a las agresiones ileg\u00edtimas de los dem\u00e1s\u201d20\u201d21. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0encontrarse excluido, por su car\u00e1cter de bien jur\u00eddico \u00a0personal\u00edsimo, sin posibilidad de vulnerabilidad \u00a0gradual de \u00a0\u00e9ste, y en ausencia de los restantes elementos que estructuran \u00a0el delito continuado, el planteamiento del recurrente debe \u00a0desecharse. \u00a0<\/p>\n
7.2.2. \u00a0La consecuencia de la anterior conclusi\u00f3n resulta doble: de \u00a0una parte, los hechos ocurridos el 30 de agosto y el 3 de octubre de \u00a02013 son aut\u00f3nomos e independientes, claramente atribuibles a \u00a0autores diferentes; y tal circunstancia implica un tratamiento \u00a0diferencial en materia de caducidad. \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose \u00a0de la publicaci\u00f3n del cartel y las manifestaciones realizadas \u00a0por el General PALOMINO L\u00d3PEZ, el 30 de agosto de 2013, la \u00a0decisi\u00f3n de precluir la investigaci\u00f3n por imposibilidad \u00a0de iniciar la acci\u00f3n penal, una vez acreditada la presentaci\u00f3n \u00a0extempor\u00e1nea de la querella, ser\u00e1 objeto de \u00a0confirmaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esa \u00a0decisi\u00f3n no se puede extender a las declaraciones del General \u00a0MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N, calificadas por el afectado como \u00a0calumniosas, proferidas el 3 de octubre de 2013, pues entre la fecha \u00a0de su exteriorizaci\u00f3n p\u00fablica y la presentaci\u00f3n \u00a0de la querella en marzo de 2014 no transcurri\u00f3 el t\u00e9rmino \u00a0de caducidad de seis meses, como se anunci\u00f3. \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0Dilucidado lo anterior, con fundamento en lo acreditado durante la \u00a0audiencia de solicitud de preclusi\u00f3n, proceder\u00e1 la Sala \u00a0a analizar si, tal y como lo decidi\u00f3 la primera instancia, los \u00a0dichos de PALOMINO L\u00d3PEZ y MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N \u00a0resultan objetiva y subjetivamente at\u00edpicos y debe confirmarse \u00a0la determinaci\u00f3n con fundamento en la causal 4\u00b0 del \u00a0art\u00edculo 332 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
8.1. \u00a0Tal y como lo analiz\u00f3 la Sala Especial, de manera detallada y \u00a0pormenorizada, las declaraciones emitidas por el General PALOMINO \u00a0L\u00d3PEZ son objetivamente at\u00edpicas. \u00a0<\/p>\n
Del \u00a0an\u00e1lisis de lo manifestado en medios se colige que las \u00a0declaraciones del indiciado estuvieron inspiradas tanto por la \u00a0gravedad de los desmanes, como por un \u00e1nimo de colaboraci\u00f3n \u00a0que \u00fanicamente pretend\u00eda movilizar a la ciudadan\u00eda \u00a0para identificar a los presuntos responsables de los actos \u00a0vand\u00e1licos, esclarecer las condiciones de su eventual \u00a0participaci\u00f3n y sobretodo poder diferenciar los ciudadanos que \u00a0se movilizaban pac\u00edficamente de aquellos que incurrieron en \u00a0las posibles conductas criminales que enlist\u00f3 a t\u00edtulo \u00a0de ejemplo, empero sin realizar ninguna sindicaci\u00f3n falsa, \u00a0concreta y especifica ni contra los tres querellantes, ni contra las \u00a0restantes 45 personas que aparec\u00edan en el cartel. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0General PALOMINO dio cuenta de la elaboraci\u00f3n de un cartel con \u00a0fundamento en la informaci\u00f3n recopilada por la Polic\u00eda \u00a0Nacional y allegada por la ciudadan\u00eda, en la que se cuentan \u00a0fotos y videos que permitieron la confecci\u00f3n de esa \u00a0herramienta con el objetivo de identificar responsables, mas no \u00a0atribuir falsamente una conducta delictiva. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0reiterar lo afirmado por la primera instancia, la preclusi\u00f3n \u00a0por atipicidad objetiva de la conducta del General PALOMINO L\u00d3PEZ \u00a0ser\u00e1 confirmada. \u00a0<\/p>\n
8.2. \u00a0La \u00a0situaci\u00f3n del Brigadier General MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N \u00a0no es similar y exige un an\u00e1lisis diferente y particularizado \u00a0que explica la decisi\u00f3n que se adopta en esta oportunidad. Lo \u00a0anterior, por cuanto lo afirmado por \u00e9l el 3 de octubre de \u00a02013 reviste las caracter\u00edsticas objetivas del delito por el \u00a0que fue denunciado y es esa conclusi\u00f3n la que viabiliza el \u00a0estudio de la tipicidad subjetiva de cara a la decisi\u00f3n de \u00a0preclusi\u00f3n por la causal invocada por la Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
8.2.1. \u00a0Una vez verificada la decisi\u00f3n atacada se concluye que, en \u00a0efecto, como lo indic\u00f3 el recurrente durante la sustentaci\u00f3n, \u00a0ni en la rese\u00f1a f\u00e1ctica, ni en las consideraciones, la \u00a0Sala Especial de Primera Instancia estudi\u00f3 el contenido y \u00a0alcance de las declaraciones rendidas por el General MART\u00cdNEZ \u00a0GUZM\u00c1N, el 3 de octubre de 2013, a La W y a RCN22. \u00a0<\/p>\n
8.2.2. \u00a0Igualmente, en la solicitud de preclusi\u00f3n presentada por la \u00a0Fiscal\u00eda, la menci\u00f3n a esas dos entrevistas fue \u00a0enteramente secundaria, incompleta y sin mayor an\u00e1lisis \u00a0concreto de la causal que soportaba su petici\u00f3n23, \u00a0pues centr\u00f3 su atenci\u00f3n en la falta de intenci\u00f3n \u00a0da\u00f1ina en la elaboraci\u00f3n y publicaci\u00f3n del \u00a0cartel el 30 de agosto de 2013 y lo declarado ese d\u00eda. \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese \u00a0que, en su intervenci\u00f3n, el representante del \u00f3rgano \u00a0acusador, al referirse a lo dicho por MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N, \u00a0el 3 de octubre de 2013, afirm\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0Frente a los decidido por la judicatura, el General Mart\u00ednez, \u00a0al d\u00eda siguiente, esto es el 3 de octubre de 2013, manifest\u00f3 \u00a0por varias cadenas radiales que la elaboraci\u00f3n del cartel no \u00a0fue caprichosa, dado que corresponde a fotograf\u00edas tomadas en \u00a0momentos en los que las personas atacaban a miembros de la polic\u00eda, \u00a0manifestando que estaba dispuesto a defender la comunidad y a \u00a0combatir a los criminales buscando con ello la tranquilidad y la \u00a0seguridad de la ciudadan\u00eda, calificando de \u2013 \u00a0comillas – \u201cdesadaptados \u00a0sociales\u201d a los participantes en los hechos\u201d24. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0el tema analizado, al finalizar su argumentaci\u00f3n, puntualiz\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cahora \u00a0frente a la decisi\u00f3n del Juez de Control de garant\u00edas, \u00a0con motivo de la solicitud de uno de los quejosos, de amparar sus \u00a0derechos al buen nombre y a la honra, La W radio se\u00f1al\u00f3, \u00a0en noticia del d\u00eda siguiente, 3 de octubre de 2013 que el \u00a0general Mart\u00ednez Guzm\u00e1n respondi\u00f3 a esa orden \u00a0judicial se\u00f1alando que \u2013 comillas – \u201cel cartel no \u00a0se hizo caprichosamente. Se hizo con unas im\u00e1genes de \u00a0bandidos, de criminales urbanos y la \u00a0foto se le tom\u00f3 en la esquina de la plaza de Bol\u00edvar \u00a0cuando estaba atacando a los miembros de la Polic\u00eda y \u00a0utilizando armas para hacerlo. \u00a0Yo pondr\u00e9 – agreg\u00f3 \u2013 la cara ante la justicia, \u00a0porque lo que hago es defender a los ciudadanos de bien y atacar a \u00a0los criminales\u201d. Al respecto hubo despliegue noticioso, en \u00a0especial, de noticias RCN de esa fecha que puso en boca del \u00a0mencionado oficial lo que sigue tambi\u00e9n \u2013 comillas – \u201cyo \u00a0simplemente busco la tranquilidad y seguridad de los ciudadanos en \u00a0este caso hubo una tutela que fue respondida y ganada por la Polic\u00eda \u00a0Metropolitana de Bogot\u00e1, de tal manera que ac\u00e1 ponemos \u00a0la cara donde corresponda ya que tenemos argumentos para defender\u201d \u00a0y continua \u201csi uno no puede demostrar a esos desadaptados \u00a0sociales que le causan tanto problema a la ciudad \u00a0que \u00a0le causan tanto problema al pa\u00eds, que generan tanta \u00a0inseguridad para los ciudadanos, pues entonces apague y v\u00e1monos \u00a0(\u2026)\u201d. Como puede verse, todo esto que se viene diciendo, \u00a0tambi\u00e9n queda comprendido dentro de las argumentaciones \u00a0precedentes, es decir, que de todas formas no existe prueba del \u00a0dolo\u201d25. \u00a0(Se destaca). \u00a0<\/p>\n
La \u00a0presentaci\u00f3n de la Fiscal\u00eda contrasta y no se \u00a0corresponde exactamente con lo que revelan las dos evidencias \u00a0presentadas por el mismo ente acusador. Para una mejor ilustraci\u00f3n, \u00a0en noticias RCN, el 3 de octubre de 2013, seg\u00fan el EMP \u00a0aportado, el General MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N declar\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cGeneral \u00a0Mart\u00ednez: Si uno no puede mostrar esos desadaptados sociales \u00a0que le causan tanto problema a la ciudad, que le causan tanto \u00a0problema al pa\u00eds, que generan tanta inseguridad para los \u00a0ciudadanos, pues entonces apague y v\u00e1monos (\u2026) \u00a0<\/p>\n
[Periodista: \u00a0as\u00ed respondi\u00f3 el General Mart\u00ednez por la \u00a0decisi\u00f3n de un juez que ordena retirar los carteles de \u00a0v\u00e1ndalos, revel\u00f3 que quien busca quitarlos es la misma \u00a0persona que ya hab\u00eda interpuesto una tutela] \u00a0<\/p>\n
General \u00a0Mart\u00ednez: es el mismo v\u00e1ndalo, desadaptado y aqu\u00ed \u00a0aprovecho porque es que el cartel no se hizo caprichosamente, el \u00a0cartel se hace de acuerdo con unas im\u00e1genes de bandidos, de \u00a0delincuentes de criminales de estructuras urbanas y de criminales de \u00a0estructuras hist\u00f3ricas como las que aqu\u00ed hay\u201d. \u00a0<\/p>\n
Mientras \u00a0que, en su p\u00e1gina de internet, La W le atribuy\u00f3 la \u00a0siguiente informaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0general Luis Eduardo Mart\u00ednez, saliente comandante de la \u00a0Polic\u00eda de Bogot\u00e1, asegur\u00f3 que comparecer\u00e1 \u00a0ante la justicia luego de que se interpusiera una tutela para retirar \u00a0el cartel de los v\u00e1ndalos publicado por las autoridades. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0recurso fue presentado por uno \u00a0de los j\u00f3venes que particip\u00f3 en las manifestaciones que \u00a0dejaron da\u00f1os cuantiosos \u00a0en el centro de la ciudad. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 \u00a0que el cartel no se realiz\u00f3 por capricho de la Polic\u00eda, \u00a0sino para dar a conocer los \u00a0reales responsables de los da\u00f1os a la infraestructura \u00a0de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
“El \u00a0cartel no se hizo caprichosamente, se hizo con base en unas im\u00e1genes \u00a0de bandidos, de criminales urbanos y la \u00a0foto se le tom\u00f3 en la esquina de la Plaza de Bol\u00edvar, \u00a0cuando estaba atacando a los miembros de la Polic\u00eda y \u00a0utilizando armas para hacerlo”, \u00a0se\u00f1al\u00f3. “Este delincuente se quiere mostrar como \u00a0un ‘angelito’ (…) Yo pondr\u00e9 la cara ante la justicia porque \u00a0lo que hago es defender a los ciudadanos de bien y atacar a los \u00a0criminales”\u201d26. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0Corporaci\u00f3n reitera que, en los cuatro cuadernos puestos a \u00a0disposici\u00f3n para resolver el recurso, no obra la querella \u00a0interpuesta por Ospina Cogua, ni dentro de los 34 EMP facilitados por \u00a0la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, ni dentro de los \u00a0documentos aportados por los representantes de las v\u00edctimas, \u00a0situaci\u00f3n cierta y ajena que impide definir con certeza si, \u00a0efectivamente, en la denuncia presentada fueron incluidas esas \u00a0precisas manifestaciones de MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N como marco \u00a0f\u00e1ctico objeto investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, el recurrente en la sustentaci\u00f3n, afirm\u00f3 \u00a0reiteradamente que las declaraciones del General MART\u00cdNEZ, del \u00a03 de octubre de 2013, s\u00ed fueron relatadas y hac\u00edan \u00a0parte de la querella, al punto que fue una de las razones esgrimidas \u00a0para peticionar que fuera esa la fecha a tener en cuenta para \u00a0calcular la caducidad de la querella. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, el Fiscal Delegado las mencion\u00f3 y afirm\u00f3 que no \u00a0estructuraban la calumnia por ausencia de dolo del autor de las \u00a0declaraciones, motivo por el cual, para esta Corporaci\u00f3n, \u00a0deben hacer parte del an\u00e1lisis y posterior pronunciamiento. \u00a0<\/p>\n
8.2.3. \u00a0Definido lo anterior, se considera que las manifestaciones del \u00a0General MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N, expresadas el 3 de octubre de \u00a02013, a trav\u00e9s de dos medios de comunicaci\u00f3n nacional, \u00a0constituyen una referencia inequ\u00edvoca al contenido y \u00a0publicaci\u00f3n del cartel el 30 de agosto de 2013, hecho \u00a0jur\u00eddicamente relevante en la posible configuraci\u00f3n del \u00a0il\u00edcito denunciado, y a lo decidido por un Juez de Control de \u00a0Garant\u00edas, el 2 de octubre de 2013, es decir se trat\u00f3 \u00a0de nuevas manifestaciones de la opini\u00f3n que una decisi\u00f3n \u00a0judicial le merec\u00eda en el contexto de los graves desmanes \u00a0ocurridos en la Plaza de Bol\u00edvar de esta capital, durante las \u00a0marchas relacionadas con el paro agrario, el 29 de agosto de 2013. \u00a0<\/p>\n
Tales \u00a0expresiones, a diferencia de lo manifestado por PALOMINO L\u00d3PEZ, \u00a0s\u00ed configuran objetivamente el punible de calumnia, empero no \u00a0reflejan una intenci\u00f3n da\u00f1ina de atribuir falsamente \u00a0conductas t\u00edpicas concretas, espec\u00edficas y \u00a0circunstanciadas. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior se afirma en el claro entendido que si bien las expresiones \u00a0del General fueron gen\u00e9ricas y abstractas (esos \u00a0desadaptados sociales; el cartel no se hizo caprichosamente, el \u00a0cartel se hace de acuerdo con unas im\u00e1genes de bandidos, de \u00a0delincuentes de criminales), \u00a0\u00e9ste s\u00ed realiz\u00f3 imputaciones delictivas \u00a0novedosas, concretas, particularizadas y especificables frente a \u00a0quien descart\u00f3 se tratara de un \u201cangelito\u201d. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, de tiempo atr\u00e1s, \u00a0tiene establecido que el uso de calificativos como \u201cdelincuente, \u00a0criminal o v\u00e1ndalo\u201d, \u00a0empleadas por el General, no estructuran el punible de calumnia \u00a0mientras no se trate de sindicaciones delictivas falaces, claras, \u00a0concretas y categ\u00f3ricas, no surgidas de suposiciones de quien \u00a0se siente aludido con una manifestaci\u00f3n generalizada, que fue \u00a0lo que tuvo lugar en este caso. Ciertamente, \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0delito de calumnia, acorde con el art\u00edculo 221 del C\u00f3digo \u00a0Penal, se tipifica cuando el agente atribuye falsamente a una persona \u00a0determinada o determinable un comportamiento t\u00edpico, con el \u00a0\u00e1nimo de causar da\u00f1o al patrimonio moral de aquella27. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a dicho ingrediente, ha dicho la Sala que \u201ccuando se atribuye a \u00a0una persona la realizaci\u00f3n de comportamientos en s\u00ed \u00a0mismos delictivos o con connotaci\u00f3n penal, ello \u00a0obliga a definir unos m\u00ednimos de tipicidad que adviertan seria \u00a0y objetiva la manifestaci\u00f3n calumniosa, pues, si de forma \u00a0gen\u00e9rica se acusa a alguien de \u201cladr\u00f3n\u201d o \u00a0similares, es evidente que all\u00ed ninguna imputaci\u00f3n \u00a0concreta y verificable se efect\u00faa, haciendo inane en sus \u00a0efectos el hecho presumiblemente delictuoso\u201d28. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este orden, para la materialidad del injusto se requiere: i) la \u00a0consciente y voluntaria atribuci\u00f3n falsa de un hecho \u00a0delictuoso, ii) que la imputaci\u00f3n se haga a una persona \u00a0determinada o determinable, iii) que el autor tenga conocimiento de \u00a0la falsedad y iv) que \u00a0la atribuci\u00f3n del hecho delictuoso falso sea clara, concreta y \u00a0categ\u00f3rica, \u00a0no surgida de suposiciones de quien se siente aludido con una \u00a0manifestaci\u00f3n generalizada29\u201d30. \u00a0(Se \u00a0destaca). \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0la Sala refulge evidente que, si bien MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N \u00a0se refiri\u00f3 indirectamente a Ospina Cogua como \u201cdelincuente, \u00a0criminal o v\u00e1ndalo\u201d, \u00a0esa manifestaci\u00f3n gen\u00e9rica fue acompa\u00f1ada de las \u00a0siguientes sindicaciones delictivas inequ\u00edvocas, di\u00e1fanas \u00a0y concretas, a saber: i) uno \u00a0de los j\u00f3venes que particip\u00f3 en las manifestaciones que \u00a0dejaron da\u00f1os cuantiosos; ii) los reales responsables de los \u00a0da\u00f1os a la infraestructura; y iii) la foto se le tom\u00f3 \u00a0en la esquina de la Plaza de Bol\u00edvar, cuando estaba atacando a \u00a0los miembros de la Polic\u00eda y utilizando armas para hacerlo. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el contexto de lo denunciado por Ospina Cogua y de lo acreditado en \u00a0esta actuaci\u00f3n, refulge claro que, al realizar esas \u00a0manifestaciones, MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N se refer\u00eda \u00a0indirectamente al querellado, pues fue \u00e9l quien acudi\u00f3 \u00a0ante el Juez Penal con funci\u00f3n de control de garant\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Indirectamente, \u00a0el indiciado declar\u00f3 que ese \u00a0joven \u00a0gener\u00f3 da\u00f1os \u00a0a la infraestructura, agredi\u00f3 a miembros de la Polic\u00eda \u00a0Nacional y utiliz\u00f3 armas blancas \u00a0al ejecutar ese comportamiento. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esas afirmaciones se desprende que s\u00ed le fueron atribuidas por \u00a0el uniformado al querellante, al menos, los punibles de da\u00f1o \u00a0en bien ajeno agravado (art\u00edculos 265 y 266.4 del C\u00f3digo \u00a0Penal) y violencia contra servidor p\u00fablico (art\u00edculo \u00a0429 ejusdem), lo que se traduce en una sindicaci\u00f3n de una \u00a0conducta t\u00edpica concreta, clara, verificable, determinable y \u00a0vehemente, aspecto de la mayor trascendencia, para la tipicidad \u00a0objetiva de la conducta, si se tiene en cuenta que, conforme a la \u00a0prueba puesta a disposici\u00f3n no resultan veraces tales \u00a0expresiones, en la medida en que no se aprecia al querellante \u00a0ejecutando tales conductas, al punto que no fue judicializado, \u00a0posteriormente, por tales hechos. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0sus declaraciones, MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N realiz\u00f3 un \u00a0se\u00f1alamiento criminal indirecto pero determinable a Ospina \u00a0Cogua, mas no a los otros dos querellantes, de ser el responsable de \u00a0al menos dos conducta t\u00edpicas, concretas \u00a0y no verificables, pues de su dicho resulta posible extractar la \u00a0clase de punibles en los que \u00e9ste habr\u00eda incurrido con \u00a0la posibilidad de particular f\u00e1ctica y jur\u00eddicamente, \u00a0as\u00ed como espacial y temporalmente, el contexto ca\u00f3tico \u00a0en el que efectivamente fueron agredidos miembros de la fuerza \u00a0p\u00fablica, ciudadanos, afectados inmuebles y locales \u00a0comerciales, alterado el orden p\u00fablico, generado temor en la \u00a0poblaci\u00f3n, empero no por el querellante pues tales situaciones \u00a0a \u00e9l atribuidas no fueron debidamente acreditadas. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0\u00faltimas, en total rigor, al establecerse las conductas t\u00edpicas \u00a0que MARTINEZ GUZMAN le atribuy\u00f3 falsa e indirectamente, con \u00a0sus declaraciones, a Ospina Cogua, es posible afirmar la tipicidad \u00a0objetiva de su conducta y verificado tal presupuesto dogm\u00e1tico \u00a0estudiar la existencia o no del tipo subjetivo de la calumnia. \u00a0<\/p>\n
8.2.4. \u00a0Para \u00a0que el tipo penal que define la calumnia tenga realizaci\u00f3n es \u00a0imprescindible que, en la locuci\u00f3n tildada como tal, exista el \u00a0\u00e1nimo de ocasionar lesi\u00f3n y se reproche a una persona \u00a0su autor\u00eda o participaci\u00f3n en una conducta descrita \u00a0penalmente, a sabiendas de su falsedad, como requisito que no se \u00a0satisface en esta actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0raz\u00f3n de la conclusi\u00f3n que viene de exponerse y vista \u00a0la insistencia, como no recurrentes, del Fiscal Delegado y de la \u00a0Agente del Ministerio P\u00fablico en la atipicidad subjetiva de \u00a0las conductas, as\u00ed como la apreciaci\u00f3n positiva de tal \u00a0postulaci\u00f3n por parte de la Sala Especial y del correlativo \u00a0inconformismo del recurrente trat\u00e1ndose de las declaraciones \u00a0de MARTINEZ GUZMAN, como planteamiento de la sustentaci\u00f3n, es \u00a0posible afirmar que no se observa la existencia de una actuar \u00a0deliberado adoptado con la intenci\u00f3n de agraviar la integridad \u00a0moral del querellante, en el marco de una reacci\u00f3n espont\u00e1nea \u00a0a una decisi\u00f3n judicial. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior resulta relevante en la medida en que las expresiones \u00a0\u201cdelincuente, \u00a0criminal o v\u00e1ndalo\u201d, \u00a0si bien no comportan una sindicaci\u00f3n delictiva concreta y \u00a0espec\u00edfica, s\u00ed constituyen expresiones objetivamente \u00a0id\u00f3neas y con potencialidad de lesionar la honra del sujeto \u00a0pasivo y causarle da\u00f1o al patrimonio moral de aqu\u00e9l, \u00a0tal y como ocurre con los falsos se\u00f1alamientos de haber \u00a0incurrido en da\u00f1o en bien ajeno y violencia contra servidor \u00a0p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, tales imputaciones que pudieron menoscabar la honra del \u00a0afectado, para considerarse t\u00edpicas, deb\u00edan ser \u00a0efectuadas con consciencia y voluntad, con el \u00e1nimo de causar \u00a0da\u00f1o a la integridad moral del destinatario de las mismas, es \u00a0decir deben haberse expresado dolosamente, entendido \u00e9ste con \u00a0criterio avalorado en sede de tipicidad y valorado en la fase de \u00a0culpabilidad. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0analizar tal arista es posible entender la insistencia del delegado \u00a0de la Fiscal\u00eda en solicitar y priorizar la atipicidad \u00a0subjetiva de la conducta atribuida a MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0recurrente insiste en su particular interpretaci\u00f3n de hechos y \u00a0evidencias, empero no desacredit\u00f3 f\u00e1ctica, probatoria, \u00a0ni jur\u00eddicamente el pronunciamiento de la primera instancia \u00a0que concluy\u00f3, con acierto y rigurosidad la inexistencia de una \u00a0actuar voluntario, de un \u00e1nimo espec\u00edfico en afectar a \u00a0los querellantes. \u00a0<\/p>\n
Ya \u00a0precisados los t\u00e9rminos exactos de las manifestaciones del \u00a0General MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N, con fundamento en las \u00a0evidencias31 \u00a0sobre la publicaci\u00f3n del cartel y un fallo de tutela32, \u00a0es viable sostener que todo lo afirmado en tales declaraciones fue \u00a0indudablemente motivado por la convicci\u00f3n errada y superable \u00a0de que tales sindicaciones delictivas e imputaciones deshonrosas \u00a0gen\u00e9ricas eran ciertas, pues: \u00a0<\/p>\n
i) \u00a0La elaboraci\u00f3n del cartel no fue caprichosa, ni aleatoria; \u00a0<\/p>\n
ii) \u00a0Exist\u00edan im\u00e1genes e informaci\u00f3n concreta y \u00a0espec\u00edfica, allegada a la Polic\u00eda Nacional por \u00a0terceros, que indudablemente ubicaba a Ospina Cogua, el d\u00eda de \u00a0los hechos en el lugar de los desmanes; \u00a0<\/p>\n
iii) \u00a0El 29 de agosto de 2013, en el centro de Bogot\u00e1, sin \u00a0hesitaci\u00f3n alguna, se presentaron grav\u00edsimos hechos \u00a0delincuenciales en contra del comercio, las estaciones de transporte, \u00a0los edificios p\u00fablicos y los agentes del orden; \u00a0<\/p>\n
iv) \u00a0No exist\u00eda conocimiento previo ni raz\u00f3n antecedente que \u00a0permitiera explicar la existencia de una malquerencia o raz\u00f3n \u00a0para afectar el buen nombre de los querellantes; \u00a0<\/p>\n
v) \u00a0Los denunciantes hab\u00edan reconocido que efectivamente \u00a0participaron en las marchas, empero no en los actos violentos que \u00a0generaron la necesaria reacci\u00f3n de la Polic\u00eda Nacional; \u00a0<\/p>\n
vi) \u00a0El cartel con fotograf\u00edas invitaba a \u201cay\u00fadenos a \u00a0identificarlos\u201d e involucraba a 48 personas m\u00e1s, lo que \u00a0devela la ausencia de dolo; \u00a0<\/p>\n
vii) \u00a0La publicidad de las fotograf\u00edas la anunci\u00f3 la Polic\u00eda \u00a0Nacional lo que demuestra no solamente su prop\u00f3sito, sino \u00a0tambi\u00e9n el \u00e1nimo de estar obrando l\u00edcitamente; \u00a0<\/p>\n
viii) \u00a0Se suma como raz\u00f3n de m\u00e1s todos los argumentos \u00a0expuestos por el a \u00a0quo, \u00a0la Fiscal\u00eda y el Agente del Ministerio P\u00fablico; y \u00a0<\/p>\n
xi) \u00a0El contexto en el que los hechos y manifestaciones atribuidos a los \u00a0Generales denunciados tuvieron ocurrencia. \u00a0<\/p>\n
Constituye \u00a0un hecho notorio que el 29 de agosto de 2013, la Plaza de Bol\u00edvar \u00a0de Bogot\u00e1, as\u00ed como sus inmediaciones, se convirti\u00f3 \u00a0en un peligroso escenario en el que un grupo de encapuchados y \u00a0desadaptados cometieron graves actos violentos y desproporcionados \u00a0que causaron lesionados, cu\u00eddanos atemorizados, inmuebles \u00a0afectados, fachadas destruidas, agentes del orden heridos, afectaci\u00f3n \u00a0de la movilidad, da\u00f1os en bienes privados y p\u00fablicos, \u00a0as\u00ed como las estaciones del transporte masivo. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ello cuando los Generales denunciados realizaron unas manifestaciones \u00a0y dieron la orden de elaborar y publicar el cartel, persegu\u00edan \u00a0el aut\u00e9ntico y real prop\u00f3sito de retomar el orden \u00a0p\u00fablico, asegurar la convivencia pac\u00edfica, garantizar \u00a0la seguridad de los ciudadanos e identificar, con la ayuda de la \u00a0comunidad, los videos y la informaci\u00f3n, a los responsables de \u00a0los desmanes, empero no afectar la integridad moral de personas que \u00a0desconoc\u00edan y con las que nunca hab\u00edan tenido contacto, \u00a0en los t\u00e9rminos ya expuestos. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el marco de lo analizado, resulta relevante se\u00f1alar que los \u00a0actos vand\u00e1licos s\u00ed se presentaron efectivamente y que \u00a0los responsables de tales comportamientos s\u00ed existieron, as\u00ed \u00a0no hayan sido identificados o se haya podido incurrir en un error, \u00a0como ocurri\u00f3 en el caso de los tres querellantes. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto, debe se\u00f1alarse c\u00f3mo los Generales \u00a0denunciados, los mayores y capitanes entrevistados refirieron que \u00a0adem\u00e1s de identificar a los responsables, el objetivo del \u00a0cartel \u201cera \u00a0que las personas se acercaran y manifestaran su grado de \u00a0participaci\u00f3n o dieran indicios para la identificaci\u00f3n \u00a0de las personas que hab\u00edan realizado este tipo de desmanes\u201d33. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo anterior, la existencia de fotograf\u00edas e informaci\u00f3n \u00a0para la elaboraci\u00f3n del cartel, la gravedad de los hechos y el \u00a0cumplimiento de las funciones legales de la Polic\u00eda Nacional \u00a0son elementos que no pueden ser marginados en la valoraci\u00f3n de \u00a0las conductas denunciadas. \u00a0<\/p>\n
Aunque \u00a0no fue planteado en esos t\u00e9rminos y en su intervenci\u00f3n \u00a0de no recurrente el Fiscal Delegado se limit\u00f3 a afirmar que lo \u00a0dicho por MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N, aunque pod\u00eda ser \u00a0objetivamente t\u00edpico, como en efecto qued\u00f3 evidenciado, \u00a0no hab\u00eda sido manifestado con dolo, pues el prop\u00f3sito \u00a0era identificar a los responsables, ahora s\u00ed resulta posible \u00a0advertir la existencia de convencimiento personal, fundado, errado y \u00a0vencible en el actuar del Brigadier General MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N \u00a0que excluye el elemento estructural tanto del il\u00edcito de \u00a0calumnia, como de injuria consistentes, respectivamente, en obrar con \u00a0consciencia de la falsedad en la atribuci\u00f3n de un delito a \u00a0otra persona o de una imputaci\u00f3n difamatoria. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0obrar como lo hizo el 3 de octubre de 2012, MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N \u00a0conoci\u00f3: \u00a0<\/p>\n
i) \u00a0Los graves desmanes ocurridos el 29 de agosto de 2013 en la Plaza de \u00a0Bol\u00edvar de esta ciudad, como hecho notorio al cual ya se \u00a0aludi\u00f3; \u00a0<\/p>\n
ii) \u00a0El correo electr\u00f3nico enviado, el viernes 30 de agosto de \u00a02013, por Fabi\u00e1n G\u00f3mez34 \u00a0a la Polic\u00eda Nacional, en el que adjunt\u00f3 siete \u00a0fotograf\u00edas que sirvieron de soporte para la publicada en el \u00a0referido cartel en el n\u00b0 3435; \u00a0<\/p>\n
iii) \u00a0El reconocimiento expreso e inequ\u00edvoco de Jorge \u00a0Alejandro Ospina Cogua, Cristian Dar\u00edo Arango Chac\u00f3n y \u00a0Mar\u00eda Ang\u00e9lica Arias Garc\u00eda de haber participado \u00a0en las marchas y haber hecho presencia en la Plaza de Bol\u00edvar; \u00a0y \u00a0<\/p>\n
iv) \u00a0Las fotograf\u00edas que muestran a Ospina Cogua en el lugar de los \u00a0enfrentamientos. \u00a0<\/p>\n
Todo \u00a0lo anterior, a pesar de no ser concluyente, s\u00ed constitu\u00eda \u00a0un presupuesto serio para realizar inferencias que, de manera ligera, \u00a0realiz\u00f3 el General MART\u00cdNEZ quien, sin ahondar en m\u00e1s, \u00a0hizo el se\u00f1alamiento contra Ospina Cogua, como actuar que no \u00a0fue doloso y que puede ser culposo. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0fundamento en la informaci\u00f3n suministrada por sus subalternos \u00a0y la recaudada por la instituci\u00f3n (fotos, videos, correo, \u00a0tr\u00e1mite de tutela), para el 3 de octubre de 2013, MART\u00cdNEZ \u00a0GUZM\u00c1N estaba convencido de que el promotor de la acci\u00f3n \u00a0de tutela y de la medida de protecci\u00f3n s\u00ed estaba \u00a0involucrado en los desmanes y esa creencia, err\u00f3nea como se \u00a0pudo establecer posteriormente36, \u00a0ten\u00eda unos fundamentos que analizados en las condiciones \u00a0temporales y espaciales, en las que se produjeron las declaraciones, \u00a0resultan atendibles para excluir la intenci\u00f3n de lesionar la \u00a0integridad moral de los querellantes. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, desvirt\u00faa el dolo de la conducta, en tanto el \u00a0General no sab\u00eda, en ese momento, que i) la atribuci\u00f3n \u00a0de responsabilidad por cierto delitos y los calificativos \u00a0difamatorios pod\u00edan resultar falaces y ii) el actor de las \u00a0acciones judiciales no era responsable de los actos que se \u00a0investigaban, por lo que su honra pod\u00eda ser afectada con ese \u00a0tipo de se\u00f1alamientos delictivos y deshonrosos. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0dicho por MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N, objetivamente valorado, no \u00a0permite afirmar que lo expresado estuvo dirigido a da\u00f1ar la \u00a0honra de quien fue se\u00f1alado como autor o part\u00edcipe de \u00a0unos delitos por informaci\u00f3n cierta suministrada por Fabi\u00e1n \u00a0G\u00f3mez al correo de la Polic\u00eda Nacional \u00a0fuentesmebog@correo.policia.gov.co. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0las evidencias recaudas y de lo alegado por la Fiscal\u00eda y el \u00a0Ministerio p\u00fablico, como no recurrentes, se advierte que la \u00a0conducta de MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N estuvo determinada por una \u00a0err\u00f3nea y superable convicci\u00f3n que, a pesar de no haber \u00a0sido alegada de manera expresa y espec\u00edfica, permite explicar \u00a0la consideraci\u00f3n de aquellos en cuanto a la ausencia de dolo. \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0debida y actualizada consulta sobre las fotos, videos, correos e \u00a0informaci\u00f3n judicialmente ventilada, para octubre de 2013, \u00a0permiten concluir condici\u00f3n culposa no dolosa \u00a0de esa convicci\u00f3n que determin\u00f3 las declaraciones, pues \u00a0dada la experiencia del General le era posible superar el err\u00f3neo \u00a0convencimiento al que se le indujo, esto es, sobreponerse a aquella \u00a0falsa percepci\u00f3n de la realidad que sus subalternos y los \u00a0medios de comunicaci\u00f3n lo llevaron, de haber obrado con la \u00a0diligencia y cuidado que le eran exigibles. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0entonces, como se acredit\u00f3 la ausencia de dolo por existencia \u00a0de un error determinante y superable en el actuar del aqu\u00ed \u00a0indiciado, el cual elimina el elemento subjetivo dolo en su \u00a0comportamiento se torna at\u00edpica la conducta, pues en nuestra \u00a0legislaci\u00f3n penal no se prev\u00e9 la conducta de injuria en \u00a0modalidad culposa, por lo que la Sala confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n \u00a0impugnada por las razones aqu\u00ed expuestas. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0configuraci\u00f3n t\u00edpica de la conducta no se agota con la \u00a0sola existencia de imputaciones delictivas o deshonrosas, seg\u00fan \u00a0se trate, con potencialidad para afectar el bien jur\u00eddico \u00a0tutelado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el caso de la calumnia se exige, adem\u00e1s de su existencia y \u00a0car\u00e1cter falaz, un m\u00ednimo e especificidad y concreci\u00f3n \u00a0en el se\u00f1alamiento y la verificaci\u00f3n de un ingrediente \u00a0subjetivo: el conocimiento de la condici\u00f3n mendaz de las \u00a0sindicaciones delictivas, la conciencia de su naturaleza falsa y \u00a0t\u00edpica, as\u00ed como la voluntad de exteriorizarlas con la \u00a0intenci\u00f3n inequ\u00edvoca de agraviar al sujeto pasivo, de \u00a0causarle da\u00f1o; mientras que, trat\u00e1ndose de la injuria, \u00a0adicional a la imputaci\u00f3n deshonrosa se requiere un animus \u00a0injuriandi \u00a0acompa\u00f1ado de la conciencia de que lo imputado ostenta esa \u00a0capacidad lesiva, para menguar o deteriorar la honra de la otra \u00a0persona. \u00a0<\/p>\n
Tales \u00a0elementos brillan por su ausencia en la presente actuaci\u00f3n, \u00a0como ha quedado expuesto en precedencia. \u00a0<\/p>\n
9. \u00a0El representante de v\u00edctimas estim\u00f3 que, a diferencia \u00a0de lo decido por la primera instancia, lo \u00a0ocurrido con la versi\u00f3n de Andr\u00e9s Fernando Sep\u00falveda \u00a0y las providencias judiciales presentadas por la representaci\u00f3n \u00a0de las v\u00edctimas deb\u00edan tener una incidencia \u00a0en la solicitud de preclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto, la Sala debe realizar dos precisiones iniciales, a saber: \u00a0contrario a lo manifestado por el recurrente, la Fiscal\u00eda s\u00ed \u00a0entrevist\u00f3 a Sep\u00falveda, el 14 de marzo de 201437, \u00a0y la sentencia T – 358 de 201438, \u00a0aunque se ocup\u00f3 de hechos similares, no hizo ninguna menci\u00f3n \u00a0al se\u00f1or Ospina Cogua, ni declar\u00f3 un da\u00f1o \u00a0consumado en su contra. \u00a0<\/p>\n
9.1. \u00a0Tal y como lo indic\u00f3 el Fiscal Delegado, Andr\u00e9s \u00a0Fernando Sep\u00falveda s\u00ed fue entrevistado, empero nada \u00a0quiso narrar sobre los hechos, a pesar de haber manifestado tanto su \u00a0disposici\u00f3n, como contar \u201ccon \u00a0informaci\u00f3n contundente relacionada con la denuncia\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0entrevistado se neg\u00f3 a narrar los hechos que supuestamente \u00a0conoc\u00eda con la alegaci\u00f3n de la existencia de riesgo \u00a0para \u00e9l y su familia. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0una perspectiva formal, la Fiscal\u00eda agot\u00f3 los medios a \u00a0su alcance para practicar la entrevista y fue el testigo quien se \u00a0neg\u00f3 a rendir la declaraci\u00f3n, por razones ajenas a esa \u00a0instituci\u00f3n y mediando exigencias que, seg\u00fan manifest\u00f3 \u00a0el Fiscal en las audiencias, resultaban desproporcionadas y, \u00a0sobretodo, ajenas a este tr\u00e1mite. \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose \u00a0de la \u00f3ptica material, la Sala Especial consider\u00f3 que \u00a0tal entrevista resultaba intrascendente, pues seg\u00fan el \u00a0testigo, en los t\u00e9rminos difundidos en medios de comunicaci\u00f3n \u00a0y citados por el recurrente, ten\u00eda informaci\u00f3n de la \u00a0existencia de una escritura criminal al interior de la Polic\u00eda \u00a0con la que hab\u00eda interactuado en agosto de 2013, con ocasi\u00f3n \u00a0del paro agrario. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala no puede desconocer esa evidencia y esa manifestaci\u00f3n39. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, de los t\u00e9rminos de la solicitud de preclusi\u00f3n, \u00a0las intervenciones en audiencia y los elementos materiales \u00a0probatorios resulta f\u00e1cil colegir que el objeto de la \u00a0indagaci\u00f3n preliminar adelantada en contra de los Generales \u00a0PALOMINO y MART\u00cdNEZ, con ocasi\u00f3n de las querellas \u00a0interpuestas por Jorge Alejandro Ospina Cogua, Cristian Dar\u00edo \u00a0Arango Chac\u00f3n y Mar\u00eda Ang\u00e9lica Arias Garc\u00eda, \u00a0era determinar si los uniformados hab\u00edan atribuido falsamente \u00a0conductas t\u00edpicas a los querellantes y no la existencia y \u00a0participaci\u00f3n de los uniformados en una organizaci\u00f3n \u00a0criminal. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo anterior, Sep\u00falveda nada aportar\u00eda sobre la \u00a0configuraci\u00f3n del delito contra la integridad moral, sino \u00a0sobre otros temas manifiestamente ajenos a las circunstancias \u00a0f\u00e1cticas aqu\u00ed investigadas. \u00a0<\/p>\n
9.2. \u00a0Sin perjuicio de lo ya manifestado, en virtud de los principios \u00a0constitucionales de independencia y autonom\u00eda judicial, \u00a0ciertamente, cada Juez de la Rep\u00fablica est\u00e1 sometido al \u00a0imperio de la Ley en sus decisiones y a lo que resulte acreditado en \u00a0las diferentes actuaciones, sin que las decisiones administrativas, \u00a0civiles o de tutela tengan autom\u00e1tica e irreflexivamente una \u00a0incidencia o eventual prejudicialidad en los asuntos penales, pues \u00a0caso a caso le corresponde al operador judicial determinar el m\u00e9rito \u00a0que otras decisiones pueden tener en el asunto sometido a su \u00a0consideraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0recurrente fue insistente en que otros jueces ya reconocieron la \u00a0existencia de un da\u00f1o causado al buen nombre y a la presunci\u00f3n \u00a0de inocencia de los tres querellantes. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0Sala, al igual que la primera instancia, nada tiene que objetar a ese \u00a0planteamiento debidamente acreditado, pues en efecto el Juez de \u00a0Control de Garant\u00edas40 \u00a0reconoci\u00f3 tal afectaci\u00f3n y orden\u00f3 retirar la \u00a0fotograf\u00eda de Ospina Cogua y la Corte Constitucional reconoci\u00f3 \u00a0la existencia de un da\u00f1o consumado en el caso de Cristian \u00a0Dar\u00edo Arango Chac\u00f3n y Mar\u00eda Ang\u00e9lica \u00a0Arias Garc\u00eda. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, esa medida de protecci\u00f3n y ese fallo de tutela, as\u00ed \u00a0como la decisi\u00f3n en primera instancia de la acci\u00f3n de \u00a0repetici\u00f3n, carecen de los alcances penales que el recurrente \u00a0les atribuye, pues como se afirm\u00f3, de manera precedente, no \u00a0pueden confundirse ni equipararse la consumaci\u00f3n del supuesto \u00a0delito de calumnia o mejor, f\u00e1cticamente, la manifestaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica de ciertas imputaciones con los efectos, da\u00f1os \u00a0y consecuencias que se derivan de tal comportamiento, como tampoco \u00a0puede asimilarse autom\u00e1ticamente la existencia del da\u00f1o \u00a0al buen nombre con la materialidad del delito de calumnia y la \u00a0responsabilidad penal del autor de tales expresiones, con conceptos \u00a0tales como la falla del servicio o la vulneraci\u00f3n a derechos \u00a0fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0bien las manifestaciones de los Generales denunciados pudieron \u00a0afectar garant\u00edas superiores y ocasionar un perjuicio que debe \u00a0ser reparado, ello no implica, como lo entiende y reivindica \u00a0err\u00f3neamente el recurrente, que los hechos analizados se \u00a0adecuen t\u00edpicamente a los delitos de calumnia o de injuria, \u00a0por las razones expuestas anteriormente. \u00a0<\/p>\n
Estas \u00a0precisiones adquieren mayor trascendencia al evocar ese car\u00e1cter \u00a0subsidiario, fragmentario y de ultima \u00a0ratio del \u00a0derecho penal, por virtud del cual otras instancias de control social \u00a0y judicial son id\u00f3neas para resolver muchos de los conflictos \u00a0generados en la vida en sociedad. \u00a0<\/p>\n
10. \u00a0En \u00a0ese orden de ideas, la Corporaci\u00f3n confirmar\u00e1 el auto \u00a0impugnado, por las razones expuestas en esta decisi\u00f3n, por \u00a0cuanto las causales de preclusi\u00f3n invocadas fueron debidamente \u00a0acreditadas en la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el caso del General PALOMINO L\u00d3PEZ se precluir\u00e1 por i) \u00a0atipicidad del hecho investigado frente al delito de calumnia por la \u00a0denuncia presentada por Mar\u00eda \u00a0Ang\u00e9lica Arias Garc\u00eda y Cristian Dar\u00edo Arango \u00a0Chac\u00f3n; \u00a0y ii) imposibilidad de dar inicio a la acci\u00f3n penal, en el \u00a0caso de Ospina Cogua. Trat\u00e1ndose del Brigadier MARTIN\u00c9Z \u00a0GUZM\u00c1N la preclusi\u00f3n procede por atipicidad i) objetiva \u00a0del delito de calumnia, en los casos de Arias \u00a0Garc\u00eda y Arango Chac\u00f3n, \u00a0y ii) subjetiva por el punible de injuria trat\u00e1ndose de Ospina \u00a0Cogua, en los t\u00e9rminos expuestos en precedencia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0raz\u00f3n y m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal de la Corte Suprema de Justicia, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
CONFIRMAR \u00a0el auto proferido el 7 de febrero de 2019 por la Sala Especial de \u00a0Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, en los t\u00e9rminos \u00a0aqu\u00ed expuestos, mediante el cual precluy\u00f3 \u00a0la investigaci\u00f3n adelantada en \u00a0contra de General (r) RODOLFO PALOMINO L\u00d3PEZ y del Brigadier \u00a0General (r) LUIS EDUARDO MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N, por el delito \u00a0de calumnia, por atipicidad de la conducta, as\u00ed como tambi\u00e9n \u00a0por el punible de injuria en el caso de \u00e9ste, y por \u00a0imposibilidad de iniciar la acci\u00f3n penal, en relaci\u00f3n \u00a0con la querella presentada por Ospina Cogua, por lo ocurrido el 30 de \u00a0agosto de 2013. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0la presente decisi\u00f3n no procede ning\u00fan recurso. \u00a0<\/p>\n
Comun\u00edquese \u00a0y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JAIME \u00a0HUMBERTO MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA YOLANDA NOVA \u00a0GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO \u00a0PARCIAL DE VOTO \u00a0<\/p>\n
PROVIDENCIA \u00a0CSJ AP3639\u20132019 \u00a0<\/p>\n
(27 \u00a0de agosto de 2019, rad. 54994) \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0el acostumbrado respeto por la decisi\u00f3n mayoritaria de la \u00a0Sala, al no compartirla en su totalidad, salvo parcialmente el voto \u00a0pues, a mi juicio, la providencia dictada por la Sala Especial de \u00a0Primera de Instancia de esta Corporaci\u00f3n, ha debido revocarse \u00a0en lo que concierne a la preclusi\u00f3n con la que result\u00f3 \u00a0favorecido Luis \u00a0Eduardo Mart\u00ednez Guzm\u00e1n. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0razones pr\u00e1cticas, \u00fanicamente me ocupar\u00e9 de la \u00a0materia de disenso, como a continuaci\u00f3n brevemente se expone, \u00a0no sin antes explicitar algunos antecedentes de importancia para la \u00a0resoluci\u00f3n del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0El sustrato f\u00e1ctico jur\u00eddicamente relevante exhibi\u00f3 \u00a0que, con ocasi\u00f3n de multitudinarias movilizaciones ciudadanas \u00a0promovidas en solidaridad con un paro agrario nacional que para la \u00a0\u00e9poca se adelantaba, el 29 de agosto de 2013, en la Plaza de \u00a0Bol\u00edvar de esta capital, se presentaron graves disturbios que \u00a0llevaron a la Polic\u00eda Nacional, en cabeza de su Director, \u00a0General Rodolfo \u00a0Bautista Palomino L\u00f3pez \u00a0y del Comandante de la Polic\u00eda Metropolitana de Bogot\u00e1, \u00a0Brigadier General Luis \u00a0Eduardo Mart\u00ednez Guzm\u00e1n \u00a0a elaborar y publicar un cartel con 48 fotograf\u00edas de personas \u00a0que, al parecer, hab\u00edan participado activamente en los \u00a0desmanes, aviso que fuera reconocido p\u00fablicamente como \u00abCartel \u00a0de los V\u00e1ndalos\u00bb. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Una de esas im\u00e1genes (la n.\u00b0 34) correspondi\u00f3 al \u00a0rostro de Jorge \u00a0Alejandro Ospina Cogua, \u00a0joven que, a ra\u00edz de infructuosa acci\u00f3n de amparo \u00a0constitucional precedente41, \u00a0acudi\u00f3 ante el Juzgado 72 Penal Municipal con Funci\u00f3n \u00a0de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, en audiencia \u00a0denominada \u00abcorrecci\u00f3n \u00a0de actuaciones que afectan derechos fundamentales\u00bb y \u00a0dicha c\u00e9lula \u00a0judicial, el 2 de octubre de igual anualidad, orden\u00f3 \u00a0a la Polic\u00eda Nacional retirar la publicaci\u00f3n al \u00a0declarar vulnerados los derechos fundamentales al buen nombre, honra \u00a0y presunci\u00f3n de inocencia del solicitante. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Al d\u00eda siguiente, de acuerdo con lo rese\u00f1ado en la \u00a0providencia de la que me aparto parcialmente, en el canal noticioso \u00a0RCN, Mart\u00ednez \u00a0Guzm\u00e1n refiri\u00f3: \u00a0<\/p>\n
General \u00a0Mart\u00ednez: Si uno no puede mostrar esos desadaptados sociales \u00a0que le causan tanto problema a la ciudad, que le causan tanto \u00a0problema al pa\u00eds, que generan tanta inseguridad para los \u00a0ciudadanos, pues entonces apague y v\u00e1monos (\u2026) \u00a0<\/p>\n
[Periodista: \u00a0as\u00ed respondi\u00f3 el General Mart\u00ednez por la \u00a0decisi\u00f3n de un juez que ordena retirar los carteles de \u00a0v\u00e1ndalos, revel\u00f3 que quien busca quitarlos es la misma \u00a0persona que ya hab\u00eda interpuesto una tutela] \u00a0<\/p>\n
General \u00a0Mart\u00ednez: es el mismo v\u00e1ndalo, desadaptado y aqu\u00ed \u00a0aprovecho porque es que el cartel no se hizo caprichosamente, el \u00a0cartel se hace de acuerdo con unas im\u00e1genes de bandidos, de \u00a0delincuentes de criminales de estructuras urbanas y de criminales de \u00a0estructuras hist\u00f3ricas como las que aqu\u00ed hay. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su vez, la p\u00e1gina de internet42 \u00a0del medio period\u00edstico \u00abLa \u00a0W\u00bb, \u00a0le atribuy\u00f3 la siguiente informaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
El \u00a0general Luis Eduardo Mart\u00ednez, saliente comandante de la \u00a0Polic\u00eda de Bogot\u00e1, asegur\u00f3 que comparecer\u00e1 \u00a0ante la justicia luego de que se interpusiera una tutela para retirar \u00a0el cartel de los v\u00e1ndalos publicado por las autoridades. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0recurso fue presentado por uno de los j\u00f3venes que particip\u00f3 \u00a0en las manifestaciones que dejaron da\u00f1os cuantiosos en el \u00a0centro de la ciudad. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 \u00a0que el cartel no se realiz\u00f3 por capricho de la Polic\u00eda, \u00a0sino para dar a conocer los reales responsables de los da\u00f1os a \u00a0la infraestructura de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0cartel no se hizo caprichosamente, se hizo con base en unas im\u00e1genes \u00a0de bandidos, de criminales urbanos y la foto se le tom\u00f3 en la \u00a0esquina de la Plaza de Bol\u00edvar, cuando estaba atacando a los \u00a0miembros de la Polic\u00eda y utilizando armas para hacerlo\u201d, \u00a0se\u00f1al\u00f3. \u201cEste delincuente se quiere mostrar como \u00a0un ‘angelito’ (…) Yo pondr\u00e9 la cara ante la justicia porque \u00a0lo que hago es defender a los ciudadanos de bien y atacar a los \u00a0criminales\u201d \u00a0[negrilla \u00a0original del texto]. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Al descender al asunto de la especie, coincido con la Sala \u00a0Mayoritaria en que esas expresiones de Mart\u00ednez \u00a0Guzm\u00e1n, \u00a0efectuadas \u00a0ante medios de comunicaci\u00f3n nacional, y en las que falsamente \u00a0imput\u00f3 a Jorge \u00a0Alejandro Ospina Cogua, por \u00a0lo menos, los punibles de da\u00f1o en bien ajeno agravado y \u00a0violencia contra servidor p\u00fablico, objetivamente configuran el \u00a0punible de calumnia por el que se le investig\u00f3, raz\u00f3n \u00a0para acogerme a las consideraciones que se hicieran, en punto de \u00a0tipicidad objetiva de la conducta. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Con todo, no comparto la respuesta ofrecida por la Corte en lo \u00a0correspondiente al tipo subjetivo de la ilicitud en menci\u00f3n \u00a0que, en mi sentir, tambi\u00e9n se acredit\u00f3, al decir que \u00a0\u00abtodo \u00a0lo afirmado en tales declaraciones fue indudablemente motivado por la \u00a0convicci\u00f3n errada y superable de que tales sindicaciones \u00a0delictivas e imputaciones deshonrosas gen\u00e9ricas eran ciertas\u00bb. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0se discuten los grav\u00edsimos sucesos del 29 de agosto de 2013 en \u00a0el centro de la capital de la Rep\u00fablica, que indudablemente \u00a0deben ser de conocimiento de las autoridades en el \u00e1mbito \u00a0penal, al haberse ejecutado actos delincuenciales en contra del \u00a0comercio, de las estaciones de transporte p\u00fablico, de las \u00a0edificaciones gubernamentales y de los agentes del orden que \u00a0procuraban su control. \u00a0<\/p>\n
Tampoco, \u00a0que Jorge \u00a0Alejandro Ospina Cogua hiciera \u00a0parte de las movilizaciones en solidaridad con el paro agrario y \u00a0popular, hecho que, incluso, es aceptado por \u00e9ste en todas las \u00a0salidas procesales que ha tenido ante diversos despachos judiciales. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, una cosa es que se hubiera utilizado informaci\u00f3n \u00a0suministrada por sus subalternos y recaudada por la instituci\u00f3n \u00a0para \u00abayudar \u00a0a la identificaci\u00f3n\u00bb de \u00a0ciertas personas, al parecer involucradas en los des\u00f3rdenes, o \u00a0como se dice en el auto de la Corte: \u00abadem\u00e1s \u00a0de identificar a los responsables, el objetivo del cartel \u201cera \u00a0que las personas se acercaran y manifestaran su grado de \u00a0participaci\u00f3n o dieran indicios para la identificaci\u00f3n \u00a0de las personas que hab\u00edan realizado este tipo de desmanes\u201d\u00bb \u00a0situaci\u00f3n acaecida entre el 29 y el 30 de agosto de 2013, y \u00a0otra es que, habiendo transcurrido m\u00e1s de un mes de aquellos \u00a0hechos (3 de octubre siguiente), se diga que el Brigadier General \u00a0Luis \u00a0Eduardo Mart\u00ednez Guzm\u00e1n \u00a0obr\u00f3 con un \u00abconvencimiento \u00a0personal, fundado, errado y vencible\u00bb \u00a0que descarta el dolo y s\u00f3lo entiende sus expresiones como \u00a0\u00abinferencias \u00a0ligeras\u00bb en \u00a0el marco de un actuar \u00abculposo\u00bb. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0El conocimiento de la condici\u00f3n mendaz de la sindicaci\u00f3n \u00a0delictiva, la conciencia de su naturaleza falsa y t\u00edpica, as\u00ed \u00a0como la voluntad de exteriorizarla con la intenci\u00f3n inequ\u00edvoca \u00a0de agraviar a Jorge \u00a0Alejandro Ospina Cogua, refulge \u00a0evidente en la medida que: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0Cont\u00f3 \u00a0con aquel lapso temporal para que, en coordinaci\u00f3n con la \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, se identificaran e \u00a0individualizaran a los actores vand\u00e1licos, raz\u00f3n para \u00a0considerar que a su alcance estuvo la posibilidad de actualizar el \u00a0precario conocimiento que para el mes de agosto pose\u00eda. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0 \u00a0 As\u00ed, la \u00abcreencia \u00a0err\u00f3nea\u00bb \u00a0de que se habla en la providencia (en el sentido de que el promotor \u00a0de la medida de protecci\u00f3n estaba involucrado en los \u00a0desmanes), si bien puede acu\u00f1arse v\u00e1lidamente en un \u00a0primer momento, esto es, al elaborar y publicar el pluricitado cartel \u00a0en agosto de 2013, ella se desvanece hacia octubre del mismo a\u00f1o, \u00a0cuando ya el investigado Mart\u00ednez \u00a0Guzm\u00e1n \u00a0ten\u00eda una amplia noci\u00f3n del individualizado Ospina \u00a0Cogua, a \u00a0quien reconoci\u00f3, adem\u00e1s, como el autor de una acci\u00f3n \u00a0de amparo precedente. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0Es \u00a0la propia Polic\u00eda Nacional quien, en respuesta a la acci\u00f3n \u00a0de tutela que posteriormente revisara la Corte Constitucional (CC \u00a0T\u2013358\u20132014), en \u00a0punto de la publicaci\u00f3n del \u00abCartel \u00a0de los V\u00e1ndalos\u00bb \u00a0y las fotos de las personas en \u00e9l impresas, as\u00ed \u00a0inform\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0que quienes aparecieron en el cartel hayan sido o no intervinientes \u00a0en los hechos, fue lo que quiso establecer la Polic\u00eda Nacional \u00a0con la publicaci\u00f3n del cartel en el cual, contrario a lo que \u00a0afirman los accionantes, no se atribuy\u00f3 responsabilidad a \u00a0alguno de los fotografiados, pues en el mencionado documento lo que \u00a0se solicitaba era que la comunidad ayudara a la identificaci\u00f3n \u00a0de esas personas por cu[a]nto la polic\u00eda no sab\u00eda a \u00a0qui\u00e9n correspond\u00eda cada una de las fotos. Por eso en el \u00a0cartel se incluyeron las expresiones \u201cAY[\u00da]DENOS A \u00a0IDENTIFICARLOS\u201d. La pretensi\u00f3n era que qui[e]n viera \u00a0publicada su fotograf\u00eda o qui[e]n reconociera a alguna persona \u00a0cuyo retrato all\u00ed figuraba, indicara la identidad o solicitara \u00a0la exclusi\u00f3n del cartel. Muchos concurrieron y as\u00ed lo \u00a0pidieron a la Polic\u00eda, la cual asinti\u00f3 sin ning\u00fan \u00a0inconveniente como se muestra en la serie de carteles que se anexa a \u00a0[e]ste escrito en la cu[a]l a medida que las personas solicitaron su \u00a0exclusi\u00f3n, su foto fue retirada. \u00a0<\/p>\n
(iv) \u00a0Entonces, \u00a0si Mart\u00ednez \u00a0Guzm\u00e1n \u00a0conoci\u00f3 de una acci\u00f3n constitucional anterior de Jorge \u00a0Alejandro Ospina Cogua en \u00a0la que reclam\u00f3 ante el Tribunal Superior de Bogot\u00e1 la \u00a0salvaguarda de sus prerrogativas esenciales, pues as\u00ed se \u00a0desprende de sus intervenciones en los medios de comunicaci\u00f3n, \u00a0y si para el 3 de octubre de 2013 ya exist\u00eda el \u00a0pronunciamiento de un juez con funci\u00f3n de control de \u00a0garant\u00edas, tambi\u00e9n constitucional por excelencia, en la \u00a0que se protegieron sus derechos fundamentales a la honra, al buen \u00a0nombre y a la presunci\u00f3n de inocencia, ciertamente sab\u00eda \u00a0que la atribuci\u00f3n de responsabilidad en algunos delitos y \u00a0dem\u00e1s calificativos deshonrosos y difamatorios, no era el \u00a0resultado de una simple equivocaci\u00f3n, como as\u00ed lo hace \u00a0ver la providencia mayoritaria. \u00a0<\/p>\n
(v) \u00a0No \u00a0puede explicarse el proceder del Brigadier General (R) en el \u00e1mbito \u00a0del mero comportamiento culposo, habida cuenta que, en nuestro \u00a0criterio, obr\u00f3 con absoluta consciencia de la falsedad en la \u00a0atribuci\u00f3n de delitos a Ospina \u00a0Cogua y \u00a0con la firme intenci\u00f3n de lesionar la integridad moral de \u00a0\u00e9ste, m\u00e1xime cuando mediaba una decisi\u00f3n \u00a0judicial que ordenaba el retiro del cartel. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0contera, si no era dable para la Polic\u00eda hacer uso de este, \u00a0para el solo prop\u00f3sito de \u00abayudar \u00a0a identificar a los v\u00e1ndalos\u00bb, \u00a0mucho menos pod\u00eda el indiciado imputar la comisi\u00f3n de \u00a0conductas punibles al actor y querellante, pues, a esa altura, la \u00a0expresi\u00f3n ya pod\u00eda ser tildada de falaz, y con la \u00a0potencialidad de causar da\u00f1o al buen nombre, como quiera que, \u00a0sin \u00a0existir una investigaci\u00f3n previa donde se corroborara que \u00a0Ospina \u00a0Cogua \u00a0hac\u00eda parte del grupo de j\u00f3venes que presuntamente \u00a0protagoniz\u00f3 actos delictivos el 29 de agosto de 2013 en la \u00a0Plaza de Bol\u00edvar de Bogot\u00e1, as\u00ed se le se\u00f1al\u00f3, \u00a0oblig\u00e1ndolo a padecer el escarnio de ser rotulado como \u00a0delincuente, sin existir material probatorio que respaldara tan \u00a0delicada afirmaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(vi) \u00a0Diciente \u00a0de la consciencia de la falsedad, se torna el hecho que el procesado \u00a0anticipara \u00abponer \u00a0la cara ante la justicia\u00bb, \u00a0vale decir, conoc\u00eda de su accionar il\u00edcito, s\u00f3lo \u00a0que trato de justificarse bajo la falacia argumentativa de \u00abdefender \u00a0a los ciudadanos de bien y atacar a los criminales\u00bb \u00a0pues, so pretexto de \u00abatacar \u00a0la criminalidad\u00bb se \u00a0rebaj\u00f3 al mismo nivel. \u00a0<\/p>\n
(vii) \u00a0Aunque \u00a0en el auto del cual discrepo, la Corte menciona que posteriormente \u00a0[negrilla \u00a0original del texto] se logr\u00f3 establecer que la creencia del \u00a0procesado pudo ser err\u00f3nea, no se requer\u00eda arribar \u00a0hasta el a\u00f1o 201443 \u00a0para llegar a la conclusi\u00f3n de que Jorge \u00a0Alejandro Ospina Cogua \u00a0no estaba formalmente vinculado a proceso penal alguno, habida cuenta \u00a0que, para el mes de septiembre de 2013, la Polic\u00eda Nacional ya \u00a0era conocedor de esa circunstancia, al punto que ello fue objeto de \u00a0menci\u00f3n en la acci\u00f3n de tutela que aqu\u00e9l \u00a0invocara contra la instituci\u00f3n castrense: \u00a0<\/p>\n
[El] \u00a0Asesor de la Direcci\u00f3n Nacional de Fiscal\u00edas solicit\u00f3 \u00a0se declarara improcedente la acci\u00f3n de tutela en lo que a esa \u00a0entidad se refiere porque frente al derecho de petici\u00f3n \u00a0elevado el pasado 9 de septiembre, le hizo saber al demandante que en \u00a0su contra no se adelantaba investigaci\u00f3n alguna y respecto a \u00a0los presuntos atropellos de parte del Escuadr\u00f3n M\u00f3vil \u00a0Antidisturbios de la Polic\u00eda Nacional \u201cESMAD\u201d, \u00a0corri\u00f3 traslado de su escrito al Director Seccional de \u00a0Fiscal\u00edas de Bogot\u00e1, para que all\u00ed se imparta el \u00a0tr\u00e1mite respectivo. \u00a0<\/p>\n
(viii) \u00a0En \u00a0ese entendido, considero que la calumnia en el caso de la especie, se \u00a0abr\u00eda paso desde el tipo subjetivo, en la medida que Luis \u00a0Eduardo Mart\u00ednez Guzm\u00e1n conoc\u00eda \u00a0de la falsedad de la imputaci\u00f3n y quiso manifestarla. Dicho de \u00a0otra manera, a sabiendas de la presunci\u00f3n de inocencia de la \u00a0que gozaba Ospina \u00a0Cogua, \u00a0no tuvo reparo alguno en hacer una acusaci\u00f3n en su contra, lo \u00a0cual se deduce al ponderar los relatados antecedentes y que motivaron \u00a0al agente a realizar las expresiones, las circunstancias en que ellas \u00a0se produjeron y la informaci\u00f3n suficiente con que contaba para \u00a0el momento en que las divulg\u00f3, lo que determina el prop\u00f3sito \u00a0calumnioso perseguido al efectuar la imputaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Por otra parte, recu\u00e9rdese que el buen \u00a0nombre \u00a0es uno de los bienes jur\u00eddicos m\u00e1s importantes que \u00a0integran el patrimonio moral de una persona. En este orden de ideas, \u00a0el \u00e1mbito de protecci\u00f3n de este derecho, en materia de \u00a0imputaci\u00f3n de conductas delictivas, est\u00e1 ligado a la \u00a0veracidad y certeza de la informaci\u00f3n, toda vez que la \u00a0transmisi\u00f3n de afirmaciones falsas, adem\u00e1s de compeler \u00a0a la persona concernida a afrontar las consecuencias penales de la \u00a0sindicaci\u00f3n, afecta la buena imagen que un individuo ha \u00a0construido en sociedad, precisamente por el efecto multiplicador del \u00a0mensaje, mayor a\u00fan si quien lo emite es el Comandante \u00a0de la Polic\u00eda Metropolitana de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0este espec\u00edfico t\u00f3pico, no debe pasar inadvertido que, \u00a0con \u00a0base en lo disciplinado en los art\u00edculos 218 de la Carta \u00a0Pol\u00edtica y 1 y 5 de la Ley 62 de 199344, \u00a0a la fuerza policial le corresponde el \u00abmantenimiento \u00a0de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y \u00a0libertades p\u00fablicas, y para asegurar que los habitantes de \u00a0Colombia convivan en paz\u00bb; \u00a0por tanto, flaco favor se hace a la Polic\u00eda Nacional, el que \u00a0sea uno de sus altos miembros quien se encargue de transgredir ese \u00a0mandato superior. \u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0puede olvidarse que \u00a0las autoridades e instituciones de la Rep\u00fablica han sido \u00a0creadas para amparar a todas las personas residentes en Colombia, en \u00a0todas sus garant\u00edas y libertades, as\u00ed como para \u00a0asegurar el cumplimiento de los deberes tanto del Estado como de los \u00a0particulares, por ende, la vulneraci\u00f3n de las normas por parte \u00a0de los servidores p\u00fablicos genera, en materia penal, un mayor \u00a0grado de reproche, pues son ellos, y en especial quienes est\u00e1n \u00a0destinados a la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, los \u00a0primeros llamados en respetar el orden legal y constitucional \u00a0vigentes. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo mismo, para el suscrito resulta bastante preocupante, por decir lo \u00a0menos, el dicho del Brigadier General Luis \u00a0Eduardo Mart\u00ednez Guzm\u00e1n en \u00a0sus alocuciones del 3 de octubre de 2013, en las que no solo efectu\u00f3 \u00a0imputaciones falsas a una persona, sino que entr\u00f3 en abierta \u00a0rebeld\u00eda contra una decisi\u00f3n judicial, respecto de la \u00a0cual respondi\u00f3: \u00abSi \u00a0uno no puede mostrar esos desadaptados sociales que le causan tanto \u00a0problema a la ciudad, que le causan tanto problema al pa\u00eds, \u00a0que generan tanta inseguridad para los ciudadanos, pues entonces \u00a0apague y v\u00e1monos\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Esas \u00a0expresiones, divulgadas por el emisor de que se habla, hacen que las \u00a0palabras se tornen en demas\u00eda graves y constituyan un acto de \u00a0incitaci\u00f3n a la violencia (entre otras variables, por: la \u00a0conducta e intenci\u00f3n del orador, peligro \u00a0probable e inminente de \u00a0que la audiencia se vea realmente incitada a un acto proscrito, el \u00a0contexto de la expresi\u00f3n, la posici\u00f3n del emisor y su \u00a0autoridad o influencia sobre la audiencia, alcance \u00a0y magnitud de la expresi\u00f3n \u2013incluyendo su naturaleza \u00a0p\u00fablica, la audiencia y los medios de difusi\u00f3n\u2013, \u00a0naturaleza \u00a0p\u00fablica de la expresi\u00f3n, los medios y la intensidad o \u00a0magnitud de la expresi\u00f3n en t\u00e9rminos de su frecuencia o \u00a0volumen, etc.), rayando \u00a0en lo que la doctrina constitucional y de esta Corte han abordado a \u00a0partir de los denominados discursos prohibidos (una aproximaci\u00f3n \u00a0al tema puede verse en CSJ SP112\u20132019, 30 en. 2019, rad. \u00a048388). \u00a0<\/p>\n
No \u00a0puede decirse carente de dolo el obrar imputable al Brigadier General \u00a0Mart\u00ednez Guzm\u00e1n, cuando de manera abierta se apart\u00f3 \u00a0de su misi\u00f3n institucional de proteger y respetar al ciudadano \u00a0Ospina Cogua, respecto de quien el juez de control de garant\u00edas \u00a0emiti\u00f3 decisi\u00f3n judicial para garantizar sus derechos \u00a0entonces mancillados con las destempladas expresiones del Brigadier \u00a0General y la publicaci\u00f3n fotogr\u00e1fica cargada de \u00a0ignominia, con la que el integrante de la Polic\u00eda Nacional \u00a0reneg\u00f3 del fin primordial de esa instituci\u00f3n, siendo \u00a0que con ese reprobable proceder para nada garantizaba los derechos y \u00a0garant\u00edas p\u00fablicas, ni tampoco la convivencia pac\u00edfica \u00a0de los ciudadanos. \u00a0<\/p>\n
Ello \u00a0per \u00a0se, \u00a0bien pudo igualmente ameritar investigaci\u00f3n penal por la \u00a0conducta punible de fraude a resoluci\u00f3n judicial, o cuando \u00a0menos, un pronunciamiento o menci\u00f3n de la Corte en dicho \u00a0sentido, atendido el principio de responsabilidad jur\u00eddica de \u00a0los servidores p\u00fablicos, conforme al cual aparte de responder \u00a0por infringir la constituci\u00f3n y la ley tambi\u00e9n lo ser\u00e1n \u00a0por la omisi\u00f3n o extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de sus \u00a0funciones (art. 6, Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia), \u00a0en la que palmariamente se aprecia incurso el referido implicado. \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0y otro se echan de menos en el encuadernamiento, restando s\u00f3lo \u00a0dejar sentada mi posici\u00f3n insular frente a esa tem\u00e1tica. \u00a0<\/p>\n
Son \u00a0estos razonamientos los que me llevan a discrepar parcialmente de la \u00a0respetable decisi\u00f3n mayoritaria. \u00a0<\/p>\n
Fecha \u00a0ut supra. \u00a0<\/p>\n
Jaime \u00a0Humberto Moreno Acero \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO \u00a0PARCIAL DE VOTO A LA PROVIDENCIA AP3639-2019 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0el acostumbrado respeto por la decisi\u00f3n de la mayor\u00eda, \u00a0me permito manifestar salvamento parcial de voto, en los t\u00e9rminos \u00a0que siguen: \u00a0<\/p>\n
No \u00a0tengo reparo frente a la determinaci\u00f3n adoptada respecto al \u00a0General Rodolfo \u00a0Palomino L\u00f3pez, \u00a0pero si en relaci\u00f3n con el Brigadier General Luis \u00a0Eduardo Mart\u00ednez Guzm\u00e1n, \u00a0respecto del cual se ha debido revocar la decisi\u00f3n de \u00a0preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n para continuarla en \u00a0orden al esclarecimiento de los hechos. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0punto nodal de disenso consiste en que considero que, en el presente \u00a0evento, se configur\u00f3 el tipo subjetivo del delito de calumnia \u00a0y existen elementos probatorios que \u00a0 configuran el dolo. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0demostrar lo anterior, se abordar\u00e1 un marco te\u00f3rico que \u00a0girar\u00e1 en torno a los siguientes temas: (i) \u00a0los derechos fundamentales al buen nombre y a la honra; (ii) \u00a0la protecci\u00f3n constitucional de estos bienes y su relaci\u00f3n \u00a0con el tipo penal citado; y, (iii) \u00a0el deber de acatar los fallos judiciales en un Estado Social de \u00a0Derecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0derechos al buen nombre y a la honra \u00a0<\/p>\n
El \u00a0honor, desde anta\u00f1o, ha sido objeto de protecci\u00f3n penal \u00a0frente a falsas imputaciones de hechos delictuosos45, \u00a0dada la grave afectaci\u00f3n a la integridad moral. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0el particular, Francesco \u00a0Carrara \u00a0sostuvo que: \u00a0<\/p>\n
\u00ab[\u2026] \u00a0el sentimiento de dignidad humana es el cometido primario de la idea \u00a0de honor, y ese sentimiento es la aspiraci\u00f3n de toda alma, por \u00a0poco noble que esta sea, y que no depende de ninguna consideraci\u00f3n \u00a0de bienes exteriores, sino exclusivamente del amor a nosotros, sin \u00a0necesidad de aplausos ajenos ni miras ulteriores\u00bb46. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0ese punto de vista, se ha entendido que alberga dos tipos de emoci\u00f3n \u00a0-subjetivo y objetivo-: (i) \u00a0el que surge de la propia conciencia, de las virtudes, m\u00e9ritos \u00a0y valor moral; y, (ii) \u00a0el representado por la estimaci\u00f3n de los dem\u00e1s frente a \u00a0las cualidades morales y el valor social. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior da lugar a diferentes fundamentos sobre la naturaleza de la \u00a0incriminaci\u00f3n, seg\u00fan el tipo de agravio. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0primero, indica que el delito que atenta contra el honor \u2013injuria; \u00a0calumnia- solo podr\u00e1 ser el \u00abdolor \u00a0moral\u00bb, \u00a0ocasionado a las v\u00edctimas, heridas en el sentimiento de la \u00a0propia dignidad, deriv\u00e1ndose de esto que para la configuraci\u00f3n \u00a0de tales il\u00edcitos es imperioso el da\u00f1o efectivo \u00a0\u2013resultado-. En el segundo, la reputaci\u00f3n puede ser \u00a0realmente perjudicada, aunque no sea necesaria su destrucci\u00f3n, \u00a0correspondiendo a una infracci\u00f3n de peligro. \u00a0<\/p>\n
Entre \u00a0las modalidades de la ofensa a tal bien jur\u00eddico \u2013honor-, \u00a0tradicionalmente se \u00a0encuentran la injuria -que prev\u00e9 varias \u00a0especies -deshonra, descr\u00e9dito, ultraje, difamaci\u00f3n-; \u00a0y, la calumnia \u2013imputaci\u00f3n de un hecho jur\u00eddicamente \u00a0falso-47. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0igual manera, es evidente que, en una u otra postura, es com\u00fan \u00a0la lesi\u00f3n y puesta en peligro de un bien jur\u00eddico \u00a0inmaterial, a partir de la cual han surgido diferentes tendencias \u00a0seg\u00fan la denominaci\u00f3n que se le otorgue al mismo. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0la tradici\u00f3n espa\u00f1ola identifica este \u00faltimo con \u00a0la \u00a0palabra \u00abhonor\u00bb48 \u00a0y la colombiana acu\u00f1a la expresi\u00f3n \u00abhonra\u00bb, \u00a0de acuerdo con el sentido que los textos constitucionales asuman \u00a0frente a tal derecho fundamental49. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0es la raz\u00f3n para que sea la doctrina \u00a0y la jurisprudencia las que se hayan encargado de desarrollar \u00a0progresivamente, a trav\u00e9s del tiempo y el contexto hist\u00f3rico \u00a0de cada sociedad, ese concepto50. \u00a0<\/p>\n
Cada \u00a0pa\u00eds elabora una noci\u00f3n en atenci\u00f3n a los \u00a0criterios legislativos y sociales particulares, pero guardando la \u00a0estricta observancia al n\u00facleo o contenido esencial del \u00a0derecho citado. Por lo que solo es posible contar con leves \u00a0diferencias o distinciones que miran a la especificaci\u00f3n de su \u00a0contenido. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 15 de nuestra Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0establece que: \u00abtodas \u00a0las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y su \u00a0buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar\u00bb. \u00a0Por su parte, el canon 21 dispone: \u00abse \u00a0garantiza el derecho a la honra\u00bb.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Existe \u00a0una relaci\u00f3n sustancial entre el buen nombre y el derecho a la \u00a0honra, los cuales hacen parte de los derechos de la personalidad, que \u00a0no son otra cosa que aquellos inherentes al individuo como especie \u00a0humana, cuyas caracter\u00edsticas son su car\u00e1cter extra \u00a0patrimonial, innatos a la condici\u00f3n humana y, por tanto, est\u00e1n \u00a0inmersos en su esencia. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0primero, se refiere a la idea que la gente tiene sobre una persona51; \u00a0el segundo52, \u00a0significa respeto y buena opini\u00f3n tanto de las cualidades \u00a0morales y \u00e9ticas, como de la dignidad de un ser humano. \u00a0<\/p>\n
Ambos \u00a0conceptos tienen v\u00ednculo con la dignidad humana. Esta \u00faltima \u00a0gira en torno (i) \u00a0al merecimiento de un trato especial que tiene toda persona por el \u00a0hecho de ser tal; y, (ii) \u00a0a la facultad de exigir de los dem\u00e1s un trato acorde con su \u00a0condici\u00f3n. En esencia, es un derecho fundamental, de eficacia \u00a0directa, \u00abcuyo \u00a0reconocimiento general compromete el fundamento pol\u00edtico del \u00a0Estado\u00bb. \u00a0(CC T-291-2016). \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese \u00a0que el art\u00edculo 1\u00b0 de la Carta Pol\u00edtica establece \u00a0que Colombia \u00abes \u00a0un Estado Social de Derecho, organizado en forma de Rep\u00fablica \u00a0unitaria, descentralizada, con autonom\u00eda de sus entidades \u00a0territoriales, democr\u00e1tica, participativa y pluralista, \u00a0fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la \u00a0solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del \u00a0inter\u00e9s general\u00bb, \u00a0de lo cual se deriva la naturaleza del ordenamiento constitucional. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior impone al Estado una doble obligaci\u00f3n: la garant\u00eda \u00a0y el respeto de los derechos dignificantes de los miembros de la \u00a0sociedad en cuanto seres humanos53. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0esta perspectiva, de manera sistem\u00e1tica, conforme lo \u00a0estipulado en los art\u00edculos 1\u00b0 y 2\u00b0 del Pacto de San \u00a0Jos\u00e9 se Costa Rica, el Estado tiene una carga espec\u00edfica \u00a0respecto de la dignidad humana y el honor. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0\u00faltima, se cumple mediante la consagraci\u00f3n de estos \u00a0como derechos fundamentales, tal como se observa en los art\u00edculos \u00a0ya citados de la Carta Pol\u00edtica -15 y 21-, as\u00ed como en \u00a0los c\u00e1nones 2 y 42: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo \u00a02\u00b0: Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, \u00a0promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los \u00a0principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n; \u00a0facilitar la participaci\u00f3n de todos en las decisiones que los \u00a0afectan y en la vida econ\u00f3mica, pol\u00edtica, \u00a0administrativa y cultural de la naci\u00f3n; defender la \u00a0independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar \u00a0la convivencia pac\u00edfica y la vigencia de un orden justo. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0autoridades de la Rep\u00fablica est\u00e1n instituidas para \u00a0proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, \u00a0honra, \u00a0bienes, creencias y dem\u00e1s derechos y libertades, y para \u00a0asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los \u00a0particulares54. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo \u00a042: La familia es el n\u00facleo fundamental de la sociedad. Se \u00a0constituye por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, por la \u00a0decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio \u00a0o por voluntad responsable de conformarla. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0La honra, \u00a0la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables55. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0igual modo, de la obligaci\u00f3n internacional citada se deriva el \u00a0establecimiento de mecanismos o instrumentos internos a trav\u00e9s \u00a0de los cuales se garantice no solo la vigencia de esos derechos sino \u00a0su protecci\u00f3n y la trasgresi\u00f3n dolosa de estos, lo que \u00a0se puede hacer a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, y de \u00a0prohibiciones penales, tal como pasa a verse. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte Constitucional, en C-489-2002, auscult\u00f3 estos bienes \u00a0\u2013honra y buen nombre-, que hacen parte de la integridad y \u00a0patrimonio moral de la especie humana, ratificando la condici\u00f3n \u00a0de derechos inherentes a esta: \u00a0<\/p>\n
El \u00a0buen nombre \u00a0ha sido entendido por la jurisprudencia y por la doctrina como la \u00a0reputaci\u00f3n, o el concepto que de una persona tienen los dem\u00e1s \u00a0y que se configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir \u00a0como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones \u00a0falsas o tendenciosas. Este derecho de la personalidad es uno de los \u00a0m\u00e1s valiosos elementos del patrimonio moral y social y un \u00a0factor intr\u00ednseco de la dignidad humana que a cada persona \u00a0debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad. El \u00a0derecho al buen nombre, como expresi\u00f3n de la reputaci\u00f3n \u00a0o la fama que tiene una persona, se lesiona por las informaciones \u00a0falsas o err\u00f3neas que se difundan sin fundamento y que \u00a0distorsionan el concepto p\u00fablico que se tiene del individuo56. \u00a0<\/p>\n
[La \u00a0honra] \u00a0aunque en gran medida asimilable al buen nombre, tiene sus propios \u00a0perfiles y que la Corte en sentencia defini\u00f3 como la \u00a0estimaci\u00f3n o deferencia con la que, en raz\u00f3n a su \u00a0dignidad humana, cada persona debe ser tenida por los dem\u00e1s \u00a0miembros de la colectividad que le conocen y le tratan57. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0lo anterior se desprende la relaci\u00f3n que tienen ambos bienes \u00a0jur\u00eddicos con la dignidad humana, aspecto de relevancia para \u00a0que sean considerados como derechos fundamentales, merecedores de \u00a0protecci\u00f3n, al estar en conexi\u00f3n sustancial directa, lo \u00a0cual se deriva de su inserci\u00f3n en la Carta Pol\u00edtica: \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose \u00a0de la honra, la relaci\u00f3n con la dignidad humana es estrecha, \u00a0en la medida en que involucra tanto la consideraci\u00f3n de la \u00a0persona (en su valor propio), como la valoraci\u00f3n de las \u00a0conductas m\u00e1s \u00edntimas (no cubiertas por la intimidad \u00a0personal y familiar). El buen nombre, por su parte, tambi\u00e9n \u00a0tiene una cercana relaci\u00f3n con la dignidad humana, en la \u00a0medida en que, al referirse a la reputaci\u00f3n, protege a la \u00a0persona contra ataques que restrinjan exclusivamente la proyecci\u00f3n \u00a0de la persona en el \u00e1mbito p\u00fablico o colectivo. \u00a0(Corte \u00a0Constitucional, Sentencia C-442-2011). \u00a0<\/p>\n
La \u00a0honra \u00a0y el buen \u00a0nombre, \u00a0al hacer parte de la dignidad humana, tienen la funci\u00f3n de \u00a0proteger su realizaci\u00f3n en atenci\u00f3n a que son atributos \u00a0inherentes a la persona que contribuyen a prefigurar su singularidad \u00a0e identidad. \u00a0<\/p>\n
Derivase \u00a0de lo anterior que tales bienes morales deben ser protegidos con la \u00a0finalidad de evitar que se quebrante el valor intr\u00ednseco de \u00a0los individuos, no solo frente a la sociedad sino respecto de la \u00a0propia imagen que tienen los individuos, aspecto que conlleva a la \u00a0apropiada consideraci\u00f3n y valoraci\u00f3n de las personas, \u00a0por parte de las autoridades p\u00fablicas y particulares. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte Constitucional ha se\u00f1alado que el n\u00facleo esencial \u00a0del derecho a la honra debe mirarse con doble connotaci\u00f3n \u00a0-interna y externa-: (i) \u00a0a partir de la estimaci\u00f3n que cada ser humano hace de s\u00ed \u00a0mismo; y, (ii) \u00a0desde \u00a0el reconocimiento que los dem\u00e1s realizan de la dignidad de \u00a0cada persona. (CC C-489-2002). \u00a0<\/p>\n
La \u00a0importancia de estos factores radica en que, para determinar \u00a0vulnerado el derecho a la honra, deben apreciarse de manera conjunta, \u00a0aspecto de lo cual deriva la demanda de protecci\u00f3n para el \u00a0Estado a partir de la consideraci\u00f3n de la dignidad de la \u00a0persona humana. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0\u00faltima parte de su consagraci\u00f3n en instrumentos \u00a0internacionales de los que se deriva una obligaci\u00f3n estatal, \u00a0que habilita, junto a las normas internas constitucionales, la \u00a0implementaci\u00f3n de medidas en el ordenamiento jur\u00eddico \u00a0interno para prevenir y sancionar su vulneraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ello \u00a0se observa en el art\u00edculo 12 de la Declaraci\u00f3n \u00a0Universal de los Derechos Humanos, cuando establece: \u00a0<\/p>\n
Nadie \u00a0ser\u00e1 objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su \u00a0familia su domicilio y su correspondencia, ni de ataques a su honra \u00a0y reputaci\u00f3n. Toda persona tiene derecho a la protecci\u00f3n \u00a0de la ley contra tales injerencias y ataques58. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0nivel regional, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y \u00a0Pol\u00edticos y la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos \u00a0Humanos -Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica-, consagraron igual \u00a0tutela, en los canones 17 y 11, respectivamente: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Nadie ser\u00e1 objeto de injerencias arbitrarias e ilegales en su \u00a0vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de \u00a0ataques ilegales a su honra y reputaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Toda persona tiene derecho a la protecci\u00f3n de la ley contra \u00a0esas injerencias o esos ataques. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento \u00a0de su dignidad. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su \u00a0vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su \u00a0correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Toda persona tiene derecho a la protecci\u00f3n de la ley contra \u00a0esas injerencias o esos ataques. \u00a0<\/p>\n
Precisamente, \u00a0en la \u00faltima normatividad, se evidencia la relevancia del \u00a0derecho a la honra cuando impone en el art\u00edculo 14, numerales \u00a01 y 2, que: \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes \u00a0emitidas en su perjuicio a trav\u00e9s de medios de difusi\u00f3n \u00a0legalmente reglamentados y que se dirijan al p\u00fablico en \u00a0general, tiene derecho a efectuar por el mismo \u00f3rgano de \u00a0difusi\u00f3n su rectificaci\u00f3n o respuesta en las \u00a0condiciones que establezca la ley. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0[\u2026] en ning\u00fan caso la rectificaci\u00f3n o respuesta \u00a0eximir\u00e1n de las otras responsabilidades legales en se hubiera \u00a0incurrido. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a estos conceptos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos \u2013CIDH- \u00a0ha avalado su protecci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0\u00faltimo, el art\u00edculo 11 de la Convenci\u00f3n reconoce \u00a0que toda persona tiene derecho al respeto de su honra, proh\u00edbe \u00a0todo ataque ilegal contra la honra o reputaci\u00f3n e impone a los \u00a0Estados el deber de brindar la protecci\u00f3n de la ley contra \u00a0tales ataques. \u00a0En \u00a0t\u00e9rminos generales, el derecho a la honra se relaciona con la \u00a0estima y val\u00eda propia, mientras que la reputaci\u00f3n se \u00a0refiere a la opini\u00f3n que otros tienen de una persona59. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0CIDH, adem\u00e1s, ha determinado lineamientos para tipificar los \u00a0delitos que atentan contra la honra, en los que se deben ponderar los \u00a0siguientes aspectos: (i) \u00a0la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de las \u00a0expresiones deshonrosas; (ii) \u00a0el dolo con el que se actu\u00f3; (iii) \u00a0las caracter\u00edsticas del da\u00f1o injustamente causado; (iv) \u00a0la absoluta necesidad de utilizar, de manera excepcional, medidas \u00a0penales; y, (vi) \u00a0la consideraci\u00f3n de que la carga de la prueba debe recaer en \u00a0quien formula la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Estos \u00a0par\u00e1metros fueron expuestos en el Caso Kimel \u00a0contra Argentina60: \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte no estima\u00a0contraria a la Convenci\u00f3n cualquier \u00a0medida penal a prop\u00f3sito de la expresi\u00f3n \u00a0de\u00a0informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se debe \u00a0analizar con especial\u00a0cautela, ponderando al respecto la extrema \u00a0gravedad de la conducta desplegada\u00a0por el emisor de aqu\u00e9llas, \u00a0el dolo con que actu\u00f3, las caracter\u00edsticas del \u00a0da\u00f1o\u00a0injustamente causado y otros datos que pongan de \u00a0manifiesto la absoluta\u00a0necesidad de utilizar, en forma \u00a0verdaderamente excepcional, medidas penales. En\u00a0todo momento la \u00a0carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ello, ha reiterado que \u00abes \u00a0leg\u00edtimo que quien se sienta afectado en su honor recurra a \u00a0los mecanismos judiciales que el Estado disponga para su protecci\u00f3n\u00bb \u00a0(caso Ricardo \u00a0Canese \u00a0vs. Paraguay, \u00a0p\u00e1rr. 10161), \u00a0remiti\u00e9ndose a la jurisprudencia de la Corte Europea de \u00a0Derechos Humanos, para distinguir que dentro de las restricciones a \u00a0la libertad de expresi\u00f3n es preciso establecer si la persona \u00a0es particular o cumple funciones p\u00fablicas: \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido de manera consistente \u00a0que, con respecto a las limitaciones permisibles sobre la libertad de \u00a0expresi\u00f3n, se debe distinguir entre las restricciones que son \u00a0aplicables cuando el objeto de la expresi\u00f3n se refiera a un \u00a0particular y, por otro lado, cuando haga referencia a una persona \u00a0p\u00fablica como, por ejemplo, un pol\u00edtico. Al respecto, la \u00a0Corte Europea ha manifestado que: \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0l\u00edmites de la cr\u00edtica aceptable son, por tanto, \u00a0respecto de un pol\u00edtico, m\u00e1s amplios que en el caso de \u00a0un particular. A diferencia de este \u00faltimo, aquel inevitable y \u00a0conscientemente se abre a un riguroso escrutinio de todas sus \u00a0palabras y hechos por parte de periodistas y de la opini\u00f3n \u00a0p\u00fablica y, en consecuencia, debe demostrar un mayor grado de \u00a0tolerancia. Sin duda, el art\u00edculo 10, inciso 2 (art. 10-2) \u00a0permite la protecci\u00f3n de la reputaci\u00f3n de los dem\u00e1s \u00a0\u2013es decir, de todas las personas- y esta protecci\u00f3n \u00a0comprende tambi\u00e9n a los pol\u00edticos, aun cuando no est\u00e9n \u00a0actuando en car\u00e1cter de particulares, pero en esos casos los \u00a0requisitos de dicha protecci\u00f3n tienen que ser ponderados en \u00a0relaci\u00f3n con los intereses de un debate abierto sobre los \u00a0asuntos pol\u00edticos. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0decir, trat\u00e1ndose \u00a0de funcionarios estatales, de personas que ejercen funciones p\u00fablicas \u00a0y de pol\u00edticos, \u00ab[\u2026] \u00a0se \u00a0debe aplicar un umbral diferente de protecci\u00f3n, el cual no se \u00a0asienta en la calidad del sujeto, sino en el car\u00e1cter de \u00a0inter\u00e9s p\u00fablico que conllevan las actividades o \u00a0actuaciones de una persona determinada.\u00bb \u00a0(Caso Ricardo \u00a0Canese \u00a0contra Paraguay, p\u00e1rr. 103). \u00a0<\/p>\n
De \u00a0lo anterior es evidente que la tutela del honor, la honra y el buen \u00a0nombre \u2013bienes jur\u00eddicos que conforman la noci\u00f3n \u00a0de integridad moral en Colombia, como se ver\u00e1- , en caso de \u00a0transgresi\u00f3n, se materializa en la adecuaci\u00f3n como \u00a0conducta punible en el C\u00f3digo Penal, aspecto que opera como \u00a0uno de los mecanismos de protecci\u00f3n, adem\u00e1s del amparo \u00a0directo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0protecci\u00f3n constitucional de la honra y el buen nombre y su \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0relaci\u00f3n con el tipo penal de calumnia \u00a0<\/p>\n
El \u00a0mandato del bloque de constitucionalidad \u2013y La Carta Pol\u00edtica-, \u00a0contenido en el art\u00edculo 93 de la Carta Pol\u00edtica62, \u00a0impone una protecci\u00f3n efectiva a la honra y al buen nombre, \u00a0por su condici\u00f3n de ser derechos constitucionalmente \u00a0garantizados, que va m\u00e1s all\u00e1 de la acci\u00f3n de \u00a0tutela, pues de las normas citadas se deriva la obligaci\u00f3n \u00a0para \u00a0el Estado de implementar mecanismos pertinentes con la finalidad de \u00a0prevenir atentados y castigar la vulneraci\u00f3n de tales bienes \u00a0jur\u00eddicos. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ello, dada la importancia de estas categor\u00edas, el legislador \u00a0tipific\u00f3 como delito los comportamientos que atenten contra \u00a0los mismos, en ejercicio del ius \u00a0puniendi, \u00a0como \u00faltima ratio \u00a0pues \u00a0se considera grave su lesi\u00f3n, en atenci\u00f3n a que ataca \u00a0bienes inmateriales inherentes a la condici\u00f3n humana. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0ordenamiento jur\u00eddico consagra en el t\u00edtulo V del \u00a0C\u00f3digo Penal, el bien jur\u00eddico de la integridad moral y \u00a0en concreto en los art\u00edculos 220 y 221 los delitos de injuria \u00a0y calumnia, referidos a las imputaciones deshonrosas y a la falsa \u00a0imputaci\u00f3n de una conducta t\u00edpica, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
Claramente \u00a0se observa que el objetivo perseguido al tipificar estos \u00a0comportamientos es proteger el derecho fundamental a la honra63 \u00a0dada su relevancia constitucional, preceptos que persiguen una \u00a0finalidad leg\u00edtima dentro de la potestad configuradora del \u00a0Congreso de la Rep\u00fablica, a partir de la cual decidi\u00f3 \u00a0tomar como medida la consagraci\u00f3n de estos tipos penales. \u00a0(C-442-2011). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa direcci\u00f3n, el legislador estim\u00f3 que, en atenci\u00f3n \u00a0al bien jur\u00eddico tutelado, en los il\u00edcitos que atentan \u00a0en contra de la integridad moral, el ejercicio de la acci\u00f3n \u00a0penal se condiciona a la querella que presente el afectado, conforme \u00a0se desprende de los art\u00edculos 31 y 35 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0tradici\u00f3n de esta Sala, la integridad moral como bien \u00a0jur\u00eddicamente protegido es un concepto conformado por la \u00a0dignidad y el honor, en cuyo desarrollo ha tomado elementos te\u00f3ricos \u00a0de la doctrina espa\u00f1ola, como se vio atr\u00e1s. Este \u00faltimo \u00a0tiene un aspecto objetivo y subjetivo. El primero, corresponde a la \u00a0autoevaluaci\u00f3n o aprecio que tiene una persona por su propia \u00a0dignidad; el segundo, corresponde a la valoraci\u00f3n que otros \u00a0hacen de la personalidad \u00e9tico-social de un sujeto64. \u00a0(CSJ AP3976-2014, \u00a0rad. \u00a036876). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el caso de la calumnia, conforme al desarrollo de esta Corporaci\u00f3n, \u00a0para que tenga realizaci\u00f3n es imprescindible que se manifieste \u00a0la intenci\u00f3n da\u00f1ina. (CSJ AP-6575-2015, rad. 55601). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto al tipo subjetivo, en esa l\u00ednea, la jurisprudencia \u00a0determina que \u00abel \u00a0agente debe formular la imputaci\u00f3n con conocimiento y \u00a0voluntad, es decir, sabiendo de la inexistencia del delito o de la \u00a0inocencia del sujeto pasivo, y queriendo libremente hacer la \u00a0acusaci\u00f3n.\u00bb \u00a0(CSJ SP AP 3976-2014, auto, jul. 17 2014, rad. 36876). \u00a0<\/p>\n
Debe \u00a0destacarse que la obligaci\u00f3n de respetar el buen nombre y \u00a0honra de las personas no solo rige para los particulares sino frente \u00a0a las autoridades p\u00fablicas, obligaci\u00f3n consonante con \u00a0uno de los fines del Estado pues, de acuerdo con el art\u00edculo \u00a02\u00b0 de la Carta Pol\u00edtica, est\u00e1n \u00abinstituidas \u00a0para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su \u00a0vida, honra, bienes, creencias, y dem\u00e1s derechos y libertades, \u00a0y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y \u00a0de los particulares\u00bb, objetos \u00a0 esenciales de un Estado Social de Derecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Estado Social de Derecho frente a la protecci\u00f3n de la honra y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el buen nombre \u00a0<\/p>\n
La \u00a0idea elemental del Estado de Derecho se identifica con el esquema de \u00a0organizaci\u00f3n estatal a trav\u00e9s del cual todos los \u00a0integrantes de la sociedad \u2013particulares y funcionarios \u00a0p\u00fablicos- est\u00e1n sometidos al imperio de la ley por lo \u00a0que toda actuaci\u00f3n debe estar acorde a la norma y \u00a0procedimientos respectivos, bajo la egida del absoluto respeto a los \u00a0derechos. \u00a0<\/p>\n
T\u00e9cnicamente \u00a0se le puede definir como: \u00a0<\/p>\n
Un \u00a0principio de gobernanza en el que todas las personas, instituciones y \u00a0entidades, p\u00fablicas y privadas, incluido el propio Estado, \u00a0est\u00e1n sometidas a leyes que se promulgan p\u00fablicamente, \u00a0se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia, adem\u00e1s \u00a0de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de \u00a0derechos humanos. Asimismo, exige que se adopten medidas para \u00a0garantizar el respeto de los principios de primac\u00eda de la ley, \u00a0igualdad ante la ley, separaci\u00f3n de poderes, participaci\u00f3n \u00a0en la adopci\u00f3n de decisiones, legalidad, no arbitrariedad, y \u00a0transparencia procesal y legal65. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte Constitucional ha considerado, de acuerdo con la Carta \u00a0Pol\u00edtica, que el concepto de Estado de Derecho hace alusi\u00f3n \u00a0a la actividad \u00a0de este, la cual debe estar regida por las normas jur\u00eddicas, \u00a0es decir, circunscrita al derecho, en la que la norma jur\u00eddica \u00a0fundamental es la Carta Pol\u00edtica, aspecto que tiene como \u00a0consecuencia el que toda la funci\u00f3n estatal debe realizarse \u00a0dentro del marco de esta \u00faltima -Estado constitucional de \u00a0derecho-. (CC SU747-1998). \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0con el nuevo dise\u00f1o constitucional a partir de 1991, que \u00a0agreg\u00f3 la acepci\u00f3n social, la funci\u00f3n p\u00fablica \u00a0debe tender a preservar y garantizar a los miembros de la sociedad \u00a0las condiciones de vida dignas66. \u00a0(CC SU747-1998). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa l\u00ednea, el Estado colombiano es definido como democr\u00e1tico \u00a0en atenci\u00f3n ciertos caracteres, que se derivan del r\u00e9gimen \u00a0pol\u00edtico, que impone, en \u00faltimas, la protecci\u00f3n \u00a0y defensa de los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0por un lado, que los titulares del Poder P\u00fablico ejercer\u00e1n \u00a0esa calidad en virtud de la voluntad de los ciudadanos, la cual se \u00a0expresa a trav\u00e9s de las elecciones; de otro lado, en lo que ha \u00a0dado en llamarse democracia participativa, que los ciudadanos no \u00a0est\u00e1n limitados en su relaci\u00f3n con el poder pol\u00edtico \u00a0a la concurrencia a elecciones para seleccionar sus representantes, \u00a0sino que tambi\u00e9n pueden controlar la labor que ellos realizan \u00a0e intervenir directamente en la toma de decisiones, a trav\u00e9s \u00a0de mecanismos como los contemplados en el art\u00edculo 103 de la \u00a0Carta; y, finalmente, y de acuerdo con la reformulaci\u00f3n del \u00a0concepto de democracia, que la voluntad de las mayor\u00edas no \u00a0puede llegar al extremo de desconocer los derechos de las minor\u00eda \u00a0ni los derechos fundamentales de los individuos. (CC \u00a0SU747-1998). \u00a0<\/p>\n
\u00a0Se \u00a0concluye que el cumplimiento de las decisiones judiciales, hace parte \u00a0del principio de gobernanza, adem\u00e1s de ser una garant\u00eda \u00a0para la existencia y funcionamiento del Estado Social, Constitucional \u00a0y Democr\u00e1tico de Derecho. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0siguientes mandatos respaldan tal tesis: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo \u00a04\u00b0: La Constituci\u00f3n es norma de normas. En todo caso de \u00a0incompatibilidad entre la Constituci\u00f3n y la ley u otra norma \u00a0jur\u00eddica, se aplicar\u00e1n las disposiciones \u00a0constitucionales. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la \u00a0Constituci\u00f3n y las leyes, y respetar y obedecer a las \u00a0autoridades67. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo \u00a029: El \u00a0debido proceso se aplicar\u00e1 a toda clase de actuaciones \u00a0judiciales y administrativas. Nadie podr\u00e1 ser juzgado sino \u00a0conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o \u00a0tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas \u00a0propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o \u00a0favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar\u00e1 de \u00a0preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume \u00a0inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. \u00a0Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de \u00a0un abogado escogido por \u00e9l, o de oficio, durante la \u00a0investigaci\u00f3n y el juzgamiento; a un debido proceso p\u00fablico \u00a0sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir \u00a0las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia \u00a0condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es \u00a0nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violaci\u00f3n del \u00a0debido proceso. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo \u00a06\u00b0: Los particulares solo son responsables ante las autoridades \u00a0por infringir la Constituci\u00f3n y las leyes. Los \u00a0servidores p\u00fablicos lo son por la misma causa y por omisi\u00f3n \u00a0o extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de sus funciones68. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo \u00a0113: Son ramas del poder p\u00fablico, la legislativa, la ejecutiva \u00a0y la judicial. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s \u00a0de los \u00f3rganos que las integran existen otros, aut\u00f3nomos \u00a0e independientes, para el cumplimiento de las dem\u00e1s funciones \u00a0del Estado. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0diferentes \u00f3rganos del Estado tienen funciones separadas pero \u00a0colaboran arm\u00f3nicamente para la realizaci\u00f3n de sus \u00a0fines. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo \u00a0124: La ley determinar\u00e1 la responsabilidad de los servidores \u00a0p\u00fablicos y la manera de hacerla efectiva. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo \u00a0229: Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la \u00a0administraci\u00f3n de justicia. La ley indicar\u00e1 en qu\u00e9 \u00a0casos podr\u00e1 hacerlo sin la representaci\u00f3n de abogado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, la obligaci\u00f3n del cumplimiento de las \u00a0providencias judiciales integra un componente objetivo que se \u00a0armoniza con los derechos fundamentales al acceso a la administraci\u00f3n \u00a0de justicia y al debido proceso. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0primero se refiere a la \u00abla \u00a0posibilidad reconocida a \u00a0 todas las personas residentes en Colombia \u00a0de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y \u00a0tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden \u00a0jur\u00eddico y por la debida protecci\u00f3n o el \u00a0restablecimiento de sus derechos e intereses leg\u00edtimos, con \u00a0estricta sujeci\u00f3n a los procedimientos previamente \u00a0establecidos y con plena observancia de las garant\u00edas \u00a0sustanciales y procedimentales previstas en las leyes\u00bb \u00a0(T-283-2013); y, el segundo, es el \u00abconjunto \u00a0de garant\u00edas que buscan asegurar a quien ha acudido al \u00a0proceso, una recta y cumplida administraci\u00f3n de justicia y la \u00a0debida fundamentaci\u00f3n de las resoluciones judiciales\u00bb \u00a0con apego a los procedimientos legales. (T-458-94). \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, en tanto: \u00a0<\/p>\n
La \u00a0interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de los anteriores preceptos \u00a0conlleva la correlaci\u00f3n entre (i) la facultad de acudir, en \u00a0igualdad de condiciones, ante la judicatura para poner en marcha la \u00a0actividad jurisdiccional del Estado, con el fin de obtener la \u00a0protecci\u00f3n de sus derechos sustanciales, con sujeci\u00f3n a \u00a0los procedimientos previamente establecidos y con observancia de \u00a0garant\u00edas; y; (ii) el derecho que tiene a que se ejecute las \u00a0sentencias proferidas a su favor que han decido lo pertinente. \u00a0(CC \u00a0C-426 \u00a0de 2002). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0lo estipul\u00f3 la Corte Constitucional, al determinar que el \u00a0deber \u00a0de cumplimiento de las providencias judiciales, como componente del \u00a0derecho fundamental al acceso a la administraci\u00f3n de justicia \u00a0y al debido proceso ofende el Estado de Derecho: \u00a0<\/p>\n
La \u00a0ejecuci\u00f3n de las sentencias es una de las m\u00e1s \u00a0importantes garant\u00edas de la existencia y funcionamiento del \u00a0Estado social y democr\u00e1tico de Derecho (CP art. 1) que se \u00a0traduce en la final sujeci\u00f3n de los ciudadanos y los poderes \u00a0p\u00fablicos a la Constituci\u00f3n. El incumplimiento de esta \u00a0garant\u00eda por parte de uno de los \u00f3rganos del poder \u00a0p\u00fablico constituye un grave atentado al Estado de Derecho. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0sistema jur\u00eddico tiene previstos diversos mecanismos (CP arts. \u00a086 a 89) para impedir su autodestrucci\u00f3n. Uno de ellos es el \u00a0derecho fundamental al cumplimiento de las sentencias comprendido en \u00a0el n\u00facleo esencial del derecho a un debido proceso p\u00fablico \u00a0sin dilaciones injustificadas \u00a0consagrado en el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n (CP. \u00a0Pre\u00e1mbulo, arts. 1, 2, 6, 29 y 86).69 \u00a0(T-554 \u00a0de 1992, reiterado en SU034-2018). \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese \u00a0que existe una obligaci\u00f3n general de obediencia al derecho, \u00a0frente a la cual tambi\u00e9n la Carta Pol\u00edtica establece la \u00a0posibilidad de disentir, \u00a0facultad derivada del art\u00edculo 1\u00b0 de la misma, respecto al \u00a0contenido de una disposici\u00f3n normativa, bien sea mediante la \u00a0manifestaci\u00f3n de la inconformidad o a trav\u00e9s del \u00a0incumplimiento de unas con la finalidad de conseguir que otras se \u00a0cumplan. (CC T-571-2008). \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, trat\u00e1ndose de decisiones judiciales en el contexto \u00a0colombiano, su desobediencia o desacato constituye una infracci\u00f3n \u00a0penal, tal como se se\u00f1ala en el art\u00edculo 453 del C\u00f3digo \u00a0Penal: \u00abEl \u00a0que por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligaci\u00f3n \u00a0impuesta en resoluci\u00f3n judicial o administrativa de polic\u00eda \u00a0[\u2026]\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Obs\u00e9rvese \u00a0que, en caso de desacuerdo con lo ordenado por las autoridades \u00a0judiciales, la ley procedimental estipula los recursos y acciones \u00a0para oponerse a las providencias, en el evento en que no se compartan \u00a0los fundamentos jur\u00eddicos y de hecho, de lo que se deriva que, \u00a0caprichosamente, no se puede dejar de cumplir las \u00f3rdenes de \u00a0los jueces. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0ello es as\u00ed por cuanto el desacato a las providencias \u00a0judiciales desestabiliza el sistema jur\u00eddico, raz\u00f3n por \u00a0la que debe ser sancionada con severidad, lo cual incluye, no solo la \u00a0posibilidad de la acci\u00f3n constitucional de tutela, sino con la \u00a0configuraci\u00f3n normativa como delito de tal acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0evidente que incumplir un fallo en un Estado Social de Derecho \u00a0implica: (i) \u00a0afectaci\u00f3n a la persona misma, pues pone en entredicho el \u00a0derecho fundamental de acceder materialmente a la administraci\u00f3n \u00a0de justicia; (ii) \u00a0socava el principio democr\u00e1tico y valores insertos en los \u00a0mandatos superiores; y, (iii) \u00a0constituye una infracci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
Luigi \u00a0Ferrajoli \u00a0asegur\u00f3 que tal modelo de constitucionalismo corresponde a un \u00a0modelo con tendencia garantista, caracterizada por una \u00abnormatividad \u00a0constitucional fuerte, que implican la existencia o imponen la \u00a0introducci\u00f3n de las reglas consistentes en las prohibiciones \u00a0de lesi\u00f3n o en las obligaciones de prestaci\u00f3n que son \u00a0sus correspondientes garant\u00edas\u00bb70. \u00a0<\/p>\n
Pues \u00a0la acepci\u00f3n \u00abgarantismo\u00bb \u00a0para el citado, es sin\u00f3nimo de Estado constitucional de \u00a0derecho, a partir de la idea de \u00abun \u00a0modelo de derecho basado en la r\u00edgida subordinaci\u00f3n a \u00a0la ley de todos los poderes, en garant\u00eda de los derechos, \u00a0incluso, los de la persona, en su totalidad\u00bb71. \u00a0Ello \u00a0implica el deber de acatar y cumplir fallos judiciales, m\u00e1xime \u00a0cuando en estos se protegen derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte Constitucional, incluso, considera el desacato judicial como un \u00a0retroceso a las conquistas del constituyente de 1991: \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
A \u00a0no dudarlo, un signo inequ\u00edvoco de decadencia institucional y \u00a0de debilitamiento de la democracia es la p\u00e9rdida de respeto y \u00a0acatamiento a las determinaciones de los jueces, encargados de \u00a0definir el Derecho y de suministrar a la sociedad, con arreglo a la \u00a0Constituci\u00f3n y a las leyes, las f\u00f3rmulas pac\u00edficas \u00a0de soluci\u00f3n de los conflictos que surgen en su seno. (CC \u00a0T-1686-00). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, el cumplimiento de sentencias judiciales constituye un \u00a0elemento integrante del debido proceso y del acceso a la \u00a0administraci\u00f3n de justicia, por cuanto implica \u00a0correlativamente que el derecho protegido por el Juez se cumpla con \u00a0exactitud y oportunidad por particulares y servidores del Estado. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0el contrario, cuando hay desacato a las mismas, los ciudadanos quedan \u00a0expuestos al capricho y los bienes jur\u00eddicos fundamentales \u00a0desprotegidos. En consecuencia, al desobedecer una decisi\u00f3n \u00a0judicial, se configura inefectividad de la justicia, pues el orden \u00a0constitucional no puede subsistir sin la garant\u00eda del \u00a0acatamiento a los fallos judiciales. (CC T-1686-00; y, T-329 1994, \u00a0entre otras). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Sobre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0las razones del disenso y por las que se salva el voto \u00a0<\/p>\n
Decantado \u00a0el anterior marco te\u00f3rico, me permito, entonces, exponer lo \u00a0que, en mi criterio, debi\u00f3 ser una soluci\u00f3n adecuada al \u00a0problema jur\u00eddico que afront\u00f3 esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0ello, es menester ubicar en contexto el asunto, tal como fueron \u00a0consignados en la providencia mayoritaria: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0De la informaci\u00f3n consignada en el auto atacado se extracta \u00a0que el 29 de agosto de 2013, con ocasi\u00f3n del \u201cparo \u00a0agrario\u201d, en la Plaza de Bol\u00edvar de esta capital y sus \u00a0inmediaciones, durante una de las marchas se presentaron graves \u00a0disturbios, motivo por el cual el \u00a0General RODOLFO BAUTISTA PALOMINO L\u00d3PEZ, Director General de \u00a0la Polic\u00eda Nacional, y el Brigadier General LUIS EDUARDO \u00a0MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N, Comandante de la Polic\u00eda \u00a0Metropolitana de Bogot\u00e1 \u2013MEBOG-, con el fin de \u00a0incentivar a la ciudadan\u00eda a denunciar, impartieron la orden \u00a0de elaborar y publicar un cartel titulado \u201cAY\u00daDENOS A \u00a0IDENTIFICARLOS\u201d, el cual conten\u00eda fotograf\u00edas de \u00a048 personas que, al parecer, hab\u00edan participado en tales \u00a0desmanes. \u00a0<\/p>\n
Dicho \u00a0anuncio fue elaborado por funcionarios de la seccional de \u00a0inteligencia de la Polic\u00eda Nacional SIJIN, con base en las \u00a0im\u00e1genes de informaci\u00f3n ciudadana aportadas al correo \u00a0fuentesmebog@correo.policia.gov.co, as\u00ed como con fundamento en \u00a0registros f\u00edlmicos de noticias, videos de los circuitos \u00a0cerrados de establecimientos de comercio, de centros autom\u00e1ticos \u00a0de polic\u00eda CAD y puestos de monitoreo. \u00a0<\/p>\n
Dentro \u00a0de las fotograf\u00edas publicadas, en esa oportunidad, se \u00a0encontraban los rostros de los aqu\u00ed querellantes Jorge \u00a0Alejandro Ospina Cogua (n\u00b0 34), \u00a0Mar\u00eda \u00a0Ang\u00e9lica Arias Garc\u00eda (n\u00b0 37) \u00a0y Cristian \u00a0Dar\u00edo Arango Chac\u00f3n \u00a0(n\u00b0 \u00a038)72. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El 30 de agosto de 2013, el General PALOMINO rindi\u00f3 \u00a0declaraciones a varios medios de comunicaci\u00f3n, entre ellos, \u00a0noticias RCN, diario El Tiempo y radio Santa Fe. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0dicha oportunidad, el uniformado anunci\u00f3 la publicaci\u00f3n \u00a0del citado cartel y solicit\u00f3 la colaboraci\u00f3n de la \u00a0ciudadan\u00eda para identificar las personas que all\u00ed \u00a0aparec\u00edan, dado que, seg\u00fan sus indicaciones, se trataba \u00a0de los responsables de los desmanes contra la fuerza p\u00fablica, \u00a0quienes estar\u00edan llamados a responder por los delitos de \u00a0concierto para delinquir, terrorismo, da\u00f1o en bien ajeno, \u00a0perturbaci\u00f3n y violencia contra servidor p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0La Fiscal\u00eda 313 de la Estructura de Apoyo de Bogot\u00e1, en \u00a0atenci\u00f3n a la informaci\u00f3n puesta en conocimiento por la \u00a0Polic\u00eda Nacional, inici\u00f3 la correspondiente \u00a0investigaci\u00f3n bajo radicado n\u00b0 1100161001630201380159. \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0En esa indagaci\u00f3n, el apoderado del querellante Ospina Cogua \u00a0solicit\u00f3 audiencia de control de garant\u00edas con el fin \u00a0de requerir medidas de protecci\u00f3n a favor de su representado, \u00a0vistas las declaraciones del Director de la Polic\u00eda. \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0El 2 de octubre de 2013, el Juzgado 72 Penal Municipal con Funci\u00f3n \u00a0de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, acogi\u00f3 la \u00a0solicitud de medidas de protecci\u00f3n a favor de Ospina Cogua y \u00a0orden\u00f3 que se eliminara la fotograf\u00eda correspondiente \u00a0del cartel, en raz\u00f3n de la afectaci\u00f3n a los derechos \u00a0fundamentales al buen nombre y a la presunci\u00f3n de inocencia. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0El \u00a06 de septiembre de 2013, por estos hechos, Jorge Alejandro Ospina \u00a0Cogua interpuso acci\u00f3n de tutela ante la Sala Penal del \u00a0Tribunal Superior de Bogot\u00e1 en contra del General RODOLFO \u00a0PALOMINO. El amparo fue negado luego de considerar que la finalidad \u00a0buscada con el cartel era leg\u00edtima. La Corte Suprema de \u00a0Justicia, en fallo de 17 de octubre de 2013, confirm\u00f3 tal \u00a0determinaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0A su vez, por estos hechos, Cristian Dar\u00edo Arango Chac\u00f3n \u00a0y Mar\u00eda Ang\u00e9lica Arias Garc\u00eda interpusieron \u00a0acci\u00f3n de tutela en contra de la Polic\u00eda Nacional, cuyo \u00a0conocimiento correspondi\u00f3 al Tribunal Administrativo de \u00a0Cundinamarca, corporaci\u00f3n que la neg\u00f3 mediante prove\u00eddo \u00a0de 12 de noviembre de 2013. \u00a0<\/p>\n
Ese \u00a0pronunciamiento fue revisado por la Corte Constitucional que, a \u00a0trav\u00e9s de la T-358 de 10 de junio de 2014, confirm\u00f3 la \u00a0de primera instancia por tratarse de un hecho superado, pero \u00a0reconoci\u00f3 que se encontraban frente a un da\u00f1o consumado \u00a0frente a los derechos fundamentales a la honra y el buen nombre de \u00a0los accionantes, de tal manera que dispuso su resarcimiento por parte \u00a0de la entidad accionada, con la publicaci\u00f3n de un aviso en el \u00a0que se deb\u00eda especificar que los aludidos accionantes carec\u00edan \u00a0de antecedentes penales. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Adicionalmente, tanto de la actuaci\u00f3n, como de las \u00a0intervenciones en audiencia, se pudo establecer que el 3 de octubre \u00a0de 2013, el General MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N rindi\u00f3 \u00a0nuevas declaraciones a La W radio y a RCN, en las que realiz\u00f3 \u00a0manifestaciones en contra de Ospina Cogua. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0igual manera, es relevante tener presente las manifestaciones del \u00a0indiciado que supuestamente lesionaron la honra y el buen nombre del \u00a0querellante: \u00a0<\/p>\n
[\u2026] \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0una mejor ilustraci\u00f3n, en noticias RCN, el 3 de octubre de \u00a02013, seg\u00fan el EMP aportado, el General MART\u00cdNEZ GUZM\u00c1N \u00a0declar\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cGeneral \u00a0Mart\u00ednez: Si uno no puede mostrar esos desadaptados sociales \u00a0que le causan tanto problema a la ciudad, que le causan tanto \u00a0problema al pa\u00eds, que generan tanta inseguridad para los \u00a0ciudadanos, pues entonces apague y v\u00e1monos (\u2026) \u00a0<\/p>\n
[Periodista: \u00a0as\u00ed respondi\u00f3 el General Mart\u00ednez por la \u00a0decisi\u00f3n de un juez que ordena retirar los carteles de \u00a0v\u00e1ndalos, revel\u00f3 que quien busca quitarlos es la misma \u00a0persona que ya hab\u00eda interpuesto una tutela] \u00a0<\/p>\n
General \u00a0Mart\u00ednez: es el mismo v\u00e1ndalo, desadaptado y aqu\u00ed \u00a0aprovecho porque es que el cartel no se hizo caprichosamente, el \u00a0cartel se hace de acuerdo con unas im\u00e1genes de bandidos, de \u00a0delincuentes de criminales de estructuras urbanas y de criminales de \u00a0estructuras hist\u00f3ricas como las que aqu\u00ed hay\u201d. \u00a0<\/p>\n
Mientras \u00a0que, en su p\u00e1gina de internet, La W le atribuy\u00f3 la \u00a0siguiente informaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0general Luis Eduardo Mart\u00ednez, saliente comandante de la \u00a0Polic\u00eda de Bogot\u00e1, asegur\u00f3 que comparecer\u00e1 \u00a0ante la justicia luego de que se interpusiera una tutela para retirar \u00a0el cartel de los v\u00e1ndalos publicado por las autoridades. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0recurso fue presentado por uno \u00a0de los j\u00f3venes que particip\u00f3 en las manifestaciones que \u00a0dejaron da\u00f1os cuantiosos \u00a0en el centro de la ciudad. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 \u00a0que el cartel no se realiz\u00f3 por capricho de la Polic\u00eda, \u00a0sino para dar a conocer los \u00a0reales responsables de los da\u00f1os a la infraestructura \u00a0de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
“El \u00a0cartel no se hizo caprichosamente, se hizo con base en unas im\u00e1genes \u00a0de bandidos, de criminales urbanos y la \u00a0foto se le tom\u00f3 en la esquina de la Plaza de Bol\u00edvar, \u00a0cuando estaba atacando a los miembros de la Polic\u00eda y \u00a0utilizando armas para hacerlo”, \u00a0se\u00f1al\u00f3. “Este delincuente se quiere mostrar como \u00a0un ‘angelito’ (…) Yo pondr\u00e9 la cara ante la justicia porque \u00a0lo que hago es defender a los ciudadanos de bien y atacar a los \u00a0criminales”\u201d73. \u00a0<\/p>\n
Descendiendo \u00a0al asunto que concita la atenci\u00f3n de este salvamento, \u00a0lo expuesto en precedencia, \u00a0frente a los hechos materia de investigaci\u00f3n y los \u00a0presupuestos conceptuales anteriores, sustenta mi posici\u00f3n, al \u00a0apartarme de la mayor\u00eda, puesto que, reconocido como est\u00e1, \u00a0que el Brigadier General Luis \u00a0Eduardo \u00a0Mart\u00ednez \u00a0Guzm\u00e1n, \u00a0en sus declaraciones de 3 de octubre de 2013, obr\u00f3 en forma \u00a0adversa al ordenamiento jur\u00eddico, es decir, su conducta se \u00a0encuadr\u00f3 dentro de la descripci\u00f3n legal del delito de \u00a0calumnia, la estructuraci\u00f3n de la tipicidad \u00a0subjetiva \u00a0tambi\u00e9n se infiere en el grado de conocimiento necesario para \u00a0no precluir la investigaci\u00f3n, y, en su lugar, continuar con la \u00a0actividad procesal en procura de obtener elementos de convicci\u00f3n \u00a0que conduzcan, inexorablemente, a tomar una decisi\u00f3n, en uno u \u00a0otro sentido, m\u00e1s all\u00e1 de toda duda, como pasa a verse: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el folio 52 del prove\u00eddo mayoritario se adujo: \u00abTales \u00a0expresiones [refiri\u00e9ndose \u00a0a las del 3 de octubre de 2013 vertidas por Mart\u00ednez \u00a0Guzm\u00e1n] \u00a0a diferencia de lo manifestado por PALOMINO L\u00d3PEZ, s\u00ed \u00a0configuran objetivamente el punible de calumnia, empero no reflejan \u00a0una intenci\u00f3n da\u00f1ina de atribuir falsamente conductas \u00a0t\u00edpicas concretas, espec\u00edficas y circunstanciadas\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior por cuanto, para la Sala mayoritaria, era evidente que, si \u00a0bien Mart\u00ednez \u00a0Guzm\u00e1n \u00a0se refiri\u00f3 indirectamente a Jorge \u00a0Alejandro \u00a0Ospina \u00a0Cogua \u00a0como \u00abdelincuente, \u00a0criminal o v\u00e1ndalo\u00bb, \u00a0esa manifestaci\u00f3n gen\u00e9rica fue acompa\u00f1ada de las \u00a0siguientes \u00absindicaciones \u00a0delictivas, inequ\u00edvocas, di\u00e1fanas y concretas: i) uno \u00a0de los j\u00f3venes particip\u00f3 en las manifestaciones que \u00a0dejaron da\u00f1os cuantiosos; ii) los reales responsables de los \u00a0da\u00f1os a la infraestructura; y, iii) la foto se la tom\u00f3 \u00a0en la esquina de la Plaza de Bol\u00edvar, cuando estaba atacando a \u00a0los miembros de la Polic\u00eda y utilizando armas para hacerlo\u00bb. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esa manera, se concluy\u00f3 que lo denunciado por Ospina \u00a0Cogua \u00a0y de lo acreditado en la actuaci\u00f3n refulg\u00eda claro que \u00a0\u00abal \u00a0realizar esas manifestaciones, Mart\u00ednez \u00a0Guzm\u00e1n, \u00a0se refer\u00eda indirectamente al querellado, pues fue \u00e9l \u00a0quien acudi\u00f3 ante el Juez Penal con funci\u00f3n de control \u00a0de garant\u00edas\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0decir, el indiciado manifest\u00f3 que \u00abese \u00a0joven \u00a0\u2013refiri\u00e9ndose a Ospina \u00a0Cogua- \u00a0gener\u00f3 \u00a0da\u00f1os a la infraestructura, agredi\u00f3 a miembros de la \u00a0Polic\u00eda Nacional y utiliz\u00f3 armas blancas al ejecutar \u00a0ese comportamiento\u00bb, desprendi\u00e9ndose \u00a0de estas expresiones la atribuci\u00f3n de dos punibles: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0da\u00f1o en bien ajeno agravado -art\u00edculos 265 y 266.4 del \u00a0C\u00f3digo Penal-; y, (ii) \u00a0violencia contra servidor p\u00fablico \u2013canon 429 ibidem-, \u00a0afirmaciones inveraces en la medida en que no se aprecia que el \u00a0querellante ejecut\u00f3 esas conductas y, menos, que haya sido \u00a0judicializado por las mismas, con posterioridad, aspecto que denota \u00a0la ligereza y voluntariedad del investigado en lesionar la honra de \u00a0Ospina \u00a0Cogua. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0la Sala mayoritaria, estim\u00f3, que para que se configure el dolo \u00a0se requiere que el autor de las expresiones act\u00fae con la \u00a0intenci\u00f3n de ocasionar lesi\u00f3n a sabiendas de la \u00a0falsedad de la aseveraci\u00f3n, situaci\u00f3n que no se predica \u00a0en este evento, en atenci\u00f3n a que la Sala mayoritaria no \u00a0observ\u00f3 la existencia de un actuar deliberado adoptado con la \u00a0intenci\u00f3n de agraviar la integridad moral del querellante, \u00aben \u00a0el marco de una reacci\u00f3n espont\u00e1nea a una decisi\u00f3n \u00a0judicial\u00bb, \u00a0premisa de la cual me aparto. \u00a0<\/p>\n
Pues \u00a0bien, de los elementos materiales de prueba, se colige la \u00a0intencionalidad \u00a0del Brigadier General Luis \u00a0Eduardo Mart\u00ednez Guzm\u00e1n de \u00a0reafirmar, ante la opini\u00f3n p\u00fablica, que el cartel del \u00a030 de agosto anterior ten\u00eda sustento y qu\u00e9, a pesar de \u00a0la intervenci\u00f3n de las autoridades judiciales, \u00e9l \u00a0estaba dispuesto a continuar con su postura en relaci\u00f3n con la \u00a0posible intervenci\u00f3n de Ospina \u00a0Cogua \u00a0en los desmanes del Paro Nacional Agrario, lo cual hizo a trav\u00e9s \u00a0de medios de comunicaci\u00f3n, que replicaron la informaci\u00f3n, \u00a0precisamente, luego de haberse ordenado por un juez competente la \u00a0eliminaci\u00f3n de la fotograf\u00eda del cartel, en raz\u00f3n \u00a0a la afectaci\u00f3n a los derechos fundamentales al buen nombre y \u00a0a la presunci\u00f3n de inocencia. \u00a0<\/p>\n
Obs\u00e9rvese \u00a0que, dada la dignidad del indiciado para la \u00e9poca de los \u00a0hechos, pues ejerc\u00eda como Comandante de la Polic\u00eda \u00a0Metropolitana del pa\u00eds, sab\u00eda de la potencialidad, con \u00a0sus manifestaciones, de lesionar la honra de Ospina \u00a0Cogua \u00a0y \u00a0causarle da\u00f1o a su patrimonio moral, las cuales se realizaron \u00a0con \u00a0conciencia y voluntad, dado el contexto de los hechos, m\u00e1xime \u00a0cuando apenas se iniciaban las indagaciones respectivas, pues, al \u00a0hacer los se\u00f1alamientos citados, se evidencia el actuar \u00a0voluntario del investigado con \u00e1nimo de afectar al \u00a0querellante. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0esa actitud, en mi apreciaci\u00f3n, no s\u00f3lo persiste \u00a0intencionalmente en la afectaci\u00f3n de los derechos morales del \u00a0citado, quien pidi\u00f3 las medidas de protecci\u00f3n ante el \u00a0Juez de Control de Garant\u00edas, sino que, adem\u00e1s, \u00a0desatendi\u00f3 en la misma forma \u2013con conocimiento de \u00a0ilicitud y voluntad de realizaci\u00f3n- la orden emitida en favor \u00a0de Ospina \u00a0Cogua, \u00a0lo cual en modo alguno descarta la ausencia de dolo sino que, por el \u00a0contrario, lo configura, no s\u00f3lo en relaci\u00f3n con el \u00a0delito de calumnia, sino tambi\u00e9n con el de fraude a decisi\u00f3n \u00a0judicial, que, si bien no fue objeto de denuncia, corresponde al ente \u00a0acusador investigarlo al ser el titular de la acci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
Esa \u00a0intenci\u00f3n se infiere de las mismas palabras de Mart\u00ednez \u00a0Guzm\u00e1n puesto \u00a0que, sin ning\u00fan respeto por la decisi\u00f3n del funcionario \u00a0judicial, emitida el 2 de octubre anterior, afirm\u00f3: \u00abSi \u00a0uno no puede mostrar a esos desadaptados sociales que le causan tanto \u00a0problema a la ciudad, que le causan tanto problema al pa\u00eds, \u00a0que generan tanta inseguridad para los ciudadanos, pues entonces \u00a0apague y v\u00e1monos\u00bb, \u00a0sin \u00a0dubitaci\u00f3n, \u00a0se \u00a0refer\u00eda a la determinaci\u00f3n que resguard\u00f3 al \u00a0joven beneficiado con la medida de protecci\u00f3n, es decir, su \u00a0voluntad se encamin\u00f3 no s\u00f3lo a reiterar las \u00a0afirmaciones constitutivas de la calumnia, sino que, adem\u00e1s, \u00a0desconoci\u00f3 la providencia judicial. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior m\u00e1xime cuando el quejoso acudi\u00f3 a un Juez de \u00a0la Rep\u00fablica para protecci\u00f3n de su buen nombre y honra, \u00a0mancillado por un se\u00f1alamiento infundado, con vulneraci\u00f3n, \u00a0incluso, a su leg\u00edtimo derecho a la presunci\u00f3n de \u00a0inocencia, bienes fundamentales amparados dentro de un Estado Social \u00a0y Democr\u00e1tico de Derecho, en los t\u00e9rminos analizados. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0decir, a pesar de la autoridad policial que representaba, y en \u00a0detrimento de la colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica entre las ramas \u00a0del poder p\u00fablico, opt\u00f3 por realizar una sindicaci\u00f3n \u00a0delictiva concreta en los t\u00e9rminos referidos, vulnerando sus \u00a0deberes funcionales y el principio de imparcialidad, exponiendo ante \u00a0la opini\u00f3n p\u00fablica a Jorge \u00a0Alejandro Ospina Cogua, \u00a0atribuy\u00e9ndole una responsabilidad penal en actos vand\u00e1licos \u00a0en los que no particip\u00f3, aspecto que en la misma providencia \u00a0mayoritaria se reconoce. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ello, la \u00abconvicci\u00f3n \u00a0errada y superable\u00bb \u00a0de que esas sindicaciones delictivas e imputaciones deshonrosas eran \u00a0ciertas, basado en la evidencia tales como \u00abla \u00a0elaboraci\u00f3n del cartel no caprichosa\u00bb, \u00a0\u00abla \u00a0ubicaci\u00f3n de Ospina \u00a0Cogua \u00a0el d\u00eda de los hechos en el lugar de los desmanes\u00bb, \u00a0\u00ablos \u00a0graves hechos delincuenciales en contra del comercio\u00bb, \u00a0\u00ablas \u00a0estaciones de transporte, los edificios p\u00fablicos y los agentes \u00a0del orden\u00bb, \u00a0entre otros, no son raz\u00f3n suficiente para configurar el error \u00a0construido, nunca alegado por la Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Contrario \u00a0a esto \u00faltimo, los medios de convicci\u00f3n allegados, \u00a0ense\u00f1an que el indicado obr\u00f3 con conciencia de la \u00a0falsedad de la atribuci\u00f3n de los delitos al querellante por \u00a0cuanto sab\u00eda que eran las autoridades judiciales las que \u00a0deb\u00edan encontrar a los responsables de estos y, adem\u00e1s, \u00a0conoc\u00eda la protecci\u00f3n constitucional del buen nombre de \u00a0Ospina \u00a0Cogua \u00a0ordenada por un juez de la Rep\u00fablica, cuyo fundamento se \u00a0deriva de la misma Carta Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior por cuanto la honra, el buen nombre y la presunci\u00f3n \u00a0de inocencia de un ciudadano no \u00a0se pueden mancillar bajo ning\u00fan pretexto, \u00a0pues la preservaci\u00f3n del principio democr\u00e1tico incluye \u00a0el respeto a los derechos fundamentales protegidos en el ordenamiento \u00a0constitucional. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ello, el desconocimiento y desacato \u00a0a lo decidido por un juez debe \u00a0ser indagado con rigurosidad, puesto que el Brigadier General Luis \u00a0Eduardo Mart\u00ednez Guzm\u00e1n, \u00a0como superior de los servidores que le suministraron la informaci\u00f3n, \u00a0ten\u00eda acceso directo a la documentaci\u00f3n en referencia, \u00a0y, dada su formaci\u00f3n profesional, sab\u00eda que con su \u00a0comportamiento socababa uno de los pilares del Estado Social de \u00a0Derecho, circunstancia que descarta el error aducido. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese aspecto, vale la pena recordar que la actuaci\u00f3n que \u00a0adelant\u00f3 la Fiscal\u00eda, con ocasi\u00f3n de las \u00a0querellas, estaba en \u00abindagaci\u00f3n\u00bb, \u00a0por lo tanto, no se hab\u00eda restringido el marco f\u00e1ctico \u00a0ni la connotaci\u00f3n jur\u00eddica que aquel pueda tener. \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese \u00a0que, presentada una noticia criminal, quien tiene el deber de \u00a0investigar y hacer la adecuaci\u00f3n t\u00edpica es el organismo \u00a0de persecuci\u00f3n penal, luego no puede circunscribir la labor \u00a0instructiva, \u00fanicamente a los punibles denunciados. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el presente caso, el ente acusador limit\u00f3 la investigaci\u00f3n \u00a0a la querella, a pesar de avizorarse la posible incursi\u00f3n en \u00a0otras conductas delictivas que deb\u00edan ser investigadas \u00a0oficiosamente, por lo que, los funcionarios judiciales de \u00a0conocimiento, no pueden avalar esa actitud adversa a los reales \u00a0valores de la administraci\u00f3n de justicia, al favorecer con \u00a0preclusi\u00f3n a personas que, al parecer, infringieron la ley \u00a0penal. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0cuando se afirm\u00f3 que \u00ab[\u2026] \u00a0no se observa la existencia de un actuar deliberado adoptado con la \u00a0intenci\u00f3n de agraviar la integridad moral del querellante, en \u00a0el marco de una reacci\u00f3n espont\u00e1nea a una decisi\u00f3n \u00a0judicial\u00bb, se \u00a0est\u00e1 desconociendo lo que indican las evidencias aportadas y \u00a0es que el implicado, enterado de la medida de protecci\u00f3n, con \u00a0conocimiento de causa y una prohibici\u00f3n directa, sali\u00f3 \u00a0a los medios de comunicaci\u00f3n a repetir las manifestaciones \u00a0calumniosas en contra de Ospina \u00a0Cogua, \u00a0con lo cual no s\u00f3lo renov\u00f3 la afrenta contra el \u00a0particular, sino que, adem\u00e1s, desatendi\u00f3 una orden \u00a0judicial. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0determinaci\u00f3n mayoritaria reconoce que expresiones como \u00a0\u00abdelincuente, \u00a0criminal o v\u00e1ndalo\u00bb \u00a0pudieron vulnerar la honra del destinatario de ellas, pero que se \u00a0hicieron sin consciencia de ilicitud y voluntad de realizaci\u00f3n, \u00a0es decir, sin \u00e1nimo de afectar el bien jur\u00eddicamente \u00a0tutelado. \u00a0<\/p>\n
Ello \u00a0ser\u00eda aceptable \u00fanicamente frente al episodio generado \u00a0con la publicaci\u00f3n del cartel denominado \u00abAY\u00daDENOS \u00a0A ENCONTRARLOS\u00bb, \u00a0hecho anterior a la determinaci\u00f3n judicial, pues las \u00a0posteriores manifestaciones en forma alguna se justifican como una \u00a0reacci\u00f3n espont\u00e1nea, en raz\u00f3n a la importancia \u00a0del cargo p\u00fablico que ostentaba Mart\u00ednez \u00a0Guzm\u00e1n para \u00a0la data de los hechos, pues su posici\u00f3n oficial s\u00f3lo \u00a0pod\u00eda conducirlo a acatar las decisiones judiciales y si \u00a0estaba inconforme con ellas, impugnarlas por los medios legalmente \u00a0establecidos. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0que, dada las condiciones temporales y espaciales en las que se \u00a0produjeron las declaraciones, estas constituyen el contexto para \u00a0afirmar que, en atenci\u00f3n a la incipiente investigaci\u00f3n, \u00a0no hab\u00eda por qu\u00e9 atribuir responsabilidad por delitos a \u00a0alguien particular, en quien estaba vigente una medida cautelar de \u00a0protecci\u00f3n, aspecto que le indicaba que Ospina \u00a0Cogua \u00a0no era el responsable penal de los actos que se indagaban, m\u00e1xime \u00a0la ausencia de una sentencia en su contra. \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese \u00a0que ni siquiera se le vincul\u00f3 a alguna investigaci\u00f3n \u00a0penal, pues se aport\u00f3 como evidencia que la actuaci\u00f3n \u00a0penal iniciada con motivo de los hechos del 29 de agosto de 2013 se \u00a0encuentra en averiguaci\u00f3n de responsable, en la Fiscal\u00eda \u00a0313 Delegada. En esas condiciones, no est\u00e1 demostrado la \u00a0exclusi\u00f3n del dolo aducida. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0ah\u00ed que, en consideraci\u00f3n del suscrito, no existe en \u00a0este evento error determinante, pues, el indiciado como Director de \u00a0la Polic\u00eda Metropolitana, no pod\u00eda anticipar juicios de \u00a0valor sobre responsabilidad penal que le corresponden a otras \u00a0autoridades. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0aseveraci\u00f3n dirigida a advertir que el indiciado actu\u00f3 \u00a0por presi\u00f3n de los medios de comunicaci\u00f3n es \u00a0inadmisible para aceptar que comport\u00f3 de esa manera pues la \u00a0misma no es un aval para dirigirse a la opini\u00f3n nacional con \u00a0los se\u00f1alamientos delictivos aludidos en contra del \u00a0querellante y, mucho menos, para desacatar lo decidido por un juez \u00a0constitucional. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0suma, para el suscrito, la conducta de calumnia desplegada por el \u00a0Brigadier General Luis \u00a0Eduardo Mart\u00ednez Guzm\u00e1n \u00a0es t\u00edpica objetiva y subjetivamente, raz\u00f3n por la cual \u00a0no est\u00e1 probada la causal de preclusi\u00f3n invocada. \u00a0<\/p>\n
Son \u00a0estos razonamientos los que me llevan a discrepar de la respetable \u00a0decisi\u00f3n mayoritaria. \u00a0<\/p>\n
Fecha \u00a0ut supra. \u00a0<\/p>\n
Eyder \u00a0Pati\u00f1o Cabrera \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se precisa que en el expediente allegado a la Corporaci\u00f3n no \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0obra copia de las querellas presentadas. En las intervenciones en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0audiencia se mencion\u00f3 que la querella hab\u00eda sido \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0presentada por Ospina Cogua el 12 de marzo de 2014, empero en el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0auto impugnado (fls. 3 y 9) se consign\u00f3, indistintamente, que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la querella hab\u00eda sido radicada el 12 y el 31 de marzo de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02014. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a016 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de enero, 31 de octubre y 5 de diciembre de 2018. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Aludi\u00f3 a CSJ SCP Rad 12445, providencia de 14 de mayo de 1998 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0reiterada en Rad. 20921, 2 de marzo de 2005, Rad. 30644 16 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0diciembre de 2008 y Rad 39239, 30 de abril de 2014; SP 10 jul 2013, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Rad 38909; SCP, sentencia de 10 de agosto de 2016, Rad. 42706. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mayores Gait\u00e1n Gonz\u00e1lez y Correa Tob\u00f3n, Capit\u00e1n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fern\u00e1ndez Pel\u00e1ez y Teniente Campo Leal. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0RCN Noticias, Caracol y Canal Capital, el 30 de agosto de 2013, y en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0EL Tiempo y El Espectador. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SCP, rad. 48434, AP2827-2018, 5 de julio de 2018. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SCP, rad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a042706, 10 de agosto de 2016; Rad, 54096, AP4916-2018, 14 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0noviembre de 2018; Rad, 49200, AP1705-2017, 16 de marzo de 2017; \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Rad. 42706, SP11143-2016, 10 de agosto de 2016. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP, enero 14 de 2014, Rad 40374. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ AP, 27 de noviembre de 2013, Rad. 38458. Esta posici\u00f3n se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0reiter\u00f3 en CSJ AP, 21 de mayo de 2014, Rad. 42570 y CSJ, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Auto del 30 de julio de 2014, rad. 44042. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SCP, rad. 48204, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP5151-2016, 10 de agosto de 2016. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0EMP \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0n\u00b0 25. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0EMP n\u00b0 13, alocuci\u00f3n presidencial y n\u00b0 16 CD con \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n de medios de comunicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0EMP \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0n\u00b0 27. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0EMP \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0n\u00b0 27. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0EMP n\u00b0 25. Corte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Constitucional, Sentencia T \u2013 358 de 2014, fl 3. \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Auto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a07 de febrero de 2019, fl 9. A folio 3 de la misma decisi\u00f3n se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0afirma que la querella fue interpuesta el 31 de marzo de 2014. En su \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0intervenci\u00f3n, el Fiscal indic\u00f3 que la querella se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0hab\u00eda presentado seis meses y doce d\u00edas despu\u00e9s \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de ocurrido el hecho. En los cuadernos puestos a disposici\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0no obran las querellas interpuestas. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SCP, rad. 49315, SP1970-2018, 31 de mayo de 2018. \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ, SCP, rad. 39464, SP2933-2016, 9 de marzo de 2016. \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ, SCP, 25 de agosto de 2004, rad. 22045; Rad. 52336, AP1525-2018, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a018 de abril de 2018. \u00a0<\/p>\n
20 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. CSJ AP, 14 jul. 1998. Rad. 10793 y CSJ AP, 18 dic. 2001. Rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a017120. \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SCP, rad. 42706, SP11143-2016, 10 de agosto de 2016. \u00a0<\/p>\n
22 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0EMP \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a031 y 32. \u00a0<\/p>\n
23 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia 16 de enero de 2018, Cd, record 15:04. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Hechos objeto de indagaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
24 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia 16 de enero de 2018, Cd, record 16:56. \u00a0<\/p>\n
25 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia 16 de enero de 2018, Cd, record 35:36. \u00a0<\/p>\n
26 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0EMP \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0n\u00b0 31. \u00a0<\/p>\n
27 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP 7 de jul. 2010, Rad 29428. \u00a0<\/p>\n
28 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP 10 jul 2013, Rad 38909. \u00a0<\/p>\n
29 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP 7 abr 2010, Rad 28516. \u00a0<\/p>\n
30 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ, SCP, AP351-2017, Rad.47381, 25 de enero de 2017. \u00a0<\/p>\n
31 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0EMP \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a08, 11, 12, 14, 15, 16 y 17 \u00a0<\/p>\n
32 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0EMP 29 y 30. El 18 de septiembre de 2013, la Sala Penal del Tribunal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Superior neg\u00f3 el amparo solicitado por OSPINA COGUA. \u00a0<\/p>\n
33 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0EMP \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0n\u00b0 17. \u00a0<\/p>\n
34 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0EMP \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a028, fabian.gomez9@yahoo.com.co. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cHab\u00edan (sic) varias personas, pero \u00e9l que ten\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0jafas (sic) en la cabeza y pelo largo incitaba a los dem\u00e1s \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0para que siguieran lanzando piedras a todos los polic\u00edas que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se encontraban all\u00ed es m\u00e1s este \u2026 prendi\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0una hoguera como s\u00edmbolo de protesta y tumb\u00f3 las \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0vallas del distrito. Este se\u00f1os es un desadaptado , un \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0peligro para la sociedad. Yo puedo identificar al mechudo, con \u00e9l \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ya me he visto en varias ocasiones y tengo bastante informaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sobre \u00e9l \u2026hubo un mechudo de camisa negra con azul que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tir\u00f3 piedra a cuanto polic\u00eda ven\u00eda ten\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0una maleta negra en mi universidad lo he visto varias veces formando \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0con los delincuentes que tiran piedras. Me van a dar recompensa por \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0mi informaci\u00f3n? Fabi\u00e1n G\u00f3mez\u201d \u00a0<\/p>\n
35 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Oficio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0n\u00b0 S2013-1455818, 17 de septiembre de 2013, As\u00ed lo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0inform\u00f3 el General Mart\u00ednez, en su condici\u00f3n de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Comandante de la Polic\u00eda Metropolitana a la Sala Penal del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tribunal Superior de Bogot\u00e1, en el tr\u00e1mite de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0acci\u00f3n de tutela interpuesta por Ospina Cogua. \u00a0<\/p>\n
36 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a020 de mayo de 2014, el Fiscal 313 Delegado certific\u00f3 que la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0investigaci\u00f3n por los hechos ocurridos el 29 de agosto de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02013 se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0encontraban en etapa preliminar, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0averiguaci\u00f3n de responsables \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y sin que los querellantes se encontraran vinculados formalmente a \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0esas diligencias. \u00a0<\/p>\n
37 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0EMP \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a023. \u00a0<\/p>\n
38 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0EMP \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a025, accionantes Cristian Dar\u00edo Arango Chac\u00f3n y Mar\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ang\u00e9lica Arias Garc\u00eda. \u00a0<\/p>\n
39 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0EMP \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0n\u00b0 22. El Espectador, 31 de mayo de 2016. \u00a0<\/p>\n
40 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0EMP n\u00b0 10. \u00a0<\/p>\n
41 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Conocida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 y, en sede de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0impugnaci\u00f3n, por la Sala de Decisi\u00f3n Penal de Tutelas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de esta Colegiatura (CSJ ST, 17 oct. 2013, rad. 69786). \u00a0<\/p>\n