\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
STP117-2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n.\u00b0 95883 \u00a0<\/p>\n
(Aprobaci\u00f3n \u00a0Acta No. 05) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., diecis\u00e9is (16) de enero de dos mil dieciocho (2018) \u00a0<\/p>\n
VISTOS \u00a0<\/p>\n
Decide la Sala el \u00a0recurso de impugnaci\u00f3n interpuesto por Yolanda \u00a0Avenda\u00f1o Molina, \u00a0contra el fallo de tutela proferido por \u00a0la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 \u00a0el 10 de noviembre de 2017, con \u00a0ocasi\u00f3n de la solicitud de amparo invocada contra la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n, por \u00a0la presunta violaci\u00f3n de los derechos fundamentales a la \u00a0estabilidad laboral reforzada, el debido proceso, la vida en \u00a0condiciones dignas y la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0<\/p>\n
FUNDAMENTOS \u00a0DE LA ACCI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Fueron recogidos \u00a0en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes \u00a0t\u00e9rminos:1 \u00a0<\/p>\n
Dijo la accionante que en la resoluci\u00f3n 1338 \u00a0de 4 de mayo de 2016 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de \u00a0Profesional de Gesti\u00f3n I en la Direcci\u00f3n de Fiscal\u00eda \u00a0Nacional Especializada contra la Corrupci\u00f3n; que le \u00a0practicaron ex\u00e1menes de ingreso y de egreso, pero no se dej\u00f3 \u00a0consignado la grave discapacidad que padece; que tuvo excelentes \u00a0calificaciones durante su a\u00f1o de trabajo, pero en oficio 238 \u00a0de 30 de junio de 2017 la Subdirecci\u00f3n de Talento Humano de la \u00a0Fiscal\u00eda le notific\u00f3 que conforme con el Decreto Ley \u00a0898 de 29 de mayo de 2017, su cargo hab\u00eda sido suprimido, \u00a0terminando su relaci\u00f3n laboral el pasado 30 de junio de 2017. \u00a0<\/p>\n
Que el 6 de julio de 2017 le pidi\u00f3 a la \u00a0accionada su reintegro y reubicaci\u00f3n, pues es discapacitada y \u00a0padece un defecto cong\u00e9nito denominado pie equinovaro, \u00a0lo cual le impide movilizarse adecuadamente y sin dolor; adem\u00e1s, \u00a0que es madre cabeza de familia, por lo que responde por su menor \u00a0hija, pues el padre solo le ayuda con $ 160.000 mensuales para su \u00a0manutenci\u00f3n. Que el 28 de julio de 2017 le respondieron que no \u00a0era factible su reintegro, pues cuando suprimieron su lugar de \u00a0trabajo, la entidad no sab\u00eda su especial situaci\u00f3n de \u00a0vulnerabilidad. \u00a0<\/p>\n
Que el 1 de septiembre de 2017 le pidi\u00f3 a la \u00a0Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil su reincorporaci\u00f3n \u00a0o reubicaci\u00f3n, conforme con las reglas que rigen el empleo \u00a0p\u00fablico en Colombia y con \u00e9nfasis en que su \u00a0vulnerabilidad la coloca como beneficiaria del ret\u00e9n social. \u00a0<\/p>\n
Que la Comisi\u00f3n, en radicado 20171020394301 \u00a0remiti\u00f3 su solicitud a la Fiscal\u00eda General, pues su \u00a0vinculaci\u00f3n provisional hace parte de un r\u00e9gimen \u00a0especial, que no es su competencia. \u00a0<\/p>\n
Que en radicado 201761109003822 del 12 de septiembre \u00a0de 2017 la Fiscal\u00eda le dijo que su caso no lo resolver\u00eda \u00a0la Direcci\u00f3n Especializada contra la Corrupci\u00f3n, sino \u00a0la Direcci\u00f3n Nacional de Apoyo a la Gesti\u00f3n, por ser su \u00a0competencia. \u00a0<\/p>\n
Que en radicado 20176000581142 la Subdirecci\u00f3n \u00a0de Talento Humano de la Fiscal\u00eda General le dijo que el 28 de \u00a0julio de 2017 la Subdirecci\u00f3n le hab\u00eda respondido sus \u00a0solicitudes: 20176110661322 y 20176110661322: \u201c\u2026que los \u00a0servidores que se consideren sujetos de especial protecci\u00f3n \u00a0constitucional, ten\u00edan la carga de acreditar ante las \u00a0Subdirecciones Seccionales de Apoyo a la Gesti\u00f3n o \u00a0Departamento de Administraci\u00f3n de Personal tal situaci\u00f3n \u00a0(…) que el tiempo que estuvo vinculada a la entidad no acredit\u00f3 \u00a0ser sujeto de especial protecci\u00f3n…\u201d Por eso no era \u00a0viable su reintegro. \u00a0<\/p>\n
Que la Fiscal\u00eda desconoci\u00f3 su situaci\u00f3n \u00a0como madre cabeza de familia en discapacidad, lo que vulnera sus \u00a0derechos, por lo que solicit\u00f3 su amparo para que se le ordene \u00a0a la accionada reintegrarla al cargo que desempe\u00f1aba o a uno \u00a0equivalente; y que se le ordene el pago de los salarios, prestaciones \u00a0y dem\u00e1s emolumentos que dej\u00f3 de percibir por causa del \u00a0despido, hasta el d\u00eda de su reintegro, incluyendo su \u00a0indemnizaci\u00f3n por haber sido desvinculada sin autorizaci\u00f3n \u00a0del Ministerio de Trabajo. (Textual). \u00a0<\/p>\n
EL FALLO IMPUGNADO \u00a0<\/p>\n
La Sala Penal del \u00a0Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, mediante \u00a0decisi\u00f3n adoptada el 10 de noviembre de 2017, neg\u00f3 el \u00a0amparo invocado respecto de los derechos a la vida en condiciones \u00a0dignas y a la seguridad social de la accionante, por cuanto la misma \u00a0no demostr\u00f3 siquiera sumariamente su afectaci\u00f3n; y \u00a0declar\u00f3 improcedente el amparo en relaci\u00f3n con la \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, \u00a0por encontrar que las pretensiones de la accionante pueden ser \u00a0debatidas en la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, \u00a0de manera que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de \u00a0subsidiariedad.2 \u00a0<\/p>\n
LA IMPUGNACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El 17 de noviembre \u00a0de 2017, la accionante interpuso recurso de impugnaci\u00f3n \u00a0mediante apoderada judicial, cuyo mandato conferido fue la \u00a0presentaci\u00f3n y sustentaci\u00f3n del referido recurso. \u00a0<\/p>\n
La accionante \u00a0alega que la solicitud de amparo s\u00ed cumple con los requisitos \u00a0de procedibilidad porque \u00ab\u2026no \u00a0es viable controvertir v\u00eda acci\u00f3n nulidad y \u00a0restablecimiento del derecho Oficio No. 238 de 30 de junio de 2017 \u00a0proferido por el subdirector de talento humano de la FISCAL\u00cdA \u00a0GENERAL DE LA NACI\u00d3N y por medio del cual se comunic\u00f3 a \u00a0la Se\u00f1ora YOLANDA AVENDA\u00d1O MOLINA sobre la supresi\u00f3n \u00a0de su cargo. Ello en raz\u00f3n a que el oficio es un documento que \u00a0comunica la existencia de una situaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0determinada, en este caso la supresi\u00f3n de empleos prevista en \u00a0el Decreto Ley 898 de 29 de mayo de 2017, pero no tiene la capacidad \u00a0de crear modificar o extinguir situaciones jur\u00eddicas como si \u00a0se trata de un acto administrativo sino que tiene un car\u00e1cter \u00a0meramente informativo\u00bb. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido \u00a0considera que la Fiscal\u00eda General de \u00a0la Naci\u00f3n s\u00ed vulner\u00f3 \u00a0sus derechos fundamentales porque desconoci\u00f3 las normas que \u00a0orientan el empleo p\u00fablico en materia de provisionalidad y de \u00a0estabilidad laboral reforzada, en raz\u00f3n de las cuales ten\u00eda \u00a0derecho a tener preferencia en los concursos realizados en la entidad \u00a0para suplir las vacantes disponibles. \u00a0<\/p>\n
Sobre el \u00a0particular, la accionante insiste sobre que por cuanto la \u00a0discapacidad f\u00edsica que padece es evidente a simple vista, no \u00a0era necesario que la informara a su empleador, siendo este quien \u00a0debi\u00f3 tener conocimiento desde su ingreso a la instituci\u00f3n.3 \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES DE LA SALA \u00a0<\/p>\n
De conformidad con \u00a0lo previsto en el art\u00edculo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta \u00a0Sala es competente para resolver el recurso de impugnaci\u00f3n \u00a0interpuesto por el accionante, contra el fallo de tutela de primera \u00a0instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del \u00a0Distrito Judicial de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la \u00a0Sala advierte que la solicitud de amparo y el recurso de impugnaci\u00f3n, \u00a0se contraen a la posibilidad de que por v\u00eda de tutela se \u00a0ordene el reintegro inmediato de la accionante al cargo igual o \u00a0similar al que ven\u00eda ocupando en provisionalidad en la \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, \u00a0la Sala considera que la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso \u00a0Administrativo s\u00ed es el escenario para que la accionante \u00a0debata la procedencia de sus pretensiones, particularmente si estaba \u00a0en la obligaci\u00f3n de informar que padece de \u00abpie \u00a0equinovaro\u00bb, o si por tratarse de \u00a0una discapacidad evidente ha debido ser advertida y tenida en cuenta \u00a0por la autoridad accionada en su condici\u00f3n de empleadora. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, por \u00a0cuanto si bien el Decreto Ley 898 de 29 de mayo de 2017 es un acto \u00a0administrativo de car\u00e1cter general, a partir de las pruebas \u00a0aportadas se evidencia que para la implementaci\u00f3n de este se \u00a0dispuso que era necesaria la expedici\u00f3n de otros actos \u00a0administrativos que s\u00ed generaban situaciones de car\u00e1cter \u00a0particular y concreto, tal y como la resoluci\u00f3n n\u00famero \u00a00-2358 de 29 de junio de 2017 \u00abPor \u00a0medio de la cual se distribuyen los cargos de la planta de personal \u00a0de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n\u00bb,4 \u00a0la cual se dispuso fuera notificada en \u00a0la intranet de la entidad accionada, su p\u00e1gina web y a cada \u00a0servidor de la entidad mediante su direcci\u00f3n electr\u00f3nica,5 \u00a0constituy\u00e9ndose en una oportunidad para que los funcionarios \u00a0afectados por la reestructuraci\u00f3n pudieran ejercer los \u00a0mecanismos de defensa pertinentes. \u00a0<\/p>\n
Por ende, debe \u00a0tenerse en cuenta que por la naturaleza de la acci\u00f3n de tutela \u00a0no es procedente adelantar en el marco de la misma la discusi\u00f3n \u00a0probatoria que las partes proponen, sino que esta debe agotarse en el \u00a0escenario competente, esto es, en la Jurisdicci\u00f3n de lo \u00a0Contencioso Administrativo. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, \u00a0la Sala considera que debe confirmarse la decisi\u00f3n de la \u00a0primera instancia porque teniendo en cuenta la naturaleza excepcional \u00a0de la acci\u00f3n de tutela, la solicitud de amparo no cumple con \u00a0los requisitos para que proceda como mecanismo transitorio de \u00a0protecci\u00f3n, en la medida que fue acreditado que al momento de \u00a0efectuar su desvinculaci\u00f3n, la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n no ten\u00eda \u00a0conocimiento de las circunstancias personales de la accionante que le \u00a0hac\u00edan sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
Por una parte, la \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0inform\u00f3 que en la \u00a0historia laboral de la accionante \u00ab\u2026no \u00a0se encontr\u00f3 ning\u00fan documento donde informe la condici\u00f3n \u00a0de madre cabeza de familia, como tampoco que padezca una enfermedad o \u00a0discapacidad\u00bb6; \u00a0y por otra parte, esta situaci\u00f3n fue admitida por la \u00a0accionante, quien en su solicitud de amparo reconoci\u00f3 que no \u00a0report\u00f3 estas condiciones. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la \u00a0discapacidad que padece, la accionante aleg\u00f3 que en el examen \u00a0de ingreso que le realiz\u00f3 la entidad no qued\u00f3 \u00a0constancia sobre que padece un defecto cong\u00e9nito denominado \u00a0\u00abpie equinovaro\u00bb, lo cual tampoco report\u00f3 \u00a0por considerarlo innecesario dada su evidente condici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, no hay discusi\u00f3n \u00a0sobre que el personal encargado de reportar las condiciones de salud \u00a0de la accionante al momento de su ingreso a la instituci\u00f3n no \u00a0inform\u00f3 que padece de un defecto cong\u00e9nito denominado \u00a0\u00abpie equinovaro\u00bb; ni sobre que a pesar de tener \u00a0conocimiento de esta omisi\u00f3n, la accionante durante el tiempo \u00a0que estuvo en la entidad tampoco realiz\u00f3 reporte alguno, aun y \u00a0cuando se trata de una condici\u00f3n que le genera una \u00a0discapacidad porque restringe su movilidad. \u00a0<\/p>\n
Por este motivo, la Sala considera \u00a0que no hay elementos de juicio para predicar que la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n vulner\u00f3 los derechos \u00a0fundamentales de la accionante cuando dispuso su desvinculaci\u00f3n, \u00a0ni podr\u00eda exigirle en sede de tutela dar aplicaci\u00f3n a \u00a0los expresos mandatos constitucionales que obligan a otorgar una \u00a0discriminaci\u00f3n positiva que garantizara la estabilidad laboral \u00a0de la accionante. \u00a0<\/p>\n
Igual acontece respecto de la \u00a0condici\u00f3n de madre cabeza de familia, en relaci\u00f3n con \u00a0la cual la Corte Constitucional puntualmente mediante la sentencia \u00a0T-316 de 2013 se\u00f1al\u00f3 que esta debe comunicarse al \u00a0empleador. Se trata de una manifestaci\u00f3n del principio de \u00a0corresponsabilidad que le asiste a los padres en relaci\u00f3n con \u00a0los derechos que le asisten a sus hijos menores de edad: \u00a0<\/p>\n
\u2026acorde con la jurisprudencia constitucional, \u00a0el fundamento constitucional de la protecci\u00f3n debida a las \u00a0madres \u2013y padres- cabeza de familia, no obsta para que se tenga \u00a0una actitud diligente y oportuna en procura de la protecci\u00f3n \u00a0del derecho; por el contrario, por tratarse de situaciones de las que \u00a0depende el m\u00ednimo vital de sujetos de especial protecci\u00f3n, \u00a0se espera que la persona que se considere titular de dicha garant\u00eda \u00a0despliegue acciones eficaces en pos de obtener el reconocimiento de \u00a0su situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En esta ocasi\u00f3n se sigue el principio de \u00a0decisi\u00f3n manifestado en la sentencia T-593 de 2006, en la que \u00a0se concluy\u00f3 que la protecci\u00f3n prevista en el \u00a0ordenamiento constitucional implica una carga en cabeza del sujeto \u00a0interesado consistente en informar sobre su situaci\u00f3n al \u00a0empleador; en consecuencia, la omisi\u00f3n en comunicar dicha \u00a0informaci\u00f3n releva a la entidad de realizar actos tendentes a \u00a0efectivizar la garant\u00eda constitucional. (Textual). \u00a0<\/p>\n
En tanto la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que la \u00a0accionante durante su vinculaci\u00f3n no inform\u00f3 su \u00a0condici\u00f3n de madre cabeza de familia, ni tampoco lo demostr\u00f3 \u00a0en su solicitud de amparo o en su recurso de impugnaci\u00f3n, no \u00a0puede considerarse que hubo vulneraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0cosas, y por cuanto la acci\u00f3n de tutela, dada su naturaleza \u00a0subsidiaria y excepcional, no fue \u00a0instituida como instancia adicional o alternativa para resolver \u00a0aquellas solicitudes que por Ley fueron asignadas a otras \u00a0autoridades, lo procedente es confirmar la \u00a0improcedencia del amparo invocado. \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, \u00a0la CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACI\u00d3N PENAL \u2013 EN SALA DE \u00a0DECISI\u00d3N DE ACCIONES DE TUTELA, \u00a0administrando justicia, en nombre de la Rep\u00fablica y por \u00a0autoridad de la Ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CONFIRMAR el fallo de tutela \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0impugnado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. NOTIFICAR a los sujetos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0procesales el presente fallo, por el medio m\u00e1s expedito. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Env\u00edese la actuaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n, dentro \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del t\u00e9rmino indicado en el art\u00edculo 31 del Decreto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE Y C\u00daMPLASE \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 199 y vto., cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 199 a 203, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 215 a 221, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 142, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n