\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
AP247-2019 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n.\u00ba 50589 \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a0n.\u00b0 \u00a022 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0V I S T O S \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala se pronuncia sobre los presupuestos de l\u00f3gica y debida \u00a0fundamentaci\u00f3n de la demanda de casaci\u00f3n presentada por \u00a0el defensor del procesado Pablo \u00a0Rojas Morales contra \u00a0la sentencia del 21 de marzo de 2017, por medio de la cual el \u00a0Tribunal Superior de Bogot\u00e1 revoc\u00f3 la absoluci\u00f3n \u00a0dictada por el a quo y, en su lugar, lo conden\u00f3 por el delito \u00a0de acto sexual violento agravado. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0H E C H O S \u00a0<\/p>\n
Hacia las 16:00 \u00a0hr. del 30 de julio de 2011, el joven P.A., para entonces de 14 a\u00f1os \u00a0de edad, fue objeto de tocamientos sexuales y maniobras \u00a0masturbatorias por parte de Pablo \u00a0Rojas Morales, \u00a0pariente del esposo de su prima. El episodio sucedi\u00f3 en la \u00a0parte trasera de un cami\u00f3n de trasteos, en momentos en que los \u00a0dos ayudaban a realizar una mudanza hacia el barrio Cedritos de \u00a0Bogot\u00e1. La denuncia fue formulada por la madre del menor. \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0ANTECEDENTES PROCESALES \u00a0<\/p>\n
1. En audiencia \u00a0concentrada celebrada el 23 de abril de 2012 ante el Juzgado 34 Penal \u00a0Municipal con funci\u00f3n de control de garant\u00edas de Bogot\u00e1 \u00a0tuvo lugar la legalizaci\u00f3n de la captura de Pablo \u00a0Rojas Morales, \u00a0a quien la fiscal\u00eda le imput\u00f3 el delito de acto sexual \u00a0violento agravado (art. 206 y 211-2.\u00ba del C\u00f3digo Penal, \u00a0modificado por la Ley 1236 de 2008), cargo que aquel no acept\u00f3; \u00a0seguidamente, el imputado fue afectado con medida de aseguramiento de \u00a0detenci\u00f3n preventiva intramural. \u00a0<\/p>\n
El escrito de \u00a0acusaci\u00f3n, en los mismos t\u00e9rminos que la imputaci\u00f3n, \u00a0fue radicado el 23 de mayo de 2012 por el Fiscal Seccional 196 de \u00a0Bogot\u00e1; su formulaci\u00f3n, con la presencia de la \u00a0apoderada de la v\u00edctima, tuvo lugar en audiencia celebrada el \u00a027 de junio siguiente y el 1.\u00ba de marzo de 2013 ante el Juzgado \u00a013 Penal del Circuito Adjunto con funciones de conocimiento de esta \u00a0ciudad. La audiencia preparatoria fue celebrada, tras numerosos \u00a0aplazamientos, el 7 de marzo y 30 de abril de 2014 ante el Juzgado \u00a02.\u00ba Penal del Circuito de conocimiento de descongesti\u00f3n. \u00a0En ella la fiscal\u00eda y la defensa acordaron estipulaciones. \u00a0<\/p>\n
La audiencia del \u00a0juicio se inici\u00f3 el 27 de mayo siguiente, avanz\u00f3 los \u00a0d\u00edas 25 de marzo, 9 de julio y 3 de agosto de 2015: en esta \u00a0\u00faltima sesi\u00f3n, la fiscal\u00eda renunci\u00f3 al \u00a0testimonio del ofendido por cuanto este se mostr\u00f3 renuente a \u00a0comparecer. A su turno, la defensa renunci\u00f3 a la mayor\u00eda \u00a0de los testimonios decretados, salvo el del perito del INML, al \u00a0tiempo que introdujo, como estipulaci\u00f3n, el informe suscrito \u00a0por dicho profesional. Terminada la fase probatoria, el fiscal, en \u00a0sus alegatos de conclusi\u00f3n, solicit\u00f3 que el fallo fuera \u00a0absolutorio toda vez que no cont\u00f3 con el testimonio de la \u00a0v\u00edctima. La juez de la causa anunci\u00f3 el sentido \u00a0absolutorio de fallo, el cual dict\u00f3 el 5 de octubre de 2015. \u00a0<\/p>\n
Apelada por la \u00a0apoderada de la v\u00edctima, la decisi\u00f3n del a quo fue \u00a0revocada por el Tribunal Superior de Bogot\u00e1, Corporaci\u00f3n \u00a0que, en sentencia aprobada el 21 de marzo de 2017 y le\u00edda el \u00a019 de abril siguiente, conden\u00f3 a Pablo \u00a0Rojas Morales \u00a0a la pena principal de 128 meses de prisi\u00f3n y a la accesoria \u00a0de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones \u00a0p\u00fablicas por el mismo lapso, como autor del delito por el que \u00a0fue acusado (art. 206, con la agravaci\u00f3n consagrada en el \u00a0211-2.\u00ba del C. Penal), al tiempo que le neg\u00f3 el subrogado \u00a0de la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena \u00a0y el sustituto penal de la prisi\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
Contra lo resuelto \u00a0por el Tribunal, la apoderada del procesado interpuso el recurso \u00a0extraordinario de casaci\u00f3n y lo sustent\u00f3 por escrito de \u00a0manera oportuna. \u00a0<\/p>\n
IV. LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
La censora formula \u00a0tres cargos. \u00a0Los dos primeros de nulidad, postulados como \u00a0principales con apoyo en la causal 2\u00aa de casaci\u00f3n de que \u00a0trata el art\u00edculo 181 de la Ley 906 de 2004; a trav\u00e9s \u00a0de estos la recurrente adujo la violaci\u00f3n al derecho a la \u00a0defensa t\u00e9cnica y el principio de congruencia, \u00a0respectivamente. El \u00faltimo, subsidiario de los anteriores, con \u00a0fundamento en la causal tercera de casaci\u00f3n, por violaci\u00f3n \u00a0indirecta de la ley sustancial, por v\u00eda del error de hecho, en \u00a0la modalidad de falso juicio de identidad por cercenamiento de las \u00a0pruebas. \u00a0<\/p>\n
Primer cargo \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de \u00a0este, la impugnante alega que el fallo fue dictado en un juicio \u00a0viciado de nulidad por lesi\u00f3n de la garant\u00eda del debido \u00a0proceso, en raz\u00f3n de la violaci\u00f3n del derecho de \u00a0defensa e igualdad de armas, seg\u00fan el art\u00edculo 457 del \u00a0C. de P. P. \u00a0<\/p>\n
Tras rese\u00f1ar \u00a0in extenso algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre la \u00a0nulidad por causa de la indebida defensa t\u00e9cnica, funda el \u00a0vicio en que el defensor del procesado, en la audiencia del juicio \u00a0oral, \u201crenunci\u00f3 \u00a0al 99% de las pruebas que hab\u00edan sido decretadas a favor del \u00a0se\u00f1or Pablo Rojas Morales\u201d, \u00a0sin tener argumentos v\u00e1lidos para dejar absolutamente \u00a0desamparado de defensa al procesado, toda vez que de parte de la \u00a0fiscal\u00eda se hab\u00edan practicado los testimonios del \u00a0m\u00e9dico forense del INML Fideligno Pardo Sierra, de la sic\u00f3loga \u00a0del CTI Jenny Constanza Carvajal Mart\u00ednez, del perito \u00a0siquiatra del INML Sergio Ricardo Tamayo Fonseca, de la madre del \u00a0ofendido Nelly Rodr\u00edguez y de Gleidy Liliana Rozo. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, dice la \u00a0demandante, la renuncia a las cruciales pruebas de la defensa \u00a0represent\u00f3 la ausencia de defensa t\u00e9cnica, seg\u00fan \u00a0los t\u00e9rminos en que lo ha reconocido la jurisprudencia de la \u00a0Corte y los principios consagrados en los art\u00edculos 4.\u00ba y \u00a010.\u00ba de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que en el sistema \u00a0acusatorio no es de recibo la postura defensiva simplemente pasiva y \u00a0expectante, sino que aquella debe traducirse en actos de gesti\u00f3n \u00a0que la vivifiquen. \u00a0<\/p>\n
Sobre la lesi\u00f3n \u00a0inferida a los intereses defensivos del procesado, la casacionista \u00a0se\u00f1ala que la v\u00edctima no compareci\u00f3 a declarar \u00a0en el juicio, sino que depuso sobre los hechos ante el m\u00e9dico \u00a0legista Fideligno Pardo Sierra, la sic\u00f3loga Jenny Constanza \u00a0Carvajal Mart\u00ednez y el siquiatra Sergio Tamayo Fonseca, a \u00a0quienes les refiri\u00f3 las circunstancias en que fue tocado \u00a0contra su voluntad por Rojas \u00a0Morales. \u00a0<\/p>\n
Recuerda que el \u00a0Tribunal argument\u00f3 en la sentencia que se configuraban los \u00a0indicios de presencia y oportunidad, los cuales consolidaron la \u00a0prueba de cargo; adicionalmente, Nelly Rodr\u00edguez, madre del \u00a0menor afectado, narr\u00f3 lo que \u00e9ste le refiri\u00f3, y \u00a0depuso sobre los cambios de comportamientos observados en aqu\u00e9l. \u00a0Agrega la censora que para el Tribunal existi\u00f3 el ofrecimiento \u00a0de objetos materiales por el procesado hacia el ofendido para \u00a0propiciar el acercamiento, y que se acredit\u00f3 la causal de \u00a0agravaci\u00f3n del numeral 2.\u00ba del art\u00edculo 211 del C. \u00a0Penal, toda vez que el menor se\u00f1al\u00f3 al acusado como \u00a0t\u00edo, pues exist\u00eda un grado de familiaridad con su \u00a0prima. \u00a0<\/p>\n
Afirma, \u00a0entonces, que de haber declarado en el juicio Luis Miguel Mora, se \u00a0habr\u00eda demostrado que no existi\u00f3 ning\u00fan hecho \u00a0extraordinario en el trasteo, que el menor era drogadicto desde antes \u00a0del episodio que se investiga, y que no concurr\u00eda la causal de \u00a0agravaci\u00f3n. A su turno, el testimonio de Orley Esneider Romero \u00a0Cruz, asistente del m\u00e9dico Jorge Arturo \u00c1vila en la \u00a0Fundaci\u00f3n \u00a0Una para la libertad, \u00a0habr\u00eda demostrado que el joven P.A. es mentiroso, que no es \u00a0cre\u00edble y que su dicho es poco confiable, pues as\u00ed se \u00a0acredit\u00f3 con ocasi\u00f3n de un supuesto episodio de abuso \u00a0sexual sucedido en dicha entidad el 31 de julio de 2012. \u00a0<\/p>\n
Agrega \u00a0que el testimonio de Luz Amparo Trujillo \u00c1vila, directora de \u00a0la Fundaci\u00f3n \u00a0Una para la Libertad, \u00a0demostrar\u00eda documentalmente que, con ocasi\u00f3n de una \u00a0presunta agresi\u00f3n sexual ocurrida en la citada entidad, el \u00a0menor ofendido se reconoci\u00f3 como deshonesto, mentiroso, \u00a0problem\u00e1tico y, en consecuencia, podr\u00e1 apreciarse que \u00a0tambi\u00e9n en este proceso falt\u00f3 a la verdad y es proclive \u00a0a decir mentiras. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0recurrente asegura que la declaraci\u00f3n de Arsenio Rostegui \u00a0permitir\u00eda acreditar que es falso que el hoy procesado hubiera \u00a0perseguido al menor desde un veh\u00edculo automotor el d\u00eda \u00a05 de febrero de 2012, lo que permitir\u00eda establecer la poca \u00a0credibilidad del dicho de P.A. ante la justicia. Lo mismo demostrar\u00eda \u00a0con su testimonio el mec\u00e1nico Jaime Alexander Montoya, qui\u00e9n \u00a0dir\u00eda en el juicio que el veh\u00edculo desde el cual el hoy \u00a0procesado habr\u00eda emprendido la persecuci\u00f3n del menor \u00a0P.A. se encontraba en su taller. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0fundamento en el dicho del m\u00e9dico de la Fundaci\u00f3n \u00a0Una por la Libertad \u00a0Jorge Arturo \u00c1vila se probar\u00eda que el episodio de \u00a0agresi\u00f3n sexual, supuestamente sucedido el 31 de julio de 2012 \u00a0y que el joven P.A. le atribuy\u00f3, es id\u00e9ntico al que es \u00a0objeto de este proceso. Por tanto, el dicho del menor rendido ante el \u00a0siquiatra del INML y la sic\u00f3loga del CTI, al igual que el \u00a0dicho de su madre, perder\u00edan credibilidad. Por otra parte, el \u00a0sic\u00f3logo forense de la defensa Germ\u00e1n Duarte Rodr\u00edguez \u00a0acreditar\u00eda con su declaraci\u00f3n que, por su \u00a0personalidad, no es factible que Rojas \u00a0Morales \u00a0hubiera cometido el hecho que se le atribuye. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0asegura la impugnante, la investigadora de la defensa Sonia Patricia \u00a0Grazt dir\u00eda que en la investigaci\u00f3n penal adelantada \u00a0por la fiscal\u00eda contra el m\u00e9dico Jorge Arturo \u00c1vila \u00a0por una supuesta agresi\u00f3n sexual en la aludida fundaci\u00f3n, \u00a0\u201cP.A. \u00a0se\u00f1ala que \u00e9l no vio nada raro que lo masturbaran y lo \u00a0hicieran eyacular, lo que pone de manifiesto su conducta y \u00a0comportamiento frente al tema\u201d; \u00a0agrega que la investigadora incorporar\u00eda un video en el que \u00a0P.A. relata un hecho similar al que le atribuye a Rojas \u00a0Morales, \u00a0y probar\u00eda que el joven ha tenido desde antes de los hechos un \u00a0p\u00e9simo rendimiento escolar. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0no se practicaron estas pruebas existi\u00f3 un desequilibrio que \u00a0afect\u00f3 al acusado, quien qued\u00f3 hu\u00e9rfano de \u00a0testigos que probaran su inocencia o al menos la duda. De no haber \u00a0renunciado a las pruebas el resultado del proceso ser\u00eda \u00a0distinto, pues aquellas habr\u00edan demostrado \u201cque \u00a0los hechos del joven P.A. son fruto de la imaginaci\u00f3n del \u00a0caballero\u201d, \u00a0quien de tiempo atr\u00e1s hab\u00eda ca\u00eddo en la \u00a0drogadicci\u00f3n y no tuvo escr\u00fapulos para denunciar al \u00a0m\u00e9dico \u00c1vila por una falsa agresi\u00f3n sexual, \u00a0\u201chasta \u00a0el punto que en la presente actuaci\u00f3n el muchacho no quiso ir \u00a0al juicio a sostener sus mentiras\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0\u00faltimo, a\u00f1ade que: \u201cel \u00a0defensor de confianza que me antecedi\u00f3 logr\u00f3 que la \u00a0juez de instancia decretara las pruebas conducentes, pertinentes, \u00a0\u00fatiles y razonables para lograr la absoluci\u00f3n del se\u00f1or \u00a0Pablo \u00a0Rojas Morales, \u00a0realizando un excelente trabajo en los contrainterrogatorios de los \u00a0testigos de Fiscal\u00eda, pero al momento de tenerse que evacuar \u00a0las probanzas testimoniales y periciales de la defensa declin\u00f3 \u00a0s\u00fabitamente en su rol constitucional, asumiendo una postura \u00a0jur\u00eddica absolutamente ajena a su condici\u00f3n t\u00e9cnica\u201d. \u00a0<\/p>\n
Tras \u00a0aludir a los principios de las nulidades, al art\u00edculo 457 del \u00a0C. de P. P., de se\u00f1alar que en la sentencia existi\u00f3 un \u00a0defecto de garant\u00eda por lesi\u00f3n al derecho de la defensa \u00a0t\u00e9cnica a la prueba, a la igualdad de armas y a ejercer la \u00a0contradicci\u00f3n; de precisar que no comparte ni convalida las \u00a0equivocaciones del anterior defensor, y de citar como normas \u00a0vulneradas los art\u00edculos 2.\u00ba, 3.\u00ba, 29 y 229, la \u00a0censora le pide a la Corte que disponga la nulidad desde la audiencia \u00a0del juicio oral, cuando se inici\u00f3 el periodo probatorio de la \u00a0defensa. \u00a0<\/p>\n
Segundo cargo \u00a0<\/p>\n
Sustentado en la \u00a0causal segunda de casaci\u00f3n. A trav\u00e9s de este la \u00a0demandante alega que el fallo fue dictado con desconocimiento y \u00a0afectaci\u00f3n de la estructura del debido proceso, por violaci\u00f3n \u00a0del principio de congruencia, lo que condujo a la aplicaci\u00f3n \u00a0indebida de los art\u00edculos 206 y 211, numeral 2.\u00ba, del C. \u00a0Penal. \u00a0<\/p>\n
Tras rese\u00f1ar \u00a0el art\u00edculo 448 de la Ley 906 de 2004, seg\u00fan el cual el \u00a0acusado no podr\u00e1 ser declarado culpable por hechos que no \u00a0consten en la acusaci\u00f3n, ni por delitos por los cuales no se \u00a0ha solicitado condena; de recordar que seg\u00fan varios \u00a0pronunciamientos de la Corte y los Tribunales la petici\u00f3n de \u00a0absoluci\u00f3n por parte del acusador es obligatoria para el juez \u00a0de conocimiento; que en otras decisiones la Corte ha propuesto la \u00a0tesis contraria con fundamento en que la petici\u00f3n de \u00a0absoluci\u00f3n que proviene del acusador es un acto de postulaci\u00f3n \u00a0que puede ser acogido o desechado por el juzgador, y de asegurar que \u00a0en Colombia es com\u00fan que: \u201clos \u00a0precedentes judiciales no tengan vigencia durante varios a\u00f1os, \u00a0y que de un momento a otro la Sala Penal cambie abruptamente su \u00a0postura\u201d, \u00a0la demandante se\u00f1ala que en este caso se configura la causal \u00a0de nulidad porque la fiscal\u00eda en sus alegatos de conclusi\u00f3n \u00a0solicit\u00f3 la absoluci\u00f3n del procesado, petici\u00f3n \u00a0que fue acogida por el a quo y que no pod\u00eda ser desconocida \u00a0por el Tribunal, pues de esta manera se desconoc\u00eda el \u00a0principio de legalidad y el mandato del art. 448 de la Ley 906 de \u00a02004. \u00a0<\/p>\n
Dice que el \u00a0Tribunal no pod\u00eda aplicar un criterio jurisprudencial que no \u00a0estaba vigente al momento de los hechos y del tr\u00e1mite de las \u00a0instancias, de modo que de haberse surtido la apelaci\u00f3n en los \u00a0t\u00e9rminos legales se habr\u00eda aplicado la tesis vigente \u00a0hasta antes de la adoptada por la Corte el 25 de mayo de 2016 en el \u00a0rad. 43837, lo que no hubiera generado un perjuicio al procesado. \u00a0Asimismo, invoca el principio de favorabilidad en materia de \u00a0revisi\u00f3n, y asegura que no es l\u00f3gico que si el criterio \u00a0jurisprudencial cambia en perjuicio del acusado haya lugar a \u00a0condenar. \u00a0<\/p>\n
Pide que se case \u00a0la sentencia impugnada y, en su lugar, se profiera la absolutoria de \u00a0reemplazo. \u00a0<\/p>\n
Tercer cargo \u00a0<\/p>\n
Con apoyo en la \u00a0causal de casaci\u00f3n prevista en el numeral 3.\u00ba del \u00a0art\u00edculo 181 de la Ley 906 de 2004, la libelista critica que \u00a0el Tribunal incurri\u00f3 en violaci\u00f3n indirecta de la ley \u00a0sustancial, por v\u00eda \u00a0de errores de hecho cometidos en la \u00a0apreciaci\u00f3n de la prueba: \u201cal \u00a0haberse presentado falsos juicios de identidad por cercenamiento\u201d. \u00a0De esta manera se viol\u00f3 el principio de valoraci\u00f3n \u00a0articulada de la prueba, lo que condujo a la aplicaci\u00f3n \u00a0indebida del art. 381 de la Ley 906 de 2004 y art. 206 y 211, numeral \u00a02.\u00ba, del C. Penal, y a la falta de aplicaci\u00f3n del art. \u00a07.\u00ba (in dubio pro reo) del mismo estatuto. Cita como normas \u00a0violadas los art\u00edculos 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0(debido proceso), art\u00edculos 6.\u00ba, 10.\u00ba, 15, 26 y 27 \u00a0de la Ley 906 de 2004, art\u00edculos 372, 373, 380 del mismo \u00a0c\u00f3digo, y art\u00edculos 206 y 211, numeral 2.\u00ba, de la \u00a0Ley 599 de 2000. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que en \u00a0materia de prueba testimonial el juzgador debe activar los par\u00e1metros \u00a0contenidos en los art\u00edculos 402 y 404 del C. de P. P. que \u00a0ense\u00f1an que la narraci\u00f3n del testigo debe ser tamizada \u00a0bajo los principios t\u00e9cnico cient\u00edficos que ilustran \u00a0sobre la percepci\u00f3n y memoria del deponente, en funci\u00f3n \u00a0de la naturaleza del objeto percibido y las circunstancias de la \u00a0percepci\u00f3n. Agrega que el Tribunal cercen\u00f3 varias \u00a0pruebas importantes para la defensa, solamente contempl\u00f3 \u00a0materialmente la prueba de cargo, mas no las afirmaciones de los \u00a0testigos que eran favorables a la defensa. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, del \u00a0testimonio de la investigadora del CTI Jenny Constanza Carvajal \u00a0Mart\u00ednez, quien no declar\u00f3 como perito sino como \u00a0investigadora, el Tribunal cercen\u00f3 apartes referidos a los \u00a0tocamientos que Rojas \u00a0Morales \u00a0ejerci\u00f3 sobre P.A., a la relaci\u00f3n familiar de aquel con \u00a0su prima, y a que los actos de masturbaci\u00f3n duraron: \u201chasta \u00a0que \u00e9l mismo termina\u2026 que el se\u00f1or Pablo eyacula \u00a0y hasta que \u00e9l eyacula\u201d. \u00a0<\/p>\n
Luego de aludir a \u00a0la apreciaci\u00f3n elaborada por el Tribunal respecto del dicho \u00a0del siquiatra del INML Ricardo Tamayo Fonseca, la casacionista \u00a0trascribe extensamente el dicho del declarante, incluidas sus \u00a0respuestas al contrainterrogatorio de la defensa. \u00a0<\/p>\n
Llama la atenci\u00f3n \u00a0en que el m\u00e9dico siquiatra \u00a0refiri\u00f3 \u00a0que en la pr\u00e1ctica de la entrevista para valoraci\u00f3n \u00a0mental se atuvo a lo narrado por el examinado, sin verificar algunos \u00a0signos y s\u00edntomas como la sudoraci\u00f3n, temblor, la \u00a0\u201crumiaci\u00f3n \u00a0de pensamiento\u201d, \u00a0o la historia cl\u00ednica; asimismo, la recurrente recaba en los \u00a0cuestionamientos formulados por el defensor al siquiatra sobre la \u00a0manera de realizar el examen mental y determinar el diagn\u00f3stico, \u00a0las caracter\u00edsticas de los trastornos de adaptaci\u00f3n, y \u00a0sus s\u00edntomas depresivos y de ansiedad. \u00a0<\/p>\n
De igual forma, la \u00a0censora menciona las respuestas del profesional sobre la relaci\u00f3n \u00a0entre el consumo de sustancias estupefacientes, las situaciones \u00a0estresantes y la disfunci\u00f3n familiar y la presencia de dichos \u00a0trastornos de adaptaci\u00f3n; su duraci\u00f3n, gravedad, \u00a0tratamiento, la repercusi\u00f3n del consumo de marihuana en el \u00a0comportamiento humano, y la similitud entre los s\u00edntomas del \u00a0consumo de marihuana con los asociados a los trastornos de \u00a0adaptaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Del testimonio de \u00a0Nelly Rodr\u00edguez, madre de la v\u00edctima, la impugnante \u00a0dice que el fallador cercen\u00f3 las inconsistencias relativas a \u00a0la cantidad de veces que su hijo \u201chab\u00eda \u00a0estado con el se\u00f1or Rojas Morales\u201d \u00a0y aquellas sobre la presencia de fluidos org\u00e1nicos en la ropa \u00a0interior del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Del dicho de \u00a0Gleidy Liliana Rozo, la defensora asegura que el juzgador no \u00a0contempl\u00f3 aquella parte donde mencion\u00f3 los encuentros \u00a0entre el menor ofendido y el hoy procesado con ocasi\u00f3n de \u00a0reuniones familiares. Dice que el sentenciador tampoco contempl\u00f3 \u00a0aquellas partes en que la declarante expres\u00f3 que en esas \u00a0ocasiones nunca vio nada anormal, precis\u00f3 las circunstancias \u00a0en que en una oportunidad Rojas \u00a0Morales \u00a0le dio $20.000 a P.A., se\u00f1al\u00f3 que aquel no ten\u00eda \u00a0ninguna autoridad sobre la v\u00edctima, adujo que no pudo llegar a \u00a0saber que aquel persiguiera a P.A. en su veh\u00edculo. \u00a0<\/p>\n
De igual forma, el \u00a0sentenciador omiti\u00f3 que la deponente se\u00f1al\u00f3 que \u00a0Pablo \u00a0Rojas Morales \u00a0es una persona cordial y no es agresivo. Respecto de los hechos del \u00a0caso, la testigo mencion\u00f3 que el comportamiento de Rojas \u00a0Morales \u00a0fue normal, que se mostr\u00f3 sorprendido por lo que se dec\u00eda \u00a0de \u00e9l, y que supo que en una ocasi\u00f3n el menor P.A. \u00a0denunci\u00f3 a un m\u00e9dico de un centro de rehabilitaci\u00f3n \u00a0por un hecho similar. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la \u00a0trascendencia de lo cercenado en cada uno de los testimonios, el \u00a0censor alega que el Tribunal apreci\u00f3 que de la circunstancia \u00a0de que no existiera presencia de espermatozoides en la ropa interior \u00a0de la v\u00edctima no significaba que el hecho no hubiera ocurrido, \u00a0que transcurri\u00f3 mucho tiempo entre el hecho y la realizaci\u00f3n \u00a0del estudio de gen\u00e9tica forense, y que no se supo si la prenda \u00a0analizada era la misma que portaba el ofendido. \u00a0<\/p>\n
La demandante \u00a0agrega que el Tribunal desconoci\u00f3 que, seg\u00fan el dicho \u00a0de Jenny Constanza Carvajal Mart\u00ednez y Nelly Rodr\u00edguez, \u00a0s\u00ed hubo eyaculaci\u00f3n, hecho que desconoci\u00f3 el \u00a0fallador. Alega, entonces, que si el perito en biolog\u00eda \u00a0forense no encontr\u00f3 semen en el pantal\u00f3n interior, \u00a0entonces \u201cconsecuente \u00a0con ello que son mentiras las afirmaciones de P.A. y de la se\u00f1ora \u00a0Nelly Rodr\u00edguez, en el sentido de que mi representado hab\u00eda \u00a0masturbado al menor hasta hacerlo eyacular, y que los interiores \u00a0hab\u00edan quedado untados\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por cercenar la \u00a0prueba, el juzgador no acept\u00f3 que hab\u00eda duda sobre la \u00a0materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, adem\u00e1s \u00a0porque Nelly Rodr\u00edguez dijo que el d\u00eda de los hechos \u00a0Rojas \u00a0Morales \u00a0estuvo muy tranquilo y sorprendido por lo que estaba pasando, sin \u00a0saber por qu\u00e9 se le estaba injuriando, al tiempo que mantuvo \u00a0un trato normal. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, debido a \u00a0que la prueba fue cercenada el fallador no advirti\u00f3 que no se \u00a0configuraba la causal de agravaci\u00f3n, pues el procesado Pablo \u00a0Rojas Morales \u00a0no ten\u00eda ninguna autoridad sobre la v\u00edctima que la \u00a0obligara a depositar en \u00e9l su confianza, que solo en cuatro o \u00a0cinco oportunidades el menor tuvo ocasi\u00f3n de compartir en \u00a0familia con su agresor, y que \u00e9ste en una ocasi\u00f3n le \u00a0regal\u00f3 $20.000, al igual que a otros ni\u00f1os. Y si a lo \u00a0que el Tribunal quer\u00eda hacer alusi\u00f3n era a un v\u00ednculo \u00a0de familiaridad entre la v\u00edctima y el victimario ha debido \u00a0acudir al numeral 5.\u00ba del art. 211 del C. Penal. \u00a0<\/p>\n
Agrega que tampoco \u00a0se demostr\u00f3 la violencia en la ejecuci\u00f3n de los actos \u00a0sexuales, ya que el joven P.A. no abord\u00f3 el veh\u00edculo \u00a0por invitaci\u00f3n del victimario sino de un tercero. Adem\u00e1s, \u00a0dice, se generan dudas de lo declarado por el perito en siquiatr\u00eda \u00a0Tamayo Fonseca, pues este dictamin\u00f3 un trastorno de adaptaci\u00f3n \u00a0con s\u00edntomas de ansiedad que no verific\u00f3, como tampoco \u00a0identific\u00f3 sus causas, sino que los estableci\u00f3 a partir \u00a0de lo que le quiso decir el examinado en la entrevista. \u00a0<\/p>\n
Enseguida, la \u00a0demandante enumera diversas dudas probatorias que, en su sentir, \u00a0hac\u00edan necesaria la presencia de la v\u00edctima en el \u00a0juicio, entre las cuales hace referencia a: \u201c1. \u00a0Si P.A. se subi\u00f3 al cami\u00f3n por petici\u00f3n del \u00a0se\u00f1or Pablo \u00a0Rojas Morales \u00a0o por orden de alguien en raz\u00f3n a que no hab\u00eda cupo en \u00a0los veh\u00edculos? 3. Cu\u00e1nto dur\u00f3 la masturbaci\u00f3n? \u00a04. En qu\u00e9 parte del trayecto del trasteo se present\u00f3 el \u00a0presunto abuso sexual? 5. Si durante la masturbaci\u00f3n hubo \u00a0erecci\u00f3n en cabeza de P.A. y del se\u00f1or Pablo \u00a0Rojas? \u00a09. Si P.A. ve como figura de autoridad al se\u00f1or Pablo \u00a0Rojas, \u00a0en caso afirmativo qu\u00e9 tipo de autoridad y por qu\u00e9 \u00a0motivo?\u201d. \u00a0<\/p>\n
Aprecia que en \u00a0este caso solamente existe el indicio de presencia para sustentar el \u00a0fallo de condena, al tiempo que la duda campea porque no existe un \u00a0examen sexol\u00f3gico, no se verific\u00f3 el da\u00f1o mental \u00a0en la v\u00edctima, no se demostr\u00f3 que el victimario hubiera \u00a0ofrecido regalos para lograr el acercamiento o hubiera siempre \u00a0perseguido al ofendido; adem\u00e1s, despu\u00e9s del hecho la \u00a0v\u00edctima guard\u00f3 silencio y mostr\u00f3 tranquilidad \u00a0frente a los interrogatorios que su madre le formulaba, y no se \u00a0configur\u00f3 \u201cla \u00a0corroboraci\u00f3n perif\u00e9rica como se decanta en el derecho \u00a0Espa\u00f1ol\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por todo lo \u00a0anterior, la duda probatoria permite aplicar el apotegma del in dubio \u00a0pro reo. \u00a0<\/p>\n
La libelista le \u00a0pide a la Corte que case el fallo impugnado y, en su lugar, profiera \u00a0el absolutorio de reemplazo. \u00a0<\/p>\n
Dice, por \u00faltimo, \u00a0que le asiste inter\u00e9s para recurrir pues su defendido result\u00f3 \u00a0condenado. Pide que se seleccionen los cargos porque el Tribunal \u00a0incurri\u00f3 en errores de hecho de falso juicio de identidad por \u00a0cercenamiento que atentaron contra la presunci\u00f3n de inocencia; \u00a0reclama que se respete el derecho a la defensa y el principio de \u00a0legalidad, e invoca la decisi\u00f3n de la Corte n\u00famero \u00a041758 sobre casaci\u00f3n de oficio. \u00a0<\/p>\n
V. \u00a0CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
La Sala anticipa \u00a0su decisi\u00f3n en el sentido de inadmitir \u00a0la \u00a0demanda de casaci\u00f3n, toda vez que carece de las exigencias \u00a0formales y materiales, as\u00ed como del rigor argumentativo que \u00a0debe regir su presentaci\u00f3n. \u00a0En particular, el libelo pregona \u00a0sendos vicios de estructura y de garant\u00eda que no se configuran \u00a0y, adem\u00e1s, padecen de errores en su postulaci\u00f3n. \u00a0Asimismo, el demandante cuestiona la apreciaci\u00f3n probatoria \u00a0adoptada por el juzgador, sin demostrar que hubiera sido el producto \u00a0de alguno de los yerros de apreciaci\u00f3n susceptibles de \u00a0corregir en esta sede extraordinaria. \u00a0<\/p>\n
Las razones de la \u00a0inadmisi\u00f3n son las siguientes: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Es preciso recordar que la sentencia de instancia llega a sede de \u00a0casaci\u00f3n amparada por la doble presunci\u00f3n de acierto y \u00a0legalidad; de suerte que el juicio de constitucionalidad y legalidad \u00a0al que se somete en virtud del recurso extraordinario no se puede \u00a0edificar sobre nuevas apreciaciones probatorias, el personal juicio \u00a0jur\u00eddico o probatorio del demandante, irregularidades \u00a0intrascendentes o contradicciones probatorias ya resueltas en las \u00a0instancias. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0es de recibo, entonces, emplear la casaci\u00f3n para formular una \u00a0discrepancia con la visi\u00f3n probatoria o jur\u00eddica del \u00a0sentenciador, ni con el fin de tratar de convencer a la Corte de que \u00a0otra apreciaci\u00f3n o un distinto juicio es viable o m\u00e1s \u00a0plausible, como tampoco edificar el ataque en irritualidades \u00a0insustanciales, sino demostrar que las decisiones adoptadas en el \u00a0fallo, las cuales le ponen fin al debate de instancia y llegan a esta \u00a0sede amparadas por la doble presunci\u00f3n de acierto y legalidad, \u00a0son el producto necesario de alguno o algunos de los vicios que son \u00a0susceptibles de remediar en sede de casaci\u00f3n, que no pueden \u00a0ser otros que aquellos que se plasman en las diferentes causales \u00a0previstas por el legislador y las modalidades que ha decantado la \u00a0 jurisprudencia penal. \u00a0<\/p>\n
La funci\u00f3n \u00a0del demandante en casaci\u00f3n es bien distinta a la que cumple el \u00a0sujeto procesal en las instancias, pues lo que debe hacer, si lo que \u00a0censura es uno o varios errores de apreciaci\u00f3n probatoria, es \u00a0acudir al razonamiento realizado por el sentenciador (no al suyo \u00a0propio) y demostrar en \u00e9l un error, de hecho o de derecho, \u00a0cuya materialidad y relevancia debe dejar perfectamente demostrada. \u00a0 Su \u00a0deber no es, pues, el de convencer a la Corte de que su personal \u00a0apreciaci\u00f3n de la prueba es m\u00e1s plausible que la \u00a0plasmada en la providencia, ni discrepar de la gesti\u00f3n \u00a0defensiva cumplida v\u00e1lidamente en las instancias, o reclamar, \u00a0sin m\u00e1s, la aplicaci\u00f3n de un distinto criterio \u00a0jur\u00eddico, como no sea que tales pretensiones vengan acompa\u00f1ado \u00a0de la acreditaci\u00f3n de un yerro en la decisi\u00f3n judicial. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Sea lo primero llamar la atenci\u00f3n en que la casacionista \u00a0propone en primer lugar dos cargos principales de nulidad (violaci\u00f3n \u00a0del derecho a la defensa t\u00e9cnica y desconocimiento del \u00a0principio de congruencia) y, de manera subsidiaria, uno de violaci\u00f3n \u00a0indirecta de la ley sustancial. Pero olvida precisar cu\u00e1l de \u00a0los dos reproches de nulidad debe prevalecer sobre el otro (principio \u00a0de prioridad), en el entendido de que la Corte no puede acceder \u00a0simult\u00e1neamente a las dos pretensiones formuladas como \u00a0principales, pues resultan naturalmente excluyentes e incompatibles \u00a0entre s\u00ed. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0la alegada en el primer cargo supone rehacer una parte de lo actuado, \u00a0mientras que la propuesta en el segundo acarrear\u00eda la \u00a0expedici\u00f3n de una decisi\u00f3n absolutoria. Entonces, de \u00a0acoger la Sala los dos primeros cargos tal como se formulan en el \u00a0escrito se ver\u00eda enfrentada a tener que anular parcialmente la \u00a0actuaci\u00f3n surtida para que esta se tramite una vez m\u00e1s \u00a0y, al mismo tiempo, dictar una sentencia absolutoria, lo que resulta \u00a0un sinsentido, pues la censora pasa por alto que en casos as\u00ed \u00a0-y en cumplimiento del principio de prioridad que rige la casaci\u00f3n- \u00a0debe precisar cu\u00e1l de los dos reproches de nulidad prevalece \u00a0frente al otro, en el entendido de que -siguiendo la l\u00f3gica de \u00a0sus propios argumentos- ha debido proponer en primer lugar el \u00a0reproche de incongruencia que plantea en el segundo cargo. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0no se puede perder de vista que la jurisprudencia de la Sala ha \u00a0decantado que no siempre los cargos de nulidad son principales \u00a0respecto de los cargos de apreciaci\u00f3n probatoria, pues el \u00a0pedido de absoluci\u00f3n que la mayor\u00eda de las veces viene \u00a0como consecuencia de los reproches de violaci\u00f3n directa o \u00a0indirecta de ley sustancial (art\u00edculo 181, numerales 1.\u00ba \u00a0y 3.\u00ba, de la Ley 906 de 2004) resulta m\u00e1s beneficioso al \u00a0sentenciado que aquel mediante el cual solamente se busca la \u00a0declaraci\u00f3n de invalidez de la actuaci\u00f3n con el fin de \u00a0reparar un vicio de estructura o de garant\u00eda, pues esto \u00faltimo \u00a0no necesariamente redundar\u00e1 en la absoluci\u00f3n del \u00a0procesado (CSJ, SP, sentencia del 17 de abril de 2013, rad. 35127). \u00a0<\/p>\n
Es por lo \u00a0anterior, que la Corte, en la decisi\u00f3n acotada, ha rese\u00f1ado \u00a0que \u00a0frente a un pedido de absoluci\u00f3n, resulta apenas l\u00f3gico \u00a0y razonable que, de cara a una cierta estrategia de defensa, el \u00a0procesado pueda hacer caso omiso de la relativamente escasa lesi\u00f3n \u00a0que le representa, solamente a \u00e9l, el hecho de que su defensor \u00a0no hubiera mostrado mayor inter\u00e9s en allegar la prueba de \u00a0descargos. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, en el \u00a0caso presente, surge n\u00edtido que la supuesta violaci\u00f3n \u00a0del derecho a la defensa t\u00e9cnica que el libelista trae en el \u00a0primer cargo, y que acarrear\u00eda como consecuencia rehacer \u00a0parcialmente la fase probatoria del juicio, no puede ser prioritario \u00a0frente al pedido de absoluci\u00f3n que se formula en el cargo \u00a0subsidiario. \u00a0<\/p>\n
Las anteriores \u00a0falencias de postulaci\u00f3n de los cargos ser\u00edan \u00a0suficientes para disponer su inadmisi\u00f3n, pues la Sala, por el \u00a0principio de limitaci\u00f3n y el car\u00e1cter rogado del \u00a0recurso, no puede corregirlas y asumir el deber que le compete al \u00a0demandante de postular debidamente los cargos. \u00a0<\/p>\n
3. Ahora bien, aun \u00a0cuando la Corte superara las falencias de postulaci\u00f3n \u00a0rese\u00f1adas en precedencia, lo cierto es que no encuentra raz\u00f3n \u00a0que amerite cumplir con los fines de la casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.1. Respecto del \u00a0primer \u00a0cargo, \u00a0se tiene que aun cuando es cierto que el defensor del procesado \u00a0renunci\u00f3 a algunas de las pruebas de descargo que solicit\u00f3 \u00a0y le fueron decretadas en la audiencia preparatoria, no lo es menos \u00a0que ello no fue obst\u00e1culo para que aquel ejerciera una muy \u00a0activa defensa en el curso del juicio oral, como bien lo advierte la \u00a0casacionista en uno de los apartes de su escrito y se deduce del \u00a0estudio del tercer cargo de la demanda. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0surge n\u00edtido que las pruebas sobre las que oper\u00f3 la \u00a0renuncia -las cuales se refer\u00edan en general a los pormenores \u00a0de un supuesto episodio de abuso sexual del que habr\u00eda sido \u00a0v\u00edctima el menor P.A. el 31 de julio de 2012, por parte de un \u00a0m\u00e9dico de la Fundaci\u00f3n \u00a0Una por la Libertad- \u00a0aun cuando en la audiencia preparatoria fueron estimadas pertinentes, \u00a0en realidad no lo eran, pues en verdad carec\u00edan de toda \u00a0aptitud para dilucidar los hechos objeto de juicio, muy a pesar de \u00a0que la casacionista se esfuerce en trasladar y aplicar las \u00a0conclusiones de aquel supuesto episodio de abuso sexual a los hechos \u00a0de este caso, en virtud de una especie de analog\u00eda. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, \u00a0las pruebas cuya pr\u00e1ctica fue renunciada versaban sobre un \u00a0asunto distinto y, por consiguiente, razonablemente nada podr\u00edan \u00a0traer de utilidad a este proceso, pues aun cuando se admitiera que en \u00a0aquel otro episodio el joven P.A. fue mentiroso y problem\u00e1tico, \u00a0ello por s\u00ed mismo no muestra un error en la apreciaci\u00f3n \u00a0probatoria adoptada por el juzgador en la sentencia recurrida. Lo \u00a0cierto es que la renuncia probatoria en aquel momento de la fase \u00a0probatoria del juicio era una postura defensiva razonable, en vista \u00a0de que la fiscal\u00eda hab\u00eda renunciado al testimonio del \u00a0menor ofendido. \u00a0<\/p>\n
No se desconoce lo \u00a0que la jurisprudencia de esta Colegiatura ha decantado respecto del \u00a0derecho a la defensa letrada, y los casos en que la inactividad del \u00a0abogado genera una nulidad, pero lo cierto es que tales supuestos no \u00a0se presentaron en este caso, pues la gesti\u00f3n del togado fue \u00a0constante, insistente y muy aguda, tal como se observa en la \u00a0realizaci\u00f3n de los interrogatorios directos, en los \u00a0contrainterrogatorios, en los recontrainterrogatorios, y en la \u00a0presentaci\u00f3n de recursos ordinarios contra las decisiones \u00a0adoptadas en las audiencias, de manera que por parte alguna se puede \u00a0afirmar que el procesado qued\u00f3 fatalmente desprovisto de \u00a0defensa. \u00a0<\/p>\n
La impugnante echa \u00a0de menos la incorporaci\u00f3n de elementos de juicio claramente \u00a0impertinentes, ajenos a los hechos enjuiciados y que escasa aptitud \u00a0habr\u00edan tenido para oponerse a las apreciaciones y juicios \u00a0emitidos por el sentenciador. \u00a0<\/p>\n
3.2. A trav\u00e9s \u00a0del segundo \u00a0cargo, \u00a0la demandante critica que la fiscal\u00eda, en sus alegatos de \u00a0conclusi\u00f3n, solicit\u00f3 la absoluci\u00f3n del procesado \u00a0por no haber concurrido el joven P.A. a declarar en el juicio, pero \u00a0aun as\u00ed el Tribunal, en contrav\u00eda de lo dispuesto por \u00a0el art. 448 de la Ley 906 de 2004, \u00a0revoc\u00f3 la decisi\u00f3n absolutoria del a quo y conden\u00f3 \u00a0al procesado. \u00a0<\/p>\n
Pues bien, la \u00a0censora no demuestra de qu\u00e9 manera el Tribunal incurri\u00f3 \u00a0en un vicio de estructura por haber aplicado una interpretaci\u00f3n \u00a0normativa acogida por la Corte \u2013con el salvamento de voto de \u00a0cuatro de sus integrantes- en la providencia del 25 de mayo de 2016 \u00a0(rad. 43837). Es as\u00ed que el fallo del Tribunal Superior de \u00a0Bogot\u00e1 recurrido en casaci\u00f3n no hizo cosa distinta que \u00a0adoptar la jurisprudencia entonces vigente desde hac\u00eda m\u00e1s \u00a0de un a\u00f1o, en el entendido de que, al contrario de lo que \u00a0pregona el demandante, no es de recibo alegar en casaci\u00f3n el \u00a0yerro de la sentencia por no aplicar una u otra tesis jurisprudencial \u00a0favorable. \u00a0<\/p>\n
Precisamente, el \u00a0censor \u00a0alega que el juzgador ha debido aplicar al caso una tesis \u00a0jurisprudencial diferente a la adoptada en la sentencia, postura para \u00a0entonces ya hab\u00eda sido recogida por la Sala, pero que \u00a0resultaba favorable a los intereses defensivos. \u00a0<\/p>\n
Con dicho \u00a0razonamiento el casacionista olvida que, como lo ha se\u00f1alada \u00a0esta Colegiatura, la favorabilidad no opera respecto de criterios \u00a0jurisprudenciales, habida cuenta que, seg\u00fan el art\u00edculo \u00a029 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se trata de una \u00a0garant\u00eda que cobra vigencia ante la sucesi\u00f3n de normas \u00a0en el tiempo, las cuales regulan un mismo supuesto de hecho, y no \u00a0ante diversas posiciones jurisprudenciales. \u00a0As\u00ed lo ha dicho \u00a0la Corte (CSJ, SP, sentencia del 12 de mayo de 2004, rad. 17151, \u00a0reiterada, entre otros, en los autos del 19 de agosto de 2008 y 11 de \u00a0agosto de 2015, radicados n\u00fameros 29806 y 45194, \u00a0respectivamente): \u00a0<\/p>\n
\u201cLa \u00a0favorabilidad, tal como la regla el art\u00edculo 29 de la Carta \u00a0Pol\u00edtica, al lado de la legalidad, la defensa, la presunci\u00f3n \u00a0de inocencia, la cosa juzgada, etc. es un ingrediente o un componente \u00a0del gen\u00e9rico debido proceso. \u00a0 \u00a0Asimismo cabe predicar que (tal como lo concibe el texto superior y \u00a0el entendido que le ha dado la Corte) aquel fen\u00f3meno encuentra \u00a0asiento en el tr\u00e1nsito de legislaciones, esto es, de cara a la \u00a0sucesi\u00f3n de leyes en el tiempo y m\u00e1s espec\u00edficamente \u00a0cuando el operador judicial se enfrenta a una conducta punible \u00a0cometida en vigencia de una ley, pero que debe decidir (o resolver un \u00a0asunto atinente a ella) cuando otra normatividad regula de manera \u00a0distinta el mismo problema jur\u00eddico.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cDebe \u00a0recordarse igualmente, que la favorabilidad encuentra espacio de \u00a0aplicaci\u00f3n alrededor o frente a la legislaci\u00f3n positiva \u00a0-y en el espec\u00edfico campo de la sucesi\u00f3n de leyes en el \u00a0tiempo- mas no \u00a0de cara a la jurisprudencia (cfr casaci\u00f3n nov \u00a029\/02 Rad 17358), como que es aqu\u00e9l el alcance que se colige \u00a0de la simple lectura del texto constitucional.\u201d \u00a0<\/p>\n
De manera que la \u00a0tesis de la recurrente encaminada a reprochar que el juzgador no \u00a0hubiera dado aplicaci\u00f3n a una tesis jurisprudencial recogida \u00a0por la Corte pero favorable al su asistido, como si se tratara de una \u00a0norma sustancial, no es id\u00f3nea para demostrar una violaci\u00f3n \u00a0a la garant\u00eda fundamental del debido proceso. \u00a0<\/p>\n
3.3. A trav\u00e9s \u00a0del tercer \u00a0cargo, \u00a0la impugnante alega que, como consecuencia de haber incurrido en \u00a0error de hecho por falsos juicios de identidad, en la modalidad de \u00a0cercenamiento de la prueba, el Tribunal no advirti\u00f3 la duda \u00a0probatoria. \u00a0<\/p>\n
El falso juicio de \u00a0identidad, se produce cuando el fallo desconoce la identidad o \u00a0contenido material de la prueba, ya sea porque omite una parte \u00a0relevante de ella, le agrega lo que le es ajeno, o tergiversa su \u00a0contenido y, en \u00faltimas, la hace decir lo que materialmente no \u00a0dice. \u00a0<\/p>\n
Cuando se acude a \u00a0esta modalidad del error de hecho, el casacionista debe indicar \u00a0expresamente qu\u00e9 en concreto dice el medio probatorio, c\u00f3mo \u00a0exactamente lo plasm\u00f3 el juzgador, de qu\u00e9 manera se le \u00a0tergivers\u00f3, cercen\u00f3 su contenido en una parte relevante \u00a0o se le adicion\u00f3 su materialidad haci\u00e9ndole producir \u00a0efectos que objetivamente no se desprenden de \u00e9l, sin caer en \u00a0el error com\u00fan de confundir la prueba con \u00a0lo probado, esto es, la \u00a0integridad del medio de convicci\u00f3n con lo que de este deduce o \u00a0aprecia el sentenciador, pues si la inconformidad recae en esto \u00a0\u00faltimo la v\u00eda de ataque ser\u00eda el falso \u00a0raciocinio. \u00a0<\/p>\n
Tanto o m\u00e1s \u00a0importante que demostrar la materialidad del yerro probatorio de \u00a0hecho o de derecho es la demostraci\u00f3n de su trascendencia para \u00a0modificar una parte sustancial de la sentencia; esto solamente se \u00a0logra tras ense\u00f1ar de qu\u00e9 manera la decisi\u00f3n \u00a0impugnada no puede l\u00f3gicamente subsistir al lado del yerro, en \u00a0el entendido de que nada obsta para que el fallo se mantenga a\u00fan \u00a0frente a la existencia de errores probatorios o vicios de garant\u00eda \u00a0o estructura que carezcan de relevancia. \u00a0<\/p>\n
Vistos \u00a0los lineamientos precedentes frente a los razonamientos del cargo, se \u00a0observa que este no es m\u00e1s que una alegaci\u00f3n probatoria \u00a0de instancia, que no muestra el error pregonado, ni su incidencia, \u00a0pues la libelista se contrae a enfrentar la apreciaci\u00f3n \u00a0judicial contra la suya propia, con la pretensi\u00f3n de que esta \u00a0\u00faltima se privilegie. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0la recurrente confunde la prueba con lo probado, es decir, acaba por \u00a0dirigir su cuestionamiento hacia aquello que el juzgador concluy\u00f3 \u00a0de las pruebas, mediante el mecanismo de cuestionar que no se le \u00a0hubiera concedido un mejor m\u00e9rito a una u otra afirmaci\u00f3n \u00a0de tal o cual declarante, pruebas que ninguna aptitud tienen para \u00a0derribar el sustento probatorio de la sentencia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0aquella reclama que se aprecien de manera distinta algunas \u00a0afirmaciones contenidas en los testimonios, tales como el n\u00famero \u00a0de veces que el menor altern\u00f3 familiarmente con el hoy \u00a0procesado, el tiempo que duraron los tocamientos, o si existi\u00f3 \u00a0o no eyaculaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0fin, propone como dudas insalvables un conjunto de cuestiones -en \u00a0verdad intrascendentes, como la duraci\u00f3n de los actos \u00a0masturbatorios, si en ellos medi\u00f3 o no erecci\u00f3n, o de \u00a0qui\u00e9n fue la iniciativa para que el joven P.A. abordara el \u00a0veh\u00edculo del trasteo- por las que la defensa no pudo \u00a0interrogar a la v\u00edctima. Todo este razonamiento resulta inane, \u00a0pues aparte de mostrar la personal interpretaci\u00f3n de los \u00a0hechos de la recurrente no acredita que en la apreciaci\u00f3n \u00a0probatoria de instancia hubiera reca\u00eddo un error ostensible y \u00a0relevante. \u00a0<\/p>\n
Pero, \u00a0adem\u00e1s, con esta clase de cuestionamientos la impugnante \u00a0involucra reproches distintos al falso juicio de identidad sobre el \u00a0que edifica el cargo, como cuando cuestiona la manera en que el \u00a0perito siquiatra sustent\u00f3 sus conclusiones, reproche que se \u00a0asoma en el falso raciocinio por violaci\u00f3n de las reglas \u00a0cient\u00edficas; o como cuando alega que el fallador ha debido \u00a0aplicar la causal de agravaci\u00f3n de que trata el numeral 5.\u00ba \u00a0del art\u00edculo 211 del C. Penal, \u00a0cuestionamiento que, as\u00ed \u00a0como se plantea, ser\u00eda del caso orientar por v\u00eda de la \u00a0violaci\u00f3n directa. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0si a lo que espiraba la libelista era a demostrar un error en la \u00a0conformaci\u00f3n o apreciaci\u00f3n de la prueba indiciaria \u00a0sobre la que se edifica la sentencia, ha debido -en lugar de criticar \u00a0que solamente concurr\u00eda el indicio de presencia- someter sus \u00a0razonamientos a las rigurosas exigencias argumentativas que ha \u00a0decantado la jurisprudencia para estos casos (CSJ, SP, 2 de julio de \u00a02014, rad. 34131; 5 de septiembre de 2012, rad. 39179). \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0En conclusi\u00f3n, \u00a0comoquiera que los cargos adolecen de importantes errores de \u00a0postulaci\u00f3n y debida fundamentaci\u00f3n, y se muestran \u00a0inid\u00f3neos para cumplir los fines de la casaci\u00f3n, la \u00a0demanda ser\u00e1 inadmitida. En contra de esta determinaci\u00f3n \u00a0procede el mecanismo de insistencia, en los t\u00e9rminos en que lo \u00a0ha decantado la jurisprudencia de la Corte (CSJ \u00a0SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Cuesti\u00f3n adicional \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante lo anterior, esta Colegiatura observa que la sentencia \u00a0habr\u00eda incurrido en una inconsistencia en lo que tiene que ver \u00a0con el sustento probatorio de la causal de agravaci\u00f3n \u00a0deducida, situaci\u00f3n que, de concretarse, ameritar\u00eda ser \u00a0corregida de oficio. Lo anterior, en desarrollo de la funci\u00f3n \u00a0que le corresponde a la Corte de proveer a la protecci\u00f3n de \u00a0las garant\u00edas de los intervinientes, en particular la doble \u00a0conformidad, en vista de que la decisi\u00f3n emitida por el \u00a0Tribunal configura una primera condena. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, una vez en firme la decisi\u00f3n inadmisoria de la \u00a0demanda de casaci\u00f3n, sin necesidad de correr traslado al \u00a0agente del Ministerio P\u00fablico, el expediente habr\u00e1 de \u00a0regresar al despacho del ponente para realizar el estudio \u00a0correspondiente. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito \u00a0de lo expuesto, la CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACI\u00d3N PENAL, \u00a0<\/p>\n
VI. R E S U E L \u00a0V E \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: \u00a0INADMITIR \u00a0la demanda de casaci\u00f3n formulada por la defensora del \u00a0procesado Pablo \u00a0Rojas Morales. \u00a0En contra de esta determinaci\u00f3n procede el mecanismo de \u00a0insistencia. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: \u00a0En firme la decisi\u00f3n inadmisoria, regrese el expediente al \u00a0despacho del ponente para los fines rese\u00f1ados en esta \u00a0providencia. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
EYDER PATI\u00d1O \u00a0CABRERA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO \u00a0HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO \u00a0SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA YOLANDA \u00a0NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0 Magistrado \u00a0ponente \u00a0 AP247-2019 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n.\u00ba 50589 \u00a0 Acta \u00a0n.\u00b0 \u00a022 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). \u00a0 I. \u00a0V I S T O S \u00a0 La \u00a0Sala se pronuncia sobre los presupuestos de l\u00f3gica y debida \u00a0fundamentaci\u00f3n de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[28],"tags":[],"class_list":["post-42389","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/42389","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=42389"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/42389\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=42389"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=42389"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=42389"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}