\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
STP4621-2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n.\u00ba \u00a097569 \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a0114 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D. C., diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018). \u00a0<\/p>\n
VISTOS \u00a0<\/p>\n
Resuelve \u00a0la Sala la impugnaci\u00f3n instaurada por la SUBDIRECTORA \u00a0DE TALENTO HUMANO DE LA FISCAL\u00cdA GENERAL DE LA NACI\u00d3N, \u00a0contra \u00a0el fallo proferido el 13 de diciembre de 2017 por la SALA \u00a0PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, \u00a0mediante \u00a0el cual concedi\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales \u00a0invocados por WILSON \u00a0P\u00c1JARO CEDE\u00d1O \u00a0en la demanda de tutela que present\u00f3 contra la mencionada \u00a0entidad estatal. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES Y \u00a0FUNDAMENTOS DE LA ACCI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Fueron resumidos \u00a0por el Tribunal a quo de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
Manifiesta la \u00a0apoderada judicial, que su prohijado tiene la condici\u00f3n de \u00a0pre-pensionable, ya que tiene la edad de 58 a\u00f1os, por haber \u00a0nacido el 5 de enero de 1959. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala \u00a0que labor\u00f3 22 a\u00f1os continuos para la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n, en el cargo de Asistente Administrativo \u00a0II (sic), en provisionalidad, asignado como Jefe de transporte en la \u00a0Direcci\u00f3n Administrativa y financiera de Barranquilla. \u00a0<\/p>\n
Indica que la \u00a0Fiscal\u00eda le comunic\u00f3 a su poderdante, que hab\u00eda \u00a0un proceso de selecci\u00f3n de personal y posteriormente abri\u00f3 \u00a0convocatoria a concurso de m\u00e9ritos el d\u00eda 26 de junio \u00a0de 2008, para proveer 1.716 cargos en el \u00e1rea administrativa y \u00a0financiera de esa entidad, lo cual represent\u00f3 una oportunidad \u00a0para el actor, de ascender al grado II, por tener 10 a\u00f1os de \u00a0servicio. \u00a0<\/p>\n
Arguye que la \u00a0entidad accionada no notific\u00f3 los resultados del concurso y \u00a0que solo hasta 9 a\u00f1os despu\u00e9s de la apertura de la \u00a0convocatoria, procedi\u00f3 a declarar insubsistente el cargo \u00a0ocupado, lo cual fue notificado al accionante el d\u00eda 16 de \u00a0agosto de 2017, quien hab\u00eda presentado escrito en fecha \u00a0anterior, se\u00f1alando que se encontraba a puertas de recibir su \u00a0pensi\u00f3n de vejez, lo cual seg\u00fan indica, no fue atendido \u00a0por la Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Requiere \u00a0que por ser un sujeto de especial protecci\u00f3n, pre-pensionable \u00a0y afectado con una enfermedad como lo es la diabetes mellitus tipo 2, \u00a0deben ampararse sus derechos fundamentales a la seguridad social, \u00a0m\u00ednimo vital, debido proceso, estabilidad laboral reforzada e \u00a0igualdad, se\u00f1alando que se le ha dado un trato discriminatorio \u00a0y que no se notific\u00f3 el acto administrativo que contiene los \u00a0resultados del concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
EL \u00a0FALLO IMPUGNADO \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala Penal Mayoritaria del Tribunal Superior de Barranquilla \u00a0consider\u00f3 que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0vulner\u00f3 los derechos fundamentales del actor dado que, sin \u00a0tener en cuenta que \u00e9l es sujeto de especial protecci\u00f3n \u00a0pues, ostenta la calidad de prepensionable dado que \u00abse \u00a0encuentra aproximadamente a 3 a\u00f1os y 1 mes de alcanzar la edad \u00a0de 62 a\u00f1os, la cual es requisito para acceder a la pensi\u00f3n \u00a0de vejez\u00bb, \u00a0adem\u00e1s, \u00a0\u00abpadece la patolog\u00eda de diabetes mellitus\u00bb, \u00a0y \u00abtiene \u00a0un hijo que se encuentra discapacitado, calificado con un porcentaje \u00a0del 63.50% por una distrofia muscular progresiva\u00bb; mediante \u00a0Resoluci\u00f3n No 2431 del 12 de julio de 2017 lo desvincul\u00f3 \u00a0del cargo que ocupaba en esa instituci\u00f3n, para nombrar en \u00a0carrera administrativa a la persona que super\u00f3 las etapas del \u00a0concurso de m\u00e9ritos adelantado para proveer dicho puesto. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ende, concluy\u00f3, en atenci\u00f3n a las condiciones \u00a0particulares en que se encuentra P\u00c1JARO CEDE\u00d1O, la \u00a0autoridad demandada debi\u00f3 realizar \u00abun \u00a0ejercicio de ponderaci\u00f3n de los derechos del actor frente a \u00a0los derechos de quien super\u00f3 las etapas del concurso de \u00a0m\u00e9ritos\u00bb \u00a0y \u00a0con base en ello, determinar que, lo procedente en este caso era la \u00a0\u00abreubicaci\u00f3n \u00a0de aqu\u00e9l en otro cargo vacante, de igual jerarqu\u00eda, \u00a0cosa que no ocurri\u00f3\u00bb. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0resolvi\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Primero: \u00a0Conceder \u00a0el amparo a los derechos al m\u00ednimo vital, vida digna, \u00a0seguridad social y estabilidad laboral reforzada, deprecado por el \u00a0actor Wilson P\u00e1jaro Cede\u00f1o, en la acci\u00f3n de \u00a0tutela promovida en contra de la Fiscal\u00eda General de la \u00a0Naci\u00f3n, en atenci\u00f3n a lo expuesto en la parte motiva de \u00a0este prove\u00eddo. \u00a0<\/p>\n
Segundo: \u00a0Ordenar \u00a0a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, que en el t\u00e9rmino \u00a0de cuatro (4) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la \u00a0notificaci\u00f3n de esta providencia, proceda a realizar de ser \u00a0posible, el nombramiento en provisionalidad del accionante Wilson \u00a0P\u00e1jaro Cede\u00f1o, en el cargo de Asistente I o uno de \u00a0igual jerarqu\u00eda, conforme a lo expuesto en la parte motiva del \u00a0presente prove\u00eddo. \u00a0<\/p>\n
LA IMPUGNACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Inconforme \u00a0con el pronunciamiento anterior, la Subdirectora de Talento Humano de \u00a0la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n present\u00f3 \u00a0recurso de apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 \u00a0que, en efecto, a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n No. 0-2431 \u00a0del 12 de julio de 2017 se efectu\u00f3 el nombramiento en per\u00edodo \u00a0de prueba de la se\u00f1ora Esperanza Sandoval Ar\u00e9valo en el \u00a0cargo de Asistente I de la Direcci\u00f3n Seccional Atl\u00e1ntico, \u00a0como consecuencia del concurso del \u00e1rea administrativa y \u00a0financiera del a\u00f1o 2008, grupo 03 de la Convocatoria 14\/2008, \u00a0de acuerdo con las listas definitivas de elegibles publicadas el 13 \u00a0de julio de 2015. A consecuencia de ello, WILSON P\u00c1JARO CEDE\u00d1O \u00a0quien ven\u00eda desempe\u00f1ando ese mismo puesto en \u00a0provisionalidad fue declarado \u00a0insubsistente, \u00a0teniendo en cuenta que esa plaza se encontraba ofertada en el \u00a0concurso. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, dijo, contrario a lo sostenido por la primera instancia, a \u00a0la Fiscal\u00eda no se le puede imputar ning\u00fan tipo de \u00a0responsabilidad por el retiro del servicio del accionante, toda vez \u00a0que la declaratoria de insubsistencia se dio como resultado del \u00a0concurso de m\u00e9ritos adelantado y no como consecuencia de la \u00a0discrecionalidad del nominador. Por ello, prosigui\u00f3, no se \u00a0trata de la adopci\u00f3n de una decisi\u00f3n administrativa, \u00a0sino de la ejecuci\u00f3n de la orden impartida por la Lista \u00a0Definitiva de Elegibles. \u00a0<\/p>\n
Aunado \u00a0a ello, precis\u00f3, la Fiscal\u00eda realiz\u00f3 todas las \u00a0\u00abacciones \u00a0afirmativas\u00bb \u00a0tendientes \u00a0a la protecci\u00f3n de los servidores que se encontraban afectados \u00a0por el concurso. As\u00ed, en cumplimiento de los par\u00e1metros \u00a0jurisprudenciales dictados en la Sentencia SU-446 de 2011, a trav\u00e9s \u00a0de la Circular 0002 del 10 de abril de 2015, se inform\u00f3 a \u00a0todos los interesados sobre el procedimiento para el reconocimiento \u00a0de quienes se consideraban sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0constitucional, no obstante, tambi\u00e9n se les advirti\u00f3 \u00a0sobre la posible desvinculaci\u00f3n en el momento de realizarse el \u00a0nombramiento en per\u00edodo de prueba de los elegibles del \u00a0concurso del a\u00f1o 2008. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el caso particular de WILSON P\u00c1JARO CEDE\u00d1O, destac\u00f3, \u00a0\u00abse \u00a0garantiz\u00f3 su permanencia en la entidad hasta la fecha l\u00edmite \u00a0para la provisi\u00f3n de empleos del citado concurso de m\u00e9ritos\u00bb, \u00a0 \u00a0pues \u00a0\u00abla \u00a0insubsistencia ordenada al accionante en la Resoluci\u00f3n N\u00b0 \u00a00-2431 de 2017, se realiz\u00f3 dentro el \u00faltimo grupo de \u00a0cargos a proveerse por las personas merecedoras de los mismos, ante \u00a0la inminente perdida de vigencia del Registro de Elegibles del citado \u00a0concurso de m\u00e9ritos\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0consiguiente, concluy\u00f3, no hay duda de que la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n obr\u00f3 en cumplimiento de la ley, en \u00a0raz\u00f3n a que el retiro de una persona de su cargo en \u00a0provisionalidad, para proveer una plaza ofertada en un concurso \u00a0p\u00fablico de m\u00e9ritos, como es el presente caso, no va en \u00a0contrav\u00eda de derecho fundamental alguno, dado que la Entidad \u00a0tiene la obligaci\u00f3n de proveer la totalidad de plazas \u00a0ofertadas con las personas que conforman la lista definitiva de \u00a0elegibles. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
i. Sirvan los \u00a0argumentos hasta aqu\u00ed expuestos para demostrar a ese Despacho \u00a0que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n no ha vulnerado \u00a0derecho fundamental alguno al se\u00f1or WILSON P\u00c1JARO \u00a0CEDE\u00d1O. Por tal raz\u00f3n, solicito, muy respetuosamente a \u00a0esa Honorable Corporaci\u00f3n, declarar IMPROCEDENTE la Acci\u00f3n \u00a0de Tutela. \u00a0<\/p>\n
ii. \u00a0Subsidiariamente, en caso de no declarar la improcedencia, solicito \u00a0que se NIEGUE la presente acci\u00f3n, de conformidad con los \u00a0argumentos expuestos en precedencia. \u00a0<\/p>\n
iii. Agradezco \u00a0tener en cuenta los anexos remitidos en la respuesta emitida por esta \u00a0Subdirecci\u00f3n en primera instancia \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0De \u00a0conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 2.2.3.1.2.1 del \u00a0Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte \u00a0Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnaci\u00f3n \u00a0interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal \u00a0Superior de Barranquilla. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0En \u00a0el caso que concita la atenci\u00f3n de la Sala, el ciudadano \u00a0P\u00c1JARO CEDE\u00d1O solicita la protecci\u00f3n de sus \u00a0derechos fundamentales \u00a0al trabajo, \u00a0estabilidad reforzada, m\u00ednimo vital \u00a0y dignidad \u00a0humana que, \u00a0dice, \u00a0le fueron vulnerados por la \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n al emitir la Resoluci\u00f3n \u00a0No. 0-2431 del 12 de julio de 2017, mediante la cual fue desvinculado \u00a0del cargo de Asistente \u00a0I de la Direcci\u00f3n Seccional Atl\u00e1ntico \u00a0en provisionalidad, pese a que ostenta la calidad de prepensionado, \u00a0se encuentra en estado de debilidad manifiesta por enfermedad y tiene \u00a0a cargo un hijo en condici\u00f3n de discapacidad. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Frente \u00a0a tal pretensi\u00f3n, importante resulta indicar que el art\u00edculo \u00a086 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica estableci\u00f3 la \u00a0tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y \u00a0residual que tiene por objeto la protecci\u00f3n de manera efectiva \u00a0e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su \u00a0vulneraci\u00f3n o amenaza, proveniente de la acci\u00f3n u \u00a0omisi\u00f3n atribuible a las autoridades p\u00fablicas o de los \u00a0particulares, en \u00a0los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con \u00a0otros medios de defensa judicial. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0su naturaleza se infiere, entonces, que cuando el ordenamiento \u00a0jur\u00eddico establece otro mecanismo judicial efectivo de \u00a0protecci\u00f3n, el interesado debe acreditar que acudi\u00f3 en \u00a0forma oportuna a aqu\u00e9l para ventilar ante el juez ordinario la \u00a0posible violaci\u00f3n de sus derechos constitucionales \u00a0fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, se \u00a0constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos \u00a0los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el asunto que nos ocupa, se \u00a0observa, entonces, que la parte actora \u00a0se \u00a0equivoc\u00f3 al elegir la tutela como ruta para censurar la \u00a0decisi\u00f3n mediante la cual result\u00f3 desvinculado del \u00a0cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando en provisionalidad como \u00a0Asistente \u00a0I de la Direcci\u00f3n Seccional Atl\u00e1ntico, ya que es claro \u00a0que debe \u00a0acudir a \u00a0la Jurisdicci\u00f3n Contencioso Administrativa para exponer en \u00a0ella los argumentos de car\u00e1cter legal y constitucional que \u00a0avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, \u00a0porque no es de recibo que so pretexto de la violaci\u00f3n de \u00a0derechos fundamentales se intente trasladar una discusi\u00f3n \u00a0propia de la jurisdicci\u00f3n ordinaria, para que de manera \u00a0inconsulta sea desatada por la v\u00eda constitucional. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior se encuentra soportado en el contenido del art\u00edculo \u00a06\u00b0 del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1\u00b0 estableci\u00f3 \u00a0como causal de improcedencia de la acci\u00f3n de tutela la \u00a0existencia \u201cde \u00a0otros recursos o medios de defensa judiciales\u201d, \u00a0salvo \u00a0que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio \u00a0irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0as\u00ed como la \u00a0autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es \u00a0el juez de lo contencioso administrativo, quien podr\u00e1 anular \u00a0la decisi\u00f3n mediante la cual se orden\u00f3 su \u00a0desvinculaci\u00f3n del cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando \u00a0y as\u00ed restablecer el derecho; adem\u00e1s, cuenta con \u00a0la posibilidad de solicitar la suspensi\u00f3n de la misma, \u00a0actuaci\u00f3n regulada en el art\u00edculo 229 y siguientes de \u00a0la Ley 1437 de 20111 \u00a0y que en virtud del art\u00edculo 233 ejusdem, \u00a0se puede resolver incluso desde la admisi\u00f3n de la demanda. \u00a0<\/p>\n
La mencionada \u00a0medida precisamente est\u00e1 contemplada para contener el \u00a0perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasi\u00f3n de la \u00a0decisi\u00f3n y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda \u00a0constitucional, incluso, como mecanismo de protecci\u00f3n \u00a0transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden \u00a0soportar. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar \u00a0las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello \u00a0ser\u00eda tanto como conocer el fondo del asunto y asumir \u00a0funciones que no le est\u00e1 permitido conocer frente a la \u00a0legalidad de los cuestionados actos administrativos. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Ahora \u00a0bien, aunque \u00a0lo anterior ser\u00eda suficiente para se\u00f1alar que el amparo \u00a0es improcedente, resulta necesario indicar que la garant\u00eda \u00a0de estabilidad \u00a0laboral \u00a0cuya protecci\u00f3n reclama el demandante, deviene de la previsi\u00f3n \u00a0contenida en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002, por medio \u00a0de la cual se expidieron disposiciones para adelantar el programa de \u00a0renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, que es \u00a0del siguiente tenor: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0Protecci\u00f3n \u00a0especial. \u00a0De conformidad con la reglamentaci\u00f3n que establezca el \u00a0Gobierno Nacional, no podr\u00e1n ser retirados del servicio en el \u00a0desarrollo del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n \u00a0P\u00fablica las madres \u00a0cabeza de familia \u00a0sin alternativa econ\u00f3mica, las personas \u00a0con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental, visual o auditiva, \u00a0y los \u00a0servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y \u00a0tiempo de servicio, para disfrutar de su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n \u00a0o de vejez en el t\u00e9rmino de tres (3) a\u00f1os \u00a0contados a partir de la promulgaci\u00f3n de la presente ley. \u00a0(Subrayas \u00a0y negrillas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte Constitucional, en la sentencia CC SU 897\/12, consolid\u00f3 \u00a0un criterio interpretativo sobre el ret\u00e9n social. Dijo al \u00a0respecto: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0El \u00a0ret\u00e9n social es una medida de protecci\u00f3n establecida a \u00a0favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha \u00a0relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n de los derechos \u00a0fundamentales de los menores de edad. Igualmente se cre\u00f3 la \u00a0medida de protecci\u00f3n para las personas disminuidas f\u00edsica \u00a0y mentalmente y para aquellos servidores p\u00fablicos que \u00a0estuviesen pr\u00f3ximos a pensionarse, que gozar\u00edan del \u00a0beneficio, \u00e9stos \u00faltimos, \u00a0de la estabilidad laboral \u00a0hasta que se d\u00e9 el reconocimiento de la pensi\u00f3n o \u00a0vejez, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 12 de la Ley 7909 \u00a0de 2002. \u00a0<\/p>\n
ii) El ret\u00e9n \u00a0social previsto en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002, \u00a0comporta una estabilidad laboral reforzada que da el derecho a la \u00a0mujer cabeza de familia de \u00a0no ser desvinculada con ocasi\u00f3n \u00a0 del proceso de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica; \u00a0<\/p>\n
iii) Se ha \u00a0demostrado que en estos eventos existe perjuicio irremediable, pues \u00a0con la aplicaci\u00f3n del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 \u00a0de enero de 2004 como l\u00edmite temporal para la aplicaci\u00f3n \u00a0de la protecci\u00f3n especial a que alude el art\u00edculo 12 de \u00a0la Ley 790 de 2003, \u00a0las madres cabeza de familias como beneficiarias \u00a0del ret\u00e9n social pierden el empleo \u201cdel que derivan su \u00a0\u00fanico sustento\u201d, con lo que queda desprotegido su n\u00facleo \u00a0familiar y en particular se ven afectados los derechos fundamentales \u00a0de sus hijos menores. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Estas \u00a0sub reglas, en virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas \u00a0a la situaci\u00f3n de los padres \u00a0cabeza de familia \u00a0que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son \u00a0beneficiarios del ret\u00e9n social previsto en el art\u00edculo \u00a012 de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su \u00a0situaci\u00f3n se adecua efectivamente al supuesto de hecho de la \u00a0citada disposici\u00f3n legal y a los criterios enunciados en este \u00a0fallo.\u201d (Sentencia SU-389 de 2005 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda) \u00a0<\/p>\n
Empero, \u00a0para la soluci\u00f3n del caso que aqu\u00ed se examina, debe \u00a0tenerse en cuenta que una cosa es el escenario \u00a0planteado por el \u00a0art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 y la sentencia CC SU897\/12, \u00a0que es el de la supresi\u00f3n de un cargo por raz\u00f3n del \u00a0Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica \u00a0\u2013 PRAP, y otro bien diferente es el que enmarca la situaci\u00f3n \u00a0de P\u00c1JARO CEDE\u00d1O, donde el retiro de su cargo est\u00e1 \u00a0motivado en la provisi\u00f3n del mismo por virtud del \u00a0adelantamiento de un concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0sobre el particular, el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia \u00a0T-729\/10 consider\u00f3: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0el ret\u00e9n social es una protecci\u00f3n otorgada a la \u00a0estabilidad laboral de grupos vulnerables que puedan verse \u00a0especialmente afectados por procesos de reestructuraci\u00f3n o \u00a0liquidaci\u00f3n de entidades estatales. En tales escenarios, los \u00a0intereses que se encuentran en conflicto son, por una parte, la \u00a0necesidad de reformar la estructura del estado para aumentar la \u00a0eficacia en la funci\u00f3n p\u00fablica y propiciar un adecuado \u00a0manejo de los dineros p\u00fablicos; y, de otra parte, la \u00a0protecci\u00f3n de las personas en condici\u00f3n de especial \u00a0vulnerabilidad, siempre que la reforma institucional suponga la \u00a0modificaci\u00f3n de las plantas de personal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el caso objeto de estudio, la entidad no se encuentra en liquidaci\u00f3n, \u00a0ni su planta est\u00e1 siendo reformada para alcanzar una mayor \u00a0eficiencia. El \u00a0conflicto se ubica en un plano diferente: la necesidad de armonizar \u00a0el mandato seg\u00fan el cual el acceso a los cargos p\u00fablicos \u00a0debe darse con base en el m\u00e9rito, en defensa del principio de \u00a0igualdad en el acceso a los cargos p\u00fablicos, y de la \u00a0concepci\u00f3n participativa de la democracia, con el inter\u00e9s \u00a0de quienes actualmente ocupan esos cargos sin haber ingresado por la \u00a0v\u00eda del concurso. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0otros t\u00e9rminos, si bien el ret\u00e9n social, y el problema \u00a0planteado a la Sala se relacionan con la protecci\u00f3n de la \u00a0estabilidad laboral de determinados grupos sociales vulnerables, esa \u00a0situaci\u00f3n se enmarca en procesos administrativos de tipo \u00a0diverso, que persiguen la satisfacci\u00f3n de distintos principios \u00a0constitucionales, lo que impide la aplicaci\u00f3n de las subreglas \u00a0relativas al ret\u00e9n social. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, la estabilidad de los empleados que ocupan cargos de carrera en \u00a0provisionalidad es relativa, pues \u2013como se ha expuesto- su \u00a0desvinculaci\u00f3n puede producirse por motivos del servicio, lo \u00a0que debe ocurrir mediante resoluci\u00f3n motivada; o porque el \u00a0cargo sea prove\u00eddo mediante concurso de m\u00e9ritos pues, \u00a0de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las entidades o, de \u00a0forma m\u00e1s precisa, el \u00a0nominador de cada entidad, se encuentra vinculado a los resultados \u00a0del concurso de m\u00e9ritos. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese marco, encuentra la Sala que, en el caso sub \u00a0ex\u00e1mine, existen \u00a0dos elementos particulares que deben ser tenidos en cuenta para \u00a0determinar la legitimidad de la desvinculaci\u00f3n del accionante: \u00a0(i) se trata de una persona en tr\u00e1mite de reconocimiento \u00a0pensional; y (ii) como resultado del concurso de m\u00e9ritos \u00a0iniciado por la convocatoria 003 de 2001 se conform\u00f3 una lista \u00a0de elegibles de 43 nombres, para la provisi\u00f3n de 64 cargos de \u00a0delegados departamentales. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden de ideas, estima la Sala que la \u00a0efectiva celebraci\u00f3n de los concursos p\u00fablicos de \u00a0m\u00e9ritos es una causa que cumplir\u00eda con las condiciones \u00a0necesarias para imponer una afectaci\u00f3n a la estabilidad \u00a0laboral del afectado. \u00a0Primero, porque \u00a0el concurso solo se realiza si el cargo se encuentra en vacancia, \u00a0lo que excluye de plano que pueda afectar a funcionarios nombrados en \u00a0propiedad. En consecuencia, (ii) los \u00a0funcionarios que se ven afectados por la celebraci\u00f3n del \u00a0concurso \u00a0de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil son \u00a0aquellos que se encuentran nombrados en provisionalidad, \u00a0as\u00ed \u00a0que son conscientes del car\u00e1cter precario de su estabilidad; \u00a0y, (iii) porque en la sentencia C-588 de 2009, la Sala Plena de este \u00a0Tribunal consider\u00f3 que la inscripci\u00f3n extraordinaria en \u00a0carrera (medida destinada a proteger a todos quienes se hallaban en \u00a0provisionalidad al momento de iniciarse los concursos de m\u00e9ritos) \u00a0afecta el n\u00facleo del sistema democr\u00e1tico, tal como fue \u00a0concebido por el constituyente de 1991. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el mismo sentido, la \u00a0decisi\u00f3n de desvincular a quienes no aprobaron fases decisivas \u00a0del concurso de m\u00e9ritos, resultaba id\u00f3nea \u00a0para \u00a0garantizar la eficacia del mandato democr\u00e1tico de asegurar el \u00a0ingreso a la carrera solo en raz\u00f3n del m\u00e9rito. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, la medida no es necesaria, \u00a0debido \u00a0a que la convocatoria 003 de 2008 se abri\u00f3 para la provisi\u00f3n \u00a0de 64 cargos de delegado \u00a0departamental, y \u00a0el resultado del concurso de m\u00e9ritos produjo la elaboraci\u00f3n \u00a0de una lista de elegibles conformada por 43 nombres. Esto significa \u00a0que 21 de los cargos no se encuentran actualmente provistos mediante \u00a0concurso de m\u00e9ritos, y que la entidad, en virtud de los \u00a0principios de ausencia \u00a0de arbitrariedad del estado de derecho; de razonabilidad y \u00a0proporcionalidad que limitan las limitaciones a los derechos \u00a0fundamentales en el estado constitucionalidad, y en atenci\u00f3n \u00a0al car\u00e1cter de derecho fundamental y principio esencial del \u00a0estado social que ostenta el derecho al trabajo, no \u00a0pod\u00eda decidir por \u00a0azar cu\u00e1les \u00a0funcionarios deb\u00edan mantenerse en sus cargos y cu\u00e1les \u00a0deb\u00edan ser retirados; pero tampoco pod\u00eda decidir \u00a0desvincularlos a todos sin tomar en cuenta su situaci\u00f3n \u00a0particular, pues ello constituye un desconocimiento del art\u00edculo \u00a013 constitucional (particularmente en sus incisos 3\u00ba y 4\u00ba). \u00a0(Negrilla fuera de texto original). \u00a0<\/p>\n
Aplicando \u00a0los anteriores par\u00e1metros al caso bajo estudio se tiene que: \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0La estabilidad en el cargo de Asistente \u00a0I de la Direcci\u00f3n Seccional Atl\u00e1ntico \u00a0de P\u00c1JARO CEDE\u00d1O era relativa, porque su nombramiento \u00a0fue efectuado en provisionalidad y desde el 2008 el accionante \u00a0conoci\u00f3 que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0estaba adelantando proceso de selecci\u00f3n para proveer los \u00a0empleos del \u00e1rea administrativa y financiera de esa \u00a0instituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
b) \u00a0El demandante no figura en la lista de elegibles para el cargo \u00a0mencionado. \u00a0<\/p>\n
c) \u00a0Mediante Resoluci\u00f3n No. \u00a00-2431 del 12 de julio de 2017 el \u00a0Fiscal General de la Naci\u00f3n nombr\u00f3, de la lista de \u00a0elegibles, en per\u00edodo de prueba a la se\u00f1ora Esperanza \u00a0Sandoval Ar\u00e9valo en el empleo que ocupaba el aqu\u00ed \u00a0accionante. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esta manera, se materializ\u00f3 para la mencionada concursante un \u00a0derecho \u00a0subjetivo, \u00a0sobre el que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-186\/13, \u00a0expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0la \u00a0jurisprudencia tambi\u00e9n ha identificado que resulta plenamente \u00a0justificado, desde la perspectiva constitucional, que los ciudadanos \u00a0que superan satisfactoriamente los procesos de selecci\u00f3n, \u00a0adquieran un derecho subjetivo, de \u00a0\u00edndole superior, \u00a0de ingreso al servicio p\u00fablico. Los derechos de carrera, as\u00ed \u00a0entendidos, garantizan de suyo un grado de estabilidad laboral para \u00a0el aspirante que gana el concurso, quien solo podr\u00e1 ser \u00a0excluido del empleo conforme a las disposiciones constitucionales y \u00a0legales. \u00a0Estos derechos, a su vez, imponen \u00a0un acceso preferente al cargo, que subordina la permanencia en el \u00a0empleo del servidor que lo ostente y que no haya ingresado al mismo \u00a0mediante concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
9. \u00a0En conclusi\u00f3n, existe un mandato constitucional expreso, de \u00a0acuerdo con el cual el ingreso, permanencia y retiro del empleo \u00a0p\u00fablico debe basarse en la evaluaci\u00f3n acerca del m\u00e9rito \u00a0del aspirante o servidor del Estado. \u00a0Por ende, la carrera \u00a0administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gesti\u00f3n \u00a0de los empleos p\u00fablicos. \u00a0A su vez, la \u00a0superaci\u00f3n satisfactoria del concurso de m\u00e9ritos \u00a0confiere al aspirante seleccionado un derecho subjetivo de ingreso al \u00a0empleo p\u00fablico, exigible respecto de la Administraci\u00f3n \u00a0y de los servidores que ejercen el cargo ofertado en condici\u00f3n \u00a0de provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese evento, entonces, dice la Corte Constitucional: \u00ab(\u2026) \u00a0entran en tensi\u00f3n dos derechos de raigambre constitucional. \u00a0 El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder \u00a0al empleo p\u00fablico por haber superado el concurso p\u00fablico \u00a0de m\u00e9ritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general \u00a0para el acceso a los empleos del Estado. \u00a0El segundo, que tiene que \u00a0ver con la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del \u00a0prepensionado, que se ver\u00edan intervenidos por el retiro del \u00a0cargo, lo que lo dejar\u00eda en estado de vulnerabilidad \u00a0econ\u00f3mica2\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, para la resoluci\u00f3n de esa colisi\u00f3n, agrega, \u00a0 debe hacerse un ejercicio de ponderaci\u00f3n, de tal forma que \u00a0\u00ab(\u2026) \u00a0en \u00a0aquellas circunstancias en que sea posible garantizar \u00a0correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral \u00a0reforzada, particularmente porque se est\u00e1 ante la pluralidad \u00a0de cargos, sin que todos ellos se hayan prove\u00eddo por el \u00a0concurso, la autoridad administrativa estar\u00e1 obligada a \u00a0preferir una soluci\u00f3n razonable, basada en la protecci\u00f3n \u00a0simult\u00e1nea de los derechos constitucionales del aspirante y \u00a0del prepensionado\u00bb3. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, retomando los criterios empleados por la Corte \u00a0Constitucional en la sentencia CC T-729\/10, reiterados en la CC \u00a0T-186\/13, se tiene que la decisi\u00f3n de la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n de desvincular a WILSON P\u00c1JARO \u00a0CEDE\u00d1O \u00a0y \u00a0hacer nombramiento de la lista de elegibles es razonable, teniendo en \u00a0cuenta que el empleo en cuesti\u00f3n lo provey\u00f3, en \u00a0estricto orden de m\u00e9rito, con la aspirante que super\u00f3 \u00a0satisfactoriamente todas las fases del concurso adelantado para tal \u00a0efecto. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0de acuerdo a lo informado por \u00a0la mencionada entidad estatal, no es cierto que el accionante se \u00a0encuentre en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta por enfermedad, \u00a0ni que ostente la calidad de prepensionado. Lo primero, porque, si \u00a0bien acredit\u00f3 que fue diagnosticado con la enfermedad \u00a0\u00abdiabetes \u00a0mellitus no insulinodependiente\u00bb, \u00a0de la lectura de la historia cl\u00ednica que aport\u00f3 no se \u00a0advierte que est\u00e9 en una situaci\u00f3n grave de salud por \u00a0dicha patolog\u00eda. Todo lo contrario, seg\u00fan lo consignado \u00a0por el m\u00e9dico tratante: \u00a0<\/p>\n
\u00ab(\u2026) \u00a0se observa paciente con buena actitud frente a la consulta, \u00a0orientado, fluidez verbal, adecuados procesos cognitivos, sin \u00a0alteraciones mentales. Paciente \u00a0que ingresa en buen estado de salud, \u00a0buena presentaci\u00f3n personal, buen estado de \u00e1nimo. \u00a0Paciente con DX diabetes hace 33 a\u00f1os (\u2026) en cuanto a \u00a0estilos de vida saludable refiere: cumple con el plan nutricional \u00a0establecido, realiza actividad f\u00edsica diariamente durante dos \u00a0horas, asiste al gimnasio y realiza cardio. No fuma, ingiere alcohol \u00a0ocasional, buenos patrones del sue\u00f1o\u00bb. (Destaca \u00a0la Sala). \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0lo segundo porque, aunque a la fecha cuenta con 59 a\u00f1os de \u00a0edad, no acredit\u00f3 ni hizo referencia alguna al n\u00famero \u00a0de semanas que ha cotizado al sistema de seguridad social en \u00a0pensiones. Por tanto, desconoce la Sala si se encuentra pr\u00f3ximo \u00a0a cumplir \u00a0o cumple los requisitos previstos en la ley para acceder al beneficio \u00a0pensional. \u00a0<\/p>\n
Contrario \u00a0a lo anterior, s\u00ed puede constatar la Sala que la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n incluy\u00f3 a P\u00c1JARO CEDE\u00d1O \u00a0dentro de los servidores con \u00a0\u00abprotecci\u00f3n \u00a0especial\u00bb y \u00a0extendi\u00f3 su vinculaci\u00f3n laboral hasta julio del a\u00f1o \u00a0pasado. As\u00ed, \u00abse \u00a0garantiz\u00f3 su permanencia en la entidad hasta la fecha l\u00edmite \u00a0para la provisi\u00f3n de empleos del citado concurso de m\u00e9ritos\u00bb, \u00a0 \u00a0dado \u00a0que \u00abla \u00a0insubsistencia ordenada al accionante en la Resoluci\u00f3n N\u00b0 \u00a00-2431 de 2017, se realiz\u00f3 dentro el \u00faltimo \u00a0grupo de cargos a proveerse \u00a0por las personas merecedoras de los mismos, ante la inminente perdida \u00a0de vigencia del Registro de Elegibles del citado concurso de \u00a0m\u00e9ritos\u00bb. (Destaca \u00a0la Sala). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, surge claro para esta Corporaci\u00f3n que la \u00a0mencionada entidad estatal realiz\u00f3 \u00a0todos los esfuerzos que estaban a su alcance para mantener el \u00a0contrato de trabajo del demandante, no obstante por razones de \u00edndole \u00a0superior, \u00a0se impuso el acceso preferente al cargo, por parte de quien super\u00f3 \u00a0satisfactoriamente el concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0las anteriores consideraciones, advierte la Sala que le asiste raz\u00f3n \u00a0a la Subdirectora \u00a0de Talento Humano de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0en los argumentos presentados en el escrito de impugnaci\u00f3n, de \u00a0manera que se \u00a0revocar\u00e1 el fallo de primera instancia, para en su lugar, \u00a0negar el amparo constitucional pretendido por WILSON P\u00c1JARO \u00a0CEDE\u00d1O. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, LA \u00a0CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACI\u00d3N PENAL \u2013 EN \u00a0SALA DE DECISI\u00d3N DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, \u00a0administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por \u00a0autoridad de la Ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
REVOCAR \u00a0el \u00a0fallo impugnado para en su lugar, NEGAR \u00a0el \u00a0amparo de los derechos fundamentales reclamados por WILSON P\u00c1JARO \u00a0CEDE\u00d1O, de conformidad con la parte motiva de esta \u00a0providencia. \u00a0<\/p>\n
NOTIFICAR \u00a0esta \u00a0providencia de conformidad con el art\u00edculo 30 del Decreto 2591 \u00a0de 1991. \u00a0<\/p>\n
REMITIR \u00a0el \u00a0expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n, \u00a0una vez en firme. \u00a0<\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE \u00a0y C\u00daMPLASE \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
NUBIA YOLANDA \u00a0NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Nuevo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C\u00f3digo Contencioso Administrativo. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0 Magistrada \u00a0Ponente \u00a0 STP4621-2018 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n.\u00ba \u00a097569 \u00a0 Acta \u00a0114 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D. C., diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018). \u00a0 VISTOS \u00a0 Resuelve \u00a0la Sala la impugnaci\u00f3n instaurada por la SUBDIRECTORA \u00a0DE TALENTO HUMANO DE LA FISCAL\u00cdA GENERAL DE LA NACI\u00d3N, \u00a0contra […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[27],"tags":[],"class_list":["post-40051","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/40051","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=40051"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/40051\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=40051"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=40051"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=40051"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}