\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO HERN\u00c1NDEZ \u00a0BARBOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
SP4903-2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a047385 \u00a0<\/p>\n
Aprobado \u00a0Acta No. 382 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). \u00a0<\/p>\n
VISTOS: \u00a0<\/p>\n
Resuelve \u00a0la Sala el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por los defensores \u00a0de SERGIO \u00a0MANUEL HERN\u00c1NDEZ GAMARRA, AMPARO \u00c1LVAREZ DE FRANCO y \u00a0\u00c9DGAR DE JES\u00daS MATEUS HERN\u00c1NDEZ. \u00a0<\/p>\n
HECHOS: \u00a0<\/p>\n
En el a\u00f1o \u00a02004, el Fondo de Vivienda de Inter\u00e9s Social y Reforma Urbana \u00a0Distrital (Corvivienda) representado legalmente por AMPARO \u00a0\u00c1LVAREZ DE FRANCO, \u00a0suscribi\u00f3 con la Universidad de Cartagena, \u00a0instituci\u00f3n del orden departamental de la cual era rector \u00a0SERGIO \u00a0MANUEL HERN\u00c1NDEZ GAMARRA, \u00a0el contrato interadministrativo n\u00famero 002-2004 por un valor \u00a0inicial de $1.221.213.420, y una adici\u00f3n de $1.000.000.000, \u00a0para la construcci\u00f3n de 84 viviendas a fin de reubicar \u00a0familias afectadas de la tercera etapa de la Urbanizaci\u00f3n \u00a0Nueva Granada. \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0mismo a\u00f1o, el Establecimiento P\u00fablico Ambiental (EPA) \u00a0del orden municipal, dirigido por \u00c9DGAR \u00a0MATEUS HERN\u00c1NDEZ, \u00a0suscribi\u00f3 con la misma universidad, representada por el doctor \u00a0HERN\u00c1NDEZ GAMARRA los contratos interadministrativos 08-2004, \u00a009-2004 y 010-2004 para: (i) La revegetaci\u00f3n del Cerro de La \u00a0Popa por $200.000.000, (ii) La mitigaci\u00f3n ambiental del \u00a0proceso de clausura y post clausura del relleno ambiental Henequ\u00e9n \u00a0por $500.000.000 y (iii) La ejecuci\u00f3n de obras civiles de \u00a0drenajes pluviales de los callejones pocitos \u2013 sapitos del \u00a0Barrio La Popa, por $500.000. \u00a0<\/p>\n
Tales \u00a0acuerdos fueron cancelados el 29 y 30 de diciembre de 2004 y 4 de \u00a0enero de 2005. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0referidos contratos podr\u00edan quebrantar las reglas de \u00a0contrataci\u00f3n establecidas en la Ley 80 de 1993 (art\u00edculo \u00a024), en cuanto no hac\u00edan parte del objeto misional del \u00a0referido ente de educaci\u00f3n superior (Ley 30 de 1992). \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES PROCESALES: \u00a0<\/p>\n
Abierta \u00a0la instrucci\u00f3n el 12 de febrero de 2007, la Fiscal\u00eda \u00a0vincul\u00f3 mediante diligencia de indagatoria a SERGIO \u00a0MANUEL HERN\u00c1NDEZ GAMARRA, \u00a0AMPARO \u00a0\u00c1LVAREZ DE FRANCO \u00a0y \u00c9DGAR \u00a0MATEUS HERN\u00c1NDEZ. \u00a0<\/p>\n
Clausurada \u00a0la investigaci\u00f3n, el sumario fue calificado el 2 de diciembre \u00a0de 2009 con resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n en contra de los \u00a0procesados, como probables autores del concurso homog\u00e9neo \u00a0sucesivo de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos. \u00a0<\/p>\n
Impugnada \u00a0la calificaci\u00f3n por los defensores, la Unidad de Fiscal\u00eda \u00a0Delegada ante el Tribunal de Bogot\u00e1 la confirm\u00f3 \u00a0mediante prove\u00eddo del 13 de julio de 2011. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0juicio lo adelant\u00f3 el Juzgado 3 Penal del Circuito de \u00a0Cartagena, despacho que una vez surtida la fase del juicio, el 23 de \u00a0abril de 2014 profiri\u00f3 fallo condenando a HERN\u00c1NDEZ \u00a0GAMARRA, \u00c1LVAREZ \u00a0DE FRANCO y MATEUS \u00a0HERN\u00c1NDEZ a \u00a0las penas de 5 a\u00f1os de prisi\u00f3n, multa por 64 salarios \u00a0m\u00ednimos legales mensuales y 70 meses de inhabilitaci\u00f3n \u00a0de derechos y funciones p\u00fablicas como autores de los delitos \u00a0objeto de acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Les fue concedida la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0defensa apel\u00f3 ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de \u00a0Cartagena, a trav\u00e9s de la sentencia recurrida en casaci\u00f3n, \u00a0dictada el 3 de junio de 2015, lo confirm\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Admitidas \u00a0las demandas y surtido el respectivo traslado al Ministerio P\u00fablico, \u00a0la Procuradora Tercera Delegada para la Casaci\u00f3n Penal rindi\u00f3 \u00a0su concepto. \u00a0<\/p>\n
LAS DEMANDAS: \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Demanda \u00a0presentada en nombre de SERGIO MANUEL HERN\u00c1NDEZ GAMARRA. \u00a0<\/p>\n
Consta \u00a0de dos cargos: \u00a0<\/p>\n
Primero. \u00a0Violaci\u00f3n directa por indebida aplicaci\u00f3n del art\u00edculo \u00a0410 del C\u00f3digo Penal y falta de aplicaci\u00f3n de los \u00a0art\u00edculos 57 y 93 de la Ley 30 de 1992. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0defensor plante\u00f3 que las universidades, al celebrar contratos \u00a0interadministrativos, no se rigen por las reglas de la contrataci\u00f3n \u00a0p\u00fablica (Ley 80 de 1993), sino por las normas del derecho \u00a0privado. \u00a0<\/p>\n
Aduce \u00a0que los falladores consideraron que el r\u00e9gimen especial de \u00a0contrataci\u00f3n se aplica a las universidades cuando son \u00a0contratantes y su objeto tiene relaci\u00f3n con su misi\u00f3n o \u00a0en \u00e1reas del conocimiento, cuando en su criterio, dicho \u00a0r\u00e9gimen no establece excepciones y por tanto es aplicable \u00a0cuando las universidades act\u00faen como contratantes o \u00a0contratistas. \u00a0<\/p>\n
A partir \u00a0de esa comprensi\u00f3n, en el fallo censurado no se aplic\u00f3 \u00a0el art\u00edculo 93 de la Ley 30 de 1992 y se tuvo en cuenta \u00a0indebidamente la Ley 80 de 1993. Tal yerro condujo a que se exigiera \u00a0el cumplimiento del requisito de selecci\u00f3n objetiva del \u00a0contratista, el cual es ajeno al derecho privado. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0contratos interadministrativos s\u00ed se relacionan con el objeto \u00a0misional de la universidad, en cuanto son parte de la expansi\u00f3n \u00a0de sus servicios a la comunidad, cuya venta no es solo un derecho \u00a0sino un deber, como fue reconocido por la Corte Constitucional en \u00a0sentencia C-547 de 1994 al examinar el art\u00edculo 6 literal g) \u00a0de la Ley 30 de 1992 al se\u00f1alar que la educaci\u00f3n \u00a0superior y sus instituciones tienen como objetivo la promoci\u00f3n \u00a0de la unidad nacional, la descentralizaci\u00f3n, la integraci\u00f3n \u00a0regional, la cooperaci\u00f3n institucional con miras a que las \u00a0diversas zonas del pa\u00eds dispongan de los recursos humanos y \u00a0tecnolog\u00edas apropiadas para atender sus necesidades, de modo \u00a0que su actividad no est\u00e1 circunscrita \u00fanicamente a la \u00a0formaci\u00f3n de conocimiento y la investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0contratos de construcci\u00f3n de viviendas, revegetaci\u00f3n \u00a0del Cerro La Popa, mitigaci\u00f3n ambiental, clausura del relleno \u00a0sanitario Henequen y las obras pluviales de los callejones los \u00a0pocitos \u2013 sapitos en el Barrio La Popa, ten\u00edan inter\u00e9s \u00a0comunitario en los que se aporta experiencia y se enmarcaron dentro \u00a0de la misi\u00f3n de la Universidad de Cartagena, motivo por el \u00a0cual no se reg\u00edan por la Ley 80 de 1993, sino por el art\u00edculo \u00a093 de la Ley 30 de 1992 y en raz\u00f3n de ello, fue aplicado \u00a0indebidamente el art\u00edculo 410 del C\u00f3digo Penal, es \u00a0decir, la conducta investigada es at\u00edpica y, entonces, se \u00a0impone casar el fallo de condena para, en su lugar, absolver a SERGIO \u00a0MANUEL HERN\u00c1NDEZ GAMARRA. \u00a0<\/p>\n
Segundo. Violaci\u00f3n \u00a0directa por indebida aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 410 del \u00a0C\u00f3digo Penal y falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo \u00a024 de la Ley 80 de 1993. \u00a0<\/p>\n
Adujo el \u00a0censor que si en el fallo atacado se dijo que los contratos \u00a0interadministrativos celebrados por la Universidad de Cartagena se \u00a0rigen por el derecho privado, ha debido concluir que no es aplicable \u00a0la Ley 80 de 1993, y por tal raz\u00f3n, para cuando se \u00a0suscribieron los acuerdos motivo de esta investigaci\u00f3n, no era \u00a0necesario cumplir el requisito de la selecci\u00f3n objetiva. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0todo, se cumplieron las exigencias de la Ley 80 de 1993, en cuanto a \u00a0lo dispuesto en el art\u00edculo 24 literal c) que se\u00f1ala \u00a0que los contratistas deben ser escogidos a trav\u00e9s de \u00a0licitaci\u00f3n o concurso de m\u00e9ritos, salvo si se trata de \u00a0contratos interadministrativos, con excepci\u00f3n del contrato de \u00a0seguro. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0norma que refirmaba la posibilidad de suscribir sin mayores \u00a0solemnidades contratos interadministrativos, que fue derogada por el \u00a0art\u00edculo 32 de la Ley 1150 de 2007, estaba vigente para cuando \u00a0fueron suscritos los contratos que dieron lugar a este proceso. En \u00a0esa l\u00ednea, el Consejo de Estado, en providencia del 17 de \u00a0octubre de 1995, se\u00f1al\u00f3 que salvo los de empr\u00e9stito, \u00a0los contratos entre autoridades p\u00fablicas, se sujetan a los \u00a0requisitos y formalidades dispuestas para la contrataci\u00f3n \u00a0entre particulares. \u00a0<\/p>\n
Conforme \u00a0a lo anterior, el demandante consider\u00f3 que los falladores \u00a0aplicaron de manera indebida el art\u00edculo 410 del C\u00f3digo \u00a0Penal, al no tener en cuenta la excepci\u00f3n que para la \u00a0contrataci\u00f3n estatal rige respecto de los contratos de las \u00a0universidades, de manera que es necesario casar el fallo de condena \u00a0y, en su lugar, proferir sentencia absolutoria en favor de su \u00a0asistido. \u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Demanda \u00a0presentada en nombre de AMPARO \u00c1LVAREZ DE FRANCO. \u00a0<\/p>\n
Consta de dos reproches. \u00a0<\/p>\n
Primer \u00a0cargo. Violaci\u00f3n indirecta de la ley por falso juicio de \u00a0existencia por omisi\u00f3n de pruebas. \u00a0<\/p>\n
Sostiene \u00a0que en el fallo impugnado no fueron apreciados varios medios de \u00a0convicci\u00f3n de descargo, tales como la decisi\u00f3n por \u00a0medio de la cual la Procuradur\u00eda archiv\u00f3 la \u00a0investigaci\u00f3n disciplinaria por los mismos hechos, tampoco el \u00a0acta del Consejo Directivo No. 004-2004, la declaraci\u00f3n del \u00a0abogado Mariano Garrido Garc\u00eda de la Universidad de Cartagena, \u00a0el an\u00e1lisis de conveniencia y oportunidad para la reubicaci\u00f3n \u00a0de las familias de la urbanizaci\u00f3n Nueva Granada, la \u00a0declaraci\u00f3n del ingeniero Gustavo Gonz\u00e1lez, coordinador \u00a0del convenio interadministrativo, la declaraci\u00f3n de \u00c1ngela \u00a0Quintana Saavedra y el informe del CTI No. 388962 del 11 de marzo de \u00a02008. \u00a0<\/p>\n
Luego de \u00a0analizar las pruebas que echa de menos, plantea que al omitir su \u00a0ponderaci\u00f3n, los falladores dieron por acreditado el proceder \u00a0doloso de su representada, sin tener en cuenta que se trata de medios \u00a0probatorios orientados a brindar exculpaciones en favor de AMPARO \u00a0\u00c1LVAREZ, \u00a0raz\u00f3n por la cual es necesario casar el fallo de condena para, \u00a0en su lugar, absolverla. \u00a0<\/p>\n
Segundo. \u00a0Violaci\u00f3n indirecta de la ley por falso raciocinio. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala \u00a0que los falladores erraron al apreciar la indagatoria de AMPARO \u00a0\u00c1LVAREZ, \u00a0la declaraci\u00f3n de Gloria Malo Fern\u00e1ndez y el contenido \u00a0del portafolio de servicios de la facultad de ingenier\u00eda de la \u00a0Universidad de Cartagena, pruebas que dan cuenta de la promoci\u00f3n \u00a0de obras de infraestructura vial, vivienda, hospitalaria, el\u00e9ctrica, \u00a0ambiental y tecnol\u00f3gica en todo el pa\u00eds por parte de \u00a0dicho centro educativo. \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s \u00a0de ponderar tales medios de convicci\u00f3n, consider\u00f3 que \u00a0su representada actu\u00f3 convencida de que su comportamiento se \u00a0encontraba ajustado a derecho, en cuanto se trat\u00f3 de una \u00a0negociaci\u00f3n p\u00fablica bajo la asesor\u00eda de Gloria \u00a0Malo Fern\u00e1ndez, abogada con mucho conocimiento de la materia, \u00a0quien le asegur\u00f3 que se trataba de una contrataci\u00f3n \u00a0v\u00e1lida conforme a las leyes de la \u00e9poca y el portafolio \u00a0de servicios distribuido por la Universidad de Cartagena, que daba \u00a0cuenta de contratos similares con otros entes municipales y \u00a0departamentales. \u00a0<\/p>\n
Con base \u00a0en lo anterior, plante\u00f3 que AMPARO \u00c1LVAREZ no actu\u00f3 \u00a0con dolo al suscribir el contrato interadministrativo con la \u00a0Universidad de Cartagena, raz\u00f3n por la cual es procedente la \u00a0casaci\u00f3n del fallo de condena para, en su lugar, dictar \u00a0sentencia de absoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.- \u00a0Demanda presentada en nombre de \u00c9DGAR DE JES\u00daS MATEUS \u00a0HERN\u00c1NDEZ. \u00a0<\/p>\n
Contiene \u00a0tres censuras. \u00a0<\/p>\n
Primer cargo. Nulidad por \u00a0motivaci\u00f3n incompleta e indebida respuesta a alegatos de \u00a0defensa. \u00a0<\/p>\n
Inicialmente \u00a0el recurrente se\u00f1al\u00f3 que de conformidad con los \u00a0art\u00edculos 13 de la Ley 600 de 2000 y 29 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica, las decisiones judiciales deben contar con adecuada \u00a0motivaci\u00f3n, de la cual carecen las providencias adoptadas en \u00a0este tr\u00e1mite, comenzando por la resoluci\u00f3n de \u00a0acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Si bien \u00a0la Fiscal\u00eda consider\u00f3 ilegal la contrataci\u00f3n, la \u00a0defensa asumi\u00f3 que MATEUS \u00a0HERN\u00c1NDEZ \u00a0actu\u00f3 de buena fe, pues nunca autoriz\u00f3 a la Universidad \u00a0de Cartagena para subcontratar y si a ello procedi\u00f3, eso \u00a0sucedi\u00f3 cuando ya se hab\u00eda desvinculado. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Fiscal\u00eda no consigui\u00f3 a trav\u00e9s de las pruebas \u00a0recaudadas arribar a la certeza acerca de que su representado tuviera \u00a0conocimiento de la ilegalidad de los contratos al momento se \u00a0suscribirlos, es decir, no se demostr\u00f3 su intenci\u00f3n \u00a0dolosa y tanto menos su culpabilidad, situaci\u00f3n por la cual la \u00a0defensa orient\u00f3 su labor a demostrar la buena fe del acusado, \u00a0en orden a acreditar un error de tipo que ya sea invencible o \u00a0vencible, conllevaba su absoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0asesora jur\u00eddica Gloria Malo Fern\u00e1ndez era conocida \u00a0como una persona transparente, a la cual la Universidad de Cartagena \u00a0le ofrec\u00eda precios bajos, todo lo cual llev\u00f3 a \u00c9DGAR \u00a0MATEUS \u00a0a no dudar de la legalidad de los referidos contratos. Con relaci\u00f3n \u00a0a la subcontrataci\u00f3n que adelant\u00f3 la Universidad de \u00a0Cartagena, el acusado no conoc\u00eda de tales contratos pues ya no \u00a0dirig\u00eda el \u00a0Establecimiento P\u00fablico Ambiental (EPA), entendiendo que dicha \u00a0instituci\u00f3n de educaci\u00f3n superior no pod\u00eda \u00a0subcontratar. \u00a0<\/p>\n
Si MATEUS \u00a0HERN\u00c1NDEZ \u00a0no acudi\u00f3 a la licitaci\u00f3n p\u00fablica fue porque \u00a0SERGIO \u00a0HERN\u00c1NDEZ GAMARRA, \u00a0as\u00ed como la oficina jur\u00eddica de la Universidad de \u00a0Cartagena le informaron que se pod\u00edan suscribir tales \u00a0contratos interadministrativos por encontrarse dentro del portafolio \u00a0de servicios, caso en el cual debi\u00f3 la Fiscal\u00eda \u00a0demostrar que actu\u00f3 dolosamente, es decir, que sab\u00eda de \u00a0la ilegalidad de sus conductas. \u00a0<\/p>\n
Con la \u00a0declaraci\u00f3n de la asesora Gloria Malo Fern\u00e1ndez la \u00a0defensa acredit\u00f3 que la Universidad de Cartagena estaba en \u00a0capacidad de cumplir directamente con el objeto de los contratos. \u00a0<\/p>\n
De otra \u00a0parte, el casacionista manifest\u00f3 que la Fiscal\u00eda nunca \u00a0respondi\u00f3 los planteamientos de la defensa, especialmente en \u00a0cuanto se refiere a reconocer que \u00c9DGAR \u00a0MATEUS \u00a0actu\u00f3 de buena fe amparado por un error de tipo. Por el \u00a0contrario, siempre fue analizada la responsabilidad del rector de \u00a0dicha universidad y partir de ello se hizo extensiva a los gerentes \u00a0del EPA y CORVIVIENDA, sin una adecuada motivaci\u00f3n en la cual \u00a0se echan de menos los medios de prueba orientados a descartar la \u00a0buena fe y el error del procesado. Adem\u00e1s no se prob\u00f3 \u00a0el dolo. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0pruebas documentales y testimoniales no fueron analizadas por los \u00a0juzgadores y tampoco se tuvo en cuenta que muchas entidades p\u00fablicas \u00a0hab\u00edan contratado de la misma forma, es decir, tal proceder \u00a0era legal, la universidad pod\u00eda contratar proyectos de \u00a0salubridad p\u00fablica y para las subcontrataciones ulteriores ya \u00a0\u00c9DGAR \u00a0DE JES\u00daS MATEUS \u00a0no regentaba el Establecimiento P\u00fablico Ambiental (EPA). \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0indic\u00f3 que interpuso recurso de reposici\u00f3n y \u00a0subsidiario de apelaci\u00f3n contra la calificaci\u00f3n, pero \u00a0la Fiscal\u00eda no dio respuestas adecuadas. La Unidad Delegada \u00a0ante el Tribunal no decret\u00f3 la nulidad de la actuaci\u00f3n \u00a0y se limit\u00f3 a confirmar la acusaci\u00f3n diciendo que \u00a0estaba demostrado que la conducta se adecuaba al art\u00edculo 410 \u00a0del C\u00f3digo Penal, sin indicar el material probatorio que as\u00ed \u00a0lo probaba. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, \u00a0al solicitar la nulidad por indebida motivaci\u00f3n ante los \u00a0jueces de primera y segunda instancia no recibi\u00f3 adecuada \u00a0respuesta, de manera que fue recortado el derecho a la segunda \u00a0instancia, pues el Tribunal no estuvo en condiciones de analizar \u00a0todos sus planteamientos encaminados a acreditar la inocencia de su \u00a0asistido o la aplicaci\u00f3n del principio in \u00a0dubio pro reo. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0fueron aplicados los art\u00edculos 13 y 398-4 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal al exigir que la acusaci\u00f3n debe ser clara \u00a0y completa para no afectar el debido proceso ni el derecho de \u00a0defensa. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0motivaci\u00f3n de los fallos de primera y segunda instancia, que \u00a0conforman una unidad, es incompleta, pues si bien se ocuparon de lo \u00a0objetivo o material, olvidaron acreditar el dolo y la culpabilidad, \u00a0m\u00e1xime si no se tuvieron en cuenta las pruebas que demostraban \u00a0c\u00f3mo \u00c9DGAR MATEUS actu\u00f3 convencido de la \u00a0legalidad de los contratos, as\u00ed como de la capacidad de la \u00a0Universidad de Cartagena para realizarlos. \u00a0<\/p>\n
A partir \u00a0de lo anterior, el defensor solicit\u00f3 a la Sala decretar la \u00a0nulidad de lo actuado desde la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Segundo. \u00a0Nulidad por violaciones al debido proceso y al derecho de \u00a0contradicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0juicio el procesado expuso su tesis defensiva, la cual no fue \u00a0apreciada. No se tuvo en cuenta que para cuando se realizaron las \u00a0subcontrataciones, su asistido ya no representaba el EPA, tampoco fue \u00a0reconocido que actu\u00f3 bajo error, no se atendi\u00f3 que la \u00a0universidad realiz\u00f3 muchos contratos similares y no fue \u00a0apreciada la declaraci\u00f3n de la asesora jur\u00eddica Gloria \u00a0Malo, con mayor raz\u00f3n si los objetos acordados se cumplieron. \u00a0<\/p>\n
Insisti\u00f3 \u00a0en que en el fallo de primer grado no se dio respuesta a los \u00a0planteamientos de la defensa y se conden\u00f3 con apreciaciones \u00a0gen\u00e9ricas y repetitivas que no permitieron reconocer que el \u00a0acusado actu\u00f3 bajo un error invencible, pues en su condici\u00f3n \u00a0de bi\u00f3logo marino no estaba llamado a superar los \u00a0conocimientos jur\u00eddicos de la asesora Gloria Malo, es decir, \u00a0actu\u00f3 de buena fe. En el fallo \u00fanicamente se hace \u00a0referencia a \u00c9DGAR MATEUS en 4 oportunidades. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0el Tribunal reconoci\u00f3 circunstancias en favor del acusado, \u00a0pero a su vez se\u00f1al\u00f3 que no son suficientes para \u00a0exculparlo, en cuanto se especializ\u00f3 en administraci\u00f3n \u00a0de empresas, sin explicar por qu\u00e9 deb\u00eda descartar el \u00a0concepto jur\u00eddico de la asesora. Tampoco se dijo en el fallo \u00a0por qu\u00e9 la Universidad de Cartagena no contaba con la \u00a0infraestructura necesaria para ejecutar los contratos que suscribi\u00f3. \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0sentencia de segundo grado se dio tratamiento unificado a los 3 \u00a0procesados, sin ponderar que tienen diferente situaci\u00f3n \u00a0objetiva y subjetiva y que los alegatos incluidos en el memorial de \u00a0defensa no fueron apreciados, por ejemplo, lo expuesto por la doctora \u00a0Gloria Malo, Federico Ochoa, Javier Mouthon Bello, Jos\u00e9 \u00c1ngel \u00a0Garc\u00eda, Ignacio Covo y Luis G\u00f3mez. \u00a0<\/p>\n
Con base \u00a0en lo anterior, el recurrente solicit\u00f3 a la Sala casar el \u00a0fallo para, en su lugar, declarar la nulidad de lo actuado a partir \u00a0de la calificaci\u00f3n de primer grado, inclusive y se rehaga la \u00a0actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tercer \u00a0cargo. Violaci\u00f3n indirecta de la ley por falsos juicios de \u00a0existencia, identidad y raciocinio. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0defensor consider\u00f3 vulnerada la presunci\u00f3n de inocencia \u00a0de su representado, en cuanto no fueron aplicados los numerales 10 y \u00a012 del art\u00edculo 32 de la Ley 599 de 2000, a partir de lo cual \u00a0el Tribunal concluy\u00f3 que para evadir las exigencias de la Ley \u00a080 de 1993 se aplic\u00f3 la Ley 30 de 1992 y entendi\u00f3 que \u00a0la Universidad de Cartagena no pod\u00eda contratar obras de \u00a0ingenier\u00eda civil por ser ajenas a su labor misional educativa, \u00a0motivo por el cual debi\u00f3 subcontratar la ejecuci\u00f3n de \u00a0las obras con varias empresas de ingenieros. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0autorizaci\u00f3n para realizar los contratos fue recibida por \u00a0\u00c9DGAR MATEUS \u2013quien no era abogado\u2014 de la junta \u00a0directiva, conformada por el alcalde que era abogado y el gobernador \u00a0que tambi\u00e9n ten\u00eda tal profesi\u00f3n, adem\u00e1s \u00a0cont\u00f3 con el concepto jur\u00eddico de la asesora de la \u00a0entidad Gloria Malo Fern\u00e1ndez, de manera que no puede tenerse \u00a0su proceder como doloso pues no debi\u00f3 conocer la ilegalidad de \u00a0los contratos a partir de la ausencia de capacidad log\u00edstica y \u00a0de infraestructura de la Universidad de Cartagena. Los trabajos \u00a0fueron realizados por terceros. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0panorama anterior permite advertir que se equivocaron los falladores \u00a0al no reconocer que MATEUS HERN\u00c1NDEZ actu\u00f3 de buena fe, \u00a0convencido de la legalidad de su comportamiento, m\u00e1xime si as\u00ed \u00a0lo se\u00f1alaba el concepto de su asesora, sin que importe para \u00a0ello que se trate de un mal ejemplo para otros gerentes. Si el tema \u00a0no es f\u00e1cil para los abogados, generaba una mayor dificultad \u00a0para su asistido, especialista en administraci\u00f3n de empresas, \u00a0m\u00e1xime si el Tribunal en el fallo de condena debi\u00f3 \u00a0consultar jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte \u00a0Constitucional acerca de que las universidades como contratantes \u00a0pueden acogerse a la ley civil, no as\u00ed cuando act\u00faan \u00a0como contratistas. \u00a0<\/p>\n
El tema \u00a0de los contratos interadministrativos es muy complejo, as\u00ed \u00a0como el objeto misional de las universidades y las leyes que deben \u00a0ser aplicadas a la subcontrataci\u00f3n. Fue por ello que el juez \u00a0de primer grado se\u00f1al\u00f3 que la incapacidad de la \u00a0Universidad de Cartagena no era legal sino log\u00edstica por la \u00a0dif\u00edcil situaci\u00f3n econ\u00f3mica por la que \u00a0atravesaba, todo lo cual denota que eran temas desconocidos por un \u00a0administrador de empresas. \u00a0<\/p>\n
No se le \u00a0pod\u00eda exigir a su asistido que al saber de la dif\u00edcil \u00a0situaci\u00f3n econ\u00f3mica de la Universidad de Cartagena, \u00a0deb\u00eda representarse l\u00f3gicamente que las obras ser\u00edan \u00a0realizadas a trav\u00e9s de subcontrataci\u00f3n con terceros. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0razonamientos de los falladores no se compadecen con las reglas de la \u00a0sana cr\u00edtica y debi\u00f3 aplicarse el principio in \u00a0dubio pro reo, \u00a0ya que no se acredit\u00f3 una conducta dolosa o culposa de su \u00a0representado. \u00a0<\/p>\n
No se \u00a0tuvo en cuenta la indagatoria de \u00c9DGAR MATEUS, ni el \u00a0portafolio de servicios de la Universidad de Cartagena, tampoco los \u00a0testigos de defensa, as\u00ed como los contratos y subcontratos que \u00a0obran en el expediente. No fue ponderada la decisi\u00f3n de \u00a0archivo que por estos mismos hechos profiri\u00f3 la Procuradur\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n en favor del acusado, medios de prueba \u00a0con los cuales se demuestra que actu\u00f3 con la convicci\u00f3n \u00a0errada e invencible de que con su proceder no incurr\u00eda en \u00a0delito alguno. \u00a0<\/p>\n
Con base \u00a0en lo anterior, el defensor solicit\u00f3 a la Sala casar el fallo \u00a0atacado para, en su lugar, absolver a \u00c9DGAR MATEUS HERN\u00c1NDEZ. \u00a0<\/p>\n
CONCEPTO DEL MINISTERIO \u00a0P\u00daBLICO: \u00a0<\/p>\n
Preliminarmente \u00a0la Delegada se\u00f1al\u00f3 que como una de las mayores fuentes \u00a0de corrupci\u00f3n en el funcionamiento del Estado est\u00e1 \u00a0constituida por la actividad contractual, el legislador expidi\u00f3 \u00a0la Ley 80 de 1993 para establecer las reglas y principios que rigen \u00a0la contrataci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0art\u00edculo 69 de la Constituci\u00f3n se garantiz\u00f3 la \u00a0autonom\u00eda universitaria. En los art\u00edculos 57 y 93 de la \u00a0Ley 30 de 1992 se incluy\u00f3 un r\u00e9gimen especial para las \u00a0universidades del Estado sobre su naturaleza jur\u00eddica y el \u00a0r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n y control fiscal, siempre que \u00a0se trate de cumplir las pol\u00edticas y planeaci\u00f3n del \u00a0sector educativo o el cumplimiento de sus funciones misionales \u00a0establecidas legal y constitucionalmente, entre otras normas, en el \u00a0art\u00edculo 6 de la Ley 30 de 1992. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Respecto \u00a0del primer \u00a0cargo \u00a0de la demanda presentada en nombre de SERGIO MANUEL HERN\u00c1NDEZ \u00a0GAMARRA, que coincide con los planteamientos de la allegada por el \u00a0defensor de \u00c9DGAR DE JES\u00daS MATEUS HERN\u00c1NDEZ, la \u00a0Procuradora Tercera Delegada se\u00f1al\u00f3 que con relaci\u00f3n \u00a0a la nulidad por falta de motivaci\u00f3n del fallo atacado, no le \u00a0asiste raz\u00f3n al demandante, pues desde la resoluci\u00f3n de \u00a0acusaci\u00f3n del 2 de diciembre de 2009, la Fiscal\u00eda \u00a0relacion\u00f3 las pruebas aportadas con el informe 330451 del 22 \u00a0de mayo de 2006, rendido por la Asociaci\u00f3n Colombiana de \u00a0Ingenieros Cap\u00edtulo Bol\u00edvar, en el cual se refieren las \u00a0irregularidades en los contratos suscritos entre la Universidad de \u00a0Cartagena, el Establecimiento P\u00fablico Ambiental y CORVIVIENDA. \u00a0<\/p>\n
All\u00ed \u00a0aparecen los contratos con su valor inicial y adici\u00f3n, as\u00ed \u00a0como su cancelaci\u00f3n a finales de 2004 y principio de 2005. \u00a0Tambi\u00e9n, los informes de interventor\u00eda y certificados \u00a0de existencia y representaci\u00f3n de las mencionadas empresas. \u00a0<\/p>\n
Igualmente figura el \u00a0subcontrato de la Universidad de Cartagena con Construcciones y \u00a0Distribuciones Global Ltda para la construcci\u00f3n de las 84 \u00a0viviendas en orden a ubicar las familias afectadas de la tercera \u00a0etapa de la Urbanizaci\u00f3n Nueva Granada de Cartagena. Tambi\u00e9n \u00a0el realizado por tal universidad con Barraza Ingenier\u00eda & \u00a0C\u00eda Ltda para acabados de las 84 casas. \u00a0<\/p>\n
Aparece \u00a0el contrato de consultor\u00eda entre la Universidad de Cartagena y \u00a0la Sociedad de Servicios de Ingenier\u00eda S.A. Y otros, entre \u00a0dicho ente educativo superior y el contratista Marco Fidel Su\u00e1rez \u00a0Vega, as\u00ed como con el contratista Wilder Enrique Quesada \u00a0Turizo. \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0acusaci\u00f3n se relacion\u00f3 la declaraci\u00f3n rendida \u00a0por la Ingeniera al servicio de la Universidad de Cartagena \u00c1ngela \u00a0Consuelo Quintana Saavedra y por el Ingeniero Felipe Incer Covo. \u00a0Tambi\u00e9n se encuentra documentaci\u00f3n aportada por Luis \u00a0Ren\u00e9 Real Hern\u00e1ndez de la Sociedad de Servicios de \u00a0Ingenier\u00eda S.A., un resumen de los alegatos de los defensores \u00a0y el correspondiente an\u00e1lisis del caso. \u00a0<\/p>\n
Dicha \u00a0decisi\u00f3n fue impugnada por el defensor de \u00c9DGAR MATEUS \u00a0y el 13 de julio de 2011 la Unidad de Fiscal\u00eda Delegada ante \u00a0el Tribunal de Bogot\u00e1 la confirm\u00f3, pronunci\u00e1ndose \u00a0sobre los motivos de disenso al encontrar demostrada la existencia \u00a0del hecho, tanto en su aspecto f\u00e1ctico como subjetivo y la \u00a0responsabilidad de los acusados por celebrar contratos con violaci\u00f3n \u00a0de los requisitos legales, especialmente porque no se tuvo en cuenta \u00a0el principio de selecci\u00f3n objetiva al contratar con la \u00a0Universidad de Cartagena sin tener en cuenta otras entidades y \u00a0permitir la subcontrataci\u00f3n, adem\u00e1s de que las obras \u00a0acordadas no se encontraban dentro de sus funciones. \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0acusaci\u00f3n de primer grado se dijo que SERGIO H\u00c9RNANDEZ \u00a0GAMARRA no pod\u00eda excusarse aduciendo que exist\u00edan otros \u00a0contratos suscritos por el Establecimiento P\u00fablico Ambiental \u00a0con la Universidad de Cartagena o que el concepto de Gloria Malo era \u00a0obligatorio, pues como rector ten\u00eda deberes in \u00a0vigilando \u00a0e in \u00a0eligendo, \u00a0m\u00e1xime si la delegaci\u00f3n no exime de responsabilidad al \u00a0delegante, es decir, se trat\u00f3 de una ignorancia deliberada. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0en los fallos de primera y segunda instancia se advierte que el \u00a0Tribunal en sentencia del 3 de junio de 2015 relacion\u00f3 cada \u00a0uno de los contratos celebrados, estableci\u00f3 el marco normativo \u00a0que regula los procesos contractuales de las universidades p\u00fablicas \u00a0en la Ley 30 de 1993, se apoy\u00f3 en jurisprudencia \u00a0constitucional y analiz\u00f3 el alcance de los contratos \u00a0interadministrativos trat\u00e1ndose de dichos establecimientos de \u00a0educaci\u00f3n superior, as\u00ed como el error de tipo en el \u00a0delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal dio respuesta a los planteamientos del demandante y se\u00f1al\u00f3 \u00a0por qu\u00e9 no se configuraba dicho error, dado el desprecio por \u00a0las normas que se ocupan de la materia. \u00a0<\/p>\n
Ahora, la absoluci\u00f3n \u00a0proferida por la Procuradur\u00eda corresponde al ejercicio \u00a0aut\u00f3nomo de su funci\u00f3n disciplinaria, sin que tenga \u00a0incidencia en la acci\u00f3n penal aqu\u00ed ejercitada. Adem\u00e1s \u00a0de que si no fue mencionado un testigo o alg\u00fan documento, ello \u00a0no significa que los jueces no se hayan ocupado de los motivos de \u00a0disentimiento planteados por la defensa. \u00a0<\/p>\n
Si los \u00a0sentenciadores concluyeron que la Ley 30 de 1992 \u00fanicamente \u00a0era aplicable a las actividades propias y el giro ordinario de las \u00a0funciones de la Universidad, es claro que los contratos motivo de \u00a0este expediente estaban fuera de dicho \u00e1mbito, como lo ha \u00a0reconocido la Sala en otras ocasiones, de manera que no se afect\u00f3 \u00a0de manera alguna la motivaci\u00f3n de las decisiones cuestionadas \u00a0ni se vulner\u00f3 el derecho a la defensa de los acusados. \u00a0<\/p>\n
Los cargos examinados deben \u00a0ser desestimados. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Con \u00a0relaci\u00f3n al tercer \u00a0cargo \u00a0de la demanda presentada en nombre de \u00c9DGAR DE JES\u00daS \u00a0MATEUS HERN\u00c1NDEZ, similar a los cargos \u00a0primero y segundo \u00a0de la allegada por AMPARO \u00c1LVAREZ DE FRANCO, la Delegada de la \u00a0Procuradur\u00eda expres\u00f3 que la Fiscal\u00eda centr\u00f3 \u00a0la acusaci\u00f3n en demostrar que los contratos \u00a0interadministrativos entre el EPA, CORVIVIENDA y la Universidad de \u00a0Cartagena, no ten\u00edan relaci\u00f3n \u00a0con la docencia o \u00a0programas ofrecidos por dicha universidad, ni se ocupaban del \u00a0bienestar, actividades art\u00edsticas, cient\u00edficas, \u00a0t\u00e9cnicas o tecnol\u00f3gicas, de consultor\u00edas o \u00a0interventor\u00edas como para considerarlos una extensi\u00f3n \u00a0del r\u00e9gimen especial que gobierna las universidades p\u00fablicas. \u00a0<\/p>\n
Como los \u00a0defensores ensayaron demostrar que MATEUS HERN\u00c1NDEZ y \u00c1LVAREZ \u00a0DE FRANCO actuaron bajo error invencible de tipo, se\u00f1ala la \u00a0Delegada que ello no se acredit\u00f3, pues les era exigible un \u00a0conocimiento ajustado a la materia, pero al momento de celebrar los \u00a0contratos, a pesar de saber de la restricci\u00f3n normativa, los \u00a0firmaron. \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0actualidad la recriminaci\u00f3n de las conductas antijur\u00eddicas \u00a0no se satisface con el simple conocimiento personal o la actitud \u00a0interna del individuo, se tiene en cuenta su mundo intelectual, su \u00a0nivel educativo y social, para luego agregar su voluntad de ejecutar \u00a0algo intencionalmente. En este caso se tiene que se trataba de \u00a0grandes sumas de dinero. Uno de los contratos super\u00f3 los dos \u00a0mil millones de pesos, lo cual demandaba de quienes los suscrib\u00edan \u00a0especial atenci\u00f3n as\u00ed no fueran abogados, m\u00e1xime \u00a0si hab\u00eda unos controles fiscales m\u00ednimos, objetos \u00a0ajenos a las labores de la universidad, que no contaba con \u00a0infraestructura para ejercitarlos, de donde se pod\u00eda concluir \u00a0que el prop\u00f3sito fue eludir el r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n \u00a0estatal, como en efecto ocurri\u00f3, todo lo cual prueba el actuar \u00a0doloso de los acusados. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, como directores \u00a0de EPA y CORVIVIENDA estaban familiarizados con la contrataci\u00f3n \u00a0p\u00fablica y privada, de manera que ten\u00edan un conocimiento \u00a0superior al de un ciudadano, es decir, su proceder no corresponde a \u00a0un error vencible y por el contrario, demuestra desprecio por las \u00a0reglas y principios que salvaguardan la administraci\u00f3n \u00a0p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Si en \u00a0verdad ten\u00edan incertidumbre sobre la legalidad de la \u00a0contrataci\u00f3n, debieron abstenerse de realizarla, pues una vez \u00a0decidieron suscribir los contratos no pod\u00edan alegar como causa \u00a0exculpatoria la propia intencionalidad de actuar contrario a la \u00a0norma. \u00a0<\/p>\n
El cargo debe ser desestimado. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Respecto \u00a0del segundo \u00a0cargo \u00a0de la demanda presentada en nombre de MANUEL HERN\u00c1NDEZ \u00a0GAMARRA, la Delegada consider\u00f3 que no asiste raz\u00f3n al \u00a0demandante al considerar que las leyes de contrataci\u00f3n \u00a0permiten a las universidades celebrar contratos como los que dieron \u00a0lugar a este proceso, pues el principio de selecci\u00f3n objetiva \u00a0supone que la escogencia del contratista no puede estar determinada \u00a0por v\u00ednculos de inter\u00e9s, afecto o consideraciones de \u00a0orden personal, en cuanto debe fundarse en la propuesta m\u00e1s \u00a0favorable a la administraci\u00f3n, con criterios de transparencia \u00a0e imparcialidad, mediante t\u00e9rminos precisos y detallados en \u00a0los pliegos de condiciones. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 24-1 literal c) de la Ley 80 de 1993, derogado por el \u00a0art\u00edculo 32 de la Ley 1150 de 2007, permit\u00eda la \u00a0contrataci\u00f3n directa cuando se tratara de contratos \u00a0interadministrativos, siempre que tuvieran relaci\u00f3n con el \u00a0objeto propio de la entidad, en este caso de la Universidad de \u00a0Cartagena, motivo por el cual los contratos aqu\u00ed cuestionados \u00a0no pod\u00edan realizarse de manera directa por no corresponder a \u00a0las actividades propias de dicho centro de educaci\u00f3n superior. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE: \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0Demanda presentada en nombre de SERGIO MANUEL HERN\u00c1NDEZ \u00a0GAMARRA. \u00a0<\/p>\n
Primer \u00a0cargo. Violaci\u00f3n \u00a0directa por indebida aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 410 del \u00a0C\u00f3digo Penal y falta de aplicaci\u00f3n de los art\u00edculos \u00a057 y 93 de la Ley 30 de 1992. \u00a0<\/p>\n
En el cargo esencialmente se \u00a0sostiene que la indebida aplicaci\u00f3n de la Ley surge de no \u00a0aplicar la Ley 30 de 1992 que el \u00e1mbito de la autonom\u00eda \u00a0universitaria le concede una amplia prerrogativa a las universidades \u00a0p\u00fablicas para contratar. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0contextualizar el tema, es necesario se\u00f1alar, como lo ha \u00a0precisado la Sala1, \u00a0que el Estado realiza sus funciones principalmente a trav\u00e9s de \u00a0los actos administrativos, la contrataci\u00f3n p\u00fablica y \u00a0los convenios interadministrativos. Estos actos tienen en com\u00fan \u00a0que est\u00e1n al servicio del inter\u00e9s general y por lo \u00a0tanto, de conformidad con el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n, \u00a0se desarrollan conforme a los principios de imparcialidad, igualdad, \u00a0moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad y publicidad. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, los contratos de la administraci\u00f3n difieren de los \u00a0convenios interadministrativos, en el sentido de que en los primeros \u00a0los intereses y prop\u00f3sitos de las partes pueden verse como \u00a0opuestos, mientras que en el convenio interadministrativo las \u00a0finalidades por satisfacer son comunes a los involucrados y tienen un \u00a0marcado perfil dirigido a realizar el inter\u00e9s general. \u00a0<\/p>\n
Precisamente \u00a0la regla de competitividad y la definici\u00f3n de convenio \u00a0interadministrativo contenida en el art\u00edculo 95 de la Ley 489 \u00a0de 1998, permite trazar diferencias entre convenios y contratos \u00a0interadministrativos. Seg\u00fan tal legislaci\u00f3n, \u201clas \u00a0entidades p\u00fablicas\u00a0pueden \u00a0asociarse\u00a0con \u00a0el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o \u00a0de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante \u00a0la celebraci\u00f3n de\u00a0convenios \u00a0interadministrativos\u201d, \u00a0objetivo \u00a0que es distinto al de los contratos de la administraci\u00f3n, que \u00a0por regla general se refieren a modalidades de adquisici\u00f3n de \u00a0bienes o servicios, que es precisamente el objeto principal de \u00a0regulaci\u00f3n de la Ley 80 de 1993. \u00a0Como \u00a0se comprende, se trata de una distinci\u00f3n por la materia. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0diferencia tiene incidencia en el procedimiento que se debe emplear \u00a0para adoptar la decisi\u00f3n administrativa: el convenio \u00a0interadministrativo puede suscribirse directamente, en cuanto se \u00a0trata de transferir o trasladar la \u201cfunci\u00f3n \u00a0administrativa\u201d \u00a0de \u00a0una instituci\u00f3n p\u00fablica a otra. En cambio, los \u00a0contratos se deben sujetar necesariamente al principio de \u00a0transparencia en la selecci\u00f3n y a la econom\u00eda de la \u00a0decisi\u00f3n, lo cual implica necesariamente la elaboraci\u00f3n \u00a0de t\u00e9rminos de referencia, la publicaci\u00f3n de pliegos de \u00a0condiciones y la invitaci\u00f3n a ofertar que concluye con la \u00a0selecci\u00f3n objetiva de la mejor propuesta, incluso trat\u00e1ndose \u00a0de contrataciones directas \u00a0(Art\u00edculo 24 de la Ley 80 de 1993 y Decreto 855 de 1994). \u00a0<\/p>\n
En ese \u00a0marco, se debe se\u00f1alar que en este asunto, seg\u00fan se \u00a0infiere del literal b) de las consideraciones de los denominados \u00a0\u201cConvenios \u00a0Interadministrativos\u201d \u00a0suscritos entre la Universidad de Cartagena y el Fondo de Vivienda de \u00a0Inter\u00e9s Social y Reforma Urbana Distrital (CORVIVIENDA); y \u00a0dicha entidad de educaci\u00f3n superior y el Establecimiento \u00a0P\u00fablico Ambiental (EPA), se trata no de convenios, sino de \u00a0\u201cContratos \u00a0Interadministrativos\u201d, \u00a0motivo por el cual su suscripci\u00f3n deb\u00eda sujetarse a las \u00a0reglas de la Ley 80 de 1993 por dos razones: la primera, porque la \u00a0universidad actuaba de la misma forma en que procede un particular, y \u00a0la segunda, porque la obra p\u00fablica es un objeto \u00a0del servicio p\u00fablico y no una funci\u00f3n \u00a0esencial del Estado. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto precis\u00f3 la Corporaci\u00f3n, en la SP del 8 de \u00a0junio de 2015, Rad. 38464, se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0art\u00edculo 93 de la Ley 30 de 1992, cuyo contenido sirvi\u00f3 \u00a0formalmente de fuente legal para la suscripci\u00f3n de los \u00a0contratos con prescindencia del r\u00e9gimen general de \u00a0contrataci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, \u00a0limita su aplicaci\u00f3n a los contratos que la universidad \u00a0celebre para el cumplimiento de sus funciones, es decir, para \u00a0aquellos que guardan relaci\u00f3n con objeto misional. Y el \u00a0art\u00edculo 120 ejusdem, que igualmente se cita como fuente \u00a0legal, no puede escapar a esta directriz normativa. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte, al analizar el \u00e1mbito de aplicabilidad del r\u00e9gimen \u00a0contractual privado de las universidades estatales, previsto en el \u00a0art\u00edculo 93 de la Ley 30 de 1992, ha sido enf\u00e1tica en \u00a0precisar que este r\u00e9gimen solo aplica para la contrataci\u00f3n \u00a0que debe cumplirse en desarrollo de su objeto misional, y que la \u00a0contrataci\u00f3n ajena a estos prop\u00f3sitos\u00a0se debe \u00a0someter al r\u00e9gimen general de contrataci\u00f3n previsto \u00a0para las entidades p\u00fablicas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, ni con fundamento en el principio de autonom\u00eda \u00a0universitaria ni en el r\u00e9gimen de derecho privado de \u00a0contrataci\u00f3n previsto para las universidades p\u00fablicas \u00a0en la Ley 30 de 1992, se justifica la omisi\u00f3n de las pautas de \u00a0contrataci\u00f3n previstas en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 855 \u00a0de 1994, pues la legislaci\u00f3n universitaria es excepcional y \u00a0contiene un dise\u00f1o especial dirigido a cumplir objetivos \u00a0misionales, por lo cual no se aplica a procesos contractuales en los \u00a0que participan otras entidades p\u00fablicas de diferente rango y \u00a0que se gobiernan por principios y pautas diferentes. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, la\u00a0autonom\u00eda \u00a0universitaria\u00a0se \u00a0ha entendido como una garant\u00eda para realizar la independencia \u00a0pol\u00edtica y administrativa de la\u00a0universidad \u00a0p\u00fablica\u00a0respecto \u00a0de factores externos. Esa idea se desarrolla en el art\u00edculo 69 \u00a0de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que dispone: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cLas \u00a0universidades podr\u00e1n darse sus directivas y regirse por sus \u00a0propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecer\u00e1 \u00a0un r\u00e9gimen especial para las universidades del Estado. El \u00a0Estado fortalecer\u00e1 la investigaci\u00f3n cient\u00edfica \u00a0en las universidades oficiales y privadas y ofrecer\u00e1 las \u00a0condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitar\u00e1 \u00a0mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las \u00a0personas aptas a la educaci\u00f3n superior.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0cl\u00e1usula ha sido interpretada por la Corte Constitucional en \u00a0la sentencia C 809 de 2002, en la cual indic\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta \u00a0Corporaci\u00f3n se ha pronunciado sobre el principio universal de \u00a0la autonom\u00eda universitaria, se\u00f1alando que ella \u00a0encuentra fundamento en \u201cla \u00a0necesidad\u00a0 de que el acceso a la formaci\u00f3n acad\u00e9mica \u00a0de las personas tenga lugar dentro de un clima libre de \u00a0interferencias del poder p\u00fablico tanto en el campo netamente \u00a0acad\u00e9mico como en la orientaci\u00f3n ideol\u00f3gica, o \u00a0en el manejo administrativo y financiero del ente educativo\u201d.\u00a0As\u00ed \u00a0mismo, ha se\u00f1alado que el sentido de la autonom\u00eda \u201cno \u00a0es otro que brindar a las universidades la discrecionalidad necesaria \u00a0para desarrollar el contenido acad\u00e9mico de acuerdo con las \u00a0m\u00faltiples capacidades creativas de aquellas, con el l\u00edmite \u00a0que encuentra dicha autonom\u00eda en el orden p\u00fablico, el \u00a0inter\u00e9s general y el bien com\u00fan. \u00a0La autonom\u00eda es, pues, connatural a la instituci\u00f3n \u00a0universitaria; pero siempre debe estar regida por criterios de \u00a0racionalidad que impiden que la universidad se desligue del orden \u00a0social justo.\u201d \u00a0<\/p>\n
En ese \u00a0contexto, el art\u00edculo 93 de la Ley 30 de 1992 se inscribe en \u00a0esa direcci\u00f3n al se\u00f1alar lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cSalvo \u00a0las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que \u00a0para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades \u00a0estatales u oficiales, se regir\u00e1n por las normas del derecho \u00a0privado y sus efectos estar\u00e1n sujetos a las normas civiles y \u00a0comerciales, seg\u00fan la naturaleza de los contratos.\u201d \u00a0<\/p>\n
De esos \u00a0enunciados se puede verificar que el principio de \u00a0autonom\u00eda \u00a0universitaria no se asimila al concepto de autarqu\u00eda, \u00a0entendido como nivel de autosuficiencia en el que la instituci\u00f3n \u00a0se excluye del sistema social. Por lo tanto, la autonom\u00eda \u00a0universitaria opera como un l\u00edmite de protecci\u00f3n a la \u00a0intervenci\u00f3n estatal en lo misional, y de all\u00ed su \u00a0capacidad de autogobierno y de libertad acad\u00e9mica. En lo \u00a0dem\u00e1s, la universidad no se puede sustraer a reglas como las \u00a0de la ley 80 de 1993, y m\u00e1s si en dichos procesos \u00a0contractuales interviene como realizadora de la obra p\u00fablica \u00a0de otros entes estatales. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tales razones no todos los contratos celebrados por las universidades \u00a0estatales se rigen por el derecho privado, sino \u00fanicamente \u00a0aquellos dispuestos, como lo precisa el citado art\u00edculo 93, \u00a0\u201cpara \u00a0el cumplimiento de sus funciones\u201d, \u00a0es \u00a0decir, los que guardan relaci\u00f3n con su objeto misional, o en \u00a0otros t\u00e9rminos, los que est\u00e1n relacionados con el \u00a0n\u00facleo de la autonom\u00eda universitaria y que garantizan \u00a0su independencia pol\u00edtica y administrativa. \u00a0<\/p>\n
Es m\u00e1s: \u00a0la autonom\u00eda universitaria y las potestades que se derivan de \u00a0dicha garant\u00eda tienen su mayor campo de aplicaci\u00f3n \u00a0cuando es la universidad la que act\u00faa como contratante o \u00a0cuando lidera el convenio interadministrativo, m\u00e1s no cuando \u00a0la instituci\u00f3n educativa act\u00faa en su condici\u00f3n \u00a0de \u201cejecutor \u00a0de la obra p\u00fablica\u201d \u00a0por cuenta de otra entidad, caso en el cual la solemnidad de la \u00a0contrataci\u00f3n se rige por las normas del derecho p\u00fablico \u00a0y en particular por las de la Ley 80 de 1993 y no por las de la Ley \u00a030 de 1992. \u00a0<\/p>\n
En ese \u00a0contexto la Corte constata en este caso que los contratos con el \u00a0Fondo de Vivienda de Inter\u00e9s Social y Reforma Urbana Distrital \u00a0y el Establecimiento P\u00fablico Ambiental para construir 84 \u00a0viviendas, la revegetaci\u00f3n del Cerro de La Popa, la mitigaci\u00f3n \u00a0ambiental del proceso de clausura y post clausura del relleno \u00a0ambiental Henequen y la ejecuci\u00f3n de obras civiles de drenajes \u00a0pluviales de los callejones pocitos \u2013 sapitos del Barrio La \u00a0Popa, no tienen relaci\u00f3n con los cometidos misionales del \u00a0establecimiento de educaci\u00f3n superior, de modo que no \u00a0corresponden a la noci\u00f3n conceptual de lo que se entiende por \u00a0autonom\u00eda \u00a0universitaria \u00a0y por lo mismo deb\u00edan \u00a0formarse de acuerdo con los principios y reglas de la Ley 80 de 1993 \u00a0y no por \u00a0normas especiales que tienen como prop\u00f3sito \u00a0garantizar la autonom\u00eda pol\u00edtica y administrativa de la \u00a0universidad, en los t\u00e9rminos que se han indicado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa medida, ni recurriendo al art\u00edculo 120 de la Ley 30 de \u00a01992, seg\u00fan el cual, \u201cLa \u00a0extensi\u00f3n comprende los programas de educaci\u00f3n \u00a0permanente, cursos, seminarios y dem\u00e1s programas destinados a \u00a0la difusi\u00f3n de los conocimientos, al intercambio de \u00a0experiencias, as\u00ed como las actividades de servicio tendientes \u00a0a procurar el bienestar general de la comunidad y la satisfacci\u00f3n \u00a0de las necesidades de la sociedad\u201d, \u00a0se \u00a0puede ignorar las reglas de la ley 80 de 1993 en tan espec\u00edficos \u00a0casos de contrataci\u00f3n como los que ahora analiza la Sala. Solo \u00a0desde una visi\u00f3n causal que le confiera una ductilidad \u00a0inusitada a la expresi\u00f3n \u201cactividades \u00a0de servicio tendientes a procurar el bienestar general de la \u00a0comunidad y la satisfacci\u00f3n de necesidades de la sociedad\u201d, \u00a0se \u00a0puede concluir que la universidad est\u00e1 exonerada de someterse \u00a0al r\u00e9gimen legal de contrataci\u00f3n p\u00fablica, pues \u00a0toda obra o acto puede quedar, seg\u00fan esa apreciaci\u00f3n \u00a0indefinida, vinculado causalmente al concepto de bienestar com\u00fan \u00a0o de necesidad general, que es todo y es nada, y que obviamente no se \u00a0compadece con la finalidad intr\u00ednseca del concepto \u00a0constitucional de autonom\u00eda universitaria. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que no pueden tener cabida en el concepto de autonom\u00eda \u00a0universitaria objetos como los ya mencionados, ajenos por completo a \u00a0las actividades propias del sentido misional de la Universidad de \u00a0Cartagena, como lo prueba el hecho de que \u00a0todas las labores pactadas debieron ser subcontratadas ante la \u00a0incapacidad t\u00e9cnica y log\u00edstica de la universidad para \u00a0realizarlas directamente (SP del 9 de julio de 2004, Rad. 37083). Eso \u00a0a la vez demuestra que la universidad se utiliz\u00f3 como \u00a0mecanismo para eludir las reglas establecidas en la Ley 80 de 1993 y \u00a0no para realizar los supremos fines misionales de la universidad \u00a0p\u00fablica. En otras palabras, con dicha forma de contrataci\u00f3n \u00a0se pretendi\u00f3 extender veladamente un sistema contractual \u00a0excepcional y especialmente dise\u00f1ado para garantizar la \u00a0autonom\u00eda universitaria a otras entidades estatales \u00a0oficiales \u00a0respecto de las cuales no es predicable tal principio ni el sistema \u00a0de contrataci\u00f3n inmanente a esta finalidad. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tales razones la Corte considera que al amparo de la Ley 30 de 1992, \u00a0en los contratos aqu\u00ed cuestionados se advierte un inter\u00e9s \u00a0en dar visos de legalidad a un proceder manifiestamente contrario a \u00a0la normativa general que regula la contrataci\u00f3n estatal, en el \u00a0que la Universidad de Cartagena se limita a desempe\u00f1ar una \u00a0labor de intermediaci\u00f3n entre dichos entes p\u00fablicos y \u00a0las personas jur\u00eddicas y naturales que finalmente realizaron \u00a0las obras contratadas, todo con el evidente prop\u00f3sito de \u00a0eludir el r\u00e9gimen previsto en la Ley 80 de 1993. \u00a0<\/p>\n
Prueba de \u00a0que era conocida la innegable sujeci\u00f3n a dicha legislaci\u00f3n \u00a0a los contratos interadministrativos motivo de este proceso, es que \u00a0en sus cl\u00e1usulas se estableci\u00f3 expresamente que las \u00a0controversias contractuales \u201cse \u00a0solucionar\u00e1n con la aplicaci\u00f3n de los mecanismos de \u00a0soluci\u00f3n previstos por el cap\u00edtulo VIII de la Ley 80 de \u00a01993, art\u00edculos 68 y subsiguientes\u201d, \u00a0lo cual descarta cualquier error o desconocimiento por parte del \u00a0doctor y rector HERN\u00c1NDEZ \u00a0GAMARRA. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0cargo, por lo tanto, no est\u00e1 llamado a prosperar. \u00a0<\/p>\n
Segundo. Violaci\u00f3n \u00a0directa por indebida aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 410 del \u00a0C\u00f3digo Penal y falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo \u00a024 de la Ley 80 de 1993. \u00a0<\/p>\n
Como en \u00a0este reproche el demandante adujo que el doctor HERN\u00c1NDEZ \u00a0GAMARRA \u00a0cumpli\u00f3 las exigencias de la Ley 80 de 1993, que en su \u00a0art\u00edculo 24 literal c) dispone que los contratistas deb\u00edan \u00a0ser escogidos a trav\u00e9s de licitaci\u00f3n o concurso de \u00a0m\u00e9ritos, salvo si se trataba de contratos \u00a0interadministrativos, con excepci\u00f3n del contrato de seguro, \u00a0advierte la Corte que se trata de una alegaci\u00f3n sof\u00edstica, \u00a0en el entendido de que tal como se dilucid\u00f3 al analizar el \u00a0primer cargo, si los objetos acordados no correspond\u00edan al \u00a0cometido misional inherente a la Universidad de Cartagena, ten\u00edan \u00a0que regirse rigurosamente por las reglas generales establecidas en \u00a0dicha legislaci\u00f3n y no por las salvedades contenidas en la \u00a0misma. \u00a0<\/p>\n
A\u00fan \u00a0m\u00e1s, como lo ha se\u00f1alado la Sala en otras oportunidades \u00a0(SP del 9 de julio de 2004, Rad. 37083 y 29726 del 30 de noviembre de \u00a02017), desde el punto de vista objetivo no hay lugar a dudas de que \u00a0este tipo de procesos contractuales se rige por la Ley 80 de 1993. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0aceptar hipot\u00e9ticamente que el procesado obr\u00f3 llevado \u00a0por el convencimiento de que la normatividad aplicable era la \u00a0contenida en la Ley 30 de 1992, la conclusi\u00f3n sobre el \u00a0concurso de los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal ser\u00eda \u00a0la misma, porque la aplicaci\u00f3n de este r\u00e9gimen no lo \u00a0exoneraba del deber de ajustar el proceso contractual a los \u00a0principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, \u00a0celeridad, imparcialidad y publicidad, inherentes a la funci\u00f3n \u00a0administrativa por mandato del art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica, ni lo autorizaba a suscribir acuerdos que no estaba \u00a0en condiciones de cumplir, orientados \u00fanicamente a conseguir \u00a0que entidades p\u00fablicas se sustrajeran del acatamiento del \u00a0r\u00e9gimen de contrataci\u00f3n estatal. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0cargo no prospera. \u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0Demanda presentada en nombre de AMPARO \u00c1LVAREZ DE FRANCO. \u00a0<\/p>\n
Primer cargo. Violaci\u00f3n \u00a0indirecta de la ley por falso juicio de existencia por omisi\u00f3n \u00a0de pruebas. \u00a0<\/p>\n
Como el \u00a0recurrente adujo que en el fallo de condena no fue apreciada la \u00a0decisi\u00f3n de la Procuradur\u00eda por medio de la cual se \u00a0archiv\u00f3 la investigaci\u00f3n que por los mismos hechos \u00a0adelant\u00f3 contra su asistida, advierte la Corte que dado el \u00a0car\u00e1cter aut\u00f3nomo e independiente que tiene la acci\u00f3n \u00a0disciplinaria respecto de la acci\u00f3n penal, ninguna incidencia \u00a0podr\u00eda tener tal pronunciamiento en la sentencia cuestionada, \u00a0m\u00e1xime si a pesar de corresponder ambas al derecho \u00a0sancionatorio, tienen prop\u00f3sitos, finalidades y \u00e1mbitos \u00a0de protecci\u00f3n de sus normas sustancialmente diferentes. \u00a0<\/p>\n
Lo que se \u00a0demostr\u00f3 en este caso fue que desbordando la legislaci\u00f3n \u00a0dispuesta en materia de contrataci\u00f3n estatal, la directora del \u00a0Fondo de Vivienda de Inter\u00e9s Social y Reforma Urbana Distrital \u00a0(Corvivienda) AMPARO \u00a0\u00c1LVAREZ DE FRANCO \u00a0suscribi\u00f3 un contrato interadministrativo con la Universidad \u00a0de Cartagena, sin sujetarse a los lineamientos de la Ley 80 de 1993, \u00a0para la construcci\u00f3n de 84 viviendas a fin de reubicar \u00a0familias afectadas de la tercera etapa de la Urbanizaci\u00f3n \u00a0Nueva Granada por un valor inicial de $1.221.213.420 y una adici\u00f3n \u00a0de $1.000.000.000, labores que fueron subcontratadas por la \u00a0universidad con empresas de ingenier\u00eda y construcci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Dado que \u00a0el defensor tambi\u00e9n adujo que no se ponderaron otros medios de \u00a0convicci\u00f3n, tales como el acta del Consejo Directivo No. \u00a0004-2004, la declaraci\u00f3n del abogado Mariano Garrido Garc\u00eda \u00a0de la Universidad de Cartagena, el an\u00e1lisis de conveniencia y \u00a0oportunidad para la reubicaci\u00f3n de las familias de la \u00a0urbanizaci\u00f3n Nueva Granada, la declaraci\u00f3n del \u00a0ingeniero Gustavo Gonz\u00e1lez en calidad de coordinador del \u00a0contrato interadministrativo, la declaraci\u00f3n de \u00c1ngela \u00a0Quintana Saavedra y el informe del CTI No. 388962 del 11 de marzo de \u00a02008, con las cuales consider\u00f3 que se acreditaba que su \u00a0representada no actu\u00f3 dolosamente, encuentra la Sala que tales \u00a0pruebas no tienen la virtud pretendida por el demandante. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, de una parte, los referidos medios probatorios no conducen a \u00a0demostrar que lo convenido entre la entidad dirigida por la acusada y \u00a0la Universidad de Cartagena se encontrara exceptuado de las reglas \u00a0definidas en la Ley 80 de 1993 o dentro de los supuestos normativos \u00a0establecidos en la Ley 30 de 1992, pues resulta ostensible que el \u00a0objeto, esto es, la construcci\u00f3n de 84 viviendas a fin de \u00a0reubicar familias afectadas de la tercera etapa de la Urbanizaci\u00f3n \u00a0Nueva Granada, no estaba vinculado con los prop\u00f3sitos \u00a0misionales de dicho centro de educaci\u00f3n superior, como para \u00a0regirse por las disposiciones del derecho privado2, \u00a0en orden a garantizar la autonom\u00eda universitaria. \u00a0<\/p>\n
Y de \u00a0otra, es evidente que con el pretexto de ejecutar un convenio con un \u00a0ente universitario, que desde luego carec\u00eda de capacidad \u00a0administrativa, econ\u00f3mica, t\u00e9cnica y log\u00edstica \u00a0para llevar a cabo lo acordado con CORVIVIENDA, debi\u00f3 \u00a0subcontratar la realizaci\u00f3n de las obras, desempe\u00f1ando \u00a0una simple y llana condici\u00f3n de intermediaci\u00f3n entre \u00a0tal entidad p\u00fablica y las empresas privadas que finalmente \u00a0realizaron las obras contratadas, se soslay\u00f3 la aplicaci\u00f3n \u00a0de la Ley 80 de 1993, sin que se advierta de qu\u00e9 manera las \u00a0citadas pruebas tienen vocaci\u00f3n de acreditar la alegada \u00a0ausencia de dolo en la acusada, con mayor raz\u00f3n si las normas \u00a0que se ocupan de exceptuar la aplicaci\u00f3n de la citada \u00a0legislaci\u00f3n en materia de contrataci\u00f3n para las \u00a0universidades estatales son lo suficientemente claras al estar \u00a0circunscritas, seg\u00fan lo dispone el art\u00edculo 93 de la \u00a0Ley 30 de 1992, a los contratos celebrados \u201cpara \u00a0el cumplimiento de sus funciones\u201d, \u00a0es \u00a0decir, los que guardan relaci\u00f3n con su objeto misional. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0aun aceptando en gracia de discusi\u00f3n que la universidad \u00a0tuviese la facultad de celebrar contratos por fuera del r\u00e9gimen \u00a0de la Ley 80 de 1993 -tesis que se defiende equivocadamente con un \u00a0concepto de autonom\u00eda que se confunde con el de autarqu\u00eda \u00a0universitaria, o de poder total o de autosuficiencia, que es \u00a0distinto\u2014, la exonerada de dichos requisitos ser\u00eda la \u00a0universidad y no la entidad p\u00fablica que concurri\u00f3 al \u00a0convenio, la cual en todo caso y siempre, debe sujetarse a las reglas \u00a0de la Ley 80 de 1993, por ser esta la competente para iniciar el \u00a0tr\u00e1mite y la garante de la legalidad del proceso contractual \u00a0(Art. 30 de la Ley 80 de 1993). \u00a0<\/p>\n
El \u00a0cargo no prospera. \u00a0<\/p>\n
Segundo. Violaci\u00f3n \u00a0indirecta de la ley por falso raciocinio. \u00a0<\/p>\n
Como el \u00a0impugnante indic\u00f3 que los falladores erraron al apreciar la \u00a0indagatoria de AMPARO \u00a0\u00c1LVAREZ, \u00a0lo declarado por Gloria Malo Fern\u00e1ndez y el contenido del \u00a0portafolio de servicios de la facultad de ingenier\u00eda de la \u00a0Universidad de Cartagena, pruebas que dan cuenta de que su \u00a0representada actu\u00f3 convencida de estar procediendo conforme a \u00a0derecho, reitera la Corte3, \u00a0que el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0exige en todos los casos ajustar el proceso contractual a los \u00a0principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, \u00a0celeridad, imparcialidad y publicidad, inherentes a la funci\u00f3n \u00a0administrativa, de modo que la acusada no pod\u00eda suscribir y \u00a0ejecutar el contrato interadministrativo con la Universidad de \u00a0Cartagena por fuera del r\u00e9gimen previsto en la Ley 80 de 1993. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte, como lo se\u00f1al\u00f3 en la CSJ SP del 30 de noviembre \u00a0de 2017, Rad. 29726, advirti\u00f3 que en casos como el que se \u00a0estudia, la configuraci\u00f3n del tipo objetivo no est\u00e1 en \u00a0discusi\u00f3n. En estos eventos, lo se\u00f1al\u00f3 con total \u00a0convicci\u00f3n, la contrataci\u00f3n se rige por las reglas de \u00a0la Ley 80 de 1993. \u00a0<\/p>\n
Ha \u00a0aceptado, s\u00ed, que es posible incurrir en error en la selecci\u00f3n \u00a0del sistema contractual, pero es igualmente claro que al contrario de \u00a0la configuraci\u00f3n del tipo objetivo que corresponde a l\u00edneas \u00a0de car\u00e1cter general, el error como elemento que incide \u00a0negativamente en la configuraci\u00f3n del tipo subjetivo se debe \u00a0analizar a partir de las particularidades del autor y de las \u00a0concretas condiciones en que se materializa el tipo objetivo, por lo \u00a0cual en no todos los casos, por parecidos que sean, se puede aceptar \u00a0la cl\u00e1usula de ausencia de responsabilidad, simplemente porque \u00a0en otros casos se hayan tratado casos con aparente similitud. \u00a0<\/p>\n
Tales \u00a0singularidades permiten precisamente destacar que por su formaci\u00f3n \u00a0profesional de abogada, AMPARO \u00a0\u00c1LVAREZ \u00a0no puede alegar desconocimiento del sistema jur\u00eddico, por lo \u00a0cual su comportamiento no corresponde a un supuesto error de tipo y \u00a0su conducta no se puede asumir con criterios empleados en casos \u00a0similares, \u00a0con mayor raz\u00f3n si la adici\u00f3n del convenio por \u00a0$1.000.000.000, denota que deb\u00eda estar al tanto de c\u00f3mo \u00a0y qui\u00e9n ejecutaba el contrato, hecho del cual se infiere que \u00a0sab\u00eda perfectamente que el sistema elegido correspond\u00eda \u00a0a un mecanismo para eludir el proceso de contrataci\u00f3n de la \u00a0Ley 80 de 1993. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, la adici\u00f3n del contrato permite concluir que para ese \u00a0momento la doctora \u00c1LVAREZ \u00a0no pod\u00eda ignorar que el contrato lo ejecutaba una persona \u00a0distinta a la universidad p\u00fablica y sin embargo adicion\u00f3 \u00a0el contrato en una suma casi igual al monto inicial, de manera que el \u00a0error que aduce acerca de la legislaci\u00f3n aplicable en esta \u00a0materia no resulta convincente por su particular formaci\u00f3n y \u00a0por la manera como se adicion\u00f3 el contrato, hecho este \u00a0fundamental para sostener que no pod\u00eda ignorar que no era la \u00a0universidad la que se encargaba de realizar las obras contratadas. \u00a0<\/p>\n
A lo \u00a0anterior, agr\u00e9guese que \u00a0en el clausulado del contrato interadministrativo suscrito por la \u00a0acusada con la Universidad de Cartagena para \u00a0la construcci\u00f3n de 84 viviendas a fin de reubicar familias \u00a0afectadas de la tercera etapa de la Urbanizaci\u00f3n Nueva \u00a0Granada, expresamente se indica que las \u00a0controversias contractuales \u201cse \u00a0solucionar\u00e1n con la aplicaci\u00f3n de los mecanismos de \u00a0soluci\u00f3n previstos por el cap\u00edtulo VIII de la Ley 80 de \u00a01993, art\u00edculos 68 y subsiguientes\u201d, \u00a0de donde se colige que era de su conocimiento que dicha legislaci\u00f3n \u00a0gobernaba tal especie de acuerdos, pues de haberse tratado de un \u00a0convenio regido por el derecho privado, no habr\u00eda raz\u00f3n \u00a0para incluir tal referencia a la ley de contrataci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
El cargo, \u00a0por lo tanto, no prospera. \u00a0<\/p>\n
Demanda presentada en \u00a0nombre de \u00c9DGAR DE JES\u00daS MATEUS HERN\u00c1NDEZ. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0defensor propuso en el primer cargo la nulidad por motivaci\u00f3n \u00a0incompleta e indebida respuesta a los alegatos de la defensa, en el \u00a0segundo, la nulidad por violaci\u00f3n al debido proceso y al \u00a0derecho de contradicci\u00f3n, y en el tercero la infracci\u00f3n \u00a0indirecta de la ley por falsos juicios de existencia, identidad y \u00a0raciocinio. A pesar de que los cargos fueron formulados con apoyo en \u00a0causales distintas, los reproches se sustentaron en argumentos \u00a0similares, raz\u00f3n por la cual es pertinente dar respuesta \u00a0conjunta a sus inconformidades, como sigue: \u00a0<\/p>\n
En cuanto \u00a0ata\u00f1e a que la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n careci\u00f3 \u00a0de una adecuada motivaci\u00f3n, advierte la Corte que \u00a0en dicha providencia la Fiscal\u00eda indic\u00f3 los medios de \u00a0convicci\u00f3n allegados junto con el informe rendido el 22 de \u00a0mayo de 2006 por la Asociaci\u00f3n Colombiana de Ingenieros \u00a0Cap\u00edtulo Bol\u00edvar, en el cual se relacionan, entre \u00a0otras, las irregularidades que tuvieron lugar en los contratos \u00a0realizados entre la Universidad de Cartagena y el Establecimiento \u00a0P\u00fablico Ambiental (EPA), esto es, la revegetaci\u00f3n del \u00a0Cerro de La Popa por $200.000.000, la mitigaci\u00f3n ambiental del \u00a0proceso de clausura y post clausura del relleno ambiental Henequen \u00a0por $500.000.000 y la ejecuci\u00f3n de obras civiles de drenajes \u00a0pluviales de los callejones pocitos \u2013 sapitos del Barrio La \u00a0Popa por $500.000.000, que fueron cancelados el 29 y 30 de diciembre \u00a0de 2004 y 4 de enero de 2005, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0se registran los informes de interventor\u00eda, as\u00ed como \u00a0los certificados de existencia y representaci\u00f3n de las \u00a0personas jur\u00eddicas involucradas. \u00a0<\/p>\n
De igual \u00a0manera, en dicha decisi\u00f3n acusatoria se ponder\u00f3 el \u00a0testimonio de la Ingeniera \u00c1ngela Quintana Saavedra, vinculada \u00a0con la Universidad de Cartagena, as\u00ed como la declaraci\u00f3n \u00a0del Ingeniero Felipe Incer Covo y los documentos allegados por Luis \u00a0Ren\u00e9 Real de la Sociedad de Servicios de Ingenier\u00eda \u00a0S.A., fueron resumidos los alegatos de defensa y se realiz\u00f3 el \u00a0correspondiente examen material del asunto. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0como la acusaci\u00f3n fue apelada por el defensor del acusado, al \u00a0confirmar el 13 de julio de 2011 la Unidad de Fiscal\u00eda \u00a0Delegada ante el Tribunal de Bogot\u00e1 la decisi\u00f3n, \u00a0dilucid\u00f3 los planteamientos del impugnante, para concluir que \u00a0hab\u00eda prueba sobre la materialidad del delito y la probable \u00a0responsabilidad del acusado respecto del concurso homog\u00e9neo de \u00a0delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, \u00a0b\u00e1sicamente porque en su condici\u00f3n de Director General \u00a0suscribi\u00f3 contratos interadministrativos con la Universidad de \u00a0Cartagena, sin sujeci\u00f3n a las exigencias dispuestas por el \u00a0legislador para la contrataci\u00f3n estatal en la Ley 80 de 1993, \u00a0es decir, sin permitir la participaci\u00f3n de otros oferentes, y \u00a0porque dentro del objeto misional de dicho ente de educaci\u00f3n \u00a0superior no se encuentra la realizaci\u00f3n de las obras \u00a0acordadas, que justamente por esa raz\u00f3n fueron subcontratadas. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que la acusaci\u00f3n fue suficientemente motivada y por \u00a0tanto el cargo no procede. \u00a0<\/p>\n
De otra \u00a0parte, en cuanto se refiere a la motivaci\u00f3n de los fallos, la \u00a0Corte observa que en la sentencia de primer grado se precisaron las \u00a0irregularidades que subyacen en los contratos entre el EPA, dirigido \u00a0por \u00c9DGAR MATEUS y la Universidad de Cartagena, entre las que \u00a0se destacan la inexistencia de convocatoria a otros oferentes, la \u00a0contrataci\u00f3n de obras ajenas al objeto misional del centro \u00a0universitario que no contaba con la infraestructura requerida para \u00a0realizar el objeto contractual, que propici\u00f3 la \u00a0subcontrataci\u00f3n de las mismas, desempe\u00f1ando tal \u00a0Universidad una simple labor de intermediaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0consider\u00f3 asimismo que las entidades contratantes no pod\u00edan \u00a0excusarse en los conceptos que rindieron sus asesores, trat\u00e1ndose \u00a0de un \u201cprocedimiento \u00a0contractual ama\u00f1ado\u201d, \u00a0que deb\u00eda sujetarse a los principios establecidos en la Ley 80 \u00a0de 1993 y no a los de la Ley 30 de 1992. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0viene de verse, en el fallo de primer grado se analiz\u00f3 a \u00a0espacio los argumentos de la defensa, lo cual demuestra que la \u00a0motivaci\u00f3n no fue precaria o insuficiente. \u00a0<\/p>\n
De otra \u00a0parte, en la sentencia de segunda instancia, el Tribunal relacion\u00f3 \u00a0cada uno de los contratos, estableci\u00f3 el marco normativo que \u00a0regula los procesos contractuales de las universidades p\u00fablicas, \u00a0cit\u00f3 los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso y \u00a0analiz\u00f3 en ese marco el alcance de los contratos \u00a0interadministrativos trat\u00e1ndose de establecimientos de \u00a0educaci\u00f3n superior, as\u00ed como el error de tipo invocado \u00a0por la defensa respecto del delito de contrato sin cumplimiento de \u00a0requisitos legales. \u00a0<\/p>\n
En cuanto \u00a0a este \u00faltimo t\u00f3pico, examin\u00f3 en detalle por qu\u00e9 \u00a0no se configuraba el error de tipo alegado sobre la base de la la \u00a0total marginaci\u00f3n de las normas que regulan la contrataci\u00f3n \u00a0estatal. En tal sentido, destac\u00f3 que el concepto de Gloria \u00a0Malo no era obligatorio, pues el acusado estaba obligado a examinar \u00a0el marco jur\u00eddico y los requisitos que impone la ley de \u00a0contrataci\u00f3n en estas materias. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como el error, como \u00a0causal excluyente de responsabilidad que se alega, constituye el \u00a0n\u00facleo esencial de la argumentaci\u00f3n del demandante, es \u00a0necesario al respecto indicar lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Hay que \u00a0aceptar que en temas administrativos de relativa complejidad la \u00a0posibilidad de incurrir en error es una opci\u00f3n admisible y el \u00a0derecho penal no se puede marginar de esa realidad. Sin embargo, \u00a0tambi\u00e9n es evidente que el servidor oficial adquiere una \u00a0posici\u00f3n de garante por su vinculaci\u00f3n con el manejo de \u00a0lo p\u00fablico y que por raz\u00f3n de esa cl\u00e1usula \u00a0especial de sujeci\u00f3n, no puede argumentar siempre y con \u00a0relativa simpleza, que ignora o no conoce los pormenores del manejo \u00a0del Estado, para alegar un error que excuse su comportamiento, sobre \u00a0todo si los t\u00e9rminos de la decisi\u00f3n y de sus \u00a0implicaciones jur\u00eddicas se pueden analizar con relativo \u00a0cuidado. \u00a0<\/p>\n
La Corte, \u00a0en episodios similares, analiz\u00f3 la posibilidad de que las \u00a0consecuencias del error de tipo se puedan aplicar a errores sobre las \u00a0normas jur\u00eddicas que complementan el tipo en blanco y en \u00a0particular sobre las que integran el tipo penal de celebraci\u00f3n \u00a0de contratos sin cumplimiento de requisitos legales. Lo hizo bajo la \u00a0consideraci\u00f3n de que se trataba de la interpretaci\u00f3n de \u00a0normas del sistema general de contrataci\u00f3n p\u00fablica, es \u00a0decir, la ley 80 de 1993, en el sentido de definir si era posible \u00a0omitir pasos contractuales bajo la consideraci\u00f3n de que, en un \u00a0momento hist\u00f3rico determinado, era posible sostener que la \u00a0suscripci\u00f3n de contratos interadministrativos entre organismos \u00a0pares no requer\u00eda solemnidades que son obligatorias para otro \u00a0tipo de contrataciones (CSJ SP del 30 de noviembre de 2017, Rad. \u00a029726). \u00a0<\/p>\n
El error \u00a0que se alega ahora es diferente. En aquella oportunidad, en lo \u00a0sustancial, el tema giraba alrededor de la tensi\u00f3n entre \u00a0distintas opciones al interior del mismo sistema de la Ley 80 de \u00a01993. En cambio, el tema que ahora se juzga consiste en definir, si \u00a0el sistema excepcional de contrataci\u00f3n de las universidades \u00a0p\u00fablicas previsto en la Ley 30 de 1992 para cumplir sus \u00a0objetivos misionales, lo pueden utilizar las entidades p\u00fablicas \u00a0cuando obran en calidad de contratantes con centros educativos del \u00a0nivel acad\u00e9mico superior. En este sentido no debe perderse de \u00a0vista que no era la universidad p\u00fablica la que contrataba, \u00a0sino el instituto gubernamental del orden local el que oficiaba como \u00a0tal. Desde este punto de vista no se pod\u00eda recurrir a un \u00a0r\u00e9gimen aplicable a la universidad p\u00fablica para \u00a0excusarse de cumplir con las reglas de la Ley 80 de 1993, pues eso es \u00a0tanto como transpolar el principio de autonom\u00eda universitaria \u00a0para extenderlo a la gesti\u00f3n de los asuntos de institutos \u00a0oficiales. De manera que esta disyuntiva no puede tener el calado que \u00a0se alega para excusarse en un error que no se puede aceptar, as\u00ed \u00a0el funcionario no tenga la formaci\u00f3n acad\u00e9mica que echa \u00a0de menos para comprender asuntos que en este caso requieren m\u00e1s \u00a0sentido de lo p\u00fablico que una formaci\u00f3n especializada \u00a0sobre el tema. \u00a0<\/p>\n
En otros \u00a0t\u00e9rminos, no se trataba de celebrar convenios o contratos \u00a0aduciendo opciones admisibles en el marco de la Ley 80 de 1993, sino \u00a0de emplear m\u00e9todos excepcionales de la Ley 30 de 1992, \u00a0previstos \u00fanicamente para el cumplimiento de los cometidos \u00a0misionales de las universidades p\u00fablicas, tema completamente \u00a0distinto a la esfera de competencia de la administraci\u00f3n \u00a0p\u00fablica general. \u00a0<\/p>\n
Aparte \u00a0de ello, tampoco es aceptable el pretexto de que para cuando la \u00a0universidad subcontrat\u00f3 las obras, el procesado ya no estaba \u00a0vinculado con la universidad, por cuanto el il\u00edcito de \u00a0celebraci\u00f3n de contratos sin cumplimiento de requisitos \u00a0legales se cumple con la infracci\u00f3n a las reglas contractuales \u00a0como delito de infracci\u00f3n al deber que es. Por lo dem\u00e1s, \u00a0el hecho de que las obras se hubieran subcontratado por la \u00a0universidad con la Sociedad de Servicios de Ingenier\u00eda S.A. y \u00a0con Marco Fidel Su\u00e1rez Vega y Wilder Enrique Quesada Turizo, \u00a0corrobora la manera como se utiliz\u00f3 la legislaci\u00f3n para \u00a0contratar por un sistema especial y excepcional no autorizado para \u00a0los actos de la administraci\u00f3n p\u00fablica en general, con \u00a0el fin de evadir los derroteros de la Ley 80 de 1993. \u00a0<\/p>\n
En ese \u00a0margen, dado que el casacionista plante\u00f3 que el objeto de los \u00a0contratos celebrados por su asistido se cumpli\u00f3, la Corte \u00a0reitera que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos \u00a0legales se configura al vulnerar los principios que rigen la \u00a0contrataci\u00f3n p\u00fablica, de manera que si el objeto se \u00a0cumple o no, ello no tiene incidencia en la comisi\u00f3n de tal \u00a0punible, de tal manera que si lo contratado no se lleva a cabo, \u00a0pueden surgir otros comportamientos delictivos en concurso con aqu\u00e9l. \u00a0<\/p>\n
Al margen \u00a0de lo anterior, pero por las mimas razones, no era esencial dedicar \u00a0un cap\u00edtulo especial, como lo sugiere sin raz\u00f3n el \u00a0casacionista, para explicar si la universidad ten\u00eda o no la \u00a0infraestructura para ejecutar los contratos. De una parte, porque la \u00a0subcontrataci\u00f3n que se hizo permite inferir que no la ten\u00eda, \u00a0y de otra, porque con o sin ella, el delito formal y materialmente se \u00a0estructur\u00f3 con la celebraci\u00f3n ilegal de los contratos, \u00a0en las concretas y especiales condiciones que se anotaron: a trav\u00e9s \u00a0de la manipulaci\u00f3n deliberada de un sistema de contrataci\u00f3n \u00a0excepcional por su contenido, absolutamente inaplicable a la gesti\u00f3n \u00a0de las instituciones de la administraci\u00f3n p\u00fablica del \u00a0sector ejecutivo. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, las pruebas referidas por la defensa no conducen a \u00a0concluir que el acusado actu\u00f3 bajo error, sino que por el \u00a0contrario, reafirman el momento cognoscitivo y volitivo \u00a0del dolo en \u00a0el delito por el cual se procede. \u00a0<\/p>\n
Conforme \u00a0a las consideraciones anteriores, la casaci\u00f3n del fallo \u00a0promovida por el defensor de \u00c9DGAR MATEUS HERN\u00c1NDEZ no \u00a0procede. \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, \u00a0la SALA DE CASACI\u00d3N PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, \u00a0administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por \u00a0autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
NO \u00a0CASAR \u00a0el fallo de condena proferido contra SERGIO \u00a0MANUEL HERN\u00c1NDEZ GAMARRA, AMPARO \u00c1LVAREZ DE FRANCO y \u00a0\u00c9DGAR DE JES\u00daS MATEUS HERN\u00c1NDEZ. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0esta providencia no procede recurso alguno. \u00a0<\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE \u00a0Y C\u00daMPLASE. \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO HERN\u00c1NDEZ \u00a0BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FRANCISCO ACU\u00d1A \u00a0VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 LUIS BARCEL\u00d3 \u00a0CAMACHO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO ALBERTO CASTRO \u00a0CABALLERO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO FERN\u00c1NDEZ \u00a0CARLIER \u00a0<\/p>\n
EYDER PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA SALAZAR CUELLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 30 nov. 2017. Rad. 29726. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CC C-547\/04. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 9 jul. 2014. Rad. 37083. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 LUIS ANTONIO HERN\u00c1NDEZ \u00a0BARBOSA \u00a0 Magistrado Ponente \u00a0 SP4903-2018 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a047385 \u00a0 Aprobado \u00a0Acta No. 382 \u00a0 Bogot\u00e1 \u00a0D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). \u00a0 VISTOS: \u00a0 Resuelve \u00a0la Sala el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por los defensores \u00a0de SERGIO \u00a0MANUEL HERN\u00c1NDEZ GAMARRA, AMPARO \u00c1LVAREZ DE […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[27],"tags":[],"class_list":["post-37512","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37512","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=37512"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37512\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=37512"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=37512"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=37512"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}