\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
SP4902-2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00b0 52766 \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a0382 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Resuelve \u00a0la Corte el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el defensor \u00a0de Jaime de Jes\u00fas Cuello Duarte, ex Fiscal 37 Delegado ante \u00a0los Jueces de Circuito, Adscrito a la Unidad de Patrimonio Econ\u00f3mico \u00a0de Barranquilla, contra \u00a0la sentencia del 11 de abril de 2018, por \u00a0medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito \u00a0Judicial de esa ciudad lo conden\u00f3 como autor penalmente \u00a0responsable del delito de prevaricato por acci\u00f3n, a la pena de \u00a048 meses de prisi\u00f3n, multa de 66.66 salarios m\u00ednimos \u00a0legales mensuales vigentes, e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio \u00a0de derechos y funciones p\u00fablicas por 80 meses. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
En el a\u00f1o 2006 Alcides Segundo Silva Valega celebr\u00f3 con \u00a0Leasing Corficolombiana S.A. un contrato de arrendamiento financiero \u00a0con opci\u00f3n de compra, cuyo objeto era el automotor tipo cami\u00f3n \u00a0de placas UYU996. \u00a0<\/p>\n
Dicho \u00a0contrato fue incumplido por Silva Valega, quien para el a\u00f1o \u00a02007 dej\u00f3 de pagar el canon de arrendamiento pactado en el \u00a0convenio, lo cual origin\u00f3 que la entidad mencionada, por \u00a0conducto de la abogada Catia Rodr\u00edguez Diazgranados, iniciara \u00a0proceso de restituci\u00f3n de tenencia del bien mueble, el cual \u00a0fue tramitado ante el Juzgado 11 Civil del Circuito de Barranquilla. \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0vez inmovilizado el automotor y entregado a la Compa\u00f1\u00eda \u00a0de Financiamiento, \u00e9sta, en su calidad de propietaria del \u00a0mismo, hizo uso de un anexo del contrato seg\u00fan el cual el \u00a0locatario la autorizaba a venderlo en caso de que \u00e9l \u00a0incurriera en mora en el pago de los c\u00e1nones de arrendamiento, \u00a0y con el dinero obtenido pagar la obligaci\u00f3n generada. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de la venta del veh\u00edculo al se\u00f1or Luis Carlos Vargas \u00a0Mesa, la abogada demandante solicit\u00f3 al juzgado civil que \u00a0diera terminado el proceso de restituci\u00f3n por \u201cpago \u00a0total de la obligaci\u00f3n\u201d, sin advertir como se hab\u00eda \u00a0realizado dicho pago, ni quien lo hizo, lo cual origin\u00f3 no \u00a0solo que el despacho judicial terminara el proceso por esa causa, \u00a0sino que el demandado y su abogado, se aprovecharan de tal \u00a0circunstancia para solicitarle a la juez de conocimiento que \u00a0dispusiera la devoluci\u00f3n del automotor, petici\u00f3n \u00e9sta \u00a0que \u00a0fue despachada favorablemente, despoj\u00e1ndose as\u00ed al \u00a0nuevo propietario del cami\u00f3n de la posesi\u00f3n del mismo. \u00a0<\/p>\n
Tales \u00a0acontecimientos hicieron que la abogada Rodr\u00edguez \u00a0Diazgranados, en asocio con su mandante, presentaran denuncia en \u00a0contra de Alcides Segundo Silva Valega y su abogado \u00d3scar \u00a0Perlaza, por los punibles de fraude procesal y aprovechamiento de \u00a0error ajeno, proceso que en un principio fue asignado al Fiscal 51 \u00a0Seccional de Barranquilla, quien luego de ordenar una indagaci\u00f3n \u00a0previa y recaudar algunos elementos materiales de prueba, advirti\u00f3 \u00a0que \u00fanicamente se configuraba el punible de aprovechamiento de \u00a0error ajeno, que por ser querellable, deb\u00eda ser conocido por \u00a0los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales Municipales, motivo \u00a0por el cual, el 29 de junio de 2009, dispuso remitir las actuaciones \u00a0a la Oficina de Asignaciones Administrativas de la Fiscal\u00eda, \u00a0con el objetivo que de all\u00ed dieran cumplimiento a su orden. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante lo anterior, las aludidas diligencias fueron asignadas al \u00a0Fiscal 37 Seccional de la misma ciudad, Jaime de Jes\u00fas Cuello \u00a0Duarte, quien para ese entonces se encontraba asignado para conocer \u00a0\u00fanicamente de aquellos tr\u00e1mites que se deb\u00edan \u00a0adelantar bajo la \u00e9gida de la Ley 600 de 2000, no obstante que \u00a0este deb\u00eda serlo por la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Recibida \u00a0la investigaci\u00f3n en el mes de julio de 2009, el doctor Cuello \u00a0Duarte orden\u00f3 la apertura de una investigaci\u00f3n previa \u00a0bajo los c\u00e1nones de la Ley 600 de 2000, sin advertir que los \u00a0sucesos denunciados hab\u00edan tenido ocurrencia en el a\u00f1o \u00a02008, fecha para la cual ya se encontraba vigente la Ley 906 de 2004 \u00a0en el distrito judicial de Barranquilla, ni tampoco que las \u00a0diligencias hab\u00edan sido previamente conocidas por un hom\u00f3logo \u00a0que hab\u00eda dispuesto su remisi\u00f3n a fiscales de otra \u00a0categor\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Junto \u00a0con la apertura de investigaci\u00f3n, el fiscal 37 orden\u00f3 \u00a0la pr\u00e1ctica de unas pruebas, entre las que se encontraba la \u00a0declaraci\u00f3n jurada de Catia Rodr\u00edguez Diazgranados y la \u00a0versi\u00f3n libre de los investigados. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de cumplirse la diligencia con la denunciante citada en precedencia y \u00a0de contar con otros elementos de prueba como el proceso de \u00a0restituci\u00f3n de bien mueble dado en arriendo financiero donde \u00a0se cometi\u00f3 la conducta denunciada y las constancias acerca de \u00a0qui\u00e9n fue la persona que realiz\u00f3 los pagos que \u00a0originaron la terminaci\u00f3n de esa actuaci\u00f3n civil, que \u00a0no se corresponde con ninguno de los denunciados, el 2 de noviembre \u00a0de 2009 al \u00a0interior de la investigaci\u00f3n No. 81-306835, \u00a0emiti\u00f3 resoluci\u00f3n por medio de la cual afect\u00f3 al \u00a0veh\u00edculo de placas UYU-996 con un embargo especial, el cual \u00a0deb\u00eda permanecer hasta cuando se esclarecieran los hechos \u00a0denunciados, as\u00ed como tambi\u00e9n dispuso restablecer de \u00a0manera provisional los derechos de las v\u00edctimas, ordenando que \u00a0el automotor fuera entregado a Corficolombiana para que lo mantuviera \u00a0en dep\u00f3sito y guardado en un parqueadero. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0decisi\u00f3n y la negativa del fiscal Cuello Duarte de declarar la \u00a0nulidad de todo lo actuado para devolver el cami\u00f3n a Alcides \u00a0Segundo Silva Valega, hicieron que \u00e9ste, en conjunto con el \u00a0abogado \u00d3scar Perlaza Arboleda, lo denunciaran por el punible \u00a0de prevaricato por acci\u00f3n, pues a su juicio el aludido \u00a0funcionario no ten\u00eda competencia para tomar las decisiones \u00a0antes referidas, en la medida que un hom\u00f3logo ya hab\u00eda \u00a0indicado que quien deb\u00eda tramitar el asunto era un Fiscal de \u00a0menor categor\u00eda. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0PROCESALES \u00a0<\/p>\n
El \u00a027 de enero de 2015, ante el juez 2 Penal Municipal con funci\u00f3n \u00a0de control de garant\u00edas ambulante de Barranquilla, se llev\u00f3 \u00a0a cabo la audiencia de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, en la \u00a0cual el doctor Cuello Duarte manifest\u00f3 no allanarse a los \u00a0cargos formulados por el delito de prevaricato por acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, \u00a0el 17 de marzo de 2015, la Fiscal\u00eda radic\u00f3 escrito de \u00a0acusaci\u00f3n en contra del procesado por la misma conducta \u00a0punible objeto de imputaci\u00f3n, el cual fue verbalizado en \u00a0audiencia que tuvo lugar el 21 de marzo del 2017, luego de reiterados \u00a0aplazamientos e inasistencias por parte de los diferentes defensores \u00a0del procesado. \u00a0<\/p>\n
Cumplida \u00a0la anterior ritualidad, el 6 de junio siguiente se desarroll\u00f3 \u00a0la vista preparatoria, en cuyo \u00e1mbito las partes realizaron \u00a0las respectivas solicitudes probatorias y, posteriormente, el 29 de \u00a0agosto del mismo a\u00f1o se instal\u00f3 el juicio oral, que \u00a0culmin\u00f3 con el anuncio del sentido de fallo condenatorio. \u00a0<\/p>\n
EL \u00a0FALLO IMPUGNADO \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal de instancia resolvi\u00f3 dictar sentencia condenatoria \u00a0en contra de Jaime de Jes\u00fas Cuello Duarte, con fundamento en \u00a0las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0De \u00a0acuerdo con la valoraci\u00f3n probatoria realizada, sostuvo que le \u00a0asiste raz\u00f3n al fiscal en su solicitud de condena para el \u00a0procesado, toda vez que la conducta investigada resulta contraria a \u00a0derecho, en la medida que la resoluci\u00f3n de restablecimiento de \u00a0derechos proferida el 2 de noviembre de 2009, carece de soporte \u00a0 legal y, en consecuencia, es manifiestamente contraria a la ley. \u00a0<\/p>\n
Anota \u00a0que la aludida resoluci\u00f3n desconoce la falta de competencia \u00a0que le asist\u00eda al fiscal Jaime de Jes\u00fas Cuello Duarte \u00a0para pronunciarse sobre un tema cuyo conocimiento, en la ley 906 de \u00a02004, est\u00e1 asignado a los jueces penales municipales con \u00a0funci\u00f3n de control de garant\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Recuerda \u00a0que los hechos que originaron la investigaci\u00f3n en donde \u00a0intervino el fiscal Cuello Duarte, tuvieron ocurrencia cuando ya se \u00a0encontraba en vigencia la ley 906 de 2004 en los distritos judiciales \u00a0de la Costa Atl\u00e1ntica, motivo por el cual, en principio, fue \u00a0conocida por el fiscal 51 Seccional de Barranquilla quien tom\u00f3 \u00a0la decisi\u00f3n de remitirla a las fiscal\u00edas locales por \u00a0razones de competencia, al tiempo que propuso conflicto \u00a0administrativo en caso de que el destinatario se opusiera a la \u00a0remisi\u00f3n, situaciones estas que fueron inobservadas por el \u00a0titular de la fiscal\u00eda 37 seccional, quien asumi\u00f3 el \u00a0conocimiento seg\u00fan los ritos de la ley 600 de 2000. \u00a0<\/p>\n
Asegura \u00a0que el procesado sab\u00eda perfectamente de la coexistencia de los \u00a0sistemas de enjuiciamiento de la Ley 600 de 2000 y de la 906 de 2004, \u00a0puesto que para ese entonces reci\u00e9n hab\u00eda empezado a \u00a0regir el sistema acusatorio en el Distrito Judicial donde laboraba, \u00a0luego ello evidencia su intenci\u00f3n dolosa de desconocer las \u00a0normas que reg\u00edan el proceso cuyo conocimiento asumi\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala \u00a0que de acuerdo con las actuaciones adelantadas por Jaime de Jes\u00fas \u00a0Cuello Duarte, se puede afirmar que \u00e9l s\u00ed actualiz\u00f3 \u00a0su conocimiento acerca de la ilicitud de la conducta que desplegar\u00eda, \u00a0pero no obstante ello, quiso ejecutarla como en efecto lo hizo, \u00a0neg\u00e1ndose a obrar conforme a derecho, para lo cual debi\u00f3 \u00a0devolver las diligencias a la oficina de asignaciones, con el fin que \u00a0dieran cumplimiento a lo ordenado por su hom\u00f3logo. \u00a0<\/p>\n
Resalta \u00a0el hecho de que Cuello Duarte hubiera tramitado la investigaci\u00f3n \u00a0en contra de Alcides Silva Valega y su abogado, a pesar de las \u00a0advertencias del fiscal 51 seccional y las detalladas manifestaciones \u00a0que le realizara la denunciante Katia Rodr\u00edguez durante su \u00a0declaraci\u00f3n jurada, elementos que le permit\u00edan conocer \u00a0la carencia de competencia que le asist\u00eda, pero que aun as\u00ed \u00a0fueron ignorados. \u00a0<\/p>\n
Sostiene \u00a0que es evidente el \u00e1nimo de afectar el bien jur\u00eddico \u00a0tutelado por parte del procesado, cuando se advierte que la \u00a0investigaci\u00f3n que adelantaba posee dos aperturas de indagaci\u00f3n \u00a0preliminar, una por cuenta de cada sistema procesal vigente, de donde \u00a0tambi\u00e9n se extrae el \u00e1nimo doloso del fiscal 37 \u00a0seccional. \u00a0<\/p>\n
Rechaza \u00a0las justificaciones entregadas por la defensa, seg\u00fan las \u00a0cuales tal proceder obedeci\u00f3 al hecho que Cuello Duarte \u00a0carec\u00eda de experiencia en el tr\u00e1mite de procesos \u00a0regidos por el sistema acusatorio, as\u00ed como que para ese \u00a0entonces padec\u00eda afecciones de salud y ten\u00eda una \u00a0excesiva carga laboral fruto de la congesti\u00f3n judicial, por \u00a0cuanto ello no exculpa su proceder grosero, en la medida que no \u00a0existen elementos de prueba que respalden dichas afirmaciones. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo anterior, consider\u00f3 el a quo que se satisfacen las \u00a0exigencias del art\u00edculo 381 de la ley 906 de 2004 y en \u00a0consecuencia declar\u00f3 penalmente responsable al citado \u00a0funcionario, en su condici\u00f3n de fiscal 37 seccional de \u00a0Barranquilla, por el punible de prevaricato por acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Tal decisi\u00f3n no fue adoptada de manera un\u00e1nime por la \u00a0Sala Penal del Tribunal de instancia, en la medida que uno de sus \u00a0integrantes salv\u00f3 su voto al considerar que en el presente \u00a0asunto no se concreta el tipo penal de prevaricato por acci\u00f3n, \u00a0comoquiera que la resoluci\u00f3n de restablecimiento de derechos \u00a0se encuentra debidamente justificada y sustentada. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0la anterior conclusi\u00f3n arrib\u00f3 luego de hacer una \u00a0comparaci\u00f3n entre los sistemas procesales consagrados en la \u00a0ley 600 de 2000 y la 906 de 2004 y considerar que tanto en una como \u00a0en otra existen las indagaciones preliminares y la figura de \u00a0restablecimiento de derechos, luego la decisi\u00f3n reprochada no \u00a0puede catalogarse como manifiestamente contraria a la ley. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0lo que se configura en \u00e9sta ocasi\u00f3n es una actuaci\u00f3n \u00a0negligente que encuadra la conducta en el terreno de la culpa y no en \u00a0el del dolo, de modo que no se satisfacen las exigencias del aspecto \u00a0subjetivo del tipo endilgado, el cual es eminentemente doloso. \u00a0<\/p>\n
FUNDAMENTOS \u00a0DE LA APELACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
La \u00a0anterior decisi\u00f3n fue objeto de recurso de apelaci\u00f3n \u00a0por parte del defensor del procesado, quien solicita que la misma sea \u00a0revocada. Al respecto se\u00f1ala: \u00a0<\/p>\n
El funcionario que profiera una decisi\u00f3n sin tener competencia \u00a0para hacerlo, no incurre en el punible de prevaricato por acci\u00f3n \u00a0sino en un abuso de funciones p\u00fablicas, tal como lo precis\u00f3 \u00a0la Corte Suprema en la providencia No. SP2409-2014. \u00a0<\/p>\n
Retoma \u00a0la argumentaci\u00f3n presentada en el salvamento de voto que \u00a0acompa\u00f1a la sentencia recurrida, para indicar que su defendido \u00a0inici\u00f3 una investigaci\u00f3n de la forma consagrada en la \u00a0Ley 600 de 2000, la cual es igual a como lo estipula la 906 de 2004, \u00a0al tiempo que ejerci\u00f3 un restablecimiento de derechos, figura \u00a0esta que tambi\u00e9n se encuentra contemplada en ambas \u00a0legislaciones. \u00a0<\/p>\n
Destaca \u00a0el hecho de que la restituci\u00f3n de derechos a las v\u00edctimas \u00a0es una garant\u00eda constitucional radicada en cabeza de la \u00a0Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, de acuerdo con lo \u00a0preceptuado en el art\u00edculo 250, numeral 6, de la Carta \u00a0pol\u00edtica, sobre la cual ahora decide un juez con funci\u00f3n \u00a0de control de garant\u00edas, luego considera que se cometi\u00f3 \u00a0un error al haber sancionado al fiscal Cuello Duarte por el punible \u00a0de prevaricato por acci\u00f3n y no por el de abuso de funci\u00f3n \u00a0p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Asegura \u00a0que su defendido incurri\u00f3 en un error al cual fue inducido por \u00a0la Oficina de Asignaciones de la Fiscal\u00eda, reforzado por la \u00a0fecha de creaci\u00f3n del contrato de Leasing, que fue tenido en \u00a0cuenta en el desarrollo de su actuaci\u00f3n, el cual data del a\u00f1o \u00a02006, configur\u00e1ndose de ese modo un actuar culposo que tampoco \u00a0es contemplado para el delito de abuso de funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Agrega \u00a0que el a quo debi\u00f3 absolver, por cuanto existi\u00f3 un \u00a0error vencible o invencible en la resoluci\u00f3n acusada de \u00a0prevaricadora, por cuanto que el art\u00edculo 32 de la ley 599, en \u00a0su numeral 10, indica que cuando se obre con error invencible, la \u00a0responsabilidad debe ser excluida, en tanto que si se trata de un \u00a0error vencible, la conducta ser\u00e1 punible si la ley considera \u00a0la modalidad culposa del delito. \u00a0<\/p>\n
Arguye \u00a0que si bien es cierto el A quo no reconoci\u00f3 la existencia de \u00a0un error, se debe valorar que el mismo s\u00ed se dio, por cuanto \u00a0el entonces fiscal 37 Seccional de Barranquilla s\u00f3lo entend\u00eda \u00a0de Ley 600 y recibi\u00f3 un proceso penal cuyo origen implicaba un \u00a0contrato de leasing suscrito en el a\u00f1o 2006, de modo que \u00a0incurri\u00f3 en un juicio de valoraci\u00f3n que contravino un \u00a0criterio que se consideraba v\u00e1lido. \u00a0<\/p>\n
Sostiene \u00a0que es necesario auscultar la decisi\u00f3n acusada de \u00a0prevaricadora, para de ese modo desentra\u00f1ar si existe un \u00a0capricho o una arbitrariedad por parte del procesado, aspectos estos \u00a0que se encuentran ausentes, puesto que la aludida resoluci\u00f3n \u00a0de restablecimiento de derechos se ajusta a los postulados legales \u00a0bajo los cuales fue proferida, de ah\u00ed que pueda sostenerse que \u00a0la decisi\u00f3n emitida en tal sentido no violent\u00f3 el orden \u00a0jur\u00eddico, sino que sencillamente se trata de una providencia \u00a0adoptada fuera de la competencia del procesado. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0\u00faltimo planteamiento defensivo, el recurrente acude a fuentes \u00a0jurisprudenciales para invocar el principio de inviolabilidad e \u00a0intangibilidad de los funcionarios judiciales de instancia. Al amparo \u00a0del mismo, sostiene que el error, la ignorancia, la negligencia o la \u00a0equivocaci\u00f3n sin intenci\u00f3n de ejecutar un acto de \u00a0corrupci\u00f3n, impiden la consumaci\u00f3n del delito de \u00a0prevaricato, de modo que, como el ex fiscal 37 seccional de \u00a0Barranquilla nunca actu\u00f3 con el prop\u00f3sito de favorecer \u00a0a alguien con su decisi\u00f3n, no se est\u00e1 frente a un acto \u00a0de corrupci\u00f3n del cual se pueda derivar el punible de \u00a0prevaricato. \u00a0<\/p>\n
INTERVENCI\u00d3N \u00a0DE LOS NO RECURRENTES \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Ministerio P\u00fablico, por conducto de su delegada, solicit\u00f3 \u00a0que el recurso fuera desestimado. \u00a0<\/p>\n
Considera, \u00a0contrario a lo sostenido por el recurrente, que en el presente caso \u00a0s\u00ed se est\u00e1 frente al delito de prevaricato por acci\u00f3n \u00a0y no al de abuso de la funci\u00f3n p\u00fablica, toda vez que \u00e9l \u00a0sab\u00eda que la normatividad procesal a aplicar era la contenida \u00a0en la ley 906 de 2004 y, pese a ello, adopt\u00f3 la de la ley 600 \u00a0de 2000 con el \u00fanico inter\u00e9s de favorecer a Leasing \u00a0Corficolombiana S.A. \u00a0<\/p>\n
Cuestiona \u00a0el hecho de que la Resoluci\u00f3n del 2 de noviembre de 2009 se \u00a0hubiere tomado sin haber escuchado la versi\u00f3n libre de los \u00a0denunciados, aspecto que descalifica y considera contrario a los \u00a0postulados de la investigaci\u00f3n integral a que estaba obligada \u00a0la Fiscal\u00eda cuando reg\u00eda la normatividad \u00faltimamente \u00a0aludida. \u00a0<\/p>\n
Asegura \u00a0que para el momento de proferir la Resoluci\u00f3n en comento, el \u00a0fiscal no contaba con elementos de prueba suficientes que le \u00a0permitieran deducir, de forma objetiva, la existencia de una conducta \u00a0punible, al tiempo que dej\u00f3 de lado el hecho irrefutable de \u00a0que el veh\u00edculo embargado le fue entregado a Alcides Segundo \u00a0Silva Valega, gracias a una orden impartida por una Juez de la \u00a0Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Estima \u00a0que los hechos investigados por Cuello Duarte podr\u00edan ser \u00a0at\u00edpicos, pero \u00a0no obstante ello arrib\u00f3 a una \u00a0conclusi\u00f3n diferente con el fin de despojar a \u00a0aqu\u00e9l de \u00a0la tenencia del veh\u00edculo objeto de litigio, bien sobre el \u00a0cual, asegura, existe un justo t\u00edtulo. \u00a0<\/p>\n
Pone \u00a0de presente que el aludido fiscal hubiera desconocido el hecho que un \u00a0hom\u00f3logo suyo, previamente, hab\u00eda dispuesto que la \u00a0investigaci\u00f3n contra Silva Valega y Perlaza Arboleda se deb\u00eda \u00a0continuar por cuenta de un Fiscal delegado ante los Jueces Penales \u00a0Municipales, cuesti\u00f3n que da cuenta de su deseo por desconocer \u00a0la normatividad. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0De conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 32, numeral 3\u00ba, \u00a0de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte \u00a0Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de \u00a0apelaci\u00f3n contra los autos y sentencias que profieran en \u00a0primera instancia los Tribunales Superiores. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0La Fiscal\u00eda delegada ante el Tribunal Superior, consider\u00f3 \u00a0que la conducta del doctor Jaime de Jes\u00fas Cuello Duarte es \u00a0constitutiva del delito de prevaricato activo, por cuanto contravino \u00a0las normas de \u00a0competencia, al ignorar que el asunto que le fue \u00a0asignado deb\u00eda tramitarse por la Ley 906 de 2004 y no por \u00a0la \u00a0600 de 2000 como \u00e9l lo hizo, y en virtud de ello, no pod\u00eda \u00a0tomar una decisi\u00f3n de restablecimiento de derechos que deb\u00eda \u00a0ser adoptada por un Juez con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas, \u00a0al tiempo que consider\u00f3 que tal determinaci\u00f3n la adopt\u00f3 \u00a0sin contar \u201ccon el m\u00ednimo probatorio exigido\u201d para \u00a0restablecer el derecho. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Del prevaricato por acci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
El \u00a0delito de prevaricato por acci\u00f3n, el cual se encuentra \u00a0tipificado en el art\u00edculo 413 de la ley 599 de 2000, es un \u00a0comportamiento punible que desde el punto de vista objetivo, se \u00a0compone de los siguientes elementos: \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) \u00a0un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor \u00a0p\u00fablico; (ii) que profiera resoluci\u00f3n, dictamen o \u00a0concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente \u00a0contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal \u00a0-por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, sino \u00a0que la disparidad del acto respecto de la comprensi\u00f3n de los \u00a0textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a \u00a0imperar- \u201cno admite justificaci\u00f3n razonable alguna\u201d1.2 \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0sobre el ingrediente normativo \u201cmanifiestamente \u00a0contrario a la ley\u201d, \u00a0se ha precisado lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u2026para \u00a0que la actuaci\u00f3n pueda ser considerada como prevaricadora, \u00a0debe ser \u201costensible \u00a0y manifiestamente ilegal,\u201d \u00a0es \u00a0decir, \u00a0\u201cviolentar \u00a0 de \u00a0manera \u00a0inequ\u00edvoca el texto y el sentido de la norma\u201d3, \u00a0dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta \u00a0comprensible que del grado de dificultad para la \u00a0interpretaci\u00f3n \u00a0de su sentido o para su aplicaci\u00f3n depender\u00e1 la \u00a0valoraci\u00f3n de lo manifiestamente ilegal, de all\u00ed que, \u00a0ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas \u00a0aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que \u00a0est\u00e9n fundadas \u201cen un concienzudo examen del material \u00a0probatorio y en el an\u00e1lisis jur\u00eddico de las normas \u00a0aplicables al caso\u201d4. \u00a0(Resaltado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0concluye, entonces, que para que el acto, la decisi\u00f3n o el \u00a0concepto del funcionario p\u00fablico sea manifiestamente contrario \u00a0a la ley, debe reflejar su oposici\u00f3n al mandato jur\u00eddico \u00a0en forma clara y abierta, revel\u00e1ndose objetivamente que es \u00a0producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como \u00a0cuando se advierte por la carencia de sustento f\u00e1ctico y \u00a0jur\u00eddico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del \u00a0marco normativo.5 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como \u00a0prevaricadora requiere demostrar que el acto censurado, esto es, \u00a0resoluci\u00f3n, dictamen o concepto, fue dictado de manera \u00a0caprichosa o arbitraria por el sujeto, al desconocer abiertamente y \u00a0de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de an\u00e1lisis \u00a0probatorio que regulaban el caso, pues no basta la simple divergencia \u00a0de criterios o posturas frente a la decisi\u00f3n adoptada. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0no encuadrar\u00e1n en el tipo penal aquellas providencias que \u00a0resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que \u00a0regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las \u00a0cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda \u00a0vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de \u00a0legalidad, por cuanto, se insiste, \u00abla \u00a0emisi\u00f3n de una providencia \u201cmanifiestamente \u00a0contraria a la ley\u201d solamente es compatible con un conocimiento \u00a0y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera \u00a0contraria al ordenamiento jur\u00eddico, ese prop\u00f3sito no \u00a0puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser \u00a0evidente, grosero y advertible de inmediato en relaci\u00f3n con el \u00a0problema jur\u00eddico identificado por el funcionario judicial en \u00a0el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.\u00bb6 \u00a0<\/p>\n
Visto \u00a0lo anterior y revisado el expediente est\u00e1 demostrado y no \u00a0existe discusi\u00f3n al respecto, que el procesado Jaime de Jes\u00fas \u00a0Cuello Duarte, para la \u00e9poca de los hechos se desempe\u00f1aba \u00a0como Fiscal 37 Seccional de Barranquilla, de ah\u00ed que su \u00a0condici\u00f3n de servidor p\u00fablico es irrefutable. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, al examinar la decisi\u00f3n acusada de ser prevaricadora, \u00a0esto es la del 2 de noviembre de 2009, observa la Sala lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0fue tomada por un fiscal cuya delegaci\u00f3n era \u00fanicamente \u00a0para adelantar investigaciones bajo los par\u00e1metros de la ley \u00a0600 de 2000, motivo por el cual la referida resoluci\u00f3n se \u00a0fundamenta en dicha legislaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, se adopt\u00f3 con base en los elementos de prueba que ya \u00a0hab\u00edan sido recaudados para ese entonces, los cuales no eran \u00a0pocos y mucho menos irrelevantes, en la medida que el funcionario \u00a0contaba con copias del contrato de leasing suscrito entre Alcides \u00a0Segundo Silva Valega y Corficolombiana, as\u00ed como con la \u00a0totalidad del proceso de restituci\u00f3n adelantado en contra del \u00a0citado. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0igual forma, la actuaci\u00f3n estudiada tambi\u00e9n era \u00a0integrada por la declaraci\u00f3n juramentada de Catia Rodr\u00edguez \u00a0Diazgranados, persona que conoce muy bien lo acontecido y quien \u00a0alleg\u00f3 los soportes que daban cuenta que la obligaci\u00f3n \u00a0generada por el contrato de leasing fue pagada por un tercero-Luis \u00a0Carlos Vargas Mesa- y no por Silva Valega, como malintencionadamente \u00a0lo ha venido sosteniendo. \u00a0<\/p>\n
Todos \u00a0esos elementos vistos en conjunto, daban al Fiscal Cuello Duarte el \u00a0soporte necesario para tomar una decisi\u00f3n que, bajo el imperio \u00a0de la ley 600 de 2000, era de su resorte adoptar, de modo que, \u00a0independientemente de los cuestionamientos acerca de la competencia, \u00a0se puede afirmar que se trata de una determinaci\u00f3n que de \u00a0ninguna manera puede ser tildada de manifiestamente ilegal, sino que \u00a0fue el producto de la interpretaci\u00f3n de la normatividad que \u00a0hizo el funcionario, en aras de evitar que la v\u00edctima se viera \u00a0afectada por hechos que hab\u00edan sido denunciados como \u00a0delictivos, a tal punto que en el fondo no se cuestion\u00f3 el \u00a0fundamento de la misma, sino que no ten\u00eda competencia para \u00a0proferirla. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Fiscal se fund\u00f3 entre otros en los art\u00edculos 21 y 66 de \u00a0la Ley 600 de 2000, que posibilitan adoptar medidas en orden a que \u00a0cesen los efectos creados por la conducta reputada como punible, \u00a0inclusive disponer el embargo de bienes sin necesidad de requisitos \u00a0especiales por el tiempo que sea necesario para preservar que las \u00a0cosas vuelvan a su estado anterior. \u00a0Que en gracia a discusi\u00f3n \u00a0pudiera hablarse de una equivocaci\u00f3n del funcionario en la \u00a0interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de esas normas, ello no \u00a0genera prevaricato, porque se reitera, lo que se hace no es un juicio \u00a0de acierto sino de legalidad, advirti\u00e9ndose que aun bajo la \u00a0\u00e9gida de la ley 906 de 2004 se pueden tomar decisiones \u00a0provisionales que favorezcan los intereses de las v\u00edctimas. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0lo ha sostenido la Sala, \u201cel \u00a0delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple \u00a0equivocaci\u00f3n valorativa de las pruebas ni por la \u00a0interpretaci\u00f3n infortunada de unas normas, como tampoco puede \u00a0proyectarse en el acierto o desacierto de la determinaci\u00f3n que \u00a0se investiga, tema restringido al estudio y decisi\u00f3n de las \u00a0instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de \u00a0prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro \u00a0del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber \u00a0funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una \u00a0decisi\u00f3n abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o \u00a0autorizaba la ley\u2026\u201d7 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0virtud de lo anterior, es dable afirmar entonces que la resoluci\u00f3n \u00a0del 2 de noviembre de 2009, suscrita por el Fiscal 37 Seccional de \u00a0Barranquilla, se encuentra viciada en un solo aspecto, cual es el de \u00a0la competencia del funcionario que la emiti\u00f3, situaci\u00f3n \u00a0que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no concreta el tipo \u00a0de prevaricato por acci\u00f3n, sino eventualmente el de abuso de \u00a0funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0EL DELITO DE ABUSO DE FUNCI\u00d3N P\u00daBLICA \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0el particular, la Corte ha sostenido: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0eje de la conducta del delito de abuso de funci\u00f3n p\u00fablica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribuci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el \u00a0sujeto\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0puede ejecutar el acto en el \u00e1mbito de su funci\u00f3n, \u00a0pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jur\u00eddico. \u00a0En otras palabras, mientras en el abuso de funci\u00f3n p\u00fablica \u00a0el servidor realiza un acto que por ley le est\u00e1 asignando a \u00a0otro funcionario que puede ejecutarlo\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0l\u00edcitamente, en el \u00a0prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe qui\u00e9n \u00a0lo haga. \u00a0<\/p>\n
Precisamente, \u00a0la Sala, en ese sentido, ha se\u00f1alado lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cAcert\u00f3 \u00a0entonces el Tribunal en la decisi\u00f3n recurrida, al se\u00f1alar \u00a0que el abuso de la funci\u00f3n p\u00fablica se tipifica al \u00a0actuar en\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0donde no se tiene competencia, mediante comportamiento que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0puede ser desarrollado l\u00edcitamente por el empleado que tiene \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0facultad para ello; en cambio en el abuso de autoridad y en el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0prevaricato, como bien lo pone de resalto el se\u00f1or defensor, \u00a0el acto\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0es ilegal, no importando qu\u00e9 funcionario lo ejecuta.\u201d \u00a0(CSJ SP,\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0radicado 10131 del 14 de septiembre de 1995)\u201d \u00a0(CSJ SP, 24 Sep.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02014, Rad. 39279, ratificado en Providencia No. \u00a0SP067- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02018) \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, al tenor de la acusaci\u00f3n presentada en contra de Jaime \u00a0de Jes\u00fas Cuello Duarte, la misma centra su reproche en el \u00a0hecho de que el procesado orden\u00f3 un restablecimiento de \u00a0derechos cuando carec\u00eda de competencia para hacerlo, en la \u00a0medida que la actuaci\u00f3n que estaba adelantando deb\u00eda \u00a0surtirse, no por los ritos de la Ley 600 de 2000 como erradamente lo \u00a0hizo, sino de la 906 de 2004, donde el competente para asumir tal \u00a0decisi\u00f3n era un Juez Penal con Funci\u00f3n de Control de \u00a0Garant\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Entonces, \u00a0bajo esa perspectiva y de acuerdo con lo se\u00f1alado en el aparte \u00a0jurisprudencial antes citado, encuentra la Sala que en el presente \u00a0asunto se incurri\u00f3 en un error tanto por el Delegado del ente \u00a0investigador como por el A quo, al haber acusado y condenado al \u00a0procesado por el punible de prevaricato por acci\u00f3n, cuando en \u00a0realidad se tipificaba el delito de abuso de funci\u00f3n p\u00fablica, \u00a0al menos desde el punto de vista objetivo. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0situaci\u00f3n obliga a la Corte a corregir tal yerro, para lo cual \u00a0se debe estudiar la viabilidad de disponer la variaci\u00f3n de la \u00a0calificaci\u00f3n jur\u00eddica de la conducta, para de ese modo \u00a0estudiar el acervo probatorio y la conducta del procesado desde la \u00a0\u00f3ptica del delito en cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Acerca \u00a0de la mutaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n, la jurisprudencia de \u00a0la Sala ha sostenido: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0principio de congruencia, lo tiene dicho la Corte, guarda\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0intr\u00ednseca \u00a0relaci\u00f3n con los derechos y garant\u00edas fundamentales del \u00a0procesado, concretamente con el debido proceso y la defensa, en tanto \u00a0su consagraci\u00f3n propende porque a aqu\u00e9l no se le \u00a0condene por hechos o delitos extra\u00f1os a los cargos formulados \u00a0y respecto de los cuales no ha tenido oportunidad de ejercer la \u00a0contradicci\u00f3n8. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, el art\u00edculo 448 de la Ley 906 de 2004 prev\u00e9 que \u00a0\u00abel \u00a0acusado no podr\u00e1 ser declarado culpable por hechos que no \u00a0consten en la acusaci\u00f3n, ni \u00a0por delitos por los cuales no se ha solicitado condena\u00bb. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden y, en \u00a0principio, \u00a0el Juzgador no est\u00e1 legalmente facultado para proferir condena \u00a0por un delito distinto de aqu\u00e9l por el cual se acus\u00f3 al \u00a0enjuiciado, como tampoco por una conducta delictiva por la cual, \u00a0aunque sea objeto de la acusaci\u00f3n, la Fiscal\u00eda no haya \u00a0pedido de manera expresa la condena. \u00a0<\/p>\n
Pero \u00a0esa regla no es absoluta y admite excepciones. La Sala\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tiene \u00a0precisado que \u00abla acusaci\u00f3n es un acto d\u00factil que \u00a0permite\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0incluso, sin causar infracci\u00f3n al debido proceso, \u00a0condenar por \u201cdelitos\u201d distintos al formulado\u00bb, en \u00a0concreto, cuando \u00ab(i) \u00a0la nueva\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0imputaci\u00f3n corresponda a una conducta del mismo \u00a0g\u00e9nero (ii) \u00a0se trate de un delito de menor entidad, y (iii), \u00a0la tipicidad novedosa\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0respete el n\u00facleo f\u00e1ctico de la \u00a0acusaci\u00f3n\u00bb9. \u00a0<\/p>\n
Aun \u00a0cuando la Corporaci\u00f3n discerni\u00f3 inicialmente que la \u00a0posibilidad que tiene el sentenciador de condenar por un delito \u00a0distinto al acusado estaba condicionada a que la Fiscal\u00eda as\u00ed \u00a0lo solicitara, dicho criterio, como acertadamente lo coligi\u00f3 \u00a0el a quo y lo expres\u00f3 la Fiscal\u00eda en la intervenci\u00f3n \u00a0como no recurrente, fue revisado con posterioridad, de modo que \u00a0actualmente no\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0constituye condici\u00f3n necesaria para la \u00a0variaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n jur\u00eddica de la \u00a0conducta10.\u201d \u00a0(CSJ \u00a0SP7591-2015). \u00a0<\/p>\n
Visto \u00a0el antecedente jurisprudencial cuya cita se acaba de realizar y \u00a0confrontado con el caso que centra la atenci\u00f3n de la Sala, se \u00a0tiene lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0un principio se acus\u00f3 y conden\u00f3 al fiscal Cuello Duarte \u00a0por el punible de prevaricato por acci\u00f3n, tipificado en el \u00a0art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal, en tanto que el estudio \u00a0efectuado permite concluir que la imputaci\u00f3n correcta debi\u00f3 \u00a0ser por el delito de abuso de funci\u00f3n p\u00fablica, \u00a0consagrado en el art\u00edculo 428 ejusdem. \u00a0<\/p>\n
Ambos \u00a0tipos penales se encuentran contenidos en el cap\u00edtulo XV del \u00a0estatuto punitivo, el cual se refiere a aquellas conductas \u00a0atentatorias contra el bien jur\u00eddico tutelado de la \u00a0administraci\u00f3n p\u00fablica, por manera que la nueva \u00a0imputaci\u00f3n corresponde a una conducta del mismo g\u00e9nero \u00a0que la anterior. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0confrontar los comportamientos objeto de estudio, se establece que de \u00a0acuerdo con la pena fijada para uno y otro, el abuso de funci\u00f3n \u00a0p\u00fablica es un delito de menor entidad frente al prevaricato \u00a0por acci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual se satisface la segunda \u00a0exigencia para acceder a la variaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0la acusaci\u00f3n en contra del fiscal Jaime Cuello Duarte se \u00a0sustenta en el hecho de haber proferido una resoluci\u00f3n de \u00a0restablecimiento de derechos cuando carec\u00eda de competencia \u00a0para ello, toda vez \u00a0que \u00a0tal actuaci\u00f3n le correspond\u00eda a un Juez de Control de \u00a0Garant\u00edas, pues recu\u00e9rdese que la investigaci\u00f3n \u00a0deb\u00eda adelantarse por los cauces de la Ley 906 de 2004 y no de \u00a0la 600 de 2000. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal virtud, \u00a0la \u00a0conducta a imputar al procesado debi\u00f3 ser la de abuso de \u00a0funci\u00f3n p\u00fablica y no la de prevaricato, de modo que la \u00a0nueva tipificaci\u00f3n respeta de manera \u00edntegra el \u00a0sustento f\u00e1ctico sobre el cual se edific\u00f3 el proceso \u00a0cuya sentencia hoy se revisa en segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente \u00a0es oportuno advertir que al revisar las sesiones del juicio oral, se \u00a0corrobora que el empe\u00f1o probatorio de la fiscal\u00eda se \u00a0centr\u00f3 en demostrar la ausencia de competencia que ten\u00eda \u00a0el procesado para tomar la decisi\u00f3n que se le reprocha, en \u00a0tanto que la defensa t\u00e9cnica orient\u00f3 \u00a0sus esfuerzos \u00a0probatorios y argumentativos en desvirtuar el dolo del entonces \u00a0Fiscal 37 Seccional en su proceder, raz\u00f3n por la cual no se \u00a0advierte que con la variaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica, se pueda afectar alg\u00fan derecho fundamental \u00a0del encartado. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, concluye la Sala que en el presente asunto resulta \u00a0procedente variar la calificaci\u00f3n jur\u00eddica de la \u00a0conducta imputada a Jaime de Jes\u00fas Cuello Duarte, motivo por \u00a0el cual se continuar\u00e1 el estudio del caso, bajo la \u00f3ptica \u00a0del delito aludido p\u00e1rrafos atr\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0comportamiento se encuentra tipificado en el art\u00edculo 428 del \u00a0C\u00f3digo Penal, y sanciona al servidor p\u00fablico que \u00a0abusando de su cargo realice funciones p\u00fablicas diversas de \u00a0las que legalmente le correspondan, de tal modo que el injusto puede \u00a0ocurrir indistintamente en desarrollo de funciones propias, \u00a0descentralizadas, desconcentradas o delegadas.11 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0manera que, como ya se advirti\u00f3 en ac\u00e1pite anterior, la \u00a0conducta por la cual est\u00e1 siendo juzgado Jaime de Jes\u00fas \u00a0Cuello Duarte actualiza el aspecto objetivo del tipo penal de abuso \u00a0de funci\u00f3n p\u00fablica, en la medida que el reproche se \u00a0concreta en haber ordenado un restablecimiento de derechos al \u00a0interior de un proceso penal, cuando tal actuaci\u00f3n \u00a0correspond\u00eda tramitarla a un juez de control de garant\u00edas, \u00a0pues el tr\u00e1mite del asunto deb\u00eda surtirse con base en \u00a0la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0proceder, sin duda alguna, desbord\u00f3 los l\u00edmites de las \u00a0facultades que el legislador le entreg\u00f3 al ente investigador \u00a0en el art\u00edculo 114 de la mencionada disposici\u00f3n, al \u00a0tiempo que invade aquellas que le fueron otorgadas a los Jueces de \u00a0Control de Garant\u00edas en los art\u00edculos 92 y siguientes \u00a0ejusdem, \u00a0lo cual permite concluir que, en efecto, el procesado realiz\u00f3 \u00a0unas funciones diversas a las que legalmente le correspond\u00edan \u00a0como servidor p\u00fablico adscrito a la Fiscal\u00eda General de \u00a0la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0si \u00a0bien es dable sostener que el delito de abuso de funci\u00f3n \u00a0p\u00fablica se configura desde el punto de vista objetivo, en \u00a0opini\u00f3n de la Sala no ocurre lo propio respecto del elemento \u00a0subjetivo, que se relaciona con el dolo, \u00fanica modalidad de la \u00a0conducta que resulta punible en relaci\u00f3n con el delito en \u00a0cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0dolo hace referencia al conocimiento que ten\u00eda el agente al \u00a0instante de cometer el hecho acerca de los elementos objetivos del \u00a0tipo y bajo ese entendimiento decide voluntariamente llevar a cabo su \u00a0comportamiento, en otros t\u00e9rminos y para concretarnos a este \u00a0caso, que careciendo de competencia se hubiera determinado a emitir \u00a0la decisi\u00f3n que se le cuestiona. \u00a0<\/p>\n
Pues \u00a0bien, en este asunto no se observa que el acusado hubiese actuado de \u00a0mala fe, maliciosamente, \u00a0sino que a partir del instante en que le \u00a0fue asignado el caso consider\u00f3 que su tr\u00e1mite deb\u00eda \u00a0hacerlo bajo los par\u00e1metros de la ley 600 de 2000, entre otras \u00a0cosas porque estaba asignado a conocer investigaciones que tendr\u00edan \u00a0que surtirse por ese instrumento procesal, luego si la oficina \u00a0encargada de hacer las asignaciones se lo remiti\u00f3, consider\u00f3 \u00a0que deb\u00eda sustanciarse por la ley que aplic\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0no debe olvidarse que en el Distrito judicial de Barranquilla apenas \u00a0se estaba implementando la ley 906 de 2004, que no pocas dificultades \u00a0gener\u00f3 \u00a0en jueces y fiscales, suscitando en un principio \u00a0diversidad de interpretaciones, de ah\u00ed que es viable sostener \u00a0que debido a ese tr\u00e1nsito legislativo si bien pudo incurrir en \u00a0una equivocaci\u00f3n al asumir la competencia del caso, no lo hizo \u00a0con dolo, con el \u00e1nimo deliberado de desconocer la legislaci\u00f3n \u00a0imperante. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0cierto que la abogada de Corficolombiana le expuso que el asunto no \u00a0era de ley 600 sino de 906, pero eso no demuestra con la consistencia \u00a0necesaria el dolo del acusado, sino que simplemente no comparti\u00f3 \u00a0la posici\u00f3n de una de las partes. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0luego, no se vislumbra inter\u00e9s alguno del acusado por \u00a0beneficiar a alguien en particular, sino de resolver un asunto en \u00a0donde se ve\u00eda que dos personas quer\u00edan sacar \u00a0ilegalmente provecho de la extinci\u00f3n de una obligaci\u00f3n \u00a0que estaba a su cargo, pero que no fue satisfecha por ellos sino por \u00a0un tercero, Luis Carlos Vargas Mesa, que a la postre resultaba \u00a0perjudicado, de ah\u00ed que por ese aspecto tampoco se vislumbra \u00a0el dolo. Es cierto que no se requiere demostrar la existencia de un \u00a0m\u00f3vil en particular, pero de todas formas nadie se determina a \u00a0transgredir el ordenamiento jur\u00eddico por el simple capricho de \u00a0hacerlo, luego en la medida que en este asunto no se identifica una \u00a0raz\u00f3n por la cual el acusado quisiera obrar deliberadamente \u00a0 en desacuerdo con la ley, ello tambi\u00e9n confluye a desvirtuar \u00a0el aspecto subjetivo. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0supuesto, no es descartable que igualmente hubiera incidido la \u00e9poca \u00a0de celebraci\u00f3n del contrato que lo fue en el 2006, cuando a\u00fan \u00a0no reg\u00eda la ley 906 de 2004 en el Distrito Judicial de \u00a0Barranquilla. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0suma, los motivos expuestos sirven a los fines de descartar el dolo \u00a0en el actuar del acusado, de modo que la condena ser\u00e1 revocada \u00a0porque frente al delito de abuso de funci\u00f3n p\u00fablica la \u00a0conducta es at\u00edpica por ausencia del elemente subjetivo. Puede \u00a0hablarse de una equivocaci\u00f3n del funcionario, pero estimar que \u00a0cada vez que se incurre en un error comete un delito, implica \u00a0establecer que los funcionarios judiciales son infalibles, que no \u00a0pueden equivocarse, lo cual por supuesto atenta contra la condici\u00f3n \u00a0de seres humanos que son los jueces y fiscales, cuya esencia es la de \u00a0ser falibles. En tal virtud, se insiste, s\u00f3lo cuando se obra \u00a0con dolo, esto es, de mala fe, con intenci\u00f3n da\u00f1ina, el \u00a0comportamiento es reprobable penalmente, nada de lo cual surge \u00a0respecto de la conducta del Fiscal Cuello Duarte. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0manera que, con fundamento en lo anterior la Sala revocar\u00e1 la \u00a0condena que se impuso al acusado Cuello Duarte y en su lugar lo \u00a0absolver\u00e1 de los cargos formulados. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica de \u00a0Colombia y por autoridad de la Ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: \u00a0REVOCAR la sentencia condenatoria proferida contra el Exfiscal JAIME \u00a0DE JESUS CUELLO DUARTE, y en su lugar lo ABSUELVE de los cargos que \u00a0le fueron formulados. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. \u00a0Contra esta decisi\u00f3n no procede recurso alguno. \u00a0<\/p>\n
Devu\u00e9lvase \u00a0al Tribunal de origen. \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0ALBERTO CASTRO CABALLERO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CUELLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
Nubia \u00a0Yolanda Nova Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP134-2016 \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.\u00b0 2424, p\u00e1g. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0438 \u2013 442. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.\u00b0 2424, p\u00e1g. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0438 \u2013 442. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP4620-2016 \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP14999-2014 \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP 5 de Dic. 2009, Radicado 27.290. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ AP, 25 mar 2015, rad. 45.491. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP, 28 may. 2014, rad. 42.357. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ese sentido, CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32.685. De igual modo, CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP, 18 dic. 2013, rad. 40.675. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP del 21 de febrero de 2007, Rad. 23812. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0 SP4902-2018 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00b0 52766 \u00a0 Acta \u00a0382 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). \u00a0 ASUNTO \u00a0 Resuelve \u00a0la Corte el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el defensor \u00a0de Jaime de Jes\u00fas Cuello Duarte, ex Fiscal 37 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[27],"tags":[],"class_list":["post-37511","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37511","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=37511"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37511\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=37511"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=37511"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=37511"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}