\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
JAIME HUMBERTO \u00a0MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
AP3623-2019 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n. \u00b0 55289 \u00a0<\/p>\n
Acta n. \u00b0 217 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Se desata el \u00a0recurso ordinario de apelaci\u00f3n subsidiariamente interpuesto \u00a0por el defensor del acusado JUSTO PASTOR RODR\u00cdGUEZ HERRERA \u00a0contra el prove\u00eddo AEP00046 del 21 de marzo del a\u00f1o en \u00a0curso, por medio del cual la Sala Especial de Primera Instancia de la \u00a0Corte Suprema de Justicia neg\u00f3 las pretensiones de nulidad, el \u00a0testimonio de \u00c1lvaro Negrete Castro e incorporaci\u00f3n del \u00a0\u00abInforme T\u00e9cnico Econ\u00f3mico\u00bb \u00a0realizado por este, incoadas por el sujeto procesal recurrente. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
En la decisi\u00f3n \u00a0objeto del presente recurso fueron plasmados as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Entre \u00a0el 17 de septiembre de 1998 y el 29 de febrero de 2004, JUSTO PASTOR \u00a0RODR\u00cdGUEZ HERRERA labor\u00f3 como subdirector del \u00a0Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- y en la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n, en calidad de Director Nacional de \u00a0Fiscal\u00edas y Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0dicho per\u00edodo, ampliado hasta el 31 de diciembre de 2005, \u00a0conforme con el tipo penal que consagra el il\u00edcito imputado1, \u00a0al parecer, JUSTO PASTOR RODR\u00cdGUEZ HERRERA increment\u00f3 \u00a0su patrimonio, de manera injustificada, en $427\u2019203.581, \u00a0producto de la sumatoria de los dineros consignados en el banco BBVA, \u00a0el valor de un veh\u00edculo marca Nissan, as\u00ed como 3750 \u00a0d\u00f3lares y $18\u2019000.000 en efectivo, hurtados al mismo, el \u00a06 de febrero de 2004. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0PROCESALES \u00a0<\/p>\n
1. El 12 de \u00a0junio de 2017, la Fiscal\u00eda Cuarta Delegada ante la Corte \u00a0Suprema de Justicia emiti\u00f3 resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n \u00a0en contra de JUSTO PASTOR RODR\u00cdGUEZ HERRERA, como probable \u00a0autor del delito de enriquecimiento il\u00edcito de servidor \u00a0p\u00fablico, contenido en el art\u00edculo 412 de la Ley 599 de \u00a02000, por un presunto incremento patrimonial, sin justificaci\u00f3n, \u00a0de $427.203.581. La defensa recurri\u00f3 en reposici\u00f3n la \u00a0resoluci\u00f3n porque, en su sentir, la acci\u00f3n penal se \u00a0hallaba prescrita al momento de suscribirse la acusaci\u00f3n, no \u00a0obstante, fue confirmada el 5 de julio de 2017. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Con oficio 298 del 11 de julio de 2017, el Asistente de la Fiscal\u00eda \u00a0Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia envi\u00f3 a \u00a0esta corporaci\u00f3n la presente actuaci\u00f3n procesal, por lo \u00a0que inmediatamente se dispuso correr el t\u00e9rmino de quince (15) \u00a0d\u00edas de que trata el art\u00edculo 400 de la Ley 600 de \u00a02000, al cabo del cual se fij\u00f3 fecha para la celebraci\u00f3n \u00a0de la audiencia preparatoria, el 14 de agosto de 2018. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0El 19 de julio de 2018, ante la integraci\u00f3n (mayoritaria) de \u00a0la Sala Especial de Primera Instancia, el magistrado sustanciador de \u00a0la Sala de Casaci\u00f3n Penal dispuso que la causa pasara, por \u00a0competencia, a dicha c\u00e9lula. \u00a0<\/p>\n
3.1 Dentro \u00a0del traslado del art\u00edculo 400 de la Ley 600 de 2000, la \u00a0defensa deprec\u00f3 la nulidad de la actuaci\u00f3n reiterando \u00a0el anterior argumento, es decir, que la acci\u00f3n se hallaba \u00a0prescrita, toda vez que, por favorabilidad, la conducta del procesado \u00a0deb\u00eda adecuarse en el Decreto Ley 100 de 1980 y no en la Ley \u00a0599 de 2000 que es m\u00e1s gravosa. De igual manera, hizo algunas \u00a0solicitudes probatorias, las que fueron decididas dentro de la \u00a0audiencia preparatoria realizada el 21 de marzo del a\u00f1o que \u00a0transcurre. \u00a0<\/p>\n
PROVIDENCIA \u00a0IMPUGNADA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Sala \u00a0Especial \u00a0de \u00a0Primera \u00a0Instancia \u00a0se \u00a0pronunci\u00f3 \u00a0<\/p>\n
mediante \u00a0prove\u00eddo AEP00046 del 21 de marzo del a\u00f1o en curso, \u00a0sobre las diferentes peticiones formuladas por los sujetos procesales \u00a0en el traslado del art\u00edculo 400 de la Ley 600 de 2000. En \u00a0concreto, la nulidad deprecada por el defensor de RODR\u00cdGUEZ \u00a0HERRERA la deneg\u00f3 porque: \u00a0<\/p>\n
Contrario a lo \u00a0sostenido por el peticionario, la acci\u00f3n penal no se hallaba \u00a0prescrita al momento de calificar el m\u00e9rito del sumario, \u00a0habida cuenta que el punible de enriquecimiento il\u00edcito de \u00a0servidor p\u00fablico es un delito de ejecuci\u00f3n instant\u00e1nea \u00a0que se realiza en uno o varios actos sucesivos orientados al mismo \u00a0objetivo y, por tanto, la prescripci\u00f3n empieza a \u00a0contabilizarse a partir del \u00faltimo acto, el cual se rige por \u00a0la legislaci\u00f3n vigente para ese momento, conforme a la l\u00ednea \u00a0jurisprudencial que actualmente sostiene la Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En el caso \u00a0concreto, como el \u00faltimo acto ocurri\u00f3 en vigencia de la \u00a0Ley 599 de 2000, era esta la legislaci\u00f3n aplicable y no la que \u00a0reg\u00eda al momento de iniciarse la conducta gradual. \u00a0<\/p>\n
2. En \u00a0cuanto a la prueba pericial y el testimonio del perito, se denegaron \u00a0porque en el marco jur\u00eddico de la Ley 600 de 2000 para la \u00a0pericia se establece un rito procesal diferente, en el cual no se \u00a0consagra la posibilidad de que las partes motu proprio \u00a0introduzcan informes periciales que no han sido decretados por el \u00a0funcionario judicial, como s\u00ed ocurre en el sistema penal \u00a0acusatorio de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
LA \u00a0IMPUGNACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Inconforme \u00a0con lo decidido, la defensa del acusado interpuso reposici\u00f3n y \u00a0en subsidio apelaci\u00f3n contra las decisiones consistentes en \u00a0negar la declaratoria de nulidad y la prueba pericial que pretende \u00a0introducir al igual que el testimonio del perito particular por \u00e9l \u00a0deprecadas, con el siguiente fundamento: \u00a0<\/p>\n
Invoca la \u00a0sentencia proferida el 30 de marzo de 2006 por la Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal dentro del radicado 22813, en cuyas consideraciones se hizo \u00a0alusi\u00f3n a lo establecido en los art\u00edculos 29 y 93 de la \u00a0Carta, 44 de la Ley 153 de 1887, 6 de las Leyes 599 y 600 de 2000, 9 \u00a0de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos y 15-1 del \u00a0Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos y se \u00a0consider\u00f3 que en los delitos de car\u00e1cter permanente se \u00a0deb\u00eda aplicar la normatividad m\u00e1s favorable, aunque en \u00a0el tiempo de realizaci\u00f3n de la conducta hubiesen transitado \u00a0varias disposiciones que regulaban la situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, \u00a0trae como referencia la sentencia de fecha 2 de junio de 2004, \u00a0radicado 9121, para destacar que en esa misma l\u00ednea sostuvo \u00a0que la pena contenida en la Ley 100 de 1980 es menos dr\u00e1stica \u00a0que la contemplada en los estatutos posteriores y por eso deb\u00eda \u00a0aplicarse. \u00a0<\/p>\n
Considera \u00a0que \u00a0 optar \u00a0por la Ley 599 de 2000, viola los principios de legalidad, \u00a0favorabilidad e irretroactividad, en vista de que no se hallaba \u00a0vigente cuando el hecho surgi\u00f3 (en 1998). \u00a0<\/p>\n
Aduce que, si bien \u00a0la Sala tiene raz\u00f3n en cuanto a que el procedimiento aplicable \u00a0a las pericias no es el establecido en la Ley 906 de 2004 sino el de \u00a0la Ley 600 de 2000, su pretensi\u00f3n consiste en que, por \u00a0favorabilidad, se acuda a la novaci\u00f3n de figuras de aquella \u00a0legislaci\u00f3n a esta y, en ese sentido, se haga efectivo el \u00a0principio de igualdad de armas puesto que, en este caso, la Fiscal\u00eda \u00a0ha tenido el perito a su disposici\u00f3n y ha ordenado la \u00a0ampliaci\u00f3n del dictamen cuantas veces ha querido, lo cual por \u00a0s\u00ed solo genera una desventaja para la defensa al no tener \u00a0acceso al experto m\u00e1s all\u00e1 de la aclaraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, \u00a0invoca el auto AP4711 de 24 de julio de 2017, radicado 49734, en el \u00a0cual la Sala de Casaci\u00f3n Penal, a pesar de tramitar el asunto \u00a0por los ritos de la Ley 600 de 2000, aplic\u00f3 retroactivamente \u00a0el par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 307 de la Ley 906 de \u00a02004 (plazo m\u00e1ximo de vigencia de la medida de \u00a0aseguramiento) y, en esa l\u00ednea, sustituy\u00f3 la \u00a0detenci\u00f3n preventiva por otras que no restring\u00edan la \u00a0libertad del procesado. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0medio de la providencia AEP00053 del 23 de abril de la presente \u00a0anualidad, la Sala Especial de Primera Instancia mantuvo su decisi\u00f3n \u00a0y concedi\u00f3 la apelaci\u00f3n subsidiariamente interpuesta. \u00a0Su pronunciamiento se fund\u00f3 en las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
Inicialmente se \u00a0refiere a la presunta falta de competencia de la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n para actuar frente a la primera parte del \u00a0delito imputado a JUSTO PASTOR RODR\u00cdGUEZ HERRERA, con \u00a0fundamento en que el hoy acusado, entre los a\u00f1os 1998 a 2000 \u00a0no ten\u00eda fuero que le diera competencia para investigar ese \u00a0tramo inicial. En virtud de lo cual, estima la defensa que el ente \u00a0fiscal debi\u00f3 romper la unidad procesal y enviar las copias a \u00a0la autoridad competente que corresponda. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, \u00a0se\u00f1ala que es un desatino afirmar que se impon\u00eda \u00a0declarar la ruptura de unidad procesal, porque al armonizar el \u00a0contenido de los art\u00edculos 89 y 92 de la Ley 600 de 2000, se \u00a0advierte que para el fraccionamiento de la unidad procesal se precisa \u00a0de dos condiciones: (i) que la actuaci\u00f3n se impulse respecto \u00a0de un n\u00famero plural de sujetos agentes y (ii) \u00a0que uno de ellos tenga fuero constitucional o legal determinante del \u00a0cambio de competencia. \u00a0<\/p>\n
Condiciones que no \u00a0concurren en el caso de especie, donde se investiga un delito \u00a0de enriquecimiento il\u00edcito de servidor p\u00fablico de \u00a0realizaci\u00f3n progresiva, cuyo sujeto activo de la \u00a0conducta es singular. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0de \u00a0cara \u00a0 a \u00a0la \u00a0competencia \u00a0de la Fiscal\u00eda Cuarta Delegada ante la \u00a0Corte Suprema de Justicia, tampoco encontr\u00f3 dificultad alguna, \u00a0pues el fuero que acompa\u00f1a al doctor JUSTO PASTOR RODRIGUEZ \u00a0HERRERA es legal, proveniente del art\u00edculo 75-9 de la \u00a0Ley 600 de 2000, por tanto, conforme con el art\u00edculo 118 idem, \u00a0corresponde a los fiscales delegados ante esta Corporaci\u00f3n \u00a0\u00abinvestigar, calificar y acusar, si a ello hubiere \u00a0lugar, a los dem\u00e1s servidores p\u00fablicos con fuero legal \u00a0y cuyo juzgamiento corresponda en \u00fanica instancia a la \u00a0Corte\u2026\u00bb\u201d. En \u00a0otras palabras, no se requiere delegaci\u00f3n por parte del Fiscal \u00a0General de la Naci\u00f3n en la medida en que es la propia ley la \u00a0que otorga competencia a los delegados ante la Corte para las \u00a0respectivas investigaciones. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto a la nulidad, reiter\u00f3, que la prescripci\u00f3n \u00a0de la acci\u00f3n no puede contabilizarse desde el primer acto, \u00a0sino hasta cuando JUSTO PASTOR RODR\u00cdGUEZ HERRERA fungi\u00f3 \u00a0como servidor p\u00fablico, conforme as\u00ed lo dej\u00f3 \u00a0precisado la Sala de Casaci\u00f3n Penal al se\u00f1alar que \u00a0trat\u00e1ndose del punible de enriquecimiento il\u00edcito de \u00a0servidor p\u00fablico, la soluci\u00f3n debe ser igual a la que \u00a0ata\u00f1e a los delitos permanentes, dada la continuidad o \u00a0progresividad temporal que identifica a las dos figuras. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0ah\u00ed que, acogiendo la jurisprudencia \u00a0que rige sobre la materia, advirti\u00f3 que en los delitos de \u00a0realizaci\u00f3n permanente no es posible invocar el principio de \u00a0favorabilidad \u2013situaci\u00f3n similar revelan los delitos de \u00a0consumaci\u00f3n progresiva-, por tanto, la norma aplicable es la \u00a0que se encuentra vigente al momento del \u00faltimo acto delictivo, \u00a0sea que resulte m\u00e1s grave o m\u00e1s beneficiosa. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0lo que concierne a la negativa de la prueba pericial, si bien la Sala \u00a0de Casaci\u00f3n Penal ha aceptado, en virtud del principio de \u00a0favorabilidad, la aplicaci\u00f3n retroactiva de normas procesales \u00a0de la Ley 906 de 2004 a asuntos rituados bajo la \u00e9gida Ley 600 \u00a0de 2000, ello se ha condicionado al cumplimiento de una serie de \u00a0criterios: \u00a0\u00abi) que las \u00a0figuras jur\u00eddicas enfrentadas tengan regulaci\u00f3n en las \u00a0dos legislaciones; ii) que respecto de aquellas se prediquen \u00a0similares presupuestos f\u00e1ctico-procesales y iii) que con la \u00a0aplicaci\u00f3n beneficiosa de alguna de ellas no se resquebraje el \u00a0sistema procesal dentro del cual se le da cabida al instituto \u00a0favorable\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Presupuestos \u00a0que no convergen en el asunto de especie, habida cuenta que las \u00a0reglas que disciplinan la pr\u00e1ctica del dictamen pericial en \u00a0el sistema de la Ley 600 de 2000 consagran un tr\u00e1mite \u00a0totalmente diferente y ajeno al sistema penal acusatorio contenido en \u00a0la Ley 906 de 2004 y, que dif\u00edcilmente podr\u00edan \u00a0armonizarse, m\u00e1xime que en este caso ya se ha iniciado la \u00a0pr\u00e1ctica de la prueba pericial con fundamento en la Ley 600 de \u00a02000. En fin, de aplicarse esta legislaci\u00f3n se distorsionar\u00eda \u00a0el procedimiento y cambiar\u00eda las reglas de juego a las dem\u00e1s \u00a0partes e intervinientes que ven\u00edan someti\u00e9ndose al \u00a0sistema pr\u00f3digo en mecanismos para atacar la pericia, otra \u00a0cosa es que los interesados no hicieran uso de la objeci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El impugnante \u00a0adicion\u00f3 los argumentos de su inconformidad, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0amparo \u00a0de \u00a0lo \u00a0preceptuado en los numerales 7\u00ba y 9\u00ba del art\u00edculo 75 \u00a0de la Ley 600 de 2000, plantea falta de competencia de la Sala \u00a0Especial de Primera Instancia, en lo que se refiere a los hechos \u00a0materia de acusaci\u00f3n y que se afirma, tuvieron lugar en el \u00a0periodo comprendido entre el a\u00f1o 1998 y 2001, lapso de tiempo \u00a0durante el cual su representado no ostentaba la calidad de aforado \u00a0constitucional de donde dimana la facultad de la Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal de la Corte Suprema de Justicia para juzgarlo. Por lo que, a su \u00a0juicio, surge inminente la ruptura de unidad procesal. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, se\u00f1ala \u00a0que por tratarse de un delito de ejecuci\u00f3n instant\u00e1nea, \u00a0como el que aqu\u00ed se juzga, la unidad procesal tambi\u00e9n \u00a0se ver\u00eda afectada, irregularidad que implica acudir al remedio \u00a0extremo de la nulidad, a partir de la calificaci\u00f3n del \u00a0sumario. \u00a0<\/p>\n
Frente a la \u00a0nulidad, comprende que el concepto de la \u00a0jurisprudencia con relaci\u00f3n \u00a0al delito de enriquecimiento il\u00edcito y la ley m\u00e1s \u00a0favorable no ha sido pac\u00edfico, comportando diferentes l\u00edneas \u00a0en \u00e9pocas distintas, empero, tales criterios no son r\u00edgidos \u00a0o inamovibles de tal suerte que le es dado a la Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal establecer si en el caso concreto procede reconocer la \u00a0pretendida favorabilidad \u00a0para dar paso a la aplicaci\u00f3n del \u00a0Decreto 100 de 1980, todo lo cual tendr\u00eda como consecuencia \u00a0jur\u00eddica que al momento de la calificaci\u00f3n de la \u00a0instrucci\u00f3n ya hab\u00eda operado el fen\u00f3meno \u00a0prescriptivo de la acci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otra \u00a0parte, \u00a0 hace \u00a0alusi\u00f3n \u00a0a \u00a0la ausencia total en la calificaci\u00f3n \u00a0del sumario, sobre la identificaci\u00f3n del momento en que se \u00a0ejecut\u00f3 el enriquecimiento il\u00edcito o se accion\u00f3 \u00a0la descripci\u00f3n normativa correspondiente a la obtenci\u00f3n \u00a0para s\u00ed o para otro del incremento patrimonial injustificado, \u00a0esto, por cuanto el perito de la Fiscal\u00eda no cuantific\u00f3 \u00a0o identific\u00f3 a\u00f1o por a\u00f1o ese incremento, \u00a0englobando todo para el a\u00f1o 2005 sin que se pueda establecer \u00a0la progresividad de la conducta, violentando con ello el principio de \u00a0legalidad. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, \u00a0reafirma la nulidad de la calificaci\u00f3n porque se profiri\u00f3 \u00a0desconociendo los periodos anuales de 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, \u00a02004 y 2005, sin que tal irregularidad pueda ser remediada en el \u00a0juicio. \u00a0<\/p>\n
Otro emergente \u00a0fen\u00f3meno, corresponde a la sucesi\u00f3n legislativa y la \u00a0coexistencia de la Ley 600 y la 906, pues si bien la investigaci\u00f3n \u00a0fue abierta formalmente el 30 de marzo de 2004, al existir hechos \u00a0perpetrados a finales del a\u00f1o 2005, la Fiscal\u00eda ha \u00a0debido someter el asunto a la ritualidad del sistema penal \u00a0acusatorio, pero al no hacerlo, le caus\u00f3 un da\u00f1o \u00a0irreparable al acusado, por cuanto le est\u00e1 negando el acceso a \u00a0la prueba pericial sistematizada en la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
En esa misma l\u00ednea \u00a0de pensamiento, refrenda su posici\u00f3n frente a la aplicaci\u00f3n \u00a0retroactiva de las reglas que gobiernan la prueba pericial, porque a \u00a0su juicio, al enfrentar el sistema de producci\u00f3n, aducci\u00f3n \u00a0y contradicci\u00f3n de la prueba en uno y otro r\u00e9gimen \u00a0procesal, refulge claro que la Ley 906 de 2004 se ofrece \u00a0mucho \u00a0m\u00e1s \u00a0 equilibrada \u00a0en tanto \u00a0garantiza la contradicci\u00f3n en igualdad \u00a0de condiciones para las partes. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0si bien reconoce que lo solicitado se encuentra reglado en normas de \u00a0procedimiento, no as\u00ed puede desconocerse que la defensa \u00a0reclama el derecho a la igualdad de armas como principio fundamental \u00a0que se introdujo de manera novedosa en el sistema acusatorio, sin que \u00a0ello comporte una distorsi\u00f3n en el procedimiento o cambie las \u00a0reglas del juego a las dem\u00e1s partes, como se afirma en la \u00a0providencia impugnada, pues habiendo iniciado la fase del juicio, la \u00a0Fiscal\u00eda ha abandonado su posici\u00f3n dominante de \u00a0autoridad para iniciar su intervenci\u00f3n como parte, por lo que, \u00a0estando dentro de un proceso adversarial, debe brind\u00e1rsele la \u00a0oportunidad de enfrentar la prueba pericial en igualdad de \u00a0condiciones. \u00a0<\/p>\n
Como petici\u00f3n \u00a0especial, indica que por tratarse de una providencia que neg\u00f3 \u00a0la nulidad el recurso ha debido concederse en el efecto suspensivo, \u00a0para corroborar tal aserto se apoya en una decisi\u00f3n del \u00a0Consejo de Estado. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Radica \u00a0 en \u00a0 esta \u00a0 \u00a0Sala, \u00a0seg\u00fan \u00a0el \u00a0 numeral \u00a06\u00b0, \u00a0art\u00edculo \u00a0<\/p>\n
235 de la \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, modificado por el art\u00edculo \u00a03\u00b0 del Acto Legislativo 01 de 2018, de conformidad con el cual es \u00a0atribuci\u00f3n de la Corte Suprema de Justicia: \u00abResolver, \u00a0a trav\u00e9s de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte \u00a0Suprema de Justicia, los recursos de apelaci\u00f3n que se \u00a0interpongan contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de \u00a0Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, \u00a0las facultades de la Sala se circunscriben a pronunciarse sobre los \u00a0asuntos objeto de impugnaci\u00f3n, pudiendo extenderse \u00fanicamente \u00a0a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a los mismos \u00a0(art\u00edculo 204 de la Ley 600 de 2000). \u00a0<\/p>\n
2. Cuesti\u00f3n \u00a0previa. \u00a0<\/p>\n
Aunque se trata de \u00a0un aspecto claramente definido en la ley que no implica mayor \u00a0discusi\u00f3n, impone recordarle al recurrente que trat\u00e1ndose \u00a0de un prove\u00eddo como el que ahora es objeto de apelaci\u00f3n, \u00a0la alzada proceder\u00e1 en el efecto devolutivo, seg\u00fan se \u00a0infiere de lo establecido en los art\u00edculos 1922 \u00a0y 193 de la Ley 600 de 2000 y as\u00ed lo ha precisado la Sala, \u00a0entre otras, en providencia del 3 de octubre de 2018 (AP 4384, rads. \u00a053669 y 53670), por manera que ninguna raz\u00f3n le asiste al \u00a0defensor en su solicitud dirigida a que la apelaci\u00f3n fuera \u00a0concedida en el efecto suspensivo. \u00a0<\/p>\n
3. Cuesti\u00f3n \u00a0de fondo. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0un mejor desarrollo argumental, la Corte abordar\u00e1 de manera \u00a0separada los dos temas objeto de impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De la nulidad. \u00a0<\/p>\n
Las nulidades \u00a0dentro del proceso penal constituyen una correcci\u00f3n extrema \u00a0que debe someterse a los principios dispuestos en el art\u00edculo \u00a0306 de la Ley 600 de 2000, de manera que s\u00f3lo es posible \u00a0alegar aquellas expresamente previstas en la ley; no puede invocarlas \u00a0el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la \u00a0configuraci\u00f3n del motivo invalidatorio, salvo el caso de \u00a0agravio a la defensa t\u00e9cnica; aunque se configure la nulidad, \u00a0puede convalidarse con el consentimiento expreso o t\u00e1cito del \u00a0sujeto perjudicado, con la condici\u00f3n de que se observen las \u00a0garant\u00edas fundamentales; as\u00ed mismo, quien la alega \u00a0asume la obligaci\u00f3n de demostrar que la irregularidad afecta \u00a0las garant\u00edas fundamentales de la investigaci\u00f3n o el \u00a0juzgamiento y, adem\u00e1s, que no existe otro remedio procesal \u00a0diferente a la nulidad, para subsanar el yerro advertido. \u00a0<\/p>\n
Y en cuanto al \u00a0factor competencia, consagrado en el art\u00edculo 29 de la \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que se refiere expresamente al \u00a0respeto por el juez natural y constituye \u00a0requisito sine qua non \u00a0para la asunci\u00f3n de los procesos y la toma de las decisiones, \u00a0impone precisar que su desconocimiento s\u00f3lo puede remediarse \u00a0con la declaratoria de nulidad prevista en los art\u00edculos 306-1 \u00a0y 307 del estatuto en menci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, para \u00a0la Sala se revela como un nuevo intento de revivir una discusi\u00f3n \u00a0que ya fue zanjada, la pretendida falta de competencia a que alude la \u00a0defensa del procesado con fundamento en los numerales 7\u00ba y 9\u00ba \u00a0del art\u00edculo 75 de la Ley 600 de 2000, a partir de la cual \u00a0sostiene que resultaba imperiosa la ruptura de unidad procesal en \u00a0relaci\u00f3n con los hechos sucedidos entre los a\u00f1os 1998 y \u00a02001, periodo en el que JUSTO PASTOR RODR\u00cdGUEZ HERRERA no \u00a0ostentaba un cargo que le otorgara la calidad de aforado \u00a0constitucional. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0este efecto, destac\u00f3 igualmente el recurrente que dada la \u00a0naturaleza de la conducta punible aqu\u00ed juzgada, la afectaci\u00f3n \u00a0de la unidad procesal se erige como causa irremediable de la \u00a0invalidez invocada. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0respuesta a tal postulaci\u00f3n se obtiene de la interpretaci\u00f3n \u00a0sistem\u00e1tica de las normas que regulan la materia y, en \u00a0particular, de la figura cuya aplicaci\u00f3n aspira el censor que \u00a0nos remite al numeral primero del art\u00edculo 89 de la Ley 600 de \u00a02000, que ordena la ruptura de la unidad del proceso cuando: \u201c\u2026en \u00a0la comisi\u00f3n de la conducta punible intervenga una persona para \u00a0cuyo juzgamiento exista fuero constitucional o legal que implique \u00a0cambio de competencia o que est\u00e9 atribuido a una jurisdicci\u00f3n \u00a0especial\u201d. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s \u00a0adelante, el par\u00e1grafo de la norma en cita, se\u00f1ala: \u201cSi \u00a0la ruptura de la unidad no genera cambio de competencia el \u00a0funcionario que la orden\u00f3 continuar\u00e1 conociendo de las \u00a0actuaciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0luego, indiscutible el sentido expreso de la norma, que no admite \u00a0interpretaciones cruzadas o extensivas, en tanto apunta a una \u00a0situaci\u00f3n diametralmente opuesta a la que tuvo lugar en este \u00a0caso, y es precisamente el que dentro de una actuaci\u00f3n cuyo \u00a0conocimiento ha sido asumido por un juez ordinario, resulte vinculado \u00a0un aforado constitucional, lo que sin lugar a dudas impone dar \u00a0aplicaci\u00f3n a la ruptura de unidad procesal por sobrevenir un \u00a0cambio de competencia debido a la calidad del juez que ha de juzgar a \u00a0quien se halla amparado con dicho fuero. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, teniendo como punto de partida que la resoluci\u00f3n de \u00a0acusaci\u00f3n es el acto fundamental del proceso en la \u00a0medida que tiene por finalidad delimitar el \u00e1mbito en que ha \u00a0de desenvolverse el juicio, se tiene que a JUSTO \u00a0PASTOR RODR\u00cdGUEZ HERRERA se le atribuye la comisi\u00f3n del \u00a0delito de enriquecimiento il\u00edcito, por hechos que se dicen \u00a0materializados durante su vinculaci\u00f3n al servicio p\u00fablico \u00a0(1998 \u2013 2004) y que fueron contenidos de manera general por el \u00a0ente acusador sin discriminar aqu\u00e9l primer tramo del delito \u00a0-17 de septiembre de 1998 \u00a0al 30 de agosto de 2001- en el \u00a0que el se\u00f1or RODR\u00cdGUEZ HERRERA no gozaba de fuero, en \u00a0tanto ocupaba un cargo -Subdirector \u00a0del Departamento Administrativo de Seguridad DAS- \u00a0que no aparece consagrado expresamente en el numeral 9\u00ba del \u00a0art\u00edculo 75 de la Ley 600 de 2000. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0contraste con lo rese\u00f1ado, lo que no admite discusi\u00f3n \u00a0alguna es que el aqu\u00ed procesado se desempe\u00f1\u00f3 \u00a0como Director Nacional de Fiscal\u00edas y Fiscal Delegado ante la \u00a0Corte Suprema de Justicia, durante el periodo del 31 de agosto de \u00a02001 al 29 de febrero de 2004, raz\u00f3n por la que goza de fuero \u00a0legal dada su calidad y la directa relaci\u00f3n del delito que se \u00a0le atribuye con esta. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0 se \u00a0sabe, \u00a0el fuero legal opera solo respecto de los delitos \u00a0cometidos por la persona en raz\u00f3n del cargo y sus funciones; \u00a0por manera que, es perfectamente posible que a un aforado legal se le \u00a0acuse, como sucede en este caso, por un delito o delitos de \u00a0conocimiento de la Corte y por otros de competencia de los jueces, \u00a0raz\u00f3n por la cual se hace factible la conexidad tal cual \u00a0rese\u00f1a el art\u00edculo 91 de la Ley 600 de 2000, \u00a0atribuy\u00e9ndose el tr\u00e1mite al de mayor jerarqu\u00eda, \u00a0vale decir, a la Sala de Casaci\u00f3n Penal. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0es en este punto, donde la interpretaci\u00f3n que \u00a0hace \u00a0la \u00a0<\/p>\n
defensa \u00a0de la norma que consagra la ruptura de unidad procesal, se ofrece \u00a0completamente descontextualizada y fragmentaria, pues deja de lado lo \u00a0excepcional de su aplicaci\u00f3n frente a la unidad procesal como \u00a0regla general, pero adem\u00e1s, elimina de un tajo la posibilidad \u00a0que ofrece la ley en cuanto a que un juez de mayor jerarqu\u00eda \u00a0de acuerdo con el fuero, conozca de delitos ordinarios y otros \u00a0propios de la funci\u00f3n, siempre que sean atribuidos al mismo \u00a0aforado. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0el particular, tuvo la Sala la oportunidad de pronunciarse al abordar \u00a0la tem\u00e1tica relacionada con la competencia sobrevenida para la \u00a0Corte a partir del giro jurisprudencial en torno al fuero congresual, \u00a0cuando procesos penales que cursan bajo la competencia de jueces o \u00a0fiscales a quo llegan \u00a0a conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al \u00a0considerar que si la Corte es de manera exclusiva y excluyente el \u00a0juez natural de los aforados constitucionales, tal como lo dispone la \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, tambi\u00e9n est\u00e1 \u00a0facultada para decidir asuntos que en principio corresponder\u00edan \u00a0a niveles inferiores de la jurisdicci\u00f3n, ello \u201caplicando \u00a0la m\u00e1xima de que quien puede lo m\u00e1s puede lo menos\u201d3. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0manera que no existe fundamento constitucional, jurisprudencial o \u00a0legal v\u00e1lido para afirmar que el juzgamiento conjunto ante la \u00a0Corte Suprema de Justicia, de hechos relacionados con un cargo que le \u00a0confiere al acusado la condici\u00f3n de aforado y aquellos conexos \u00a0que se dieron previamente a ostentar tal calidad, mientras estuvo \u00a0vinculado al servicio p\u00fablico, \u00a0genere autom\u00e1ticamente la nulidad de la actuaci\u00f3n, pues \u00a0el mismo ordenamiento procesal consagra la posibilidad de que sea el \u00a0funcionario de mayor jerarqu\u00eda, de acuerdo con la competencia \u00a0por raz\u00f3n del fuero legal, como aqu\u00ed acontece, el que \u00a0conserve el conocimiento de la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0si adem\u00e1s, se contrasta lo anterior con el hecho que estamos \u00a0frente a un delito que se puede ejecutar instant\u00e1neamente a \u00a0trav\u00e9s de un acto o progresivamente mediante varios, como \u00a0ocurrir\u00eda en el sub \u00a0judice, \u00a0dado que los movimientos bancarios sospechosos y la adquisici\u00f3n \u00a0de un veh\u00edculo se llevaron a cabo en diferentes momentos, \u00a0surge claro entonces que tales hechos se deben averiguar en una misma \u00a0actuaci\u00f3n procesal, con el fin de comprobar si tal aumento es \u00a0injustificado, si deriva o no del cargo o del abuso de las facultades \u00a0que a la saz\u00f3n desempe\u00f1\u00f3 el acusado. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0 tanto, \u00a0la argumentaci\u00f3n presentada \u00a0por la defensa, referida a que la decisi\u00f3n de ordenar el \u00a0fraccionamiento de la unidad procesal resultaba forzosa en este \u00a0asunto, no puede tenerse como \u00a0sustentaci\u00f3n adecuada de la solicitud de nulidad. \u00a0<\/p>\n
Otro punto de \u00a0discordancia a que alude el recurrente, se contrae a la nulidad por \u00a0falta de competencia tras haber operado presuntamente la prescripci\u00f3n \u00a0de la acci\u00f3n penal, tem\u00e1tica frente a la cual la Sala \u00a0Especial de Primera Instancia estim\u00f3 que por tratarse de una \u00a0conducta punible \u00fanica de realizaci\u00f3n progresiva, para \u00a0contabilizar el fen\u00f3meno prescriptivo se debe considerar la \u00a0\u00faltima acci\u00f3n como l\u00edmite temporal. \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n \u00a0a la que arrib\u00f3, de la mano de m\u00faltiples \u00a0pronunciamientos de la Sala de Casaci\u00f3n Penal que resultan \u00a0pertinentes por cuanto abordan aspectos medulares sobre la materia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese entendido, no es acertada la apreciaci\u00f3n del censor seg\u00fan \u00a0la cual no ha sido uniforme el criterio esbozado en la \u00a0jurisprudencia de la Sala con relaci\u00f3n a la favorabilidad \u00a0frente a delitos que como el enriquecimiento il\u00edcito, se puede \u00a0 considerar de ejecuci\u00f3n permanente, \u00a0cuando lo cierto es que \u00a0de manera reiterada se ha precisado que trat\u00e1ndose de \u00a0conductas de tal naturaleza cuya comisi\u00f3n comenz\u00f3 en \u00a0vigencia de una ley, pero se posterg\u00f3 hasta el advenimiento de \u00a0una legislaci\u00f3n posterior m\u00e1s gravosa, se impone \u00a0aplicar esta \u00faltima normatividad. En esos t\u00e9rminos \u00a0qued\u00f3 consignado en \u00a0sentencia de casaci\u00f3n del 25 de \u00a0agosto de 20104, \u00a0en la cual se explicaron las razones que fundamentaban esa \u00a0determinaci\u00f3n, entre las cuales se destacan las siguientes: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0En los delitos de car\u00e1cter permanente no es posible invocar el \u00a0principio de favorabilidad por v\u00eda de la ultraactividad de la \u00a0norma vigente para cuando inici\u00f3 el comportamiento, pues el \u00a0tramo cometido bajo el imperio de una legislaci\u00f3n ben\u00e9vola, \u00a0no es el mismo acaecido en vigencia de una nueva ley m\u00e1s \u00a0gravosa, en cuanto difieren, por lo menos en el aspecto temporal, as\u00ed \u00a0se trate del mismo \u00e1mbito espacial, pues el tiempo durante el \u00a0cual se ha lesionado el bien jur\u00eddico objeto de protecci\u00f3n \u00a0penal en vigencia de la nueva legislaci\u00f3n m\u00e1s severa, \u00a0es ontol\u00f3gicamente diferente del lapso de quebranto acaecido \u00a0bajo el imperio de la anterior normatividad m\u00e1s ben\u00e9vola. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0Si en materia de aplicaci\u00f3n de las normas penales en el tiempo \u00a0rigen los principios de legalidad e irretroactividad, es claro que si \u00a0se aplicara la norma inicial m\u00e1s beneficiosa, se dejar\u00eda \u00a0impune, sin m\u00e1s, el aparte de la comisi\u00f3n del delito \u00a0que se desarroll\u00f3 bajo la \u00e9gida de la nueva legislaci\u00f3n \u00a0m\u00e1s gravosa. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0Si quienes comenzaron el delito en vigencia de la ley anterior se les \u00a0aplicara la ley ben\u00e9vola de manera ultraactiva con \u00a0posterioridad a su derogatoria, obtendr\u00edan un beneficio \u00a0indebido, pues si otras personas cometieran el mismo delito en \u00a0vigencia de la nueva legislaci\u00f3n se les impondr\u00eda esa \u00a0pena m\u00e1s grave. \u00a0<\/p>\n
Esa \u00a0comprensi\u00f3n coincide con lo que la Sala ha considerado \u00a0particularmente sobre la \u00a0contabilizaci\u00f3n del t\u00e9rmino prescriptivo para el delito \u00a0de enriquecimiento il\u00edcito de servidor p\u00fablico, al \u00a0se\u00f1alar5: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0relaci\u00f3n con el delito de enriquecimiento il\u00edcito de \u00a0servidor p\u00fablico, ha sido ya dicho \u00a0repetidamente por la Sala que pertenece a la categor\u00eda de los \u00a0llamados delitos de resultado, de realizaci\u00f3n libre y acci\u00f3n \u00a0 instant\u00e1nea o progresiva, en cuanto puede ser ejecutado a \u00a0trav\u00e9s de un solo acto, o de una sucesi\u00f3n de actos \u00a0parciales final\u00edsticamente orientados hacia la obtenci\u00f3n \u00a0del resultado t\u00edpico (Cfr. Auto de 15 de octubre de 1998, \u00a0Magistrado Ponente doctor Arboleda Ripoll), de suerte que el momento \u00a0o per\u00edodo de comisi\u00f3n del hecho punible, y sus \u00a0implicaciones en la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal, \u00a0depender\u00e1n de la modalidad de la conducta en cada caso \u00a0concreto. Si se trata de un solo acto, el per\u00edodo de \u00a0prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal deber\u00e1 \u00a0contabilizarse desde el momento de su realizaci\u00f3n. Si son \u00a0varios, deber\u00e1 serlo a partir del \u00faltimo; y, si no ha \u00a0sido \u00a0posible determinarlo por tratarse de una acci\u00f3n \u00a0progresiva no delimitada, como ocurri\u00f3 en el presente caso, el \u00a0tiempo de prescripci\u00f3n deber\u00e1 contarse desde cuando el \u00a0servidor p\u00fablico hace dejaci\u00f3n del cargo. \u00a0<\/p>\n
En este asunto, de \u00a0acuerdo con la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n se afirma que \u00a0durante su vinculaci\u00f3n al servicio p\u00fablico entre \u00a0septiembre del a\u00f1o 1998 y febrero de 2004 -per\u00edodo \u00a0ampliado hasta diciembre de 2005, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo \u00a0412 del C\u00f3digo Penal-, como Subdirector del \u00a0Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), Director Nacional de \u00a0Fiscal\u00edas y Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, \u00a0JUSTO PASTOR RODR\u00cdGUEZ HERRERA acrecent\u00f3 su patrimonio \u00a0en al menos $ 427.203.581, sin que haya logrado justificarlo. \u00a0<\/p>\n
Luego, habiendo \u00a0quedado plenamente establecido que en esta oportunidad se juzga el \u00a0delito de enriquecimiento il\u00edcito ocurrido entre 1998 y 2005, \u00a0ser\u00e1 la legislaci\u00f3n que rigi\u00f3 para \u00e9ste \u00a0\u00faltimo periodo la que impone aplicarse, esto es, la Ley 599 de \u00a02000, cuyo art\u00edculo 412 se\u00f1ala como m\u00e1ximo de la \u00a0pena 10 a\u00f1os de prisi\u00f3n, lo cual significa que, \u00a0interrumpido el plazo fijado en el art\u00edculo 86 de la obra en \u00a0cita con la ejecutoria de la acusaci\u00f3n, que en este caso \u00a0aconteci\u00f3 el 5 de julio de 2017, corre un \u00a0nuevo periodo igual a la mitad del m\u00e1ximo punitivo, sin que \u00a0sea inferior a 5 a\u00f1os, t\u00e9rmino que a\u00fan no \u00a0se cumple por lo que no se dan los presupuestos para declarar que ha \u00a0operado la prescripci\u00f3n en la fase del juicio. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo mismo, ins\u00f3lita resulta la aspiraci\u00f3n del defensor, \u00a0quien prevalido de una supuesta favorabilidad que fundamenta \u00a0en jurisprudencia que ciertamente no se aviene a la situaci\u00f3n \u00a0planteada y que desde luego no incluye la que en esa materia ha \u00a0venido sentando la Sala, pretende que se \u00a0aplique la estructura del sistema penal acusatorio a este proceso \u00a0tramitado bajo la Ley 600, pero olvida con ello que de hacerlo, s\u00ed \u00a0constituir\u00eda una afrenta a las debidas formas procesales. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0materia procesal, donde radica el reclamo del apelante, el principio \u00a0de legalidad se traduce en que el incriminado debe ser investigado y \u00a0juzgado de conformidad con las leyes adjetivas preexistentes al acto \u00a0que se le imputa, ante funcionario judicial competente y \u00abcon \u00a0observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio\u00bb, \u00a0de donde se sigue que en materia de procedimiento se impone aplicar, \u00a0por regla general, aquel que se encuentra vigente al momento de la \u00a0comisi\u00f3n de la conducta punible. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0por ello que en diversos pronunciamientos se ha advertido que frente \u00a0a la posibilidad de selecci\u00f3n del tr\u00e1mite aplicable \u00a0trat\u00e1ndose de delitos permanentes, cuya ejecuci\u00f3n \u00a0abarca ambos procedimientos como en este caso, es preciso verificar \u00a0si: i) el asunto pod\u00eda adelantarse por cualquiera de \u00a0los dos sistemas, y ii) el debido proceso, las garant\u00edas \u00a0y derechos fueron respetadas, en cuyo caso no habr\u00eda lugar a \u00a0su invalidaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0lo precis\u00f3 la Corte, al se\u00f1alar que: \u00a0<\/p>\n
esto \u00a0no significa, como pareciera entenderlo el libelista, que si se opta \u00a0por un criterio distinto, igualmente razonable, verbigracia el de la \u00a0selecci\u00f3n del estatuto vigente cuando se dio inicio a la \u00a0ejecuci\u00f3n del delito, como ocurri\u00f3 en el presente caso, \u00a0la actuaci\u00f3n cumplida sea nula, porque ambos, al fin y al \u00a0cabo, ten\u00edan vocaci\u00f3n de aplicabilidad, en virtud del \u00a0principio de legalidad procesal, y porque con esta tesis la Corte no \u00a0pretendi\u00f3 fijar reglas sobre la legalidad del proceso, sino \u00a0directrices que sirvieran de referente para la soluci\u00f3n \u00a0uniforme de los conflictos que se estaban presentando, como ya se \u00a0indic\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0importante es que el procedimiento que se seleccione tenga tambi\u00e9n \u00a0vocaci\u00f3n de aplicabilidad, y que en su desarrollo se respete \u00a0el debido proceso en sus distintas manifestaciones, al igual que las \u00a0garant\u00edas de orden constitucional y legal de los sujetos \u00a0procesales, aspectos que no son cuestionados ni puestos en duda por \u00a0el casacionista\u201d6. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, en los casos de tr\u00e1nsito o coexistencia de legislaciones \u00a0procesales y, en concreto, frente a las hip\u00f3tesis de delito \u00a0permanente, continuado y concurso de conductas punibles, cuando la \u00a0conducta o conductas se ejecutan en vigencia de ambas normativas, la \u00a0Sala desarroll\u00f3 la tesis de la raz\u00f3n objetiva, \u00a0como forma de solucionar el problema que implica la escogencia del \u00a0sistema de procesamiento que debe gobernar la actuaci\u00f3n, que \u00a0consiste en determinar bajo cu\u00e1l r\u00e9gimen se iniciaron \u00a0las actividades investigativas, pues una vez establecido dicho \u00a0aspecto, ser\u00e1 ese el procedimiento por el que deber\u00e1 \u00a0tramitarse in integrum la actuaci\u00f3n, sin que tengan \u00a0cabida consideraciones sobre la favorabilidad de uno u otro sistema. \u00a0<\/p>\n
Criterio \u00a0 que \u00a0la Sala ha mantenido invariable desde CSJ AP, 9 jun. 2008, rad. \u00a029586, cuando expres\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
[D]e \u00a0cara al delito permanente cuando en su \u00a0ejecuci\u00f3n ha mediado un cambio de sistema en el distrito \u00a0judicial donde ha de adelantarse la actuaci\u00f3n, no cavila el \u00a0juicio para predicar que respecto de esa conducta punible resultan \u00a0potencialmente aplicables las dos legislaciones, \u00a0pues al fin y al cabo bajo el imperio de ambas se ejecut\u00f3 el \u00a0delito, dada la mencionada condici\u00f3n de permanencia. No empece \u00a0lo dicho, no resulta, jur\u00eddicamente \u00a0aplicable tal preg\u00f3n, dada la distinta caracterizaci\u00f3n \u00a0de uno y otro sistemas, referida -entre otros t\u00f3picos- a la \u00a0permanencia de la prueba, los funcionarios que intervienen, los \u00a0t\u00e9rminos para adelantar las actuaciones, la forma de \u00a0interposici\u00f3n y tr\u00e1mite de recursos, las funciones \u00a0espec\u00edficas de un juez de garant\u00edas, la imposibilidad \u00a0para llevar a cabo negociaciones de pena, etc., todo lo cual conduce \u00a0inexorablemente a que se deba seleccionar una de las dos \u00a0legislaciones para aplicarla in integrum, evitando la mezcla de \u00a0procedimientos. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Descartado, \u00a0entonces, un tal fundamento en la b\u00fasqueda del procedimiento a \u00a0seguir en el caso planteado, se inclina \u00a0la Sala por acudir a criterios objetivos y razonables, edificados \u00a0estos esencialmente en determinar bajo cu\u00e1l de las \u00a0legislaciones se iniciaron las actividades de investigaci\u00f3n, \u00a0la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable r\u00e9gimen \u00a0habr\u00e1 de adelantarse la totalidad de la actuaci\u00f3n, sin \u00a0importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) a\u00fan \u00a0bajo la comisi\u00f3n del delito -dada su permanencia- aparezca en \u00a0vigencia el nuevo sistema. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, la Sala se inclina por estructurar la tesis de raz\u00f3n \u00a0objetiva como mecanismo para \u00a0solucionar el eventual problema de selecci\u00f3n del sistema \u00a0procesal a desarrollar en el caso del delito permanente cuando en \u00a0desarrollo de su ejecuci\u00f3n surge a la vida jur\u00eddica la \u00a0nueva normatividad. (Subrayas fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0la tesis de la raz\u00f3n objetiva, frente a los principios de \u00a0legalidad y favorabilidad, la Corte tiene dicho que el axioma seg\u00fan \u00a0el cual las leyes rigen mientras dure su vigencia y, por ende, que \u00a0los preceptos penales que crean delitos o aumentan penas no tienen \u00a0efectos retroactivos, encuentra su excepci\u00f3n en el principio \u00a0de favorabilidad consagrado igualmente en el art\u00edculo 29 \u00a0Constitucional, que impone la aplicaci\u00f3n preferente de normas \u00a0sustanciales y procesales con efectos semejantes, siempre que sean \u00a0favorables al procesado o condenado, aun cuando sean posteriores a la \u00a0conducta juzgada. \u00a0<\/p>\n
De modo que en \u00a0aplicaci\u00f3n de la tesis de la raz\u00f3n objetiva, al \u00a0tratarse de un delito de realizaci\u00f3n progresiva cuya ejecuci\u00f3n \u00a0empez\u00f3 en 1998 y concluy\u00f3 en 2005, en cuyo lapso \u00a0coexist\u00eda la Ley 600 de 2000, su adelantamiento bajo los \u00a0postulados de esta disposici\u00f3n penal no viola el principio de \u00a0legalidad procesal. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0se equivoca el apelante, al formular en esta sede y bajo el supuesto \u00a0desconocimiento del principio de legalidad que tendr\u00eda como \u00a0consecuencia la nulidad de la calificaci\u00f3n, reparos a lo que \u00a0ha denominado \u00abidentificaci\u00f3n \u00a0del momento en que se ejecut\u00f3 el enriquecimiento il\u00edcito\u00bb, \u00a0pero que en realidad permite evidenciar su desacuerdo con el \u00a0contenido del informe rendido por el perito designado por la \u00a0Fiscal\u00eda, pues una postulaci\u00f3n de tal naturaleza ha \u00a0debido encausarse por v\u00eda de la objeci\u00f3n que consagra \u00a0el art\u00edculo 255 de la Ley 600 de 2000, mecanismo de \u00a0contradicci\u00f3n del cual no hizo uso la defensa, por manera que \u00a0su solicitud deviene abiertamente improcedente. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0atenci\u00f3n a lo previamente se\u00f1alado, se confirmar\u00e1 \u00a0la decisi\u00f3n que neg\u00f3 la nulidad. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0la prueba pericial y testimonio del perito denegadas. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0abordar las inconformidades del recurrente frente a la negaci\u00f3n \u00a0de la pr\u00e1ctica de la prueba testimonial \u00a0del autor del \u00abInforme \u00a0T\u00e9cnico Econ\u00f3mico-Financiero\u00bb \u00a0y la incorporaci\u00f3n del mismo al juicio, se ha de resaltar que \u00a0como la postulaci\u00f3n va dirigida a obtener la aplicaci\u00f3n \u00a0retroactiva de las reglas que gobiernan la prueba pericial, \u00a0bajo el entendido que todo el procedimiento contenido en la Ley 906 \u00a0de 2004 se ofrece mucho m\u00e1s equilibrado en relaci\u00f3n con \u00a0el que reproduce la Ley 600 de 2000, en t\u00e9rminos del ejercicio \u00a0de contradicci\u00f3n en igualdad de condiciones para las partes, \u00a0se desarrollar\u00e1 entonces lo relativo a su procedencia como que \u00a0la sustentaci\u00f3n del recurso as\u00ed lo demarca. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0 \u00a0 presupuestos \u00a0 \u00a0que \u00a0 \u00a0menciona \u00a0 el \u00a0 censor \u00a0 \u00a0para sustentar esa \u00a0pr\u00e9dica, pertenecen a un ordenamiento procesal que no rige \u00a0este asunto, tramitado bajo la \u00e9gida de la Ley 600 de 2000 al \u00a0que en esta especifica materia no le son aplicables las disposiciones \u00a0de la Ley 906 de 2004, en raz\u00f3n a su evidente diferencia. En \u00a0el primero prueba es todo medio de conocimiento que desde la \u00a0investigaci\u00f3n previa haya sido aportada legal, regular y \u00a0oportunamente a la actuaci\u00f3n; en el segundo los elementos \u00a0materiales probatorios, la evidencia f\u00edsica y la informaci\u00f3n \u00a0legalmente obtenida cuando hayan sido aportadas, producidas y \u00a0practicadas en el juicio oral, por alguno de los intervinientes, por \u00a0tratarse de un sistema de partes. \u00a0<\/p>\n
Y es que la \u00a0sistem\u00e1tica probatoria es marcadamente dis\u00edmil, pues a \u00a0diferencia del procedimiento de la Ley 600 de 2000, el sistema \u00a0desarrollado por la Ley 906 de 2004 contiene pautas de reproducci\u00f3n \u00a0atinentes a la futura formaci\u00f3n de la prueba pericial en el \u00a0juicio oral, acto procesal inherente al modelo de enjuiciamiento de \u00a0la Ley 906 y no al de la mencionada Ley 600. \u00a0<\/p>\n
Pretender \u00a0un rito diferente a ese plena y espec\u00edficamente regulado \u00a0conllevar\u00eda infringir las formas debidas de esa actividad \u00a0probatoria, implicar\u00eda la posibilidad de que las partes o el \u00a0funcionario judicial introdujeran a su arbitrio reglas o por fuera \u00a0del ordenamiento so pretexto de cumplir un debido proceso o de \u00a0satisfacer una prerrogativa de defensa que por igual debe ce\u00f1irse \u00a0a esos par\u00e1metros indicados por el legislador: el debido \u00a0proceso no se cumple infringiendo sus reglas o invent\u00e1ndolas a \u00a0la conveniencia o inter\u00e9s de las partes o del funcionario \u00a0judicial, seg\u00fan lo plantea el recurrente. \u00a0<\/p>\n
Y si bien, en el \u00a0modelo acusatorio actual, se contin\u00faa con el dictamen escrito \u00a0en la prueba pericial, perpetuando en cierta medida la tradici\u00f3n \u00a0del esquema mixto o inquisitivo, lo cierto es que dicha modalidad \u00a0probatoria presenta sustanciales diferencias en uno y otro sistema, \u00a0como que en contraposici\u00f3n de lo previsto en la Ley 600 de \u00a02000, precedente de la 906 de 2004, ahora, el perito no solo plasma \u00a0su conocimiento en un informe, sino que adem\u00e1s debe acudir al \u00a0juicio oral y all\u00ed es sometido a interrogatorio y \u00a0contrainterrogatorio, en aras de garantizar a las partes el principio \u00a0de contradicci\u00f3n, de ah\u00ed que su constituci\u00f3n y \u00a0contenido dependen de la declaraci\u00f3n del perito en audiencia. \u00a0<\/p>\n
M\u00e9todo \u00a0de contradicci\u00f3n que difiere del previsto en la Ley 600 de \u00a02000, regulado en los art\u00edculos 254, 255 y 256, con base en \u00a0los cuales, resulta dable para los sujetos procesales, solicitar \u00a0\u00abaclaraci\u00f3n\u00bb, \u00a0\u00abampliaci\u00f3n\u00bb \u00a0o \u00abadici\u00f3n\u00bb \u00a0del dictamen pericial (art\u00edculo 254-2) o incluso la \u00abobjeci\u00f3n\u00bb \u00a0antes de finalizar la audiencia p\u00fablica (art\u00edculo 255 \u00a0). \u00a0<\/p>\n
Sin dejar de \u00a0mencionar que a voces del art\u00edculo 249 de la Ley 600 de 2000, \u00a0corresponde al juez designar al perito oficial, mientras que en el \u00a0procedimiento de la Ley 906 de 2004 existe la posibilidad de que el \u00a0perito sea un particular escogido por la parte interesada. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, lo \u00a0 que \u00a0subyace \u00a0a la \u00a0solicitud del recurrente no es \u00a0<\/p>\n
otra cosa que el \u00a0prop\u00f3sito aplicar las reglas que en materia probatoria \u00a0desarrolla la Ley 906 de 2004, a un proceso adelantado bajo el \u00a0esquema de la Ley 600 de 2000, deducci\u00f3n que, igualmente, \u00a0desconoce que la Corte ha decantado de tiempo atr\u00e1s que: \u00a0<\/p>\n
\u2026 el \u00a0escogimiento de uno u otro sistema no puede obedecer jam\u00e1s a \u00a0criterios de favorabilidad, esto es, \u00a0porque se invoque tal garant\u00eda fundamental respecto de uno u \u00a0otro procedimiento, dado que frente a sistemas tal manifestaci\u00f3n \u00a0del debido proceso no tiene cabida, b\u00e1sicamente por dos \u00a0razones de distinta \u00edndole: (i) por motivos pr\u00e1cticos, \u00a0entre otros, porque ello conllevar\u00eda a designar juez de \u00a0garant\u00edas en procedimientos donde no se ha previsto \u00a0normativamente un juez con esas funciones. Adem\u00e1s, porque \u00a0habr\u00eda que desjudicializar la fiscal\u00eda y despojarla de \u00a0la posibilidad de adoptar -motu proprio- decisiones de contenido \u00a0jurisdiccional. Y (ii) por razones de naturaleza jur\u00eddica, \u00a0pues no puede predicarse desigualdad de condiciones procesales sobre \u00a0la base de que la Ley 600 ofrece m\u00e1s ventajas que la 906 o \u00a0viceversa, dado que tanto en uno como en otro procedimiento por igual \u00a0han de respetarse -y con similar intensidad- las garant\u00edas \u00a0fundamentales. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, el investigado y juzgado por el anterior sistema bien puede \u00a0exigir de los operadores judiciales que se le respeten la legalidad \u00a0del delito, de la pena, del juez y del procedimiento; la presunci\u00f3n \u00a0de inocencia; el derecho de defensa; la contradicci\u00f3n de la \u00a0prueba; la prohibici\u00f3n de reformatio in pejus; con las \u00a0excepciones legales la doble instancia, el acatamiento al respectivo \u00a0esquema procesal, etc., aspiraciones que como derechos igualmente son \u00a0predicables de quien sea investigado y juzgado bajo los par\u00e1metros \u00a0del nuevo sistema. (CSJ AP, 9 jun. 2008, rad. 29586). \u00a0<\/p>\n
De \u00a0acuerdo a las definiciones anteriores sostenidas de forma pac\u00edfica \u00a0por la Sala de Casaci\u00f3n Penal, f\u00e1cil resulta llegar a \u00a0la misma conclusi\u00f3n de la primera instancia, por cuanto la \u00a0observancia del procedimiento \u00a0dise\u00f1ado por el legislador para la Ley 600 de 2000, ninguna \u00a0afectaci\u00f3n a garant\u00edas fundamentales o a las bases \u00a0estructurales del proceso causa. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, \u00a0carecen de prosperidad los argumentos del apelante, de modo que \u00a0tambi\u00e9n en este aspecto se confirma la decisi\u00f3n de \u00a0primera instancia. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito \u00a0de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero: \u00a0Confirmar la providencia del 21 de marzo de 2019, \u00a0mediante la cual la Sala Especial de Primera Instancia de esta \u00a0Corporaci\u00f3n resolvi\u00f3 negar la nulidad, la pr\u00e1ctica \u00a0del testimonio de \u00c1lvaro Negrete Castro e \u00a0incorporaci\u00f3n del \u00abInforme \u00a0T\u00e9cnico Econ\u00f3mico\u00bb \u00a0realizado por este, conforme a las razones expuestas en precedencia. \u00a0<\/p>\n
Esta providencia \u00a0no es susceptible de recursos y queda ejecutoriada el d\u00eda en \u00a0que sea suscrita (inciso segundo del art\u00edculo 187 \u00a0de la Ley 600 de 2000 y sentencia C-641\/02 de la Corte \u00a0Constitucional). \u00a0<\/p>\n
Segundo: \u00a0Devolver la actuaci\u00f3n a la Sala Especial de Primera \u00a0Instancia. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
EYDER PATI\u00d1O \u00a0CABRERA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JAIME \u00a0HUMBERTO MORENO ACERO \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art. 412 C. P.: \u201cEl \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0servidor p\u00fablico que durante su vinculaci\u00f3n con la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0administraci\u00f3n, o quien haya desempe\u00f1ado funciones \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0p\u00fablicas y en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0los dos a\u00f1os siguientes a su desvinculaci\u00f3n, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0obtenga, para s\u00ed o para otro, incremento patrimonial \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0192.\u00a0Efectos.\u00a0La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0apelaci\u00f3n de las providencias que se profieran en la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0actuaci\u00f3n procesal se surtir\u00e1 en uno de los siguientes \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0efectos: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Suspensivo. En cuyo caso la competencia del inferior se suspender\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0desde cuando se profiera la providencia que lo conceda, hasta cuando \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0regrese el cuaderno al despacho de origen. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Diferido.\u00a0En cuyo caso se suspender\u00e1 el cumplimiento de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la providencia apelada, excepto en lo relativo a la libertad de las \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0personas, pero continuar\u00e1 el curso de la actuaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0procesal ante el inferior en aquello que no dependa necesariamente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de ella. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Devolutivo.\u00a0Caso en el cual no se suspender\u00e1 el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cumplimiento de la providencia apelada ni el curso de la actuaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0procesal. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0caso de vencimiento excesivo de t\u00e9rminos por parte del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0funcionario de la segunda instancia, se solicitar\u00e1 por el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0calificador una visita especial por parte de las autoridades \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0encargadas del control disciplinario. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Auto del 19 de enero de 2011, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00danica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0instancia 34054 \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Radicado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No. 31407 \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP, Rad 15490 de 17 octubre, 1999. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP, 12 dic. 2013; rad. 41187. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 JAIME HUMBERTO \u00a0MORENO ACERO \u00a0 Magistrado Ponente \u00a0 AP3623-2019 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n. \u00b0 55289 \u00a0 Acta n. \u00b0 217 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). \u00a0 ASUNTO \u00a0 Se desata el \u00a0recurso ordinario de apelaci\u00f3n subsidiariamente interpuesto \u00a0por el defensor del acusado JUSTO PASTOR RODR\u00cdGUEZ […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[28],"tags":[],"class_list":["post-42735","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/42735","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=42735"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/42735\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=42735"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=42735"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=42735"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}