\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
STP626-2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0No.: \u00a095899 \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a0No. \u00a015 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1. \u00a0D.C., veintitr\u00e9s (23) de enero de dos mil dieciocho (2018). \u00a0<\/p>\n
VISTOS \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0pronuncia la Sala sobre la impugnaci\u00f3n presentada por JADER \u00a0JAIR ALEGR\u00cdA MESA, \u00a0contra \u00a0el fallo proferido el 25 de octubre de 2017 por la SALA \u00a0PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, \u00a0mediante \u00a0el cual neg\u00f3 el amparo constitucional invocado en la demanda \u00a0de tutela formulada contra la COMISI\u00d3N \u00a0NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el \u00a0MINISTERIO DE EDUCACI\u00d3N NACIONAL, la \u00a0GOBERNACI\u00d3N DE NARI\u00d1O – SECRETARIA DE EDUCACI\u00d3N \u00a0DEPARTAMENTAL DE NARI\u00d1O y \u00a0el \u00a0CONSEJO COMUNITARIO MAYOR DEL RIO SANQUIANGA, \u00a0por la supuesta vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0Y FUNDAMENTOS DE LA ACCI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Fueron \u00a0resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
El accionante \u00a0particip\u00f3 en la Convocatoria No. 238 de 2012 presidida por la \u00a0COMISI\u00d3N NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, para la provisi\u00f3n \u00a0de cargos de etnoeducadores, reglamentada mediante el Acuerdo 282 del \u00a02 de octubre 2012, con ocasi\u00f3n de lo cual se dispuso una serie \u00a0de pruebas, las cuales tueron superadas, de tal manera que mediante \u00a0Resoluci\u00f3n N\u00b0 3425 del 23 de julio de 2015 se conform\u00f3 \u00a0lista de elegibles, en la que ocup\u00f3 el lugar 99. \u00a0<\/p>\n
Narr\u00f3 \u00a0que a 3 de diciembre de 2015 en audiencia de escogencia de plaza \u00a0realizada por la Secretaria de Educaci\u00f3n Departamental de \u00a0Nari\u00f1o, el actor escogi\u00f3 el Centro educativo La \u00a0Carolina en jurisdicci\u00f3n de Olaya Herrera, diligencia en que \u00a0se inform\u00f3 la necesidad del Aval de Reconocimiento Cultural \u00a0entregado por los consejos comunitarios de jurisdicci\u00f3n del \u00a0centro educativo, para el respectivo nombramiento en per\u00edodo \u00a0de prueba. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 \u00a0que a fines de cumplir tal requerimiento, elev\u00f3 derecho de \u00a0petici\u00f3n ante el Consejo Comunitario de Rio Sanquianga, sin \u00a0que haya emitido respuesta formal a su pedimento. En vista de dicha \u00a0situaci\u00f3n, la cual es reiterada en la zona, la Secretar\u00eda \u00a0de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o realiz\u00f3 una \u00a0nueva audiencia de escogencia de plaza el d\u00eda 31 de julio de \u00a02017, en la cual el accionante volvi\u00f3 a elegir el mismo centro \u00a0educativo. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0d\u00eda 6 de agosto del corriente por segunda oportunidad, impetr\u00f3 \u00a0derecho de petici\u00f3n ante el Consejo Comunitario de Rio \u00a0Sanquianga con el objetivo de obtener el Reconocimiento Cultural, \u00a0recibiendo respuesta negativa por tal organismo. \u00a0<\/p>\n
Deprec\u00f3 \u00a0de ese modo en el libelo de la demanda, se amparen sus derechos \u00a0constitucionales debido a que las entidades accionadas no han dado \u00a0soluci\u00f3n a la situaci\u00f3n que atraviesa el accionante \u00a0para proceder al nombramiento como etnoeducador en la plaza \u00a0seleccionada, teniendo como pretensiones de la acci\u00f3n tutelar \u00a0se ordene al Consejo Comunitario de Rio Sanquianga expedir el Aval de \u00a0Reconocimiento Cultural o en su defecto que la Secretar\u00eda de \u00a0Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o proceda de inmediato \u00a0al nombramiento en per\u00edodo de prueba. \u00a0<\/p>\n
EL FALLO \u00a0IMPUGNADO \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de un an\u00e1lisis detallado de la queja constitucional y de los \u00a0medios de convicci\u00f3n aportados al expediente, la Sala Penal \u00a0del Tribunal Superior de Pasto consider\u00f3: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0primer lugar, que la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n \u00a0Departamental de Nari\u00f1o no vulner\u00f3 los derechos \u00a0fundamentales de JADER JAIR ALEGR\u00cdA MESA al no posesionarlo en \u00a0per\u00edodo de prueba como docente \u00a0etnoeducador. \u00a0Lo anterior, dijo, porque seg\u00fan la normatividad aplicable, \u00a0para tal efecto, es necesario contar con el aval de reconocimiento \u00a0cultural, exigencia que no cumple el demandante, dado que el Consejo \u00a0Comunitario Mayor del R\u00edo Sanquianga del municipio de Olaya \u00a0Herrera – Departamento de Nari\u00f1o se lo neg\u00f3. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden, agreg\u00f3 la Sala, se observa un actuar ajustado al \u00a0marco legal que impide proceder en contrav\u00eda de las normas que \u00a0regulan el concurso de m\u00e9ritos para etnoeducadores \u00a0y de la decisi\u00f3n del mencionado consejo comunitario que busca \u00a0salvaguardar la identidad cultural de la comunidad negra ubicada en \u00a0el citado municipio. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, contrario a lo anterior, en cuanto al proceder del Consejo \u00a0Comunitario Mayor del R\u00edo Sanquianga, indic\u00f3 la Sala \u00a0que si era violatorio de las garant\u00edas fundamentales de \u00a0ALEGR\u00cdA MESA, ya que, la negativa respecto de la concesi\u00f3n \u00a0del aval requerido por el mencionado accionante, no se basa en \u00a0razones objetivas que permitan determinar que, en realidad, el \u00a0accionante no pueda preservar la identidad cultural de la comunidad \u00a0afrocolombiana en la que va a ejercer como educador. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0particular, explic\u00f3, la respuesta dada al actor por parte del \u00a0mencionado Consejo Comunitario se\u00f1ala que la decisi\u00f3n \u00a0de negar el aval requerido por el actor tiene fundamento en la \u00a0supuesta omisi\u00f3n del proceso de consulta \u00a0previa \u00a0para la realizaci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos. Sin \u00a0embargo, en criterio del Tribunal esa afirmaci\u00f3n no es \u00a0acertada \u201ctoda \u00a0vez que los Consejos Comunitarios de Nari\u00f1o tuvieron la \u00a0oportunidad de participar en la elecci\u00f3n de los 2 delegados \u00a0por el departamento para conformar la Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica \u00a0Nacional – CPN -, acorde con lo previsto por el Decreto 2249 de 2005, \u00a0los cuales ten\u00edan entre sus funciones asesorar el desarrollo \u00a0del concurso y dise\u00f1ar -en conjunto con el ICFES- la prueba \u00a0integral de etnoeducaci\u00f3n, que se recuerda es la evaluaci\u00f3n \u00a0del conocimiento general sobre la cultura negra\u201d. \u00a0<\/p>\n
Aunado \u00a0a ello, prosigui\u00f3, la expedici\u00f3n del aval de \u00a0reconocimiento cultural es una forma de participaci\u00f3n dentro \u00a0del concurso de m\u00e9ritos, pues le permite a cada Consejo \u00a0Comunitario hacer parte activa del concurso y evaluar las aptitudes \u00a0del elegible, con el prop\u00f3sito de dar garant\u00eda de que \u00a0ese docente es apto para ense\u00f1ar al interior de su comunidad \u00a0afrocolombiana. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0cosas, resolvi\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Primero.- \u00a0Amparar \u00a0el derecho fundamental de petici\u00f3n invocado por el se\u00f1or \u00a0JADER \u00a0JAIR ALEGR\u00cdA MESA \u00a0en contra del CONSEJO \u00a0COMUNITARIO R\u00cdO SANQUIANGA, DEL MUNICIPIO DE OLAYA HERRERA. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- \u00a0ORDENAR \u00a0al REPRESENTANTE \u00a0Y\/O QUIEN HAGA SUS VECES \u00a0 DEL \u00a0CONSEJO \u00a0COMUNITARIO \u00a0R\u00cdO \u00a0 SANQUIANGA, DEL MUNICIPIO DE OLAYA HERRERA \u00a0que dentro del t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas siguientes a \u00a0la notificaci\u00f3n de la presente providencia, se disponga \u00a0valorar \u00a0de manera precisa y detallada la posibilidad de otorgar el aval de \u00a0reconocimiento cultural al se\u00f1or \u00a0JADER \u00a0JAIR ALEGR\u00cdA MESA, \u00a0y en caso de tenerse una decisi\u00f3n negativa, esta deber\u00e1 \u00a0contener de forma clara, completa y por escrito, las razones por las \u00a0cuales sus conocimientos o capacidades no preservan la identidad \u00a0\u00e9tnica cultural de la comunidad negra y por ello no es apto \u00a0para desempe\u00f1arse como docente. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- \u00a0ORDENAR al REPRESENTANTE Y\/O QUIEN HAGA SUS VECES DEL CONSEJO \u00a0COMUNITARIO R\u00cdO SANQUIANGA DEL MUNICIPIO DE OLAYA HERRERA, \u00a0que dentro de los dos (2) d\u00edas siguientes al vencimiento del \u00a0t\u00e9rmino indicado en el numeral anterior, tome una de las \u00a0siguientes decisiones: (i) otorgue el aval de reconocimiento cultural \u00a0al se\u00f1or JADER \u00a0JAIR ALEGRIA MESA \u00a0en caso de no tener razones objetivas que justifiquen su negativa; u \u00a0(ii) otorgue el aval de reconocimiento cultural a los miembros de la \u00a0respectiva comunidad que se encuentran en la lista de elegibles, en \u00a0caso de existir causales objetivas para negar el aval de \u00a0reconocimiento cultural al se\u00f1or JADER JAIR ALEGR\u00cdA \u00a0MESA. \u00a0<\/p>\n
LA IMPUGNACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Inconforme \u00a0con el pronunciamiento anterior, el accionante lo impugn\u00f3. Las \u00a0razones fueron las siguientes: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Asever\u00f3 que aunque el fallador de primer grado ampar\u00f3 \u00a0el derecho fundamental de petici\u00f3n, \u201cesa \u00a0decisi\u00f3n no es suficiente para proteger de forma integral los \u00a0derechos vulnerados\u201d pues, \u00a0es evidente que luego de haber contado con un t\u00e9rmino mayor a \u00a0dos a\u00f1os, el Consejo Comunitario \u00a0Mayor del R\u00edo Sanquianga del municipio de Olaya Herrera – \u00a0Departamento de Nari\u00f1o, insiste en la \u201cdecisi\u00f3n \u00a0arbitraria\u201d \u00a0de \u00a0no concederle el aval de reconocimiento cultural, por cuanto no acoge \u00a0el concurso \u00a0de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese entendido, refiere el recurrente, es claro que en su caso \u00a0particular el mencionado consejo no ha realizado un estudio \u00a0\u00abobjetivo\u00bb \u00a0de sus condiciones y calidades como docente, tampoco de la idoneidad \u00a0y aptitud que tiene para preservar la identidad cultural de las \u00a0comunidades afrocolombianas; irregularidades que denotan que la \u00a0respuesta negativa a su petici\u00f3n no fue motivada, real ni \u00a0precisa. \u00a0<\/p>\n
En palabras de \u00a0ALEGR\u00cdA MESA: \u00a0<\/p>\n
No \u00a0existe soporte jur\u00eddico alguno que permita observar que la \u00a0actitud desplegada por el Consejo Comunitario se encuentra amparada \u00a0en el ordenamiento jur\u00eddico, mucho menos es expresi\u00f3n \u00a0de la autonom\u00eda, en \u00a0ning\u00fan aparte de las justificaciones entregadas por el consejo \u00a0especifica qu\u00e9 requisitos son los que no cumplo para poder \u00a0acceder al cargo de docente el cual gane por m\u00e9rito, \u00a0y en especial no \u00a0argumentan por qu\u00e9 mi nombramiento estar\u00eda en contra de \u00a0la preservaci\u00f3n de la Identidad cultural, \u00a0es as\u00ed como a todas luces se puede observar que las respuestas \u00a0dadas por el Consejo son arbitrarlas, injustas, con falsa motivaci\u00f3n \u00a0y no ajustadas a derecho. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, prosigui\u00f3, otorgarle \u00a0otro plazo al referido consejo para que decida nuevamente sobre el \u00a0particular es \u201cseguir \u00a0permitiendo el abuso de la autonom\u00eda de esta entidad, quien ha \u00a0pasado por encima de todas las entidades de educaci\u00f3n, la ley \u00a0y la constituci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Indic\u00f3 que en el escrito de demanda inicial acredit\u00f3 el \u00a0cumplimiento de todos los requisitos exigidos por el ordenamiento \u00a0jur\u00eddico para poder ser educador de su propia comunidad, tal y \u00a0como lo demandan los art\u00edculos 62 de la Ley 115 de 1994 y 11 \u00a0del Decreto 804 de 1995. Adem\u00e1s, afirm\u00f3, fueron \u00a0precisamente las entidades encargadas de adelantar el proceso de \u00a0selecci\u00f3n las que evaluaron sus competencias y concluyeron que \u00a0cumple todas las exigencias establecidas por el concurso. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, en su criterio, resulta inaceptable que despu\u00e9s de \u00a0acreditar todas esas condiciones y superar las pruebas del concurso, \u00a0sea por el capricho y arbitrariedad de la autoridad del Consejo \u00a0Comunitario que se desconozca el proceso adelantando. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Critica que las \u00f3rdenes del fallo de primer grado pasan por \u00a0alto la responsabilidad que frente al asunto de la referencia tambi\u00e9n \u00a0les asiste a la Comisi\u00f3n Nacional de Servicio Civil, al \u00a0Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional y a la Secretaria de \u00a0Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o, pues se deja, \u00a0\u00fanicamente, al arbitrio del Consejo Comunitario en cita, la \u00a0decisi\u00f3n de otorgar o no el aval de reconocimiento cultural. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Censur\u00f3 que el Tribunal a quo haya omitido, sin \u00a0pronunciamiento alguno, el decreto y pr\u00e1ctica de las pruebas \u00a0que solicit\u00f3 para demostrar, entre otros aspectos, cu\u00e1les \u00a0eran criterios objetivos que el Consejo \u00a0Comunitario Mayor del R\u00edo Sanquianga del municipio de Olaya \u00a0Herrera – Departamento de Nari\u00f1o \u00a0deb\u00eda evaluar y valorar para concederle o no el aval de \u00a0reconocimiento cultural. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Refiri\u00f3 que sobre el particular, existe un antecedente del \u00a0Consejo \u00a0Seccional de la Judicatura de Nari\u00f1o, de fecha 13 de octubre \u00a0de 2017, radicado No. 5200111020002017 00726-00, en el cual se \u00a0estudi\u00f3 el caso de otro docente en su misma situaci\u00f3n. \u00a0All\u00ed dijo, la autoridad judicial estim\u00f3 vulnerados los \u00a0derechos al debido proceso, igualdad, m\u00e9rito y acceso a cargos \u00a0p\u00fablicos del accionante y resolvi\u00f3: (i) \u00abDECLARAR \u00a0cumplido el requisito de aval de reconocimiento cultural que deb\u00eda \u00a0expedirse al actor\u00bb \u00a0 y \u00a0(ii) \u00abORDENAR \u00a0a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental de Nari\u00f1o \u00a0que, (\u2026) PROCEDA \u00a0 \u00a0a nombrarlo en periodo de prueba en el cargo que aquel eligi\u00f3, \u00a0seg\u00fan el orden de la lista de elegibles\u00bb. \u00a0<\/p>\n
En tal virtud, \u00a0solicit\u00f3 que se revoque el fallo de primera instancia, y en su \u00a0lugar, se acceda a las pretensiones invocadas en el escrito de \u00a0demanda inicial. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA SALA \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0De \u00a0conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 2.2.3.1.2.1 del \u00a0Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte \u00a0Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnaci\u00f3n \u00a0interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal \u00a0Superior de Pasto. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0En \u00a0el presente asunto, JADER \u00a0JAIR ALEGR\u00cdA MESA solicita la protecci\u00f3n de sus \u00a0derechos fundamentales al \u00a0debido \u00a0proceso, igualdad, m\u00e9rito \u00a0y acceso \u00a0a cargos p\u00fablicos \u00a0que, dice, le est\u00e1n siendo vulnerados por el Consejo \u00a0Comunitario Mayor del R\u00edo Sanquianga del municipio de Olaya \u00a0Herrera – Departamento de Nari\u00f1o, al abusar de su autonom\u00eda \u00a0y negar la concesi\u00f3n del \u00abaval \u00a0de reconocimiento cultural\u00bb \u00a0-que \u00a0requiere para ser nombrado como etnoeducador en la instituci\u00f3n \u00a0educativa \u00abLa \u00a0Carolina\u00bb–, \u00a0bajo la exposici\u00f3n de una postura arbitraria e ilegal, que no \u00a0se acompasa con los criterios que debe evaluar y examinar para \u00a0adoptar dicha decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0El \u00a0aval de reconocimiento cultural como parte del concurso de m\u00e9ritos \u00a0de etnoeducadores. \u00a0<\/p>\n
3.1 \u00a0El Decreto 1075 de 2015 regula, en su Cap\u00edtulo 2, el \u201cproceso \u00a0de selecci\u00f3n mediante concurso para el ingreso de \u00a0etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente\u201d \u00a0y \u00a0dispone: \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0concursos para la provisi\u00f3n de los cargos necesarios se \u00a0realizar\u00e1n en cada entidad territorial donde existan vacantes \u00a0previamente reservadas para etnoeducadores afrocolombianos y raizales \u00a0y estas hayan sido reportadas a la Comisi\u00f3n Nacional del \u00a0Servicio Civil. Los etnoeducadores afrocolombianos y raizales \u00a0seleccionados por las entidades territoriales ser\u00e1n nombrados \u00a0en per\u00edodo de prueba en la planta de cargos respectiva, \u00a0mediante acto administrativo. En todo caso por necesidad del \u00a0servicio, las entidades territoriales certificadas pueden trasladar \u00a0al docente o directivo docente entre los diferentes establecimientos \u00a0educativos de su jurisdicci\u00f3n, que atiendan poblaci\u00f3n \u00a0afrocolombiana y raizal. En \u00a0el caso de territorios colectivos o consejos comunitarios se requiere \u00a0previo aval de la autoridad respectiva. \u00a0(Par\u00e1grafo \u00a0del art\u00edculo 2.4.1.2.1. Se subraya). \u00a0<\/p>\n
Nombramiento \u00a0en periodo de prueba en territorios colectivos. \u00a0Los integrantes de la lista de elegibles, para ser nombrados en \u00a0per\u00edodo prueba en cargos vacantes en los territorios \u00a0colectivos deber\u00e1n \u00a0contar con aval de reconocimiento cultural expedido por la autoridad \u00a0comunitaria competente del respectivo Consejo Comunitario, \u00a0el cual deber\u00e1 ser entregado en la entidad territorial \u00a0certificada dentro cinco (5) h\u00e1biles siguientes a la \u00a0publicaci\u00f3n de la lista elegibles. En \u00a0caso de no contar con dicho aval no podr\u00e1 ser nombrado en la \u00a0vacante correspondiente al territorio colectivo. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0aval ser\u00e1 otorgado por la Junta del respectivo Consejo \u00a0Comunitario y entregado a la secretar\u00eda de educaci\u00f3n la \u00a0entidad territorial certificada por parte aspirante. (Subrayas \u00a0ajenas al texto original). \u00a0<\/p>\n
El \u00a0aval de reconocimiento cultural es expresi\u00f3n del derecho a la \u00a0consulta \u00a0previa, \u00a0que es un derecho fundamental de las comunidades \u00e9tnicas: \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte ha destacado que la protecci\u00f3n constitucional del \u00a0derecho a la libre determinaci\u00f3n de las comunidades \u00e9tnicas \u00a0se hace efectiva de manera especial mediante el deber estatal de \u00a0adelantar procesos \u00a0de consulta \u00a0antes de la adopci\u00f3n y la ejecuci\u00f3n de decisiones que \u00a0directamente puedan afectarles. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0jurisprudencia constitucional desde sus comienzos ha reconocido que \u00a0la consulta previa es un derecho fundamental de titularidad grupal en \u00a0cabeza de las comunidades \u00e9tnicas, lo que significa una \u00a0ruptura con la teor\u00eda tradicional de los derechos individuales \u00a0de marcado corte individualista. \u00a0(CC T-693\/11). \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0derecho tiene reconocimiento en el Convenio 169 de la OIT, que fue \u00a0ratificado por Colombia (Ley 21 de 1991) e integra el bloque de \u00a0constitucionalidad (CC C-864-08). \u00a0Particularmente, este convenio, en el art\u00edculo 7.1, establece \u00a0la autonom\u00eda de los pueblos en temas relacionados con sus \u00a0propios procesos de desarrollo en cuanto afecten sus vidas, \u00a0creencias, instituciones, modelo econ\u00f3mico, cultural y social. \u00a0En este mismo sentido, el art\u00edculo 8.2 hace referencia al \u00a0derecho de los pueblos a conservar sus \u201ccostumbres \u00a0e instituciones propias, siempre que no sean incompatibles con los \u00a0derechos fundamentales definidos por el sistema jur\u00eddico \u00a0nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Decreto 1075 de 2015 no regula en forma alguna los criterios de \u00a0expedici\u00f3n de dicho aval, y mal podr\u00eda hacerlo porque \u00a0al tratarse del ejercicio de un derecho fundamental existe reserva de \u00a0ley estatutaria sobre el particular (art\u00edculo \u00a0152-a de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). En \u00a0todo caso, lo que si deja en claro es que el Consejo Comunitario del \u00a0territorio colectivo, en ejercicio de su autonom\u00eda \u00a0puede concederlo o negarlo y que su negativa hace imposible el \u00a0nombramiento. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0el particular, la Corte Constitucional en reciente decisi\u00f3n, \u00a0Sentencia T-292 de 2017 indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su parte, el aval \u00a0de reconocimiento cultural \u00a0tambi\u00e9n constituye un instrumento \u00a0a trav\u00e9s del cual se le permite a cada comunidad \u00a0afrocolombiana participar, en el marco de un concurso de m\u00e9ritos \u00a0de etnoeducadores, \u00a0para que los consejos comunitarios de esas comunidades negras, dentro \u00a0de la \u00faltima etapa del concurso de m\u00e9ritos \u2013 \u00a0nombramiento en periodo de prueba \u2013, verifiquen \u00a0que los elegidos para las vacantes en los territorios comunitarios \u00a0posean los conocimientos y capacidades suficientes para transmitir y \u00a0preservar la identidad cultural de la comunidad en la que van a \u00a0desempe\u00f1ar su labor como etnoeducadores. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0la Sala puede colegir que el aval de reconocimiento cultural \u00a0corresponde a un documento emitido por la m\u00e1xima autoridad de \u00a0administraci\u00f3n interna de la comunidad negra, el consejo \u00a0comunitario, por medio del cual certifica \u00a0que el docente elegido por m\u00e9rito, con su trabajo preservar\u00e1 \u00a0la identidad cultural de esa comunidad. \u00a0En consecuencia, tal \u00a0documento se erige en un requisito que permite acceder a la \u00faltima \u00a0etapa del concurso de m\u00e9ritos de etnoeducadores, pues de aquel \u00a0depende el acceso a un cargo p\u00fablico, ya que en caso de que \u00a0tal aval no sea otorgado, la entidad territorial no puede proceder al \u00a0nombramiento del elegido en periodo de prueba. \u00a0<\/p>\n
47. \u00a0Lo anterior quiere decir, que los \u00a0consejos comunitarios de las comunidades negras est\u00e1n \u00a0facultados para no otorgar el aval de reconocimiento cultural. No \u00a0obstante, esa prerrogativa no es absoluta, comoquiera que su \u00a0no reconocimiento debe obedecer a causales objetivas, \u00a0es decir, que \u00a0el elegido en el concurso de m\u00e9ritos no pueda preservar la \u00a0identidad cultural de la comunidad afrocolombiana en la que va a \u00a0ejercer como etnoeducador, pues desconoce su idioma, historia, \u00a0tradiciones orales, filosof\u00eda, literatura, sistema de \u00a0escritura o cualquier otra manifestaci\u00f3n cultural propia de \u00a0esa comunidad y esos conocimientos los requiera para impartir las \u00a0clases a los menores de edad de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0As\u00ed las cosas, al realizar una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica \u00a0entre el art\u00edculo 62 de la Ley 115 de 1994, que se\u00f1ala \u00a0la posibilidad de elegir de manera preferente a los etnoeducadores \u00a0miembros de las mismas comunidades cuya vinculaci\u00f3n y \u00a0formaci\u00f3n docente se rija por el estatuto docente, el Decreto \u00a01278 de 2002, el cual regula la relaci\u00f3n entre el Estado y los \u00a0educadores a su servicio a trav\u00e9s de la carrera docente, y el \u00a0art\u00edculo 4 del decreto 140 de 2006, que consagra el requisito \u00a0del aval de reconocimiento cultural para acceder al nombramiento en \u00a0periodo de prueba como docente etnoeducador, esta \u00a0Sala de Revisi\u00f3n concluye que los Consejos Comunitarios tienen \u00a0actualmente la facultad de otorgar o no el aval de reconocimiento \u00a0cultural correspondiente, mediante una decisi\u00f3n \u00a0que deber\u00e1 ser debidamente motivada \u00a0y comunicada al interesado. \u00a0As\u00ed el \u00a0no otorgamiento del aval de reconocimiento cultural, fundado en \u00a0razones objetivas, activa a favor del consejo comunitario de la \u00a0comunidad negra una cl\u00e1usula de preferencia, es decir, la \u00a0posibilidad de escoger dentro de la lista de elegibles un miembro de \u00a0su propia comunidad, si estuviere en ella, para ser nombrado en \u00a0per\u00edodo de prueba como etnoeducador dentro de su territorio y \u00a0as\u00ed continuar con la prestaci\u00f3n del servicio de \u00a0educaci\u00f3n a los ni\u00f1os de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
En este orden \u00a0de ideas, dicha cl\u00e1usula de preferencia le permite a cada \u00a0consejo comunitario de las comunidades afrocolombianas, dentro del \u00a0marco del concurso de m\u00e9ritos docente adelantado en aplicaci\u00f3n \u00a0del estatuto docente y los dem\u00e1s decretos que lo reglamentan, \u00a0verificar la lista de elegibles a fin de advertir en ella la \u00a0presencia de un etnoeducador perteneciente a su comunidad, al cual \u00a0pueda otorgar el aval de reconocimiento cultural para su posterior \u00a0nombramiento como docente de esa comunidad. Lo anterior, solo en caso \u00a0de que la persona que aprob\u00f3 las etapas del concurso de \u00a0m\u00e9ritos, hubiese escogido como plaza vacante un territorio \u00a0comunitario y no pueda acceder al aval de reconocimiento cultural, \u00a0acorde con las razones objetivas expuestas por el respectivo consejo \u00a0comunitario. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante lo anterior, la cl\u00e1usula de preferencia debe \u00a0sujetarse al m\u00e9rito, pues es el principio rector del acceso a \u00a0la funci\u00f3n p\u00fablica y garantiza que las personas que \u00a0demuestren mejores capacidades, preparaci\u00f3n y aptitudes \u00a0generales y espec\u00edficas para desempe\u00f1ar un cargo lo \u00a0obtengan, dejando de lado cualquier aspecto subjetivo \u00a0<\/p>\n
3.2 \u00a0Pues bien, de conformidad con los elementos de convicci\u00f3n \u00a0aportados a la foliatura observa la Corte que: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0JADER JAIR ALEGR\u00cdA MESA se inscribi\u00f3 a la Convocatoria \u00a0No. 238 de 2012 con el fin de ocupar una de las vacantes ofertadas \u00a0para el cargo de etnoeducador. \u00a0<\/p>\n
(ii) Super\u00f3 \u00a0satisfactoriamente todas las pruebas del concurso, raz\u00f3n por \u00a0la cual, mediante Resoluci\u00f3n No. 3425 del 23 de enero de 2015, \u00a0la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil conform\u00f3 la \u00a0lista de elegibles en la cual ocup\u00f3 el puesto 99. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0El 31 de julio de 2017 la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n \u00a0Departamental convoc\u00f3 a audiencia p\u00fablica de escogencia \u00a0de plaza, oportunidad en la cual el prenombrado actor opt\u00f3 por \u00a0el Centro Educativo La Carolina. All\u00ed les fue informado que \u00a0las personas que hab\u00edan escogido una plaza rural, deb\u00edan \u00a0contar con el aval \u00a0de reconocimiento cultural \u00a0que era entregado por los respectivos consejos comunitarios. \u00a0<\/p>\n
(iv) \u00a0En virtud de lo anterior, con el prop\u00f3sito de obtener dicho \u00a0aval, ALEGR\u00cdA MESA present\u00f3 petici\u00f3n ante el \u00a0Consejo \u00a0Comunitario Mayor del R\u00edo Sanquianga del municipio de Olaya \u00a0Herrera – Departamento de Nari\u00f1o. Sin embargo, mediante oficio \u00a0del 22 de agosto de 2017, el referido consejo neg\u00f3 la \u00a0pretensi\u00f3n del actor bajo las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera atenta, le comunico que habiendo analizado su petici\u00f3n \u00a0y revisando las actas realizadas por la junta de gobierno del consejo \u00a0comunitario, se define muy claramente, que para la Convocatoria 238 \u00a0del 2012 por la Comisi\u00f3n Nacional de Servicio Civil, sobre el \u00a0concurso de m\u00e9rito para proveer el cargo de docente \u00a0etnoeducador afrocolombiano, se le informa que se \u00a0realizaron varias reuniones con los docentes del municipio de Olaya \u00a0Herrera, donde se defini\u00f3 que las plazas de los consejos \u00a0comunitarios no estaban en concurso, por el motivo de que este \u00a0concurso no cumpl\u00eda con las normas espaciales para las \u00a0comunidades negras; \u00a0como \u00a0por ejemplo la consulta previa con las bases, \u00a0tambi\u00e9n en actas se decide de quienes se presenten a dicho \u00a0concurso no se les dar\u00e1 el reconocimiento ni aval por lo que \u00a0estas plazas se encuentran en desobediencia civil, obrando en el \u00a0derecho de la autonom\u00eda de su territorio y en pro del \u00a0desarrollo de sus comunidades y sus habitantes como lo ordena el \u00a0art\u00edculo 49 de la Ley 70 de 1.993. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0esta raz\u00f3n se le da a conocer que la junta de gobierno o el \u00a0representante legal del consejo comunitario no \u00a0podr\u00e1 dar el aval de reconocimiento cultural. (Destaca \u00a0la Sala). \u00a0<\/p>\n
3.3. \u00a0En \u00a0ese contexto, y bajo el marco normativo y jurisprudencial descrito en \u00a0precedencia, no hay duda para la Sala que hizo bien el Tribunal a \u00a0quo \u00a0al tutelar, exclusivamente, el derecho \u00a0de petici\u00f3n \u00a0de JADER JAIR ALEGR\u00cdA MESA, pues es evidente que el \u00a0Consejo \u00a0Comunitario Mayor del R\u00edo Sanquianga del municipio de Olaya \u00a0Herrera – Departamento de Nari\u00f1o, no respondi\u00f3 de \u00a0manera completa y motivada la solicitud del actor. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, como lo ense\u00f1an los lineamientos trazados por la Corte \u00a0Constitucional, era deber del mencionado consejo comunitario expresar \u00a0de manera detallada, las razones \u00a0 objetivas que \u00a0indican que ALEGR\u00cdA MESA no posee los conocimientos y \u00a0capacidades suficientes para transmitir y preservar la identidad \u00a0cultural de la comunidad en la que podr\u00eda desempe\u00f1ar su \u00a0labor como etnoeducador. Es decir, no le era dable al mencionado \u00a0colectivo indicar su oposici\u00f3n al concurso de m\u00e9ritos \u00a0realizado, sino que era su deber determinar los motivos por los \u00a0cuales el citado concursante no es id\u00f3neo para dicho cargo. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, \u00a0m\u00e1xime si esa justificaci\u00f3n esbozada por el consejo \u00a0comunitario no es de recibo ya que, seg\u00fan lo informado por el \u00a0Ministerio de Educaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0concurso se \u00a0bas\u00f3 en los protocolos de evaluaci\u00f3n que fueron \u00a0elaborados de manera concertada con los representantes de los pueblos \u00a0negros, afrocolombianos, raizales y palenqueros, \u00a0en \u00a0el marco de las sesiones de trabajo de la Comisi\u00f3n Pedag\u00f3gica \u00a0Nacional- CPN, \u00a0como una forma de promover la protecci\u00f3n de la cultura y la \u00a0diversidad que representan estos pueblos. De ah\u00ed que en las \u00a0distintas pruebas que fueron previstas en desarrollo del concurso se \u00a0incluy\u00f3 el componente etnoeducativo afrocolombiano, como \u00a0etnoeducadores que esperan vincularse a los establecimientos \u00a0educativos, donde mayoritariamente hacen presencia comunidades \u00a0afrodescendientes. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0con base en la certificaci\u00f3n expedida por el Personero \u00a0Municipal de Olaya Herrera, se observa que JADER \u00a0JAIR ALEGR\u00cdA MESA es parte de la comunidad afrocolombiana, \u00a0tiene su domicilio fijado en esa territorialidad y \u00abdesde \u00a0m\u00e1s de 30 a\u00f1os\u00bb \u00a0ejerce \u00a0como docente en la Instituci\u00f3n Educativa Litoral Pac\u00edfica. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, aunque la Sala no desconoce que el prenombrado actor cuenta \u00a0con una expectativa leg\u00edtima de ingresar a un cargo de \u00a0etnodocente, pues se someti\u00f3 a un concurso de m\u00e9ritos y \u00a0super\u00f3 todas las etapas previstas; no puede pasarse por alto \u00a0que que seg\u00fan las normas descritas en precedencia, es al \u00a0Consejo \u00a0Comunitario Mayor del R\u00edo Sanquianga del municipio de Olaya \u00a0Herrera – Departamento de Nari\u00f1o al que le corresponde \u00a0pronunciarse, en debida forma, sobre la posibilidad de otorgar o no, \u00a0el aval de reconocimiento cultural al participante ALEGR\u00cdA \u00a0MESA. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, no es posible, como lo pretende el accionante, que por \u00a0la v\u00eda constitucional se emitan \u00f3rdenes espec\u00edficas \u00a0para que se le otorgue a ALEGR\u00cdA MESA el aval requerido pues, \u00a0ello supone una intromisi\u00f3n indebida en las competencias que \u00a0la Constituci\u00f3n y la ley le confiere a otras autoridades. \u00a0<\/p>\n
3.4 \u00a0De igual forma, es preciso indicar que la decisi\u00f3n de primer \u00a0grado atiende razonablemente las pretensiones del actor pues, el \u00a0\u00abnuevo \u00a0plazo\u00bb \u00a0otorgado al Consejo Comunitario Mayor del R\u00edo Sanquianga del \u00a0municipio de Olaya Herrera – Departamento de Nari\u00f1o para que \u00a0valore de manera precisa y detallada la posibilidad de otorgar el \u00a0aval de reconocimiento cultural al se\u00f1or JADER JAIR ALEGR\u00cdA \u00a0MESA, lejos de permitir que contin\u00fae la violaci\u00f3n de \u00a0sus derechos fundamentales, garantiza que se subsanen las \u00a0irregularidades en que ha incurrido dicho colectivo y que se adopte \u00a0una decisi\u00f3n con base en el juicioso y adecuado an\u00e1lisis \u00a0que el mismo peticionario echa de menos. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0valga enfatizar, se trata de una medida que armoniza \u00a0el cumplimiento de los preceptos legales seg\u00fan los cuales el \u00a0aval \u00a0de reconocimiento cultural \u00a0debe ser expedido por la autoridad comunitaria competente del \u00a0respectivo Consejo Comunitario, con la necesidad de garantizar que \u00a0esa decisi\u00f3n este acorde con los lineamientos \u00a0jurisprudenciales emitidos al respecto. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Agr\u00e9guese \u00a0a lo anterior que, tampoco se observa irregularidad alguna en punto \u00a0del decreto y pr\u00e1ctica de pruebas dado que, seg\u00fan \u00a0los art\u00edculos 1\u00ba y 22 del Decreto 2591 de 1991, la acci\u00f3n \u00a0de tutela corresponde a un \u00abprocedimiento \u00a0preferente y sumario\u00bb \u00a0en \u00a0el que \u00abel \u00a0juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situaci\u00f3n \u00a0litigiosa, podr\u00e1 proferir el fallo, sin necesidad de practicar \u00a0las pruebas solicitadas\u00bb. \u00a0As\u00ed, \u00a0en este caso, sin que ello implique afectaci\u00f3n de las \u00a0garant\u00edas del demandante, le bast\u00f3 al juez de primer \u00a0nivel con la informaci\u00f3n que sobre la queja constitucional \u00a0aport\u00f3 tanto el demandante como las autoridades accionadas, \u00a0para estimar conculcado el derecho de petici\u00f3n del actor y \u00a0adoptar la decisi\u00f3n que esta Sala proh\u00edja. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0consiguiente, bajo tal entendido, se aprecia sin duda que el tr\u00e1mite \u00a0de primera instancia se llev\u00f3 a cabo con estricta sujeci\u00f3n \u00a0a las normas constitucionales y legales pues, agotado el tr\u00e1mite \u00a0de admisi\u00f3n, traslado de la demanda de tutela a las \u00a0autoridades accionadas y recaudo del material probatorio, la \u00a0Colegiatura dict\u00f3 el fallo correspondiente y lo notific\u00f3 \u00a0a todos los sujetos procesales. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Finalmente, \u00a0como quiera que al sustentar su disenso con la decisi\u00f3n \u00a0adoptada en primera instancia, el accionante cuestiona que el \u00a0Tribunal a quo se apart\u00f3 de las consideraciones esbozadas por \u00a0el Consejo \u00a0Seccional de la Judicatura de Nari\u00f1o en un antecedente similar \u00a0anterior, estimando, adem\u00e1s, que \u00a0ello constitu\u00eda una violaci\u00f3n a la igualdad \u00a0constitucional, debe indicar la Sala que de acuerdo a lo preceptuado \u00a0por el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, las sentencias de \u00a0tutela tienen efectos inter \u00a0partes, \u00a0esto es, que las decisiones all\u00ed adoptadas, s\u00f3lo son \u00a0vinculantes para los sujetos que intervienen en la acci\u00f3n \u00a0constitucional que origina el fallo, salvo que all\u00ed mismo se \u00a0disponga conceder un efecto inter \u00a0comunis. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal sentido, como el referido fallo constitucional, corresponde a la \u00a0situaci\u00f3n particular de otro sujeto, mal pueden trasladarse \u00a0las consideraciones del otro juez constitucional al presente evento, \u00a0pues claramente las decisiones adoptadas en sede de tutela, obedecen \u00a0a un razonado juicio del caso concreto y el nivel de afectaci\u00f3n \u00a0de los derechos fundamentales que se encuentran en juego. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal virtud, no advierte la Sala que el \u00f3rgano colegiado de \u00a0primer nivel haya actuado contrario a la legalidad, pues la decisi\u00f3n \u00a0aportada s\u00f3lo sirve como un criterio orientador, pero en \u00a0ning\u00fan caso resulta vinculante para esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Por \u00a0las razones denotadas en precedencia, la Sala confirmar\u00e1 el \u00a0fallo de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, LA \u00a0CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACI\u00d3N PENAL \u2013 SALA \u00a0DE DECISI\u00d3N DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, \u00a0administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por \u00a0autoridad de la Ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
CONFIRMAR el \u00a0fallo impugnado. \u00a0<\/p>\n
NOTIFICAR esta \u00a0providencia de conformidad con el art\u00edculo 30 del Decreto 2591 \u00a0de 1991. \u00a0<\/p>\n
REMITIR el \u00a0expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n, \u00a0una vez en firme. \u00a0<\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE \u00a0y C\u00daMPLASE \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
NUBIA YOLANDA \u00a0NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0 Magistrada \u00a0Ponente \u00a0 STP626-2018 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0No.: \u00a095899 \u00a0 Acta \u00a0No. \u00a015 \u00a0 Bogot\u00e1. \u00a0D.C., veintitr\u00e9s (23) de enero de dos mil dieciocho (2018). \u00a0 VISTOS \u00a0 Se \u00a0pronuncia la Sala sobre la impugnaci\u00f3n presentada por JADER \u00a0JAIR ALEGR\u00cdA MESA, \u00a0contra \u00a0el fallo proferido el 25 de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[27],"tags":[],"class_list":["post-40545","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/40545","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=40545"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/40545\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=40545"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=40545"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=40545"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}