\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente \u00a0<\/p>\n
AP1508-2019 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00ba 51381 \u00a0<\/p>\n
Aprobado \u00a0acta N\u00ba 101 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Procede \u00a0la Sala a calificar los requisitos de admisibilidad de la demanda de \u00a0casaci\u00f3n presentada por el apoderado de Carlos \u00a0Rodolfo Dur\u00e1n Ibarra, \u00a0la que present\u00f3 para sustentar el recurso de casaci\u00f3n \u00a0que interpuso contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior \u00a0de Bogot\u00e1, que confirm\u00f3 la sentencia condenatoria \u00a0emanada del Juzgado 53 Penal del Circuito con sede en dicha capital, \u00a0en el proceso adelantado contra aqu\u00e9l por el delito de \u00a0concierto para delinquir en concurso heterog\u00e9neo con los \u00a0reatos de exportaci\u00f3n o importaci\u00f3n ficticia y falsedad \u00a0en documento privado en concurso homog\u00e9neo y sucesivo. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
Fueron \u00a0precisados en el fallo de segunda instancia de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u00abLas \u00a0empresas comercializadoras internacional CI CITITEX DE COLOMBIA UAP \u00a0SP con NIT 830.086.344-9, CI DOMINIO DE LAS AM\u00c9RICAS, NIT \u00a0900186282-2, contando con la participaci\u00f3n directa y necesaria \u00a0de la agencia de aduanas FB LOGISTIC NIT 900036600-1, COOPERATIVA DE \u00a0TRANSPORTE INTERNACIONAL VENEZOLANA KADIMA, COOPERATIVA MULTIACTIVA \u00a0DE SERVICIOS LA FLORESTA, NIT 900308613, COOPERATIVA MULTIACTIVA DE \u00a0SERVICIOS LOS ALMENDROS, NIT 900310525-1, solicitaron ante la \u00a0Direcci\u00f3n Seccional de Impuestos de la DIAN, Bogot\u00e1, \u00a0devoluciones de impuesto a las ventas, con base en exportaciones \u00a0ficticias, como se describe m\u00e1s adelante, causando detrimento \u00a0patrimonial al Estado, en cuant\u00edas importantes. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed \u00a0como la referida empresa CI CITITEX de Colombia UAP, acogi\u00e9ndose \u00a0a lo dispuesto en los art\u00edculos 477 ss, 850 a 865 del Estatuto \u00a0Tributario, en concordancia con el Decreto 1000 de 1997, la orden \u00a0administrativa n\u00famero 4 de 2000, la instrucci\u00f3n 11 de \u00a02003 y en los art\u00edculos 548 a 561 del Estatuto Aduanero, \u00a0solicit\u00f3 la devoluci\u00f3n del impuesto a las ventas ante \u00a0la Direcci\u00f3n Seccional de Impuestos de Bogot\u00e1 DC, por \u00a0el 6 bimestre de 2009, donde se profirieron las resoluciones No. 4686 \u00a0del 4 de abril de 2010 por Valor de $1.591.102.000,oo y 2 bimestre de \u00a02010, DI 101013057 del 29 de junio de 2010 con resoluci\u00f3n 9383 \u00a0del 09-07-2010, por valor de $ 1.970.639.000,oo, igualmente \u00a0solicitaron devoluciones por el tercer bimestre de 2010, por valor de \u00a0$1.016.117.oo, esta \u00faltima sin lograr el prop\u00f3sito, \u00a0valores que se traducen en lesi\u00f3n al patrimonio del Estado en \u00a0cabeza de la DIAN (carpeta 13.8), en cuyo prop\u00f3sito utilizaron \u00a0como proveedores ficticios a la COOPERATIVA MULTIACTIVA DE SERVICIOS \u00a0LA FLORESTA, NIT 900 30 8613, y COOPERATIVA MULTIACTIVA DE SERVICIOS \u00a0LOS ALMENDROS, NIT 900 310 525-1, la misma agencia de aduanas FB \u00a0LOGISTIC NIT 90003 6600-1, junto con la COOPERATIVA DE TRANSPORTE \u00a0INTERNACIONAL VENEZOLANA KADIMAR, encargada de expedir los \u00a0manifiestos de carga, los cuales fueron ingresados a los sistemas \u00a0inform\u00e1ticos de la DIAN, con los cuales se certifica \u00a0falsamente la salida de tales mercanc\u00edas del territorio \u00a0aduanero nacional, documentaci\u00f3n utilizada para solicitar la \u00a0devoluci\u00f3n del impuesto a las ventas por exportaciones nunca \u00a0realizadas. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0los hechos conexos tenemos que las mismas empresas\u2026 sirvieron \u00a0como proveedores ficticios de la empresa COMERCIALIZADORA \u00a0INTERNACIONAL DOMINIO DE LAS AM\u00c9RICAS LTDA, la que de acuerdo \u00a0con denuncia aparece solicitando devoluci\u00f3n por concepto de \u00a0impuesto a las ventas el 6 bimestre 2009, donde se profiri\u00f3 la \u00a0resoluci\u00f3n de devoluci\u00f3n n\u00famero 7284 del 28 de \u00a0mayo de 2010 del DI 200920109411 de junio 6 de 2010, por valor de $ \u00a0430.895.000 M\/CTE., y 1 bimestre de 2010 por $ 848. 100.000.oo M\/CTE, \u00a0empresa que del mismo modo utiliz\u00f3 a la AGENCIA DE ADUANAS FB \u00a0LOGISTIC como su intermediario y a su vez la COOPERATIVA DE \u00a0TRANSPORTE KADIMAR encargada de expedir las cartas de porte y los \u00a0manifiestos de carga, para concretar y materializar las exportaciones \u00a0ficticias con la empresa ESCOBAR Y ALECIO de la Rep\u00fablica de \u00a0Guatemala (carpeta 18, contratos civiles de prestaci\u00f3n de \u00a0servicios entre estas y CI) y del mismo modo sustentar \u00a0fraudulentamente la devoluci\u00f3n del impuesto a las ventas por \u00a0exportaciones falsamente realizadas. \u00a0<\/p>\n
En estas \u00a0condiciones podemos vislumbrar que nos encontramos frente a una \u00a0verdadera organizaci\u00f3n criminal, que a trav\u00e9s de \u00a0empresas de fachada, est\u00e1 defraudando al Estado aprovechando \u00a0estas extensiones y beneficios tributarios y aduaneros, no siendo un \u00a0hecho aislado sino que corresponde con toda una articulaci\u00f3n \u00a0criminal (\u2026). \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or \u00a0Calos Rodolfo Dur\u00e1n Ibarra, fue representante legal para \u00a0Colombia de la empresa de transporte internacional conocida como \u00a0COOPERATIVA DE TRANSPORTE KADIMAR No 65498 RL, de origen venezolano \u00a0con domicilio en San Antonio del T\u00e1chira, encargada de expedir \u00a0las cartas de porte y los manifiestos de carga, autorizada por el \u00a0Ministerio de Transporte para prestar este servicio terrestre de \u00a0car\u00e1cter internacional, mediante resoluci\u00f3n n\u00famero \u00a0004393 de fecha 02-10-2006, apareciendo como representante legal \u00a0CARLOS RODOLFO DUR\u00c1N IBARRA, hecho que se corrobora con la \u00a0E.P. No. 364 del 11.08. 2006, en la Notar\u00eda \u00danica del \u00a0C\u00edrculo de Villa del Rosario N. de Santander, por medio de la \u00a0cual se otorg\u00f3 poder para representaci\u00f3n legal en \u00a0Colombia de la citada empresa, cargo que ocup\u00f3 hasta el \u00a001-03-2011, cuando se revoc\u00f3 el poder de representaci\u00f3n \u00a0legal a trav\u00e9s de la escritura p\u00fablica n\u00famero 72 \u00a0de la misma notar\u00eda, al mismo tiempo que con EP No. 329 del \u00a026-10-2011 asume como representante legal en Colombia el Sr. Mario \u00a0Parra Solano, ya condenado por estos hechos (carpeta 15). \u00a0<\/p>\n
El permiso de \u00a0prestaci\u00f3n de servicios en Colombia por parte de la citada \u00a0empresa, ha venido siendo renovado a trav\u00e9s de varias \u00a0resoluciones del Ministerio de Transporte, (\u2026). \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0mismo tiempo la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales \u00a0expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n n\u00famero 03449 del 26 de \u00a0marzo de 2007, por medio del cual se autoriz\u00f3 a la COOPERATIVA \u00a0DE TRANSPORTES, para realizar operaciones de tr\u00e1nsito aduanero \u00a0comunitario y dentro de la misma se consigna como representante legal \u00a0al citado se\u00f1or, lo que se expide con base en el permiso de \u00a0transporte expedido por el Ministerio. Igualmente la Subdirecci\u00f3n \u00a0de Registro Aduanero de la DIAN aporta informaci\u00f3n en oficio \u00a0100 20 10228-000 468 del 28-05-2015, por medio del cual remite \u00a0respuesta de la Subdirecci\u00f3n de Gesti\u00f3n de Tecnolog\u00eda \u00a0de Informaci\u00f3n y Telecomunicaciones acerca de registros de \u00a0autorizaciones en el sistema MUISCA al referido se\u00f1or para \u00a0actuar a nombre del empresa Kadimar (carpeta 24). \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or \u00a0DUR\u00c1N IBARRA en tal condici\u00f3n y como garante de esta \u00a0actividad, simul\u00f3 la prestaci\u00f3n de este servicio para \u00a0completar la operaci\u00f3n ficticia de la exportaci\u00f3n de \u00a0mercanc\u00edas de la empresa C.I. CITTEX UAP hoy T&C AUP S.A. \u00a0representada por el mismo sr. Carlos Alberto Vel\u00e1squez Euse, \u00a0para simular exportaci\u00f3n de mercanc\u00edas a la empresa \u00a0ESCOBAR Y ALECIO de la rep\u00fablica de Guatemala, con los mismos \u00a0proveedores ficticios COOPERATIVAS MULTIACTIVA DE SERVICIOS LA \u00a0FLORESTA y LOS ALMENDROS (\u2026), la misma agencia de aduanas FB \u00a0LOGISTIC NIVEL II con su agente aduanero en la ciudad de Maicao la \u00a0guajira Sr. H\u00e9ctor Alejandro Quiroz Guti\u00e9rrez\u2026, \u00a0expidi\u00f3 las cartas de porte y los manifiestos de carga, insumo \u00a0necesario y vital para completar las exportaciones ficticias \u2026, \u00a0y obtener la devoluci\u00f3n del impuesto a las ventas por el 6 \u00a0per\u00edodo de 2009, por la sumas de $ 1.578.704.000 m\/cte, \u00a0mediante resoluci\u00f3n n\u00famero 4686 del 14 de abril de 2010 \u00a0en favor de la empresa CI CITITEX (\u2026). \u00a0<\/p>\n
En este orden y \u00a0como representante legal para Colombia de la referida empresa Kadimar \u00a0prest\u00f3 su colaboraci\u00f3n y aporte necesario para \u00a0completar la operaci\u00f3n simulada de exportaci\u00f3n \u00a0realizada por la empresa CI DOMINIO DE LAS AM\u00c9RICAS, \u00a0representada por el sr. Fernando Antonio Medina Herrera, con destino \u00a0a la empresa ESCOBAR Y ALECIO de la rep\u00fablica de Guatemala y a \u00a0trav\u00e9s de la agencia de aduanas FB LOGISTIC SEDE MAICAO \u00a0aparentando el transporte terrestre de la mercanc\u00eda, quien \u00a0expidi\u00f3 las cartas de porte y los manifiestos de carga \u00a0internacional, documentos DEX que sirvieron de soporte para solicitar \u00a0devoluciones del impuesto a las ventas por exportaciones de la citada \u00a0CI DOMINIO DE LAS AM\u00c9RICAS, por los per\u00edodos 6 de 2009 \u00a0resoluci\u00f3n 7284 del 28 05-2010 por $430.690.000 y 1 de 2010 \u00a0resoluci\u00f3n 15540 del 25-10-2010 por $ 848. 100.000 m\/cte con \u00a0base en los expedientes DEX: \u00a0<\/p>\n
(\u2026). \u00a0<\/p>\n
A (Sic) m\u00e1s \u00a0all\u00e1 de ser el representante legal del empresa, es quien \u00a0ingres\u00f3 a los sistemas inform\u00e1ticos de la DIAN \u00a0(servicio inform\u00e1tico electr\u00f3nico-salida de mercanc\u00edas) \u00a0los manifiestos de carga aludidos, tal y como consta en el oficio \u00a0n\u00famero 100210226-1861 del 28-05-2015 suscrito por la \u00a0Subdirectora de Gesti\u00f3n de Comercio Exterior DIAN, con sus \u00a0anexos, donde aparece la C.C. 88.232.452, como la identificaci\u00f3n \u00a0de la persona \u201cquien env\u00eda el manifiesto de carga\u201d, \u00a0n\u00famero que corresponde a CARLOS RODOLFO DUR\u00c1N IBARRA. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0estos t\u00e9rminos podemos afirmar su vinculaci\u00f3n con esta \u00a0organizaci\u00f3n delictiva por lo menos desde el 27 de febrero \u00a0hasta el 12 de junio de 2000, con permanencia en el tiempo, \u00a0necesariamente concertado con m\u00e1s personas, para esos fines, \u00a0por lo menos d\u00edgase con Mario Parra Solano (lo sucede en su \u00a0representaci\u00f3n) quien adquir\u00eda los documentos en \u00a0Kadimar, para ser vendidos en Maicao, con la participaci\u00f3n de \u00a0Carlos Alberto Le\u00f3n Ramos, con la agencia de aduanas FB \u00a0LOGISTIC en dicha ciudad, representada por su agente aduanero H\u00e9ctor \u00a0Alejandro Quiroz Guti\u00e9rrez, quien finalmente exped\u00eda \u00a0los DEX que contienen las exportaciones ficticias aludidas y que se \u00a0constituyeron en el principal sustento para que las empresas en \u00a0menci\u00f3n obtuvieran de manera ilegal las devoluciones del \u00a0impuesto a las ventas IVA a que se hizo menci\u00f3n en precedencia \u00a0ante la Direcci\u00f3n Seccional de Impuestos DIAN de la ciudad de \u00a0Bogot\u00e1.\u00bb \u00a0<\/p>\n
REGISTRO DE LA \u00a0ACTUACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
La \u00a0audiencia de imputaci\u00f3n se realiz\u00f3 el 9 de mayo de 2016 \u00a0ante el Juzgado 75 Penal Municipal de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, \u00a0atribuy\u00e9ndose a Carlos Rodolfo Dur\u00e1n Ibarra la comisi\u00f3n \u00a0de los delitos de concierto para delinquir, en concurso heterog\u00e9neo \u00a0con falsedad ideol\u00f3gica y exportaci\u00f3n o importaci\u00f3n \u00a0ficticia, estos dos \u00faltimos il\u00edcitos en concurso \u00a0homog\u00e9neo y sucesivo, cargos que acept\u00f3. Se le impuso \u00a0medida de aseguramiento en el domicilio. \u00a0<\/p>\n
Radicado \u00a0el escrito de acusaci\u00f3n con allanamiento a cargos, el asunto \u00a0le correspondi\u00f3 al Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogot\u00e1, \u00a0rompi\u00e9ndose la unidad procesal para investigar por separado a \u00a0otros. \u00a0<\/p>\n
El 7 \u00a0de febrero de 2017 se aprob\u00f3 el allanamiento y se anunci\u00f3 \u00a0un fallo condenatorio. Se realiz\u00f3 la audiencia del art\u00edculo \u00a0447 de la Ley 906 de 2004 y el 9 de marzo siguiente se dict\u00f3 \u00a0sentencia por las conductas punibles del art\u00edculo 340 del \u00a0C\u00f3digo Penal, modificado por el art\u00edculo 8 de la Ley \u00a0733 de 2002, el 310 y 289 ib\u00eddem, considerando los incrementos \u00a0punitivos del art\u00edculo 14 de la Ley 890 de 2004, por lo que \u00a0para el concierto para delinquir el marco de punibilidad se tas\u00f3 \u00a0entre 48 y 108 meses de prisi\u00f3n, la exportaci\u00f3n o \u00a0importaci\u00f3n ficticia de 32 a 144 meses de prisi\u00f3n y la \u00a0falsedad en documento privado de 16 a 108 meses de prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Luego de aplicar \u00a0el procedimiento propio de los cuartos punitivos para individualizar \u00a0la sanci\u00f3n de cada uno de los delitos imputados eligi\u00f3 \u00a0el primer cuarto por concurrir \u00fanicamente la circunstancia de \u00a0atenuaci\u00f3n gen\u00e9rica de no registrar antecedentes \u00a0penales, incrementando el m\u00ednimo de la prisi\u00f3n por la \u00a0gravedad de la conducta, la modalidad de las mismas, el haberse \u00a0obrado bajo un plan criminal con prop\u00f3sitos de defraudar al \u00a0Estado, aprovechando la condici\u00f3n aduanera y los programas \u00a0especiales de exportaci\u00f3n, adem\u00e1s de acudir a la \u00a0simulaci\u00f3n para obtener la devoluci\u00f3n de impuestos a \u00a0las ventas, generando un grave da\u00f1o para el fisco nacional, \u00a0proceder que se vali\u00f3 de empresas ficticias. \u00a0<\/p>\n
La pena para el \u00a0concierto para delinquir la individualiz\u00f3 en 60 meses de \u00a0prisi\u00f3n, la que rebaj\u00f3 en la mitad por la aceptaci\u00f3n \u00a0de cargos. La sanci\u00f3n por el delito de exportaci\u00f3n o \u00a0importaci\u00f3n ficticia la fij\u00f3 en 50 meses de prisi\u00f3n \u00a0y multa de 80 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, a \u00a0las que hizo un incremento de 20 meses de prisi\u00f3n y 20 \u00a0salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes por el concurso \u00a0homog\u00e9neo, quedando en 70 meses la pena privativa de la \u00a0libertad y 100 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes la \u00a0multa. Los topes anteriores los disminuy\u00f3 en un 50% por el \u00a0allanamiento, quedando la prisi\u00f3n en 35 meses y la multa en \u00a0cincuenta salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. Para la \u00a0falsedad en documento privado estableci\u00f3 una prisi\u00f3n de \u00a030 meses, aumentada en 10 meses por el concurso homog\u00e9neo \u00a0sucesivo, por lo que el total de 40 meses de prisi\u00f3n lo \u00a0disminuy\u00f3 en la mitad por la aceptaci\u00f3n de cargos, \u00a0quedando en 20 meses la prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Con base en los \u00a0par\u00e1metros anteriores se eligi\u00f3 como delito con sanci\u00f3n \u00a0m\u00e1s grave la exportaci\u00f3n e importaci\u00f3n ficticia \u00a0en concurso homog\u00e9neo sucesivo, imponiendo al acusado una pena \u00a0de 70 meses de prisi\u00f3n (50 meses como sanci\u00f3n b\u00e1sica \u00a0y 20 m\u00e1s por el concurso homog\u00e9neo), aumentada en 30 \u00a0meses por el concurso del concierto para delinquir y la falsedad en \u00a0documento privado en concurso homog\u00e9neo, quedando la pena en \u00a0100 meses de prisi\u00f3n, monto que disminuy\u00f3 en el 50 por \u00a0ciento por la aceptaci\u00f3n de cargos, quedando la prisi\u00f3n \u00a0definitiva en 50 meses. La multa fijada en salarios m\u00ednimos \u00a0legales mensuales vigentes se disminuy\u00f3 en la misma proporci\u00f3n \u00a0y se impuso por 50 salarios m\u00ednimos legales mensuales \u00a0vigentes. Se conden\u00f3 al procesado DUR\u00c1N IBARRA a la \u00a0accesoria de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio derechos y \u00a0funciones p\u00fablicas por el mismo t\u00e9rmino de la pena \u00a0principal. \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE \u00a0CASACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sentencia del Tribunal de Bogot\u00e1, fue recurrida en casaci\u00f3n \u00a0por el apoderado de Rodolfo Dur\u00e1n Ibarra, escrito que luego de \u00a0precisar los hechos, las partes, identificar la sentencia y su \u00a0contenido, anunci\u00f3 su intenci\u00f3n de que se case para que \u00a0se reconozca una pena menor a 48 meses de prisi\u00f3n, se otorgue \u00a0la suspensi\u00f3n condicional de la pena o la detenci\u00f3n \u00a0domiciliaria como sustitutiva de la prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Acusa \u00a0la sentencia de violar directamente la ley sustancial, al dejar de \u00a0aplicar la sanci\u00f3n establecida para el delito de concierto \u00a0para delinquir de que trata el art\u00edculo 8 de la Ley 733 de \u00a02002 que establece una prisi\u00f3n de 3 a 6 a\u00f1os, marco de \u00a0punibilidad que los juzgadores se equivocaron al fijarlo entre 48 y \u00a0108 meses de prisi\u00f3n, no establecido por la ley aplicable. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este caso se debi\u00f3 partir de una pena de 36 y no de 60 meses \u00a0de prisi\u00f3n, que con la reducci\u00f3n de la aceptaci\u00f3n \u00a0de cargos la pena a imponer era de 18 meses de prisi\u00f3n. Para \u00a0el delito de exportaci\u00f3n e importaci\u00f3n ficticia debi\u00f3 \u00a0concretarse la pena en 32 meses y la falsedad en documento privado la \u00a0sanci\u00f3n ha debido ser de 16 meses, sanciones todas con \u00a0reducci\u00f3n en la mitad, 16 y 8 meses, por la rebaja de la \u00a0terminaci\u00f3n anticipada del proceso. La suma de las penas \u00a0anteriores dar\u00eda un total 84 meses que aminorados en el 50% \u00a0queda definitivamente en 42 meses la sanci\u00f3n a imponer, la que \u00a0da derecho a la detenci\u00f3n domiciliaria o la suspensi\u00f3n \u00a0condicional de la pena. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0detenci\u00f3n domiciliaria se neg\u00f3 por la falta de arraigo, \u00a0el fallo reconoce que reside en la calle 1\u00aa n\u00famero 5-31 \u00a0del Barrio la Merced de C\u00facuta, es soltero y trabajador \u00a0independiente, lo que quiere decir que s\u00ed lo tiene, adem\u00e1s \u00a0de ser el gerente de una empresa de importaci\u00f3n y exportaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sostiene \u00a0el censor que se dejaron de lado las circunstancias de mayor \u00a0punibilidad, las que son taxativas y no aparece ninguna de las que \u00a0\u00abaduce \u00a0el a quo\u00bb. \u00a0<\/p>\n
El juzgador no \u00a0hizo una adecuada fundamentaci\u00f3n para la determinaci\u00f3n \u00a0cualitativa y cuantitativa de la pena, la impuesta fue \u00a0desproporcionada. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0los hechos ocurrieron en el a\u00f1o 2010, para efectos de \u00a0subrogados o sustitutos penales no se aplican las normas posteriores \u00a0a esa fecha, como es el caso de las exclusiones, las cuales se \u00a0establecen a partir de la Ley 1453 de 2011 con la adici\u00f3n del \u00a0art\u00edculo 68A de la Ley 599 de 2000, disposici\u00f3n \u00e9sta \u00a0\u00faltima que no debe tenerse en cuenta cuando el proceso culmina \u00a0por allanamiento. Tampoco puede ser aplicada la Ley 1773 de 2016 en \u00a0materia de exclusiones. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0violaci\u00f3n directa de la ley sustancial se da por la falta de \u00a0aplicaci\u00f3n de la norma con la que deb\u00eda \u00a0individualizarse la pena y el falso juicio en la selecci\u00f3n del \u00a0texto que regula la exclusi\u00f3n de los beneficios o sustitutos \u00a0penales; por tanto ha debido aplicarse la Ley 1142 de 2007 y no la \u00a01474 de 2011. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0principio de favorabilidad proced\u00eda la suspensi\u00f3n \u00a0condicional o la detenci\u00f3n domiciliaria como sustitutiva de la \u00a0prisi\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
Reiteradamente \u00a0la jurisprudencia ha registrado las reglas con las que se debe \u00a0presentar, argumentar y demostrar el cargo aducido con base en una de \u00a0las causales de casaci\u00f3n, la propuesta ha de respetar la \u00a0naturaleza de \u00e9stas, tanto que el fallo debe asumirse con \u00a0objetividad, contemplaci\u00f3n que debe ser igual con el contenido \u00a0de los supuestos probatorios y jur\u00eddicos, por lo que las \u00a0premisas e hip\u00f3tesis han de sujetarse a la autonom\u00eda de \u00a0aquellas, de tal forma que se evidencie un error trascendente cuya \u00a0correcci\u00f3n requiera la intervenci\u00f3n de la Sala de \u00a0Casaci\u00f3n Penal. \u00a0<\/p>\n
Para el caso de \u00a0marras, la violaci\u00f3n directa de la ley sustancial por falta de \u00a0aplicaci\u00f3n de la ley sustancial, impon\u00eda que la demanda \u00a0confrontara las conclusiones de la providencia recurrida con juicios \u00a0que respeten los supuestos f\u00e1cticos y probatorios que \u00a0sirvieron de soporte a la decisi\u00f3n adoptada y a partir de \u00a0ellos, hacer el ejercicio de acreditar que correspond\u00edan a un \u00a0supuesto de un texto jur\u00eddico diferente al aplicado. \u00a0<\/p>\n
En la demanda, en \u00a0los cargos que se presentan al amparo de la violaci\u00f3n directa \u00a0de la ley sustancial, no se respetan los hechos que dio por \u00a0demostrados el Tribunal de Bogot\u00e1, pero adem\u00e1s, se dej\u00f3 \u00a0de enfrentar con objetividad el fallo recurrido. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0por ejemplo, denuncia el recurrente la falta de aplicaci\u00f3n del \u00a0marco punitivo establecido para el delito de concierto para \u00a0delinquir, el que en su entender es de 3 a 6 a\u00f1os de prisi\u00f3n, \u00a0al tenor de lo expresado literalmente por el art\u00edculo 8 de la \u00a0Ley 733 de 2002, lo que si bien es cierto, tambi\u00e9n lo es, que \u00a0tal premisa normativa no se aviene al presente asunto, porque \u00a0habiendo ocurrido los hechos en el a\u00f1o 2010, como lo acepta la \u00a0demanda de casaci\u00f3n, el m\u00ednimo de la sanci\u00f3n de \u00a0ese marco sancionatorio se incrementa en una tercera parte y el \u00a0m\u00e1ximo en la mitad, por lo establecido en el art\u00edculo \u00a014 de la Ley 890 de 2004, tal y como lo decidi\u00f3 el a quo, por \u00a0lo que la pena es de 48 a 108 meses de prisi\u00f3n y no de 36 a 72 \u00a0meses como equivocadamente lo puntualiza el recurrente. \u00a0<\/p>\n
El a \u00a0quo y el ad quem eligieron como delito de mayor gravedad la \u00a0exportaci\u00f3n e importaci\u00f3n ficticia (la prisi\u00f3n \u00a0para uno de estos reatos se hab\u00eda individualizado en 50 \u00a0meses), cuando aquella condici\u00f3n correspond\u00eda al \u00a0concierto para delinquir (la prisi\u00f3n se fij\u00f3 en 60 \u00a0meses). Estos eran los montos que han debido compararse para definir \u00a0el delito de mayor gravedad conforme al art\u00edculo 30 del C.P., \u00a0pero se opt\u00f3 por el segundo de los reatos en menci\u00f3n y \u00a0luego increment\u00f3 los 20 meses que se anunci\u00f3 en la \u00a0providencia por el concurso homog\u00e9neo de los il\u00edcitos \u00a0tipificados en el art\u00edculo 310 del C.P, arrojando 70 meses por \u00a0dicho il\u00edcito, monto al que adicion\u00f3 30 meses por el \u00a0concierto para delinquir y la falsedad en documento privado. Al total \u00a0de la sanci\u00f3n rebaj\u00f3 el 50% por la aceptaci\u00f3n de \u00a0cargos, quedando 50 meses de pena privativa de la libertad y 50 SMLMV \u00a0de multa, lapso al que ci\u00f1\u00f3 la pena accesoria. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0yerro de marras no habilita la admisi\u00f3n de la demanda dada la \u00a0limitante de la reformatio in peius del \u00fanico recurrente que \u00a0lo es el procesado en este caso, pues el error del ad quem referido \u00a0en el p\u00e1rrafo anterior beneficia la situaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0del incriminado y la contra parte no lo controvierte. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0dem\u00e1s supuestos que se presentan en la demanda sobre la \u00a0tasaci\u00f3n de la pena, bien en la individualizaci\u00f3n para \u00a0cada ilicitud o en el concurso de reatos, no demuestran el yerro del \u00a0juzgador sino la propuesta del demandante que parte de una premisa \u00a0equivocada, no aplicar el incremento de la sanci\u00f3n que \u00a0establece el art\u00edculo 14 de la Ley 890 de 2004, lo que \u00a0conlleva a que el cargo se haya formulado con desconocimiento del \u00a0principio de objetividad. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0las conclusiones del demandante provienen de una apreciaci\u00f3n \u00a0de la prueba diferente a los juicios de valor que obtuvo de tales \u00a0medios el juzgador, proceder que por v\u00eda de casaci\u00f3n no \u00a0ha debido formularse por la v\u00eda de la violaci\u00f3n directa \u00a0sino de la indirecta de la ley sustancial. As\u00ed ocurre cuando \u00a0sostiene que el fallo de segundo grado dej\u00f3 de lado las \u00a0circunstancias de mayor punibilidad, sin que aparezca ninguna de las \u00a0que \u00abaduce \u00a0el a quo\u00bb, \u00a0tesis que adem\u00e1s obedece a una lectura equivocada de la \u00a0sentencia recurrida, la que para la concreci\u00f3n del cuarto de \u00a0punibilidad a aplicar \u00fanicamente tuvo en cuenta la \u00a0circunstancia de menor punibilidad de la falta de antecedentes \u00a0penales. \u00a0<\/p>\n
Si la \u00a0protesta en la demanda que se califica se ofreci\u00f3 a partir de \u00a0la aceptaci\u00f3n de los hechos dados por probados, equivocado \u00a0desarrollo se da cuando se censura la decisi\u00f3n del Tribunal \u00a0por violaci\u00f3n directa y se apoya en no admitir la demostraci\u00f3n \u00a0del arraigo para efectos de los subrogados penales de la condena de \u00a0ejecuci\u00f3n condicional y la prisi\u00f3n domiciliaria como \u00a0sustitutiva de la prisi\u00f3n, pero adem\u00e1s, al enfrentarse \u00a0la decisi\u00f3n del ad quem, se reincide en apartarse del \u00a0contenido de la sentencia en relaci\u00f3n con las razones por las \u00a0que fueron negados aquellos mecanismos, pues el a quo, con premisas \u00a0no desconocidas en segundo grado, lo hizo con base en que no se daban \u00a0los presupuestos subjetivos, pues no se ten\u00eda certeza de que \u00a0el incriminado no colocara en peligro a la sociedad, adem\u00e1s de \u00a0la gravedad de las conductas, la intensidad del dolo, la modalidad y \u00a0m\u00f3viles, el pron\u00f3stico de readaptaci\u00f3n social, \u00a0la capacidad para ocasionar da\u00f1o acreditada con las acciones \u00a0ejecutadas, lo que potencializa el riesgo a la comunidad, premisas \u00a0todas estas que de haberse enfrentado en el recurso habr\u00edan \u00a0obligado a plantearlas por la violaci\u00f3n indirecta de la ley \u00a0sustancial. \u00a0<\/p>\n
En el presente \u00a0caso se neg\u00f3 la suspensi\u00f3n condicional de la pena con \u00a0base en el art\u00edculo 63 del C.P. vigente para la \u00e9poca \u00a0de los hechos por el factor objetivo, en raz\u00f3n a que la pena \u00a0impuesta supera los 3 a\u00f1os de prisi\u00f3n y se declar\u00f3 \u00a0que no resultaba aplicable el art\u00edculo 29 de la Ley 1709 de \u00a02014 dado que se exige una pena impuesta que no exceda los 4 a\u00f1os \u00a0de prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0frente a la prisi\u00f3n domiciliaria, se sostuvo que a pesar de \u00a0darse el factor objetivo a que alude el art\u00edculo 38 del C.P. y \u00a0que \u00ablos \u00a0delitos por los que se procede no se encuentran excluidos del \u00a0sustituto penal en examen al tenor del art\u00edculo 68A del C\u00f3digo \u00a0Penal vigente para la \u00e9poca de los hechos\u00bb, \u00a0no es dable su otorgamiento por el factor subjetivo, haciendo \u00a0referencia a los supuestos establecidos en el numeral segundo de la \u00a0citada disposici\u00f3n. Se precisa que a pesar que el art\u00edculo \u00a023 de la Ley 1709 de 2014 establece una pena de 8 a\u00f1os para la \u00a0concesi\u00f3n del sustituto, lo cierto es que el delito de \u00a0exportaci\u00f3n e importaci\u00f3n ficticia est\u00e1 excluido \u00a0de tal beneficio, al tenor del art\u00edculo 32 \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0cabe duda que los subrogados y los sustitutos penales se rigen por la \u00a0ley del hecho y a \u00e9ste principio acudieron los falladores para \u00a0negarlos, por no reunirse el factor objetivo de la pena. Las \u00a0disposiciones posteriores se descartaron al resultar m\u00e1s \u00a0gravosas en sus exigencias, porque a pesar que incrementaron el monto \u00a0de la pena para su otorgamiento, se exclu\u00edan por uno de los \u00a0delitos por los que se conden\u00f3 el procesado, como lo es la \u00a0importaci\u00f3n y exportaci\u00f3n ficticia, pero finalmente el \u00a0soporte de la negaci\u00f3n lo fue la no concurrencia del factor \u00a0subjetivo. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0censor no se atiene en el cargo al contenido de la sentencia \u00a0recurrida, le atribuye argumentaciones que no hacen parte de la \u00a0decisi\u00f3n, el fundamento para la negaci\u00f3n de los \u00a0subrogados o sustitutos penales no fueron normas posteriores a las \u00a0vigentes a la fecha de consumaci\u00f3n de las conductas punibles, \u00a0ni la exclusi\u00f3n de aquellos por el art\u00edculo 68A del \u00a0C.P., como equivocadamente lo sugiere el censor, precisamente el \u00a0sentenciador advirti\u00f3 que \u00ablos \u00a0delitos por los que se procede no se encuentran excluidos del \u00a0sustituto penal en examen al tenor del art\u00edculo 68A del C\u00f3digo \u00a0Penal vigente para la \u00e9poca de los hechos\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0hizo menci\u00f3n en los fallos a la Ley 1709 de 2014 pero para \u00a0poner de presente que no correspond\u00eda a una regulaci\u00f3n \u00a0m\u00e1s favorable, tal normatividad exclu\u00eda por uno de los \u00a0delitos el subrogado y el sustituto penal, pero no fue esa la \u00a0regulaci\u00f3n aplicada, como ya se explic\u00f3, fue la vigente \u00a0para la \u00e9poca de los hechos, y, la raz\u00f3n por la que se \u00a0neg\u00f3 su procedencia fue la de no reunirse el factor subjetivo, \u00a0el peligro que representaba para la sociedad su otorgamiento en el \u00a0caso concreto, ofreci\u00e9ndose las razones de hecho y de derecho \u00a0que as\u00ed lo sustentaban, con lo que el demandante en este caso \u00a0yerra nuevamente en denunciar una referencia intrascendente como un \u00a0error, el que es inexistente, no solo en el \u00e1mbito jur\u00eddico \u00a0sino tambi\u00e9n respecto a las valoraciones probatorias o \u00a0f\u00e1cticas del requisito subjetivo para la denegaci\u00f3n, \u00a0que no se enfrent\u00f3 por la violaci\u00f3n indirecta de la ley \u00a0sustancial como era lo debido. \u00a0<\/p>\n
No es \u00a0suficiente demostrar que una disposici\u00f3n ha sido citada, sino \u00a0que fue aplicada y constituy\u00f3 el fundamento de la decisi\u00f3n \u00a0y a partir de ah\u00ed establecer el desacierto del juzgador. \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0cargo formulado no se enfrentaron los contenidos de los textos \u00a0vigentes a la fecha de los hechos para la suspensi\u00f3n \u00a0condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena, art\u00edculo 63 y \u00a068A introducido por la Ley 1142 de 2007, textos que establec\u00edan \u00a0un requisito objetivo que no satisfac\u00eda el censor, pues fue \u00a0condenado a una pena de prisi\u00f3n superior a los 3 a\u00f1os \u00a0de prisi\u00f3n. No comprob\u00f3 la censura que la condena se \u00a0profiri\u00f3 por una pena menor a tres a\u00f1os o que tal \u00a0exigencia normativa no era exigible. Y, de haber asumido esta \u00faltima \u00a0hip\u00f3tesis habr\u00eda llegado a la misma conclusi\u00f3n \u00a0del fallador, que no se cumpl\u00eda la exigencia objetiva de la \u00a0Ley 1709 de 2014, una condena por prisi\u00f3n menor a 4 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0las regulaciones vigentes al momento de la consumaci\u00f3n de los \u00a0delitos para la prisi\u00f3n domiciliaria, los art\u00edculos 38 \u00a0y 68A de la Ley 1142 de 2007, fueron cotejados en la demanda en su \u00a0contenido y contexto con otras regulaciones posteriores sobre la \u00a0materia, el primero habilita ese mecanismo para delitos con pena \u00a0m\u00ednima prevista de 5 a\u00f1os, adem\u00e1s, entre otros \u00a0supuestos, exige el cumplimiento de un requisito subjetivo y el \u00a0segundo de los textos en menci\u00f3n no establec\u00eda \u00a0exclusiones, pero el otorgamiento de dicho sustituto se decidi\u00f3 \u00a0por no satisfacer las exigencias subjetivas del numeral 2\u00b0 de la \u00a0citada disposici\u00f3n. Al asumirse el reproche en las condiciones \u00a0se\u00f1aladas, con un desarrollo incompleto, se dej\u00f3 de \u00a0demostrar el error atribuido a la decisi\u00f3n impugnada. \u00a0<\/p>\n
Si la \u00a0negaci\u00f3n de la prisi\u00f3n domiciliara lo fue por el factor \u00a0subjetivo, esto es, por las circunstancias de que trata el numeral 2\u00b0 \u00a0del art\u00edculo 38 del C.P., exigencia presente desde ese \u00a0entonces y todas las dem\u00e1s disposiciones que regulan la \u00a0materia, y, en la demanda no se demostr\u00f3 que sobre tal \u00a0exigencia y decisi\u00f3n se incurri\u00f3 en error por parte del \u00a0Tribunal, los dem\u00e1s argumentos esbozados en el cargo resultan \u00a0intrascendentes, porque no se quiebra la raz\u00f3n fundante por la \u00a0que se neg\u00f3 el sustituto penal de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria, supuesto sobre el cual queda subsistente la presunci\u00f3n \u00a0de acierto y legalidad que ampara el fallo de segundo grado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0los supuestos yerros que el censor le atribuye al fallo del Tribunal \u00a0fue elemento com\u00fan en la argumentaci\u00f3n ofrecer \u00a0conclusiones diferentes a las tenidas en cuenta en el fallo proferido \u00a0por el Tribunal de Bogot\u00e1, sin evidenciar un error sino \u00a0simplemente la disparidad de criterios del recurrente, por lo que se \u00a0dej\u00f3 sin comprobaci\u00f3n el yerro atribuido en la demanda \u00a0a la decisi\u00f3n recurrida, desacierto en el que se incurri\u00f3 \u00a0por no haberse examinado las decisiones de instancia bajo el \u00a0principio de unidad jur\u00eddica y haberse desatendido los \u00a0principios de objetividad y raz\u00f3n suficiente. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0par\u00e1metros, ampliamente definidos por la jurisprudencia de la \u00a0Corte para el ataque en casaci\u00f3n por violaci\u00f3n directa, \u00a0no fueron acatados por el casacionista, quien sencillamente, en su \u00a0particular estilo, considera que el sentenciador en forma extra\u00f1a \u00a0valor\u00f3 incorrectamente los hechos demostrados, lo \u00a0cual, no solo se aparta de la realidad procesal, como f\u00e1cilmente \u00a0se advierte en la simple apreciaci\u00f3n de la sentencia del \u00a0Tribunal y su sustento probatorio, sino del desarrollo t\u00e9cnico \u00a0que impon\u00eda la casual invocada, adem\u00e1s que los \u00a0cuestionamientos jur\u00eddicos se soportan en simples \u00a0discrepancias conceptuales que no en errores del juzgador. \u00a0<\/p>\n
Siendo \u00a0entonces ostensibles las falencias t\u00e9cnicas y argumentativas \u00a0que la demanda acusa, pues, como se deja expuesto, ninguna de cuyas \u00a0hip\u00f3tesis concreta en la violaci\u00f3n directa, y como no \u00a0puede la Corte entrar a corregir por virtud del principio de \u00a0limitaci\u00f3n que rige su actuaci\u00f3n, lo procedente ser\u00e1 \u00a0inadmitirla, sin que a simple vista se vislumbre quebranto alguno de \u00a0las garant\u00edas fundamentales del procesado, que amerite el \u00a0ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0decisi\u00f3n de inadmitir la demanda de casaci\u00f3n admite el \u00a0mecanismo de insistencia \u00a0en los t\u00e9rminos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ \u00a0SP, 12 Sep. 2005, rad. 24322. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA, \u00a0SALA \u00a0DE CASACI\u00d3N PENAL, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: \u00a0INADMITIR \u00a0 \u00a0la demanda de casaci\u00f3n presentada por el apoderado del \u00a0procesado Carlos \u00a0Rodolfo Dur\u00e1n Ibarra \u00a0contra \u00a0el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de \u00a0Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: \u00a0De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 184 de la Ley \u00a0906 de 2004, es viable la interposici\u00f3n del mecanismo de \u00a0insistencia. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, \u00a0notif\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
EYDER PATI\u00d1O \u00a0CABRERA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO \u00a0HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CUELLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO \u00a0SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0 Magistrado ponente \u00a0 AP1508-2019 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00ba 51381 \u00a0 Aprobado \u00a0acta N\u00ba 101 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). \u00a0 ASUNTO \u00a0 Procede \u00a0la Sala a calificar los requisitos de admisibilidad de la demanda de \u00a0casaci\u00f3n presentada por el apoderado […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[28],"tags":[],"class_list":["post-42058","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-28"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/42058","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=42058"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/42058\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=42058"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=42058"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=42058"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}