\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
SP5287-2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0No. 48610 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0acta No.400) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D. C., cinco (05) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). \u00a0<\/p>\n
Resuelve \u00a0la Corte el recurso extraordinario de casaci\u00f3n interpuesto por \u00a0el defensor del acusado ALEXANDER JAVIER ORTEGA HERN\u00c1NDEZ, \u00a0contra el fallo condenatorio de segunda instancia proferido por una \u00a0Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior del Distrito \u00a0Judicial de Monter\u00eda, el d\u00eda 23 de mayo de 2016, que \u00a0revoc\u00f3 la sentencia absolutoria proferida el 27 de mayo de \u00a02015 emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de \u00a0Descongesti\u00f3n de Monter\u00eda, al \u00a0hallarlo penalmente responsable del delito de corrupci\u00f3n de \u00a0alimentos, productos m\u00e9dicos o material profil\u00e1ctico \u00a0descrito en el art\u00edculo 372 del C\u00f3digo Penal, en \u00a0concurso heterog\u00e9neo con el punible de usurpaci\u00f3n de \u00a0derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de \u00a0variedades vegetales tipificado en el art\u00edculo 306 de la Ley \u00a0599 de 2000 y, en consecuencia, lo conden\u00f3 a la pena principal \u00a0de 96 meses de prisi\u00f3n y al pago de multa equivalente a \u00a0doscientos sesenta salarios m\u00ednimos legales mensuales \u00a0vigentes, y a la accesoria de inhabilidad para ejercer el comercio o \u00a0cualquier actividad u oficio que tenga relaci\u00f3n con la compra \u00a0 o suministro de medicamentos por un t\u00e9rmino de 8 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
DESCRIPCI\u00d3N \u00a0DE LOS HECHOS \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0hechos, a que se contrae la actuaci\u00f3n, ocurrieron en la ciudad \u00a0de Monter\u00eda y fueron rese\u00f1ados por el Tribunal \u00a0Superior, Sala Penal, en la sentencia, de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u00abEl \u00a020 de agosto de 2009, el se\u00f1or ALEXANDER JAVIER ORTEGA \u00a0HERN\u00c1NDEZ, identificado con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda \u00a0No. (\u2026) en su calidad de representante legal de la \u00a0comercializadora DOSALEX E.U., vendi\u00f3 mediante factura No. \u00a00447 de la misma fecha, un medicamento denominado \u201cSPRYCEL\u00ae \u00a0DASATINIB 50 mg\u201d, a la IPS UMBRAL ONCOL\u00d3GICO, el cual \u00a0dijo haber adquirido previamente a trav\u00e9s de un tercero \u00a0identificado como Edison \u00c1lzate en la plaza de mercado de \u00a0Medell\u00edn. Dicho medicamento se suministr\u00f3 para el \u00a0tratamiento de la enfermedad leucemia mieloide cr\u00f3nica, al \u00a0paciente C\u00e9sar Augusto Mercado S\u00e1nchez, quien lo ven\u00eda \u00a0tomando gracias a un fallo de tutela que oblig\u00f3 su entrega, \u00a0pues dicho medicamento tiene un costo de $9.000.000. Ocurre que el \u00a0paciente se percat\u00f3 que las pastillas que le suministraron \u00a0como SPRYCEL no eran iguales a las que ven\u00eda tomando, pues \u00a0adem\u00e1s de su diversa caracter\u00edstica \u00e9stas le \u00a0daban diarrea, motivo por el cual se lo hizo saber a la se\u00f1ora \u00a0Blanca In\u00e9s Acevedo, representante de ventas del Laboratorio \u00a0fabricante Bristol Myers Squibb de Colombia, quien a su vez le pidi\u00f3 \u00a0que le entregara el medicamento al m\u00e9dico tratante Dr. \u00c1lvaro \u00a0Calder\u00f3n, como en efecto lo hizo. El galeno envi\u00f3 el \u00a0frasco debidamente sellado al Laboratorio Bristol con la finalidad de \u00a0establecer su contenido. Realizado por el laboratorio un an\u00e1lisis \u00a0qu\u00edmico y documentol\u00f3gico por perito experto, se \u00a0encontr\u00f3 que se trataba de otro medicamento (un antiviral) \u00a0motivo por el cual se puso en conocimiento del Invima lo ocurrido y \u00a0este instituto inform\u00f3 a la Fiscal\u00eda para que se \u00a0adelantara la respectiva investigaci\u00f3n\u00bb1 \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0PROCESALES \u00a0RELEVANTES \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0El 9 de octubre de 2012 la Fiscal\u00eda, ante el Juez 4\u00ba \u00a0Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de \u00a0Monter\u00eda \u2014 C\u00f3rdoba, en audiencia preliminar \u00a0formul\u00f3 imputaci\u00f3n en contra del indiciado ALEXANDER \u00a0JAVIER ORTEGA HERN\u00c1NDEZ, a quien le atribuy\u00f3 los hechos \u00a0antes descritos, a t\u00edtulo de autor en concurso de delitos de \u00a0corrupci\u00f3n de alimentos, productos m\u00e9dicos o material \u00a0profil\u00e1ctico y usurpaci\u00f3n de derechos de propiedad \u00a0industrial y derechos de obtentores de variedad vegetal, tipificados \u00a0en los art\u00edculos 372 (modificado \u00a0por el art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 1220 de 2008) \u00a0y \u00a0306 \u00a0(modificado \u00a0por el art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 1032 de 2006) \u00a0de la Ley 599 de 2000, cuyos cargos no fueron aceptados. \u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0Posteriormente, ante \u00a0el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de \u00a0la ciudad de Monter\u00eda (C\u00f3rdoba), el d\u00eda 15 de \u00a0julio de 2013, se llev\u00f3 a cabo la audiencia de formulaci\u00f3n \u00a0de acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.- \u00a0Al Juzgado Tercero Penal de Descongesti\u00f3n de Monter\u00eda, \u00a0le fueron reasignadas las diligencias conforme lo dispuesto por el \u00a0Acuerdo 035 del 21 de febrero de 2014 por la Sala Administrativa del \u00a0Consejo Superior de la Judicatura. \u00a0<\/p>\n
4.- \u00a0El 16 de julio de 2014 tuvo lugar la audiencia preparatoria, donde se \u00a0resolvi\u00f3 sobre la pertinencia y conducencia de practicar las \u00a0pruebas solicitadas por las partes. Los d\u00edas 3 y 4 de \u00a0septiembre, 6 de octubre de 2014 y 12 de mayo de 2015, se llev\u00f3 \u00a0a cabo el juicio oral. El sentido del fallo se anunci\u00f3 en esta \u00a0\u00faltima fecha. \u00a0<\/p>\n
5.- \u00a0La sentencia fue proferida el 27 de mayo de 20152, \u00a0y en ella se absolvi\u00f3 ALEXANDER \u00a0JAVIER ORTEGA HERN\u00c1NDEZ \u00a0de los cargos que le fueron imputados. \u00a0<\/p>\n
6.- \u00a0El fallo fue apelado por la Fiscal\u00eda y el apoderado de \u00a0v\u00edctimas, quienes solicitaron revocarlo y condenar al \u00a0procesado por los cargos endilgados, pues consideraron satisfechos \u00a0los presupuestos exigidos por la Ley 906 de 2004 para proferir fallo \u00a0de condena. \u00a0<\/p>\n
7.- \u00a0El \u00a0Tribunal Superior del Distrito Judicial de Monter\u00eda3, \u00a0mediante providencia de 23 de mayo de 2016 revoc\u00f3 la sentencia \u00a0absolutoria y en su lugar conden\u00f3 a ALEXANDER \u00a0JAVIER ORTEGA HERN\u00c1NDEZ \u00a0a t\u00edtulo de autor penalmente responsable del concurso de \u00a0delitos de corrupci\u00f3n de alimentos y usurpaci\u00f3n de \u00a0derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de \u00a0variedades vegetales, e impuso las penas principales de \u00a0noventa y \u00a0seis (96) meses de prisi\u00f3n y multa en cuant\u00eda de \u00a0doscientos sesenta (260) salarios m\u00ednimos legales mensuales \u00a0vigentes, as\u00ed como a las accesorias de \u00a0inhabilitaci\u00f3n \u00a0para el ejercicio del comercio y cualquier actividad u oficio que \u00a0tenga relaci\u00f3n con la compra o suministro de medicamentos por \u00a0el t\u00e9rmino de ocho a\u00f1os, y la inhabilitaci\u00f3n \u00a0para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas por t\u00e9rmino \u00a0igual al de la pena de prisi\u00f3n, al tiempo que le neg\u00f3 \u00a0 la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena \u00a0pero le concedi\u00f3 la prisi\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
8.- \u00a0Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor del acusado \u00a0ALEXANDER \u00a0JAVIER ORTEGA HERN\u00c1NDEZ, \u00a0interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casaci\u00f3n4, \u00a0present\u00f3 la respectiva demanda5, \u00a0la cual fue admitida por la Sala6, \u00a0posteriormente se llev\u00f3 a cabo la audiencia de sustentaci\u00f3n \u00a0de que trata el art\u00edculo 184 de la Ley 906 de 20047. \u00a0<\/p>\n
S\u00cdNTESIS \u00a0DE LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
El \u00a0casacionista resumi\u00f3 los hechos, identific\u00f3 los sujetos \u00a0procesales, la sentencia materia de impugnaci\u00f3n, y con apoyo \u00a0en las causales de casaci\u00f3n previstas por el art\u00edculo \u00a0181 de la Ley 906 de 2004, postul\u00f3 tres reproches contra el \u00a0fallo del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el primer cargo, formulado como principal, el demandante censur\u00f3 \u00a0la sentencia proferida por el Tribunal por violar de manera directa \u00a0la ley sustancial llamada a regular el caso, debido a una \u00a0interpretaci\u00f3n err\u00f3nea del art\u00edculo 372 del \u00a0C\u00f3digo Penal, corrupci\u00f3n \u00a0de alimentos, productos m\u00e9dicos o material profil\u00e1ctico, \u00a0que \u00a0a su vez lo indujo a dejar de aplicar los art\u00edculos 6, 9 y 10 \u00a0de la Ley 599 de 2000, 7\u00b0 del C\u00f3digo de Procedimiento \u00a0Penal y 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0la pretensi\u00f3n de acreditar el cargo dio por aceptados los \u00a0hechos conforme fueron descritos en la sentencia. En ese orden de \u00a0ideas, estim\u00f3 que la conducta a que alude el art\u00edculo \u00a0372 del C\u00f3digo Penal, implica que el sujeto activo debe \u00a0realizar cualquiera de los verbos rectores del tipo penal, que en \u00a0este caso ser\u00eda el de comercializar medicamentos que se \u00a0encuentren envenenados, contaminados o alterados, para lo cual se \u00a0requiere la demostraci\u00f3n de por lo menos una de esas \u00a0caracter\u00edsticas. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este caso, sostuvo, lo que se demostr\u00f3 es que el acusado \u00a0adquiri\u00f3 por un canal no autorizado, como lo es una plaza de \u00a0mercado en la ciudad de Medell\u00edn, el medicamento Sprycel \u00a0Dasatinib 50 mg. que posteriormente vendi\u00f3 a la I.P.S. Umbral \u00a0Oncol\u00f3gico, empresa que lo suministr\u00f3 a uno de sus \u00a0pacientes: \u00a0<\/p>\n
\u00abEs \u00a0decir que la conducta verificada en concreto por el procesado no fue \u00a0la de corrupci\u00f3n de alimentos, productos m\u00e9dicos o \u00a0material profil\u00e1ctico sino la de enajenaci\u00f3n ilegal de \u00a0medicamentos que consiste en que un sujeto activo que es \u00a0indeterminado, enajena, adquiere o comercializa un medicamento \u00a0entregado a un usuario del sistema general de seguridad social en \u00a0salud con el objeto de obtener provecho para el sujeto activo o para \u00a0un tercero\u00bb8. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 \u00a0que si el Tribunal hubiera analizado cuidadosamente los alcances de \u00a0la norma por la cual conden\u00f3 al acusado, habr\u00eda \u00a0concluido que la conducta por la que se le estaba procesando no \u00a0corresponde a la del art\u00edculo 372 del C\u00f3digo Penal, \u00a0sino a la del art\u00edculo 374 A, enajenaci\u00f3n ilegal de \u00a0medicamentos, ejusdem, \u00a0pero como los hechos ocurrieron en el a\u00f1o 2009, cuando la \u00a0citada conducta a\u00fan no era considerada delito, debi\u00f3 \u00a0declararse la atipicidad del comportamiento y absolver al acusado. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0fundamento en lo expuesto, solicit\u00f3 a la Corte casar el fallo \u00a0recurrido y proferir la correspondiente sentencia de reemplazo en la \u00a0que se absuelva a su representado de los cargos que le fueron \u00a0formulados. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0segundo cargo, subsidiario del anterior, el demandante lo formul\u00f3 \u00a0con apoyo en la causal tercera de casaci\u00f3n para denunciar que \u00a0la sentencia es violatoria en forma indirecta de la ley sustancial, \u00a0debido a un error de hecho por falso raciocinio en la apreciaci\u00f3n \u00a0del dictamen pericial practicado por el se\u00f1or Helio Tulio \u00a0Guti\u00e9rrez \u00c1lvarez adscrito al Laboratorio Bristol Myers \u00a0Squibb9, \u00a0que indujo al Tribunal a dejar de aplicar las disposiciones relativas \u00a0al debido proceso, la presunci\u00f3n de inocencia, el in \u00a0dubio pro reo, \u00a0la cadena de custodia, los criterios de valoraci\u00f3n probatoria \u00a0y el conocimiento para condenar, entre otras, lo que a su vez \u00a0determin\u00f3 la indebida aplicaci\u00f3n de las normas \u00a0contenidas en los art\u00edculos 372 y 306 del C\u00f3digo Penal, \u00a0que definen los delitos de corrupci\u00f3n de alimentos, productos \u00a0m\u00e9dicos o material profil\u00e1ctico, y usurpaci\u00f3n de \u00a0derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de \u00a0variedades vegetales. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0demostrar el error el casacionista manifest\u00f3 que el Tribunal \u00a0sustent\u00f3 su decisi\u00f3n condenatoria en el dictamen \u00a0practicado a un frasco en el cual consta que el medicamento estaba \u00a0alterado, errando al darle valor probatorio a un medio de \u00a0conocimiento que ingres\u00f3 con violaci\u00f3n de las \u00a0disposiciones que regulan su aducci\u00f3n, toda vez que no se \u00a0respet\u00f3 la cadena de custodia sobre el elemento a examinar por \u00a0el perito, pues en el proceso se acredit\u00f3 que al laboratorio \u00a0fue enviado un envase vac\u00edo, conforme la declaraci\u00f3n \u00a0del doctor \u00c1lvaro Calder\u00f3n, con lo cual se demuestra \u00a0que no existi\u00f3 cadena de custodia, y \u00abque \u00a0no hubo alteraci\u00f3n del medicamento por parte del vendedor ni \u00a0del comercializador y menos de la I.P.S.\u00bb10. \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 \u00a0que el Tribunal tambi\u00e9n desconoci\u00f3 las normas que \u00a0regulan la destrucci\u00f3n del objeto material del delito, puesto \u00a0que tal acto no se le comunic\u00f3 a la Fiscal\u00eda ni al \u00a0Ministerio P\u00fablico para que concurrieran y, adem\u00e1s, \u00a0dej\u00f3 a la defensa sin posibilidad de controvertir el dictamen \u00a0pericial por no existir contra muestra11 \u00a0sobre la cual practicar una nueva pericia. \u00a0<\/p>\n
Calific\u00f3 \u00a0de may\u00fascula la equivocaci\u00f3n del Tribunal, en raz\u00f3n \u00a0a que en la valoraci\u00f3n de la prueba dej\u00f3 de constatar \u00a0los criterios m\u00ednimos para garantizar la autenticidad de la \u00a0misma, de suerte que \u00abnunca \u00a0explic\u00f3 la providencia de condena nada sobre la identidad de \u00a0la prueba, en su valoraci\u00f3n nada dijo sobre el estado original \u00a0del elemento a examinar, menos sobre las condiciones de recolecci\u00f3n \u00a0del elemento, ni sobre su preservaci\u00f3n, embalaje y env\u00edo, \u00a0es decir que el Tribunal al valorar la prueba pas\u00f3 por alto \u00a0los criterios orientadores de la autenticidad de la prueba, tal como \u00a0lo regula el art\u00edculo 254 del C\u00f3digo de Procedimiento \u00a0Penal\u00bb12. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0continuaci\u00f3n, el libelista trajo a colaci\u00f3n el \u00a0testimonio del m\u00e9dico \u00c1lvaro Calder\u00f3n, tratante \u00a0del paciente C\u00e9sar Mercado S\u00e1nchez, a partir del cual \u00a0concluy\u00f3 que el frasco se recibi\u00f3, no para cambio, sino \u00a0para recambio, \u00abque \u00a0es un concepto de mercadeo de los laboratorios m\u00e9dico qu\u00edmicos \u00a0para los eventos en que se cambia la presentaci\u00f3n de un \u00a0producto como en este caso que se trat\u00f3 del cambio de tabletas \u00a0de 50 mg por tabletas de 100 mg.\u00bb13. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3, \u00a0de igual modo, que al valorar dicha prueba, el Tribunal desconoci\u00f3 \u00a0otras evidencias que corroboraban la inocencia de su patrocinado, \u00a0pues no tuvo en cuenta el concepto y naturaleza de las firmas \u00a0unipersonales, al afirmar que Dosalex E.U. es una empresa fachada o \u00a0de papel y concluir que el medicamento suministrado por \u00e9sta \u00a0es adulterado. \u00a0<\/p>\n
Critic\u00f3 \u00a0la valoraci\u00f3n que el Tribunal hizo del testimonio de Blanca \u00a0In\u00e9s Acevedo, a quien confiri\u00f3 cr\u00e9dito sin \u00a0considerar que otros testimonios, como los de \u00c1lvaro Calder\u00f3n \u00a0y Jorge Isaac Castro, descartan que el paciente hubiere sufrido \u00a0diarreas o cualquier otro malestar a ra\u00edz de ingerir el \u00a0medicamento suministrado por la IPS. \u00a0<\/p>\n
Calific\u00f3 \u00a0de equivocada la apreciaci\u00f3n que el sentenciador hizo de la \u00a0referida prueba testimonial, as\u00ed como el testimonio de la \u00a0doctora Mar\u00eda Josefina Castilla Negrete porque lo considera \u00a0interesado, especulativo y contrario a la l\u00f3gica. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0fundamento en estas y otras consideraciones orientadas en el mismo \u00a0sentido, solicit\u00f3 a la Corte casar la sentencia impugnada. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0tercer cargo, subsidiario de los anteriores, fue postulado por el \u00a0abogado con apoyo en la causal segunda de casaci\u00f3n. El censor \u00a0denunci\u00f3 el desconocimiento del debido proceso por afectaci\u00f3n \u00a0sustancial de la garant\u00eda debida a cualquiera de la partes, en \u00a0este caso al acusado, por falta de motivaci\u00f3n, por lo cual \u00a0solicit\u00f3 casar la decisi\u00f3n censurada y declarar la \u00a0nulidad de la sentencia con respecto a la condena por el delito de \u00a0usurpaci\u00f3n de derechos de propiedad industrial y derechos de \u00a0obtentores de variedades vegetales. \u00a0<\/p>\n
Adujo \u00a0que el Tribunal incurri\u00f3 en \u00abfalta absoluta de \u00a0motivaci\u00f3n respecto del delito de que trata el art\u00edculo \u00a0306 del C\u00f3digo Penal\u00bb14, \u00a0en la medida en que omiti\u00f3 hacer una descripci\u00f3n de los \u00a0medios de prueba que habr\u00eda tenido en cuenta para condenar a \u00a0su defendido por el referido comportamiento y, en general, dej\u00f3 \u00a0de plasmar las razones de tiempo, modo y lugar, adem\u00e1s de los \u00a0fundamentos de orden jur\u00eddico, para imputar el tipo objetivo, \u00a0el tipo subjetivo y el concurso de conductas punibles, lo mismo que \u00a0el t\u00edtulo a que le atribu\u00eda el comportamiento. \u00a0<\/p>\n
Reiter\u00f3, \u00a0en consecuencia, su solicitud de \u00abcasar \u00a0la sentencia y expedir el correspondiente fallo de anulaci\u00f3n \u00a0dentro de cual se corrija el error denunciado\u00bb15. \u00a0<\/p>\n
LA \u00a0AUDIENCIA DE SUSTENTACI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la audiencia de sustentaci\u00f3n oral del recurso extraordinario \u00a0las intervenciones fueron las siguientes: \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0Del defensor \u00a0de ALEXANDER JAVIER ORTEGA HERN\u00c1NDEZ. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0abogado defensor reiter\u00f3 los argumentos presentados en la \u00a0demanda en relaci\u00f3n con los tres cargos formulados contra la \u00a0sentencia del Tribunal, y en consecuencia insisti\u00f3 en la \u00a0petici\u00f3n de casar el fallo censurado y absolver a ALEXANDER \u00a0JAVIER ORTEGA HERN\u00c1NDEZ \u00a0del \u00a0concurso de delitos de corrupci\u00f3n de alimentos, productos \u00a0m\u00e9dicos o material profil\u00e1ctico y usurpaci\u00f3n de \u00a0derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedad \u00a0vegetal, o subsidiariamente anular la sentencia con respecto a esta \u00a0\u00faltima conducta por defectos de motivaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Insisti\u00f3 \u00a0en que en la sentencia se incurri\u00f3 en un error en la \u00a0apreciaci\u00f3n de los hechos, lo que acarre\u00f3 una \u00a0interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de la norma legalmente aplicable \u00a0al caso, por lo tanto, resulta procedente casar la sentencia \u00a0recurrida, pues para la fecha de los acontecimientos, 20 de agosto \u00a0del a\u00f1o 2009, no exist\u00eda en Colombia el delito de \u00a0enajenaci\u00f3n ilegal de medicamento, en el que encuadra la \u00a0conducta del procesado. \u00a0<\/p>\n
Estim\u00f3 \u00a0que el comportamiento de Ortega Hern\u00e1ndez no se adecu\u00f3 \u00a0a lo previsto en el art\u00edculo 372 del C\u00f3digo Penal, \u00a0corrupci\u00f3n de alimentos, productos m\u00e9dicos o material \u00a0profil\u00e1ctico, sino a una conducta que se transform\u00f3 en \u00a0delictiva a\u00f1os despu\u00e9s que es la conducta descrita en \u00a0el art\u00edculo 374, que penaliza la distribuci\u00f3n de \u00a0medicamentos de alto costo que se hace por fuera de los canales de \u00a0comercializaci\u00f3n establecidos en las normas vigentes en \u00a0materia de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 \u00a0que el origen de la norma se encuentra en el a\u00f1o 2011 en \u00a0virtud de la emergencia econ\u00f3mica, y, \u00a0posteriormente, fue \u00a0adoptada como legislaci\u00f3n permanente a trav\u00e9s de la Ley \u00a01453 de 2011. \u00a0<\/p>\n
Del \u00a0mismo modo, insisti\u00f3 en que el Tribunal incurri\u00f3 en \u00a0 \u00a0la sentencia en un error, que configura una violaci\u00f3n \u00a0indirecta de ley sustancial, de otorgarle un valor diverso al que \u00a0legalmente corresponde a la declaraci\u00f3n del perito Helio \u00a0Tulio Guti\u00e9rrez \u00c1lvarez, quien actu\u00f3 como \u00a0representante del laboratorio, que se acredit\u00f3 como v\u00edctima \u00a0de la presente causa. Este yerro lo llev\u00f3 a dejar \u00a0de aplicar las disposiciones relativas al debido proceso, la \u00a0presunci\u00f3n de inocencia, el in \u00a0dubio pro reo, \u00a0la cadena de custodia, ya \u00a0que el frasco fue remitido con fines de recambio de un producto \u00a0farmac\u00e9utico y al m\u00e9dico tratante se le pidi\u00f3 \u00a0entregar el frasco vac\u00edo para que pudiera recibir la \u00a0presentaci\u00f3n de doble concentraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 \u00a0que en ning\u00fan momento hubo retenci\u00f3n de producto alguno \u00a0y, por lo tanto, no se pudo establecer c\u00f3mo aparecieron las \u00a0pastillas en el frasco vac\u00edo. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0defensa estim\u00f3 que hay lugar, a t\u00edtulo subsidiario, a \u00a0que se decrete la nulidad del proceso por la falta de sustentaci\u00f3n \u00a0del delito de usurpaci\u00f3n de derechos de propiedad industrial y \u00a0derechos de obtentores de variedades vegetales, contemplado en el \u00a0art\u00edculo 306 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
Solicit\u00f3 \u00a0a la Corte que, una vez analizada la demanda de casaci\u00f3n \u00a0interpuesta, se proceda a casar el fallo proferido por la Sala Penal \u00a0del Tribunal Superior de Monter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0Intervenci\u00f3n del Fiscal Segundo Delegado ante la Corte. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Fiscal Delegado manifest\u00f3 que contrario a lo referido por el \u00a0censor, el Tribunal no incurri\u00f3 en los errores all\u00ed \u00a0se\u00f1alados. En efecto, advirti\u00f3 que en el cargo primero \u00a0se plante\u00f3 que la conducta investigada no se ubica en el \u00a0art\u00edculo 372 del C\u00f3digo Penal, sino en el art\u00edculo \u00a0374 A, disposici\u00f3n que no se encontraba vigente para la \u00e9poca \u00a0de los hechos. Explic\u00f3 que la conclusi\u00f3n defensiva \u00a0parte de oponer su propia visi\u00f3n de los hechos y las pruebas a \u00a0la del Tribunal, a pesar de que prometi\u00f3 no cuestionarla en \u00a0ese aspecto, pues para la defensa, el acusado compr\u00f3 a un \u00a0tercero en una plaza el medicamento que \u00e9ste habr\u00eda \u00a0recibido del sistema de seguridad social en salud y, posteriormente, \u00a0entreg\u00f3 a la IPS para que \u00e9sta a su vez la suministrara \u00a0al paciente. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 \u00a0que la defensa reelabor\u00f3 los hechos cuando prometi\u00f3 \u00a0respetar la fijaci\u00f3n que de ellos hizo el Tribunal. Sostuvo \u00a0que para el demandante la conducta desplegada por ALEXANDER JAVIER \u00a0ORTEGA consisti\u00f3 en comprar el medicamento a una persona que \u00a0lo hab\u00eda recibido del sistema de salud, pero el Tribunal \u00a0encontr\u00f3 demostrado que lo vendido por el acusado fue un \u00a0simple antiviral que caus\u00f3 diarrea en la v\u00edctima y que \u00a0no se correspond\u00eda con el \u00a0formulado para su leucemia y del \u00a0que daban cuenta las etiquetas del frasco; de tal manera que lo \u00a0demostrado apunta a la descripci\u00f3n t\u00edpica del art\u00edculo \u00a0372 en la medida en que el procesado comercializ\u00f3 medicamentos \u00a0alterados. Adem\u00e1s, el Tribunal encontr\u00f3 acreditada la \u00a0tipicidad de la conducta luego de verificar que la empresa del \u00a0acusado era de fachada, de papel, y ello en modo alguno obedeci\u00f3 \u00a0a que desconociera la existencia de las empresas unitarias, sino a la \u00a0verificaci\u00f3n de la inexistencia en el inmueble que figura como \u00a0su domicilio, por lo dem\u00e1s una casa de familia, ni elemento \u00a0alguno indicativo de que se comercializaran productos m\u00e9dicos, \u00a0junto con el incremento considerable \u00a0de sus finanzas para la \u00e9poca \u00a0de los hechos,. \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 \u00a0que la alteraci\u00f3n consisti\u00f3 en que en el empaque y \u00a0etiqueta originales se entreg\u00f3 como contenido \u00a0un producto \u00a0diferente. El Tribunal nunca tuvo por probado que el sindicado \u00a0hubiese adquirido el medicamento Sprycel, por el contrario, \u00a0probatoriamente descart\u00f3 tal tesis en cuanto verific\u00f3 \u00a0que lo adquirido y vendido era una sustancia distinta a la anunciada, \u00a0por lo cual descart\u00f3 el tipo contenido en el art\u00edculo \u00a0374 A del C\u00f3digo Penal, que exige que se comercialice un \u00a0medicamento leg\u00edtimo, aunque obtenido en forma fraudulenta, y \u00a0los hechos probados y que la defensa admite, se\u00f1alan que el \u00a0producto farmacol\u00f3gico adquirido y vendido, fue alterado. \u00a0<\/p>\n
Sostuvo \u00a0que el segundo cargo tampoco est\u00e1 llamado a prosperar, puesto \u00a0que acusa un falso raciocinio en la apreciaci\u00f3n del dictamen \u00a0realizado por Helio Tulio Guti\u00e9rrez \u00c1lvarez, empleado \u00a0del laboratorio Bristol que, dice la demanda, fue determinante en la \u00a0decisi\u00f3n de condena, sin que se hubiese acreditado la cadena \u00a0de custodia, y obviando que al laboratorio se envi\u00f3 un frasco \u00a0vac\u00edo como lo refiri\u00f3 el m\u00e9dico tratante \u00c1lvaro \u00a0Calder\u00f3n, adem\u00e1s de que la sustancia fue sustra\u00edda, \u00a0lo que afect\u00f3 el derecho a la defensa porque no pudo solicitar \u00a0una prueba sobre ella por ausencia de contra muestra. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante lo anterior, el Fiscal Delegado consider\u00f3 que los \u00a0supuestos yerros son inexistentes y s\u00f3lo se explican a partir \u00a0de la lectura parcializada que la defensa hace del fallo, pues el \u00a0Tribunal tuvo por probada la adulteraci\u00f3n del medicamento a \u00a0partir de la entrevista del paciente, quien se percat\u00f3 que era \u00a0diferente, adem\u00e1s de causarle diarrea. Entonces, no es \u00a0correcto sostener que el soporte exclusivo de la decisi\u00f3n \u00a0hubiese sido el estudio cient\u00edfico, que en efecto comprob\u00f3 \u00a0que se trataba de un simple antiviral, y el medicamento prescrito; \u00a0adem\u00e1s, \u00a0a criterio del m\u00e9dico \u00c1lvaro Calder\u00f3n, \u00a0en efecto, el antiviral produce diarrea. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 \u00a0que varios elementos de juicio confluyen a demostrar la alteraci\u00f3n \u00a0del medicamento, puesto que los mismos medios probatorios demuestran \u00a0que el frasco contentivo de la droga que recibi\u00f3 el paciente, \u00a0fue el mismo que \u00e9ste entreg\u00f3 al m\u00e9dico \u00a0Calder\u00f3n, quien lo envi\u00f3 a Bristol y all\u00ed fue \u00a0revisado en el laboratorio, todo lo cual permite afirmar que no hay \u00a0lugar a duda alguna sobre el contenido envasado, por ende, queda sin \u00a0piso la pretendida ausencia de la cadena de custodia que, entre otras \u00a0cosas, la demanda no concreta en qu\u00e9 consisti\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Sostuvo \u00a0que el m\u00e9dico Calder\u00f3n en ning\u00fan momento \u00a0manifest\u00f3 que el frasco lo hab\u00eda recibido vac\u00edo. \u00a0Simplemente dijo no haberse dado cuenta de ello, aseveraci\u00f3n \u00a0que atinadamente el Tribunal descart\u00f3 por mentirosa, pues el \u00a0sentido com\u00fan indica que ese elemental hecho debi\u00f3 ser \u00a0percibido por el testigo, de ah\u00ed que resulte de buen recibo la \u00a0tesis del inter\u00e9s del galeno en minimizar los hechos toda vez \u00a0que parte de sus ingresos provienen de la IPS que entreg\u00f3 el \u00a0medicamento, tema que incluso la defensa admite. \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 \u00a0que el Tribunal neg\u00f3 eficacia al testimonio del compa\u00f1ero \u00a0del paciente, porque dio por demostrado que fue \u00e9ste, no \u00a0aqu\u00e9l, quien entreg\u00f3 el frasco con el medicamento al \u00a0m\u00e9dico Calder\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 \u00a0que la utilizaci\u00f3n de la totalidad de las pastillas en el \u00a0estudio cl\u00ednico, en modo alguno impide que la defensa acuda a \u00a0otros elementos para controvertir el mismo, ya que resulta equivocado \u00a0pretender que la \u00fanica forma de hacerlo es realizando una \u00a0contraprueba, a modo de una inexistente tarifa probatoria. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0relaci\u00f3n a la \u00faltima censura postulada en la demanda, \u00a0nulidad por ausencia total de motivaci\u00f3n en lo que respecta al \u00a0cargo de usurpaci\u00f3n de derechos de propiedad industrial al no \u00a0haber se\u00f1alado las pruebas soporte de su decisi\u00f3n de \u00a0condena, ni especificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de \u00a0ocurrencia del hecho; consider\u00f3 que \u00a0no le asiste raz\u00f3n \u00a0al impugnante dado que desconoce la totalidad del fallo, que en su \u00a0integridad elabora un discurso probatorio y jur\u00eddico para \u00a0demostrar la tipicidad de los dos delitos, y que en las dos primeras \u00a0p\u00e1ginas con claridad son se\u00f1aladas las circunstancias \u00a0de tiempo, modo y lugar de su ocurrencia. \u00a0<\/p>\n
Insisti\u00f3 \u00a0en que el discurso probatorio contenido en la sentencia cubre los dos \u00a0delitos, pero que la defensa s\u00f3lo se refiere a la conclusi\u00f3n \u00a0a la que llega el Tribunal. Sin embargo, all\u00ed se expresa con \u00a0claridad que, a partir de las pruebas estipuladas y las practicadas \u00a0en el juicio, se demostr\u00f3 que dentro de un envase con r\u00f3tulo, \u00a0marca y presentaci\u00f3n originales de Sprycel \u00a0se empac\u00f3 \u00a0un simple antiviral, pero en forma fraudulenta se utiliz\u00f3 el \u00a0nombre comercial del medicamento, haciendo figurar como tal uno que \u00a0no lo era, por lo que resulta claro que la conducta se adecua al \u00a0inciso primero del art\u00edculo 306 del C\u00f3digo Penal, y no \u00a0al segundo, pues \u00e9ste se refiere a material vegetal. \u00a0<\/p>\n
Solicit\u00f3 \u00a0a la Corte no casar la sentencia demandada, pero pide que se haga un \u00a0llamado a los jueces frente al acatamiento de los lineamientos \u00a0fijados al dosificar la pena, pues sobre la de prisi\u00f3n se \u00a0alej\u00f3 en un 47% del m\u00ednimo inferior, rasero que debi\u00f3 \u00a0aplicar tambi\u00e9n en la multa, pero lo hizo en un porcentaje \u00a0mucho inferior, yerro que por respeto a la prohibici\u00f3n de \u00a0reformar en perjuicio del recurrente \u00fanico, no puede \u00a0corregirse. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0sostuvo que se demostr\u00f3 que la empresa del procesado, a trav\u00e9s \u00a0de la cual comercializ\u00f3 el medicamento adulterado, es de \u00a0fachada, de papel, deben adoptarse los correctivos del caso para que \u00a0la misma no siga funcionando. \u00a0<\/p>\n
3.- \u00a0Intervenci\u00f3n del apoderado de la compa\u00f1\u00eda \u00a0Bristol Myers Squibb de Colombia como v\u00edctima reconocida en el \u00a0proceso. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0apoderado de la compa\u00f1\u00eda Bristol Myers Squibb de \u00a0Colombia, en su condici\u00f3n de sujeto procesal no recurrente y \u00a0v\u00edctima reconocida en el proceso, en uso de la palabra \u00a0solicit\u00f3 a la Sala no casar la sentencia impugnada. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 \u00a0que si bien el censor en el tercer cargo plantea una nulidad, por \u00a0principio de prioridad, \u00e9ste debi\u00f3 ser la primera \u00a0censura postulada; sin embargo, no precis\u00f3 qu\u00e9 \u00a0principios de los que rigen las nulidades fueron afectados y tampoco \u00a0dijo cu\u00e1l era el yerro y c\u00f3mo afectaba o influ\u00eda \u00a0en la sentencia condenatoria. No se se\u00f1al\u00f3 por qu\u00e9 \u00a0se deb\u00eda acudir a la nulidad y no a otra medida para subsanar \u00a0la irregularidad. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0al primer cargo postulado por el recurrente precis\u00f3 que el \u00a0falso raciocinio es un error de hecho cuando en la valoraci\u00f3n \u00a0de la prueba se cometen errores de cara a la sana cr\u00edtica, de \u00a0suerte que no toca lo relacionado con la admisibilidad de la prueba \u00a0sino su valoraci\u00f3n cuando \u00e9sta se asume como leg\u00edtima. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 \u00a0que las reglas de la cadena de custodia corresponden a un tema de \u00a0valoraci\u00f3n de la prueba y no de exclusi\u00f3n, pero en todo \u00a0caso, de conformidad con el Acto Legislativo 03 de 2012, la v\u00edctima \u00a0tiene facultad e iniciativa probatoria, y los peritos privados est\u00e1n \u00a0por lo menos reconocidos en el art\u00edculo 406 de la Ley 906 de \u00a02004. \u00a0<\/p>\n
Respecto \u00a0a la segunda censura, consider\u00f3 que el casacionista reelabor\u00f3 \u00a0los hechos, por lo cual su argumento se ofrece viciado. No obstante, \u00a0advierte que resulta violatorio del principio de no contradicci\u00f3n \u00a0el hecho de que el censor est\u00e9 dispuesto a aceptar que s\u00ed \u00a0ocurri\u00f3 el supuesto del art\u00edculo 374 A del C\u00f3digo \u00a0Penal, pero no el contemplado en el art\u00edculo 302, cuando los \u00a0dos tipos penales protegen el mismo bien jur\u00eddico, es decir, \u00a0la salud. \u00a0<\/p>\n
Cerr\u00f3 \u00a0su intervenci\u00f3n solicitando que no se case la sentencia con \u00a0base en la demanda interpuesta por el censor. \u00a0<\/p>\n
4.- \u00a0La Procuradora Segunda Delegada para la Casaci\u00f3n Penal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0uso de la palabra manifest\u00f3, en relaci\u00f3n al primer \u00a0cargo de la demanda, que la descripci\u00f3n t\u00edpica del \u00a0art\u00edculo 372 del C.P. corresponde a una conducta pluriofensiva \u00a0que, para el caso, se agot\u00f3 con el verbo rector \u00abadulterar\u00bb, \u00a0pues el comportamiento desplegado por el procesado, consisti\u00f3 \u00a0en alterar un medicamento, colocarlo en el mercado y se suministr\u00f3 \u00a0a un paciente a trav\u00e9s de la IPS tratante. Esa conducta afect\u00f3 \u00a0el bien jur\u00eddico, conforme lo ha indicado la jurisprudencia, y \u00a0dista de la descripci\u00f3n t\u00edpica que hace el art\u00edculo \u00a0374 A ejusdem, \u00a0 ya que all\u00ed lo que se tipifica es la conducta de enajenar a \u00a0t\u00edtulo oneroso, un medicamento que haya sido entregado por una \u00a0IPS, o que \u00e9ste sea de uso exclusivo de las instituciones \u00a0prestadoras de salud. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo tanto, consider\u00f3 que este cargo no est\u00e1 llamado a \u00a0prosperar. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0relaci\u00f3n al segundo cargo, precis\u00f3 que el Tribunal tuvo \u00a0en cuenta como elemento material probatorio el informe y testimonio \u00a0del se\u00f1or Tulio Guti\u00e9rrez quien hizo el an\u00e1lisis \u00a0f\u00edsico-qu\u00edmico en el que advirti\u00f3 que los \u00a0medicamentos estaban adulterados, y por ser una prueba pericial \u00a0conforme al art\u00edculo 417 de la Ley 906 de 2004, no est\u00e1 \u00a0sometida a la cadena de custodia en los t\u00e9rminos del art\u00edculo \u00a0254 de la Ley 906 del 2004, de suerte que no son pruebas que \u00a0requieran de esa protecci\u00f3n, al contrario de lo que quiere \u00a0hacer ver el demandante. \u00a0<\/p>\n
Estim\u00f3 \u00a0que si se tiene en cuenta que el objeto a demostrar fue la \u00a0adulteraci\u00f3n del medicamento Sprycel de 50 mg., as\u00ed \u00a0ocurri\u00f3, puesto que, tal y como qued\u00f3 expresado, fue el \u00a0procesado quien lo suministr\u00f3 a la IPS Umbral Oncol\u00f3gico, \u00a0y su contenido no corresponde al que deb\u00eda de ser, conforme el \u00a0envase. \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 \u00a0que el Tribunal tuvo en cuenta como prueba de cargo el testimonio de \u00a0la v\u00edctima, quien declar\u00f3 que el medicamento no \u00a0correspond\u00eda al que le ven\u00edan suministrando y adem\u00e1s, \u00a0se valor\u00f3 toda la prueba en conjunto, de acuerdo al art\u00edculo \u00a0380 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, no advierte la ocurrencia \u00a0del error que indica el demandante, y por lo tanto no tiene vocaci\u00f3n \u00a0de prosperidad el cargo como lo aduce. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0respecto al tercer cargo, la Procuradora Delegada se\u00f1al\u00f3 \u00a0que la sentencia de segunda instancia, analiz\u00f3 \u00fanicamente \u00a0el aspecto objetivo de la conducta, m\u00e1s no los aspectos \u00a0relativos a la responsabilidad del procesado. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 \u00a0que desde su punto de vista se puede determinar sin lugar a dudas que \u00a0el fallo carece de motivaci\u00f3n con respecto al delito de \u00a0usurpaci\u00f3n de derechos de propiedad industrial, por lo tanto \u00a0el cargo est\u00e1 llamado a prosperar debi\u00e9ndose casar el \u00a0fallo en este punto. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, solicit\u00f3 a la Sala de Casaci\u00f3n Penal de \u00a0la Corte Suprema de Justicia casar parcialmente el fallo en relaci\u00f3n \u00a0con el tercer cargo y en lo dem\u00e1s dejar inc\u00f3lume la \u00a0decisi\u00f3n del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, pidi\u00f3 redosificar la pena por lo que corresponde \u00a0\u00fanica y exclusivamente con la pena a imponer por el delito \u00a0tipificado en el art\u00edculo 372 de la Ley 599 de 2000, \u00a0descontando la pena impuesta por el delito tipificado en el art\u00edculo \u00a0306 de esa codificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
Teniendo \u00a0en cuenta que la demanda presentada se declar\u00f3 ajustada a los \u00a0par\u00e1metros del art\u00edculo 184 de la Ley 906 de 2004, la \u00a0Corte estudiar\u00e1 los problemas jur\u00eddicos all\u00ed \u00a0propuestos, de conformidad con las funciones \u00a0del recurso de casaci\u00f3n, dirigidas a la b\u00fasqueda de la \u00a0eficacia del derecho material, el respeto de las garant\u00edas de \u00a0quienes intervienen en la actuaci\u00f3n, la reparaci\u00f3n de \u00a0los agravios inferidos a las partes y la unificaci\u00f3n de la \u00a0jurisprudencia, seg\u00fan lo establecido en el art\u00edculo 180 \u00a0ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
Cargo \u00a0primero: violaci\u00f3n \u00a0directa la ley sustancial por \u00a0interpretaci\u00f3n err\u00f3nea \u00a0del art\u00edculo 372 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0casacionista invoc\u00f3 la violaci\u00f3n directa de la ley \u00a0sustancial por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea del art\u00edculo \u00a0372 del C\u00f3digo Penal, que describe el delito de corrupci\u00f3n \u00a0de alimentos, productos m\u00e9dicos o material profil\u00e1ctico, \u00a0pues consider\u00f3 que el supuesto f\u00e1ctico requerido para \u00a0su estructuraci\u00f3n no se da en el presente caso y, en \u00a0consecuencia, el procesado debi\u00f3 ser absuelto de este il\u00edcito \u00a0por atipicidad de la conducta. \u00a0<\/p>\n
Sostuvo \u00a0que el comportamiento de ALEXANDER \u00a0JAVIER ORTEGA HERN\u00c1NDEZ \u00a0se adecu\u00f3 a lo dispuesto en el art\u00edculo 374A ejusdem, \u00a0enajenaci\u00f3n ilegal de medicamentos, ya que su conducta \u00a0consisti\u00f3 \u00a0en vender un medicamento entregado a un usuario del sistema general \u00a0de seguridad social para obtener un provecho; \u00a0tipo penal que no se encontraba vigente al momento de ocurrencia de \u00a0los hechos. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior significa que se debe determinar si la conducta de \u00a0 ALEXANDER \u00a0JAVIER ORTEGA HERN\u00c1NDEZ se subsume en el comportamiento \u00a0descrito en el art\u00edculo 372 \u00a0o en el 374 A del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Ley 1220 del 16 de julio de 2008, en el art\u00edculo 5\u00b0 \u00a0modific\u00f3 el tipo penal contenido en el \u00a0art\u00edculo 372 de la ley 599 de 2000, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
El \u00a0que envenene, contamine, altere producto o sustancia alimenticia, \u00a0m\u00e9dica o material profil\u00e1ctico, medicamentos o \u00a0productos farmac\u00e9uticos, bebidas alcoh\u00f3licas o \u00a0productos de aseo de aplicaci\u00f3n personal, los comercialice, \u00a0distribuya o suministre, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de cinco \u00a0(5) a doce (12) a\u00f1os, multa de doscientos (200) a mil \u00a0quinientos (1.500) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes \u00a0e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de la profesi\u00f3n, \u00a0arte, oficio, industria o comercio por el mismo t\u00e9rmino de la \u00a0pena privativa de la libertad. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0las mismas penas incurrir\u00e1 el que suministre, comercialice o \u00a0distribuya producto, o sustancia o material de los mencionados en \u00a0este art\u00edculo, encontr\u00e1ndose deteriorados, caducados o \u00a0incumpliendo las exigencias t\u00e9cnicas relativas a su \u00a0composici\u00f3n, estabilidad y eficacia. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0penas se aumentar\u00e1n hasta en la mitad, si el que suministre o \u00a0comercialice fuere el mismo que la elabor\u00f3, envenen\u00f3, \u00a0contamin\u00f3 o alter\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0la conducta se realiza con fines terroristas, la pena ser\u00e1 de \u00a0prisi\u00f3n de ocho (8) a quince (15) a\u00f1os y multa de \u00a0doscientos (200) a mil quinientos (1.500) salarios m\u00ednimos \u00a0legales mensuales vigentes, e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio \u00a0de la profesi\u00f3n, arte, oficio, industria o comercio por el \u00a0mismo t\u00e9rmino de la pena privativa de la libertad. \u00a0<\/p>\n
Conforme \u00a0con el tipo penal transcrito, en su inciso primero, para que se \u00a0configure el il\u00edcito es \u00a0necesario que la conducta recaiga sobre una sustancia alimenticia, \u00a0m\u00e9dica o material profil\u00e1ctico, medicamentos o \u00a0productos farmac\u00e9uticos, bebidas \u00a0alcoh\u00f3licas o productos de aseo personal. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Decreto 677 de 1995, por \u00a0medio del cual se reglamenta parcialmente el R\u00e9gimen de \u00a0Registros y Licencias, el Control de Calidad, as\u00ed como el \u00a0R\u00e9gimen de Vigilancia Sanitaria de Medicamentos, Cosm\u00e9ticos, \u00a0Preparaciones Farmac\u00e9uticas a base de Recursos Naturales, \u00a0Productos de Aseo, Higiene y Limpieza y otros productos de uso \u00a0dom\u00e9stico y se dictan otras disposiciones sobre la materia, en \u00a0el art\u00edculo 2\u00b0 adopt\u00f3 las siguientes definiciones: \u00a0<\/p>\n
\u00abProducto farmac\u00e9utico \u00a0alterado. Se entiende por producto farmac\u00e9utico alterado, el \u00a0que se encuentra en una de las siguientes situaciones: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
d) Cuando el contenido no \u00a0corresponda al autorizado o se hubiere sustra\u00eddo del original, \u00a0total o parcialmente;\u2026\u00bb \u00a0<\/p>\n
Resulta, \u00a0entonces, que la conducta que describe el tipo penal de corrupci\u00f3n \u00a0de alimentos, productos m\u00e9dicos o material profil\u00e1ctico; \u00a0consiste, entre otras formas de comportamiento, en alterar un \u00a0producto m\u00e9dico, es decir, actuar de manera que el contenido \u00a0de la sustancia no se corresponda con el autorizado o en sustraer, \u00a0total o parcialmente, el contenido original. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sustancia sobre la que debe recaer la conducta es un medicamento el \u00a0cual debe ser entendido como \u00ab(A)qu\u00e9l \u00a0preparado farmac\u00e9utico obtenido a partir de principios \u00a0activos, con o sin sustancias auxiliares, presentado bajo forma \u00a0farmac\u00e9utica que se utiliza para la prevenci\u00f3n, alivio, \u00a0diagn\u00f3stico, tratamiento, curaci\u00f3n o rehabilitaci\u00f3n \u00a0de la enfermedad. Los envases, r\u00f3tulos, etiquetas y empaques \u00a0hacen parte integral del medicamento, por cuanto \u00e9stos \u00a0garantizan su calidad, estabilidad y uso adecuado\u00bb16. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0sentido de la norma es sancionar a las personas que ponen en riesgo \u00a0la salud mediante pr\u00e1cticas sobre los alimentos, los productos \u00a0m\u00e9dicos o el material profil\u00e1ctico, que impiden que \u00a0lleguen al consumidor en condiciones aptas para el consumo humano y \u00a0de esta manera garantizar, a t\u00edtulo individual y colectivo, la \u00a0calidad de vida y el bienestar17. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, el art\u00edculo 374 A, adicionado por \u00a0el art\u00edculo 21\u00a0de la Ley 1453 de 2011, describe la \u00a0conducta de la persona \u00abque con el objeto de obtener un \u00a0provecho para s\u00ed mismo o para un tercero enajene a t\u00edtulo \u00a0oneroso, adquiera o comercialice un medicamento que se le haya \u00a0entregado a un usuario del Sistema General de Seguridad Social en \u00a0Salud\u00bb. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0comportamiento descrito afecta el bien jur\u00eddico de la Salud \u00a0P\u00fablica, que conforme a la Ley \u00a01122 del 2007 en su cap\u00edtulo VI, art\u00edculo 32\u00ba, \u00a0\u00abest\u00e1 constituida por el conjunto de pol\u00edticas \u00a0que buscan garantizar de una manera integrada, la salud de la \u00a0poblaci\u00f3n por medio de acciones de salubridad dirigidas tanto \u00a0de manera individual como colectiva, ya que sus resultados se \u00a0constituyen en indicadores de las condiciones de vida, bienestar y \u00a0desarrollo del pa\u00eds\u00bb. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0objeto sobre el que recae la conducta es el preparado farmac\u00e9utico \u00a0elaborado para resolver una dificultad en la salud que haya sido \u00a0entregado por el Sistema \u00a0General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0descripci\u00f3n t\u00edpica del art\u00edculo 374 A no \u00a0establece que la sustancia enajenada est\u00e9 adulterada o en que \u00a0el \u00a0contenido del envase sea diferente al autorizado o se hubiere \u00a0sustra\u00eddo del original, total o parcialmente. El medicamento \u00a0debe ser aut\u00e9ntico. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este orden de ideas, y teniendo en cuenta que el cargo formulado por \u00a0el casacionista es el de violaci\u00f3n directa de la ley llamada a \u00a0regular el caso, la Sala observa que la descripci\u00f3n de los \u00a0hechos se adecua al tipo penal de corrupci\u00f3n de alimentos, \u00a0productos m\u00e9dicos o material profil\u00e1ctico, en la \u00a0modalidad de alterar el producto, que conforme al Decreto 677 de \u00a01995, art\u00edculo 2\u00b0, ocurre cuando el contenido \u00a0del producto farmac\u00e9utico no \u00a0guarda correspondencia con el autorizado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, el medicamento suministrado a C\u00c9SAR MERCADO S\u00c1NCHEZ \u00a0no se correspond\u00eda con el que se anunciaba en el frasco que le \u00a0suministr\u00f3 la I.P.S., que a su vez lo hab\u00eda adquirido \u00a0por compra al procesado ALEXANDER \u00a0JAVIER ORTEGA HERN\u00c1NDEZ, conforme se dej\u00f3 sentado en la \u00a0sentencia impugnada: \u00a0<\/p>\n
\u00abEst\u00e1 \u00a0acreditado en el presente caso que el se\u00f1or ALEXANDER JAVIER \u00a0ORTEGA HERN\u00c1NDEZ, por intermedio de DOSALEX E. U. suministr\u00f3 \u00a0a la IPS UMBRAL ONCOL\u00d3GICO el medicamento SPRICEL \u00a050 mg., del \u00a0laboratorio BRISTOL , pues un paciente de nombre CESAR MERCADO \u00a0SANCH\u00c9Z, quien ven\u00eda siendo tratado por el doctor \u00a0ALVARO CALDERON y le hab\u00eda formulado dicho medicamento, al \u00a0tener noticias de que se trataba de una droga con muchas propiedades \u00a0para la enfermedad que padec\u00eda, LEUCEMIA MIELOIDE CRONICA, tal \u00a0como se desprende del testimonio rendido por el galeno en el juicio \u00a0oral. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0la Sala no queda duda alguna que el medicamento suministrado por la \u00a0empresa DOSALEX E.U. se encontraba adulterado, pues seg\u00fan la \u00a0entrevista del paciente Mercado S\u00e1nchez, fue el mismo quien \u00a0observ\u00f3 que las tabletas contenidas en el frasco no eran \u00a0iguales por su forma a las que ya ven\u00eda tomando SPRYCEL, \u00a0adem\u00e1s, que su ingesta le produc\u00eda diarrea. Dicha \u00a0entrevista fue introducida al juicio con testigo de acreditaci\u00f3n, \u00a0Asenet D\u00edaz, adscrita al C.T.I., convirti\u00e9ndose en \u00a0prueba de referencia, debido que para ese entonces ya hab\u00eda \u00a0fallecido el entrevistado y no pudo rendir testimonio en el juicio. \u00a0La afirmaci\u00f3n del paciente en la entrevista result\u00f3 \u00a0corroborada por el dictamen t\u00e9cnico realizado por el experto \u00a0del laboratorio Bristol, pues se trataba de un antiviral y no del \u00a0medicamento SPRICEL. Antiviral que en efecto puede producir diarrea \u00a0en algunas personas, seg\u00fan lo sostuvo el doctor ALVARO ENRIQUE \u00a0CALCDERON G\u00d3MEZ en su testimonio \u00a0<\/p>\n
La \u00a0alteraci\u00f3n del medicamento, conforme la sentencia, est\u00e1 \u00a0corroborado \u00a0por el testimonio Helio Tulio Guti\u00e9rrez. \u00a0<\/p>\n
\u00abAhora, \u00a0si analizamos el informe y testimonio del perito HELIO TULIO \u00a0GUTI\u00c9RREZ encontramos que encaja con la realidad procesal, \u00a0pues sostiene que le lleg\u00f3 el frasco con 33 tabletas, sobre \u00a0las cuales se hizo el an\u00e1lisis f\u00edsico y qu\u00edmico \u00a0 a fin de determinar si se trataba realmente del medicamento sprycel, \u00a0resultando que se trataba de un antiviral. Refiere que las tabletas \u00a0examinadas del supuesto sprycel 50 mg., seg\u00fan el frasco que \u00a0las conten\u00eda y cuya etiqueta y presentaci\u00f3n si era \u00a0original, pertenec\u00edan al lote 9A4703D, cuyas tabletas eran \u00a0ovaladas con una inscripci\u00f3n BMS; caracter\u00edsticas muy \u00a0diferentes a las que llegaron con el frasco remitido y que luego del \u00a0examen qu\u00edmico se comprob\u00f3 que se trataba de un \u00a0antiviral\u2026\u00bb18 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, las consideraciones del Tribunal sobre la adecuaci\u00f3n \u00a0de la conducta de ALEXANDER \u00a0JAVIER ORTEGA HERN\u00c1NDEZ \u00a0en el comportamiento descrito en el tipo contenido en el art\u00edculo \u00a0372 del C\u00f3digo Penal colombiano son correctas, \u00a0porque el producto farmac\u00e9utico \u00a0que le entreg\u00f3 a la instituci\u00f3n prestadora de salud, \u00a0que termin\u00f3 consumiendo, C\u00c9SAR \u00a0MERCADO S\u00c1NCHEZ, ten\u00eda un contenido que no se \u00a0correspond\u00eda con el autorizado, que era el que se anunciaba en \u00a0el recipiente en que estaban las pastillas que resultaron ser un \u00a0antiviral. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0otros t\u00e9rminos, la Sala observa que la norma seleccionada por \u00a0el Tribunal Superior de Monter\u00eda, Sala Penal, es la correcta y \u00a0no se le dio una interpretaci\u00f3n que trastoque su contenido. En \u00a0efecto, al precepto normativo que describe la conducta no se le \u00a0atribuy\u00f3 un alcance o contenido que no tiene, pues el verbo \u00a0alternativo de \u00abalterar\u00bb, que es por el cual se profiri\u00f3 \u00a0la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n y se conden\u00f3 a \u00a0ALEXANDER JAVIER ORTEGA HERN\u00c1NDEZ, se interpret\u00f3 \u00a0conforme al Decreto 677 de 1995, art\u00edculo 2\u00b0. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, el reparo no prospera. \u00a0<\/p>\n
Segundo \u00a0cargo: manifiesto desconocimiento de las reglas de producci\u00f3n \u00a0 y apreciaci\u00f3n de la prueba. La ausencia de cadena de custodia: \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0protocolos de cadena de custodia tienen como finalidad garantizar la \u00a0autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia \u00a0f\u00edsica en el juicio; \u00a0su inicio y aplicaci\u00f3n se \u00a0encuentra a cargo del servidor p\u00fablico que reciba la noticia \u00a0criminal y los elementos materia de prueba, seg\u00fan lo dispuesto \u00a0en el art\u00edculo 257 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0de anotar que los protocolos de cadena de custodia son prevalentes, \u00a0pero en Colombia existe libertad \u00a0probatoria y, en consecuencia, la autenticidad puede demostrarse por \u00a0otros medios probatorios como indica la \u00a0Ley 906 de 2004, que establece en su art\u00edculo 373 que se\u00f1ala: \u00a0\u00ablos \u00a0hechos y circunstancias de inter\u00e9s para la soluci\u00f3n \u00a0correcta del caso, se podr\u00e1n probar por cualquiera de los \u00a0medios establecidos en este c\u00f3digo o por cualquier otro medio \u00a0t\u00e9cnico o cient\u00edfico, que no viole los derechos \u00a0humanos\u00bb. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala ha enfatizado la obligaci\u00f3n sobre la cadena de custodia \u00a0regulada en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en el art\u00edculo \u00a0250 y en la Ley 906 en sus art\u00edculos 205, 209, 254 y \u00a0siguientes, como sistema para garantizar la autenticidad de la \u00a0evidencia presentada ante los jueces, que debe ser la misma recogida \u00a0en la escena del delito o en otros lugares donde sea hallada por los \u00a0investigadores19. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0la importancia que tiene el respeto de los protocolos de cadena de \u00a0custodia al momento de la valoraci\u00f3n de la prueba, la Sala ha \u00a0precisado lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00ab[l]a \u00a0Sala aclara que lo concluido en otras ocasiones en el sentido de que \u00a0los problemas de cadena de custodia ata\u00f1en a la valoraci\u00f3n \u00a0de la evidencia mas no a su legalidad (CSJ SP, 19 Feb. 2009, Rad. \u00a030598, CSJ AP 7385, 16 Dic. 2015, entre otras), no significa: (i) \u00a0excepcionar la obligaci\u00f3n constitucional y legal que tiene la \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n de someter las evidencias \u00a0f\u00edsicas a los protocolos de cadena de custodia; (ii) negar la \u00a0trascendencia de los protocolos de recolecci\u00f3n, embalaje, \u00a0rotulaci\u00f3n, etc\u00e9tera, en la autenticaci\u00f3n de \u00a0evidencias f\u00edsicas que puedan ser f\u00e1cilmente \u00a0suplantadas o alteradas; ni (iii) desconocer la importancia de la \u00a0adecuada autenticaci\u00f3n de las evidencias f\u00edsicas en el \u00a0proceso de determinaci\u00f3n de los hechos en el proceso penal\u00bb.20 \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante lo anterior, la Corte ha se\u00f1alado que si por alguna \u00a0raz\u00f3n no se cumple con la obligaci\u00f3n de someter las \u00a0evidencias f\u00edsicas al procedimiento de cadena de custodia, el \u00a0art\u00edculo 277 de la Ley 906 de 2004 admite que su autenticidad \u00a0se pueda acreditar por cualquier medio de conocimiento, en virtud, \u00a0como se ha dicho, del principio de libertad probatoria, carga \u00a0demostrativa de la parte que las presente en juicio. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese contexto, no le asiste raz\u00f3n al recurrente al cuestionar \u00a0sin fundamento, de cara a los postulados de la sana cr\u00edtica, \u00a0la autenticidad del elemento, pues el Tribunal lo hizo al otorgar \u00a0credibilidad al testimonio de HELIO TULIO GUTI\u00c9RREZ, quien \u00a0refiri\u00f3 la manera como recibi\u00f3 el objeto sobre el que \u00a0hizo sus an\u00e1lisis, el tipo de estudio que realiz\u00f3 y la \u00a0forma como consign\u00f3 los resultados en el informe que obra como \u00a0evidencia n\u00famero dos (2). \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0testimonio se articula con la queja presentada por C\u00c9SAR \u00a0MERCADO S\u00c1NCHEZ, quien le manifest\u00f3 a su m\u00e9dico, \u00a0que la medicina suministrada por la IPS era diferente a la que ven\u00eda \u00a0consumiendo, raz\u00f3n por la cual entreg\u00f3 el medicamento \u00a0al Dr. \u00c1LVARO CALDER\u00d3N, quien a su vez lo envi\u00f3 \u00a0a Bristol Myers de Colombia, en donde fue sometido a an\u00e1lisis \u00a0por parte del experto HELIO TULIO GUTI\u00c9RREZ, quien lo someti\u00f3 \u00a0a examen y determin\u00f3 que el contenido del envase no se \u00a0correspond\u00eda con lo anunciado en el mismo. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el curso de la actuaci\u00f3n, ni en la instrucci\u00f3n ni en la \u00a0audiencia del juicio oral, se cuestion\u00f3 la autenticidad del \u00a0elemento material de la conducta que se le atribuye al acusado. Por \u00a0el contrario, las declaraciones de los anteriores testigos \u00a0razonablemente conducen, como lo concluy\u00f3 el Tribunal, a \u00a0considerar que el elemento examinado en los laboratorios de Bristol \u00a0Myers de Colombia es el mismo que entreg\u00f3 C\u00c9SAR MERCADO \u00a0al m\u00e9dico tratante y los mismos por virtud de los cuales se \u00a0dio inicio a la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
T\u00e9ngase \u00a0en cuenta al respecto, que el informe preliminar realizado por HELIO \u00a0TULIO GUTI\u00c9RREZ \u00c1LVAREZ sobre el producto Sprycel \u00a0tabletas de 50 mg fue aportado por la Fiscal\u00eda General como \u00a0evidencia No. 2, y en \u00e9l consta que \u00abel \u00a0envase, tapa, etiqueta, caja marcaci\u00f3n, textos, impresos, \u00a0distribuci\u00f3n de colores corresponden al producto importado \u00a0excepto su contenido\u00bb21. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0igual modo, obra la comunicaci\u00f3n enviada a la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n por parte de \u00e9ste testigo en la \u00a0cual \u00a0consign\u00f3 que \u00abla \u00a0muestra relacionada en el caso del producto sprycel tabletas x 50 mg. \u00a0Lote 9\u00aa4703D, fue enviada al fabricante Bristol Myers Squibb \u00a0Company Mount Vernon Indiana, Estados Unidos de Am\u00e9rica, para \u00a0realizar los an\u00e1lisis F\u00edsico Qu\u00edmicos \u00a0pertinentes en la investigaci\u00f3n\u00bb22. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a este conjunto de pruebas el Tribunal acertadamente concluye que el \u00a0frasco contentivo de la droga que recibi\u00f3 el paciente fue el \u00a0mismo que entreg\u00f3 al m\u00e9dico \u00c1lvaro Calder\u00f3n \u00a0y que este remiti\u00f3 a Bristol, que all\u00ed se revis\u00f3, \u00a0sin que el recurrente describa una situaci\u00f3n particular que \u00a0permita inferir que el producto tuvo alguna suerte de alteraci\u00f3n, \u00a0que afectara la autenticidad de los elementos aducidos a la \u00a0actuaci\u00f3n, es decir, que hubieren sido mutados al punto de \u00a0poder predicar errores trascendentes en relaci\u00f3n con el tema \u00a0objeto de censura. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, el cargo no prospera. \u00a0<\/p>\n
Cargo \u00a0tercero: La nulidad por violaci\u00f3n al principio de motivaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Estado social de derecho tiene como uno de los elementos de control, \u00a0racionalidad y legitimidad democr\u00e1tica del juez el deber de \u00a0motivar las resoluciones judiciales. La motivaci\u00f3n de la \u00a0decisi\u00f3n judicial satisface dos condiciones internas del \u00a0proceso. En primer lugar, es una herramienta para el adecuado \u00a0ejercicio del derecho de defensa del imputado o acusado y dem\u00e1s \u00a0intervinientes, y, en segundo t\u00e9rmino, facilita el control por \u00a0parte de instancias superiores en virtud de los recursos. Desde una \u00a0perspectiva externa, la motivaci\u00f3n de la decisi\u00f3n \u00a0judicial es condici\u00f3n necesaria para predicar su racionalidad, \u00a0y garantizar, de paso, que la resoluci\u00f3n no sea producto del \u00a0capricho del juzgador. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0motivaci\u00f3n encuentra su fundamento democr\u00e1tico en el \u00a0respeto a la voluntad del pueblo, que se manifiesta a trav\u00e9s \u00a0de sus representantes, en la producci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de \u00a0la ley. Es uno de los par\u00e1metros de la legitimaci\u00f3n \u00a0interna o jur\u00eddica de la decisi\u00f3n, as\u00ed como de \u00a0la externa o democr\u00e1tica. En efecto, \u00abla falta de \u00a0motivaci\u00f3n de las providencias judiciales interfiere en el \u00a0car\u00e1cter de funci\u00f3n p\u00fablica que la Constituci\u00f3n \u00a0le asigna a la administraci\u00f3n de justicia (art. 228, C.P.) y, \u00a0al mismo tiempo, afecta el derecho de toda persona al debido \u00a0proceso\u00bb23. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el caso en estudio resulta oportuno recordar que la jurisprudencia de \u00a0la Sala ha se\u00f1alado que \u00a0quien alega una nulidad debe \u00a0identificar la clase de irregularidad sustancial, indicar si se trata \u00a0de un vicio de estructura o garant\u00eda, presentar los \u00a0fundamentos f\u00e1cticos, indicar los preceptos que considera \u00a0afectados, argumentar la raz\u00f3n de su quebranto; y, finalmente, \u00a0especificar el momento procesal \u00a0a partir de la cual se gener\u00f3 \u00a0la irregularidad. \u00a0<\/p>\n
Debe \u00a0tenerse en cuenta, as\u00ed mismo, que en materia de nulidades \u00a0rigen una serie de principios que deben ser atendidos si se quiere \u00a0que la nulidad prospere. Estos son: i) \u00a0el de taxatividad que implica que s\u00f3lo se puede nulitar un \u00a0proceso conforme a las causales estipuladas en la ley; ii) \u00a0el principio de trascendencia que obliga a la declaratoria de nulidad \u00a0s\u00f3lo cuando se afecten garant\u00edas fundamentales o las \u00a0bases fundamentales \u00a0del proceso; iii) \u00a0las ritualidades tienen una determinada finalidad y \u00a0si a pesar de la \u00a0irregularidad el acto cumpli\u00f3 la finalidad no podr\u00e1 \u00a0decretarse su invalidez \u2014principio de instrumentalidad de las \u00a0formas; iv) \u00a0la convalidaci\u00f3n significa que la irregularidad debe ser \u00a0reclamada por el perjudicado en forma y tiempo oportuno, siempre que \u00a0no trasgredan sus garant\u00edas fundamentales; v) \u00a0el principio de residualidad dispone que la nulidad procede cuando no \u00a0haya otra manera de corregir la irregularidad; y vi) \u00a0que la persona que solicite la nulidad no haya dado lugar a la \u00a0irregularidad. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0existencia de nulidad por falta de motivaci\u00f3n requiere \u00a0demostrar la \u00a0presencia de uno cualquiera de los siguientes vicios: i) \u00a0que el fallo carece totalmente de motivaci\u00f3n; ii) \u00a0que siendo motivado, es dil\u00f3gico o ambivalente; iii) \u00a0que su motivaci\u00f3n es incompleta; o iv) \u00a0que la motivaci\u00f3n es aparente o sof\u00edstica (CSJ SP, 18 \u00a0de jul. de 2007, rad. 26255). \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, es necesario precisar que en el presente caso la \u00a0irregularidad no se present\u00f3, pues el Tribunal Superior \u00a0efectivamente motiv\u00f3 la decisi\u00f3n con respecto a lo \u00a0establecido en el art\u00edculo 306 del C\u00f3digo Penal sobre \u00a0usurpaci\u00f3n de derechos de propiedad industrial y derechos de \u00a0obtentores de variedades vegetales, como lo confirma los siguientes \u00a0segmentos de su fallo: \u00a0<\/p>\n
\u00abSe \u00a0encuentra probado en el proceso que el se\u00f1or ALEXANDER JAVIER \u00a0ORTEGA HERN\u00c1NDEZ, es representante de la empresa DOSALEX E.U. \u00a0constituida con un capital de dos millones de pesos, dedicada a la \u00a0compra y suministro de medicamentos para tratamiento de enfermedades \u00a0catastr\u00f3ficas (cuarto nivel). Igualmente, se estableci\u00f3 \u00a0que dicha empresa funciona en un sector de la ciudad (residencial) en \u00a0una casa de familia en la cual no se encuentra absolutamente ning\u00fan \u00a0elemento que permita concluir que ah\u00ed funcione un negocio de \u00a0esa naturaleza, tal como refrigeradores para la conservaci\u00f3n \u00a0de la droga, personal administrativo, etc. No fue posible aducir \u00a0facturas de compra de los medicamentos que adquir\u00eda y quienes \u00a0eran sus proveedores. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0m\u00e1s, seg\u00fan las declaraciones de renta de la empresa que \u00a0fueron introducidas al juicio se tiene que entre el 2008 y 2009, las \u00a0finanzas de DOSALEX se dispararon, sus ingresos operacionales para el \u00a02009 fueron de $615.000.000,oo, costo operacional de ventas de 189 \u00a0millones de pesos. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0puede ser casualidad entonces que esa prosperidad coincida con el \u00a0suministro a UMBRAL ONCOLOGICO. Veamos: Dijo bajo juramento en la \u00a0audiencia de juicio oral la Dra. ADRIANA DEL PILAR GOMEZ MURILLO, \u00a0Gerente de Asuntos Regulatorios de Bristol, que al hacer la \u00a0preparaci\u00f3n de toda la informaci\u00f3n que deb\u00eda \u00a0suministrar al INVIMA, verific\u00f3 con el \u00e1rea \u00a0correspondiente al interior de la compa\u00f1\u00eda que tipo de \u00a0relaci\u00f3n ten\u00eda con BRISTOL la empresa involucrada, y se \u00a0le confirm\u00f3 que la IPS \u00a0UMBRAL \u00a0ONCOLOGICO de Monter\u00eda era cliente de la compa\u00f1\u00eda \u00a0desde enero de 2002 hasta marzo de 2008. Es claro entonces que a \u00a0parir de esa fecha el suministro de medicamentos lo ven\u00eda \u00a0haciendo DOSALEX E.U. y no hay que hacer un mayor esfuerzo mental \u00a0para inferir las razones del cambio de proveedor\u00bb24. \u00a0<\/p>\n
\u00abEst\u00e1 \u00a0acreditado en el presente caso que el se\u00f1or ALEXANDER JAVIER \u00a0ORTEGA HERNANDEZ, por intermedio de DOSALEX E.U. suministr\u00f3 a \u00a0la IPS UMBRAL ONCOLOGICO el medicamento SPRICEL 50mg, del laboratorio \u00a0BRISTOL, pues un paciente de nombre CESAR MERCADO SANCHEZ, quien \u00a0ven\u00eda siendo tratado por el Dr. ALVARO CALDERON y le hab\u00eda \u00a0formulado dicho medicamento al tener noticias de que se trataba de \u00a0una droga con muchas propiedades para la enfermedad que padec\u00eda, \u00a0LEUCEMIA MIELOIDE CRONICA, tal como se desprende del testimonio \u00a0rendido por el galeno en el juicio oral\u00bb25. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00abAhora, \u00a0en relaci\u00f3n con el tipo penal descrito en el Art. 306, es \u00a0claro que ampara otro bien jur\u00eddico, cual es El Orden \u00a0Econ\u00f3mico Social, de tal suerte que para que se configure la \u00a0conducta se requiere que la fiscal\u00eda demuestre la existencia \u00a0del registro o notoriedad de la marca, seg\u00fan lo ha expresado \u00a0la Honorable Corte Suprema de Justicia\u00bb2. \u00a0<\/p>\n
\u00abEn \u00a0el presente caso la fiscal\u00eda cumpli\u00f3 con esa tarea, al \u00a0punto que fue objeto de estipulaci\u00f3n probatoria en la \u00a0audiencia preparatoria \u00a0“…la \u00a0existencia jur\u00eddica del laboratorio BRISTOL MEYERS SQUIBB DE \u00a0COLOMBIA S.A.; el registro del medicamento SPRYCEL como marca \u00a0perteneciente al laboratorio mencionado y su registro sanitario ante \u00a0el INVIMA (\u2026)”26. \u00a0<\/p>\n
\u00abLuego \u00a0entonces, cuando el procesado en forma fraudulenta suministra a la \u00a0IPS UMBRAL ONCOLOGICO, medicamento con el nombre de SPRYCEL, siendo \u00a0aut\u00e9ntico el envase, rotulo, marca y presentaci\u00f3n, pero \u00a0que su contenido es otro medicamento, ajust\u00f3 su comportamiento \u00a0a la descripci\u00f3n t\u00edpica prevista en el Art. 306 del \u00a0C\u00f3digo Penal, con lo cual, sin justa causa y estando en \u00a0condiciones de dirigir su conducta en forma diferente, en forma \u00a0dolosa, con plena conciencia de la antijuridicidad vulner\u00f3 el \u00a0bien jur\u00eddico tutelado por el Estado. As\u00ed pues, nos \u00a0encontramos frente a un concurso heterog\u00e9neo de conductas \u00a0punibles, realizadas a t\u00edtulo de dolo\u00bb27. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0anteriores referencias de la sentencia, entre otras, evidencian que \u00a0la decisi\u00f3n fue debidamente argumentada en lo atinente a la \u00a0usurpaci\u00f3n de los derechos de propiedad industrial \u00a0y derechos de obtentores de variedades vegetales, \u00a0en consecuencia no se re\u00fane la exigencia de que la sentencia \u00a0 carezca de manera total de motivaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, la sentencia describe el comportamiento, realiza la \u00a0respectiva adecuaci\u00f3n t\u00edpica y se ocupa de los temas de \u00a0la antijuridicidad \u00a0y realiza el respectivo juicio de reproche. \u00a0Tampoco encuentra la Sala que la motivaci\u00f3n permita su \u00a0interpretaci\u00f3n en m\u00e1s de un sentido o que contenga \u00a0argumentos falsos o que sea incompleta. \u00a0<\/p>\n
Conforme \u00a0con lo precedente y contrario a lo solicitado por el demandante, no \u00a0se casar\u00e1 por este cargo la sentencia condenatoria dictada en \u00a0contra de los procesados. Se procede, entonces, a estudiar los otros \u00a0cargos. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, LA \u00a0CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACI\u00d3N PENAL, \u00a0administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por \u00a0autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. \u00a0NO CASAR \u00a0el fallo impugnado con fundamento en la demanda formulada por el \u00a0defensor del acusado ALEXANDER JAVIER ORTEGA HERN\u00c1NDEZ, por lo \u00a0anotado en la motivaci\u00f3n de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. \u00a0REMITIR \u00a0la actuaci\u00f3n al Tribunal de origen para que proceda de \u00a0conformidad con lo aqu\u00ed resuelto. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0esta decisi\u00f3n no proceden recursos. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0ALBERTO CASTRO CABALLERO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0381 y 382 del cuaderno del Tribunal Superior de Monter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 241 y siguientes del cuaderno No.1. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 316 y \u00a0siguientes, ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 403 y siguientes del cuaderno No. 1 \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 407 y \u00a0siguientes ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 9 y siguientes del cuaderno de la Corte. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 40 y siguientes ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0448 del cuaderno del Tribunal Superior. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 444 del cuaderno del Tribunal Superior. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0436, cuaderno del Tribunal Superior. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0436, ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0434, ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0434, ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0413 del cuaderno del Tribunal Superior. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0413 del cuaderno del Tribunal Superior. \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Decreto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0677 de 1995, art\u00edculo 2\u00b0. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ley \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01122 de 2007, art\u00edculo 32. \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0363, ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 19 feb. 2009, rad. 30598. \u00a0<\/p>\n
20 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP-12229, 31 ago. 2016, rad. 43916. \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0115, ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
22 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a096, ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
23 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Corte Constitucional, Sent. T – 589 de 2010. \u00a0<\/p>\n
24 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 369, ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
25 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0368, ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
26 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 359, ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
27 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 359, ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 SP5287-2018 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0No. 48610 \u00a0 (Aprobado \u00a0acta No.400) \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D. C., cinco (05) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). \u00a0 Resuelve \u00a0la Corte el recurso extraordinario de casaci\u00f3n interpuesto por \u00a0el defensor del acusado ALEXANDER JAVIER ORTEGA HERN\u00c1NDEZ, \u00a0contra el […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[27],"tags":[],"class_list":["post-37529","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37529","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=37529"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37529\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=37529"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=37529"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=37529"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}