\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
PATRICIA SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
SP4513-2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0 \u00a051885 \u00a0<\/p>\n
Aprobado acta n\u00ba 361 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diecisiete \u00a0(17) de octubre de dos mil dieciocho (2018) \u00a0<\/p>\n
Resuelve la Sala los \u00a0recursos de apelaci\u00f3n interpuestos por la defensa y por el \u00a0acusado GERM\u00c1N NEIRA SIERRA contra la sentencia del 14 de \u00a0noviembre de 2017, proferida por la Sala de Decisi\u00f3n Penal del \u00a0Tribunal Superior de Santa Marta, mediante la cual fue condenado como \u00a0autor de los delitos de Abuso de funci\u00f3n p\u00fablica \u00a0y Prevaricato por acci\u00f3n, en concurso de conductas \u00a0punibles. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los hechos \u00a0jur\u00eddicamente relevantes fijados por la Fiscal\u00eda en su \u00a0acusaci\u00f3n, se tiene que mediante Resoluci\u00f3n 0-4562 del \u00a02 de septiembre de 2009, el Fiscal General de la Naci\u00f3n asign\u00f3 \u00a0el conocimiento de la investigaci\u00f3n correspondiente a la \u00a0noticia criminal n\u00famero 442796104595-2008-80155 a un fiscal \u00a0adscrito a la Unidad de Fiscal\u00edas para Asuntos Humanitarios \u00a0con sede en la ciudad de Santa Marta. \u00a0<\/p>\n
Se trataba de la investigaci\u00f3n \u00a0referida a los homicidios consumados de Henry Ustariz Guerra y \u00a0Wilfredo Fonseca Pe\u00f1aranda y en tentativa de Luis Mariano Vega \u00a0Mej\u00eda, ocurridos el d\u00eda 2 de abril de 2008, en la v\u00eda \u00a0que de Fonseca conduce a Barrancas en el departamento de La Guajira. \u00a0El primero de los nombrados era el c\u00f3nyuge de quien, para \u00a0entonces, se desempe\u00f1aba como alcaldesa del municipio de \u00a0Barrancas. \u00a0<\/p>\n
La asignaci\u00f3n especial \u00a0se produjo porque, a juicio del Fiscal General de la Naci\u00f3n, \u00a0en la ejecuci\u00f3n de tales delitos podr\u00eda encontrarse \u00a0involucrado un personaje de la regi\u00f3n con gran poder pol\u00edtico \u00a0y econ\u00f3mico, por lo que mantener la indagaci\u00f3n en la \u00a0misma \u00e1rea de influencia donde ocurrieron los hechos podr\u00eda \u00a0afectar los principios de imparcialidad, transparencia e \u00a0independencia de la administraci\u00f3n de justicia. \u00a0<\/p>\n
El 7 de septiembre de 2009, \u00a0fue recibida dicha investigaci\u00f3n en la Fiscal\u00eda \u00a0Jefatura de la Unidad de Asuntos Humanitarios, a cargo del acusado \u00a0GERM\u00c1N NEIRA SIERRA, quien mediante decisi\u00f3n del 6 de \u00a0enero de 2011 orden\u00f3 el archivo de las diligencias, conforme \u00a0al art\u00edculo 79 de la Ley 906 de 2004, \u00fanicamente en \u00a0relaci\u00f3n con Juan Francisco G\u00f3mez Cerchar, alias Kiko \u00a0G\u00f3mez, quien ven\u00eda siendo investigado como presunto \u00a0responsable de los homicidios. \u00a0<\/p>\n
Al tiempo, dispuso: \u00abcompulsar \u00a0copia de las piezas procesales pertinentes con destino a la Unidad de \u00a0Fiscal\u00eda Delegada ante los Juzgados Penales del Guajira, para \u00a0continuar la presente indagaci\u00f3n, con el objetivo de \u00a0identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o \u00a0part\u00edcipes de la conducta punible, y asegurar las medidas de \u00a0convicci\u00f3n que permitan ejercer debidamente la acci\u00f3n \u00a0punitiva del Estado, toda vez que la Unidad de Fiscal\u00eda para \u00a0Asuntos Humanitarios, desapareci\u00f3 con la creaci\u00f3n y \u00a0puesta en marcha de la Unidad Nacional de Fiscal\u00eda contra \u00a0delitos de Desaparici\u00f3n y Desplazamiento Forzado\u00bb. \u00a0<\/p>\n
ACTUACION PROCESAL \u00a0RELEVANTE \u00a0<\/p>\n
El 30 de octubre de \u00a02015, ante la Juez 57 Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control \u00a0de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, se formul\u00f3 imputaci\u00f3n \u00a0en contra de GERM\u00c1N NEIRA SIERRA, en su condici\u00f3n de \u00a0Fiscal 1\u00ba de la Unidad de Asuntos Humanitarios de Santa Marta, \u00a0como presunto autor de los delitos de Abuso de funci\u00f3n \u00a0p\u00fablica y Prevaricato por acci\u00f3n, en \u00a0concurso de conductas punibles, sin que se allanara a dichos cargos. \u00a0<\/p>\n
Presentado el escrito de \u00a0acusaci\u00f3n el 20 de enero de 2016 por parte del Fiscal 67 \u00a0adscrito a la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogot\u00e1, \u00a0le correspondi\u00f3 a la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa \u00a0Marta adelantar la etapa de juzgamiento, celebr\u00e1ndose la \u00a0audiencia de acusaci\u00f3n el d\u00eda 4 de marzo de ese a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
La audiencia preparatoria se \u00a0desarroll\u00f3 en sesiones de los d\u00edas 20 de agosto, 16 de \u00a0septiembre, 1\u00ba de noviembre de 2016 y 13 de febrero de 2017. \u00a0<\/p>\n
A su turno, la audiencia de \u00a0juicio oral y p\u00fablico se llev\u00f3 a cabo en sesiones \u00a0desarrolladas los d\u00edas 3 y 4 de abril de 2017. El 5 de \u00a0septiembre del mismo a\u00f1o se anunci\u00f3 el sentido del \u00a0fallo condenatorio. \u00a0<\/p>\n
El 14 de noviembre de 2017 el \u00a0Tribunal emiti\u00f3 el fallo de condena, declarando responsable a \u00a0GERM\u00c1N NEIRA SIERRA en calidad de autor de los delitos de \u00a0Prevaricato por acci\u00f3n y Abuso de funci\u00f3n \u00a0p\u00fablica (art\u00edculos 413 y 428 del C\u00f3digo \u00a0Penal), en concurso de conductas punibles, imponiendo en su contra \u00a0las penas principales de sesenta (60) meses de prisi\u00f3n, multa \u00a0de ochenta (80) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes y \u00a0la interdicci\u00f3n de derechos y funciones p\u00fablicas por \u00a0el t\u00e9rmino de noventa y seis (96) meses; adem\u00e1s, neg\u00f3 \u00a0al procesado el derecho a los subrogados de la condena de ejecuci\u00f3n \u00a0condicional y la sustitutiva de la prisi\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
El acusado NEIRA SIERRA \u00a0y su defensor contractual interpusieron el recurso de apelaci\u00f3n \u00a0en contra de dicha decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
LA DECISI\u00d3N IMPUGNADA \u00a0<\/p>\n
El Tribunal encontr\u00f3 \u00a0demostrados los hechos constitutivos de las conductas punibles de \u00a0Abuso de funci\u00f3n p\u00fablica y Prevaricato por \u00a0acci\u00f3n, acogiendo en su integridad la pretensi\u00f3n \u00a0del acusador. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el \u00a0primero de los delitos, argument\u00f3 que a trav\u00e9s de las \u00a0estipulaciones probatorias se demostr\u00f3 que en Fonseca (La \u00a0Guajira) se dio inicio a la indagaci\u00f3n radicada en el sistema \u00a0SPOA de la Fiscal\u00eda con el n\u00famero 2012-00017, la cual \u00a0permaneci\u00f3 inactiva por tratarse de los mismos hechos del \u00a0radicado 2008-80155. \u00a0<\/p>\n
El nuevo radicado surgi\u00f3 \u00a0como consecuencia de la compulsa de copias ordenada por el acusado \u00a0dentro de la orden de archivo proferida el 6 de enero de 2011 al \u00a0interior de la indagaci\u00f3n 2008-80155, no obstante que \u00e9sta \u00a0\u00faltima permaneci\u00f3 en el despacho de NEIRA SIERRA, para \u00a0entonces Fiscal 18 de la Unidad de Fiscal\u00eda para Asuntos \u00a0Humanitarios de Santa Marta. \u00a0<\/p>\n
Agrega el juez colegiado que en \u00a0realidad esa compulsa de copias, desde el punto de vista de sus \u00a0consecuencias jur\u00eddicas, fue una reasignaci\u00f3n de la \u00a0investigaci\u00f3n, funci\u00f3n atribuida de manera exclusiva al \u00a0Fiscal General de la Naci\u00f3n por el art\u00edculo 251 de la \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, desconoci\u00e9ndose de esa \u00a0manera las razones que se tuvieron para la asignaci\u00f3n especial \u00a0a la Fiscal\u00eda de Santa Marta. \u00a0<\/p>\n
De esa manera, se recuerda en \u00a0el fallo, mediante resoluci\u00f3n 0-4562 del 2 de septiembre de \u00a02009, el Fiscal General de la Naci\u00f3n hab\u00eda designado \u00a0especialmente la investigaci\u00f3n 2008-80155 a un Fiscal de la \u00a0Unidad de Asuntos Humanitarios de Santa Marta, puesto que exist\u00edan \u00a0motivos que aconsejaban que su tr\u00e1mite no se adelantara en La \u00a0Guajira, debido al poder econ\u00f3mico y pol\u00edtico de Juan \u00a0Francisco G\u00f3mez Cerchar, alias Kiko G\u00f3mez, \u00a0se\u00f1alado como part\u00edcipe de los homicidios consumados de \u00a0Henry Ustariz Guerra y Wilfredo Fonseca Pe\u00f1aranda y en \u00a0tentativa de Luis Mariano Vega Mej\u00eda, objeto de la \u00a0investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se precis\u00f3, \u00a0por la resoluci\u00f3n 0-2643 del 10 de noviembre de 2010 del \u00a0Fiscal General de la Naci\u00f3n, se revocaron las resoluciones \u00a007478 y 07479 de 2008 y 2009, respectivamente, con las que se hab\u00eda \u00a0dispuesto la creaci\u00f3n de las Unidades de Fiscal\u00eda para \u00a0Asuntos Humanitarios y las Estructuras de Apoyo, orden\u00e1ndose \u00a0que las investigaciones que al momento cursaban por delitos \u00a0diferentes a Desaparici\u00f3n y Desplazamiento Forzados, deb\u00edan \u00a0ser enviadas a las correspondientes Direcciones Seccionales de \u00a0Fiscal\u00edas, para su redistribuci\u00f3n entre los Fiscales \u00a0Especializados. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, concluy\u00f3 \u00a0el Tribunal, al no tratarse la carpeta 2008-80155 de los delitos de \u00a0Desaparici\u00f3n o Desplazamiento forzados, debi\u00f3 haber \u00a0sido enviada a la correspondiente Fiscal\u00eda Seccional encargada \u00a0de tramitar esta clase de asuntos. Contrario a dicha directriz, \u00a0resalt\u00f3, el acusado profiri\u00f3 una orden de archivo que \u00a0favoreci\u00f3 a Juan Francisco G\u00f3mez Cerchar, alias Kiko \u00a0G\u00f3mez, y envi\u00f3 la carpeta para su redistribuci\u00f3n, \u00a0conducta esta \u00faltima que estructura el delito de Abuso de \u00a0funci\u00f3n p\u00fablica, puesto que el acusado usurp\u00f3 \u00a0la facultad atribuida de manera exclusiva al Fiscal General de la \u00a0Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En torno al tipo subjetivo, el \u00a0Tribunal concluy\u00f3 en la existencia del dolo en el \u00a0comportamiento del procesado, lo que infiere de diferentes hechos \u00a0indicadores. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, que el acusado \u00a0conoc\u00eda de los motivos por los cuales se extrajo la \u00a0investigaci\u00f3n 2008-80155 del conocimiento de la Fiscal\u00eda \u00a0Primera Seccional de Fonseca, La Guajira, no obstante lo cual la \u00a0reasign\u00f3 a esa dependencia. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, que desde el \u00a010 de noviembre de 2010 el procesado hab\u00eda dejado de ser \u00a0Fiscal de la Unidad de Asuntos Humanitarios, calidad en la que le fue \u00a0asignada de forma especial la investigaci\u00f3n 2008-80155, siendo \u00a0designado como Fiscal de la Unidad de Desaparici\u00f3n y \u00a0Desplazamiento Forzados, habiendo perdido, en consecuencia, la \u00a0condici\u00f3n que lo facultaba para adelantar la indagaci\u00f3n \u00a0y proferir la orden de archivo. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, que, bajo la \u00a0estratagema de la compulsa de copias, el acusado consigui\u00f3 que \u00a0la indagaci\u00f3n en contra de Juan Francisco G\u00f3mez \u00a0Cerchar, alias Kiko G\u00f3mez, permaneciera en su despacho, \u00a0en virtud de la orden de archivo, as\u00ed como inactiva en el \u00a0municipio de Fonseca, La Guajira, bajo el radicado 2012-00017. \u00a0<\/p>\n
Como cuarto hecho indicador del \u00a0dolo con que actu\u00f3 el procesado, refiri\u00f3 el a quo \u00a0que en la orden de archivo del 6 de enero de 2011 omiti\u00f3 la \u00a0condici\u00f3n que ostentaba para esos momentos, con lo cual \u00a0impidi\u00f3 conocer que ya no era Fiscal de Asuntos Humanitarios. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3, en quinto lugar, \u00a0que el acusado NEIRA SIERRA, adem\u00e1s de su formaci\u00f3n \u00a0acad\u00e9mica, ostentaba aquellos conocimientos especiales \u00a0relativos al ejercicio de su cargo, encontr\u00e1ndose en capacidad \u00a0de saber la normativa relacionada con su funci\u00f3n y misi\u00f3n \u00a0institucional, por lo que no le era extra\u00f1o el tr\u00e1mite \u00a0que le deb\u00eda dar a una asignaci\u00f3n especial, la misma \u00a0que estaba inscrita dentro de los principios de unidad de gesti\u00f3n \u00a0y jerarqu\u00eda de la Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, en relaci\u00f3n \u00a0con el delito de Prevaricato por acci\u00f3n, se dijo en el \u00a0fallo que las razones que motivaron la orden de archivo de la \u00a0indagaci\u00f3n 2008-80155 no se corresponden con los presupuestos \u00a0que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala han \u00a0fijado para su procedencia: que los hechos no hayan existido y\/o que \u00a0no hayan motivos o circunstancias que permitan caracterizarlos como \u00a0delitos. \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, advirti\u00f3 \u00a0el Tribunal, la raz\u00f3n esgrimida por parte del acusado NEIRA \u00a0SIERRA para ordenar el archivo de la indagaci\u00f3n tuvo como \u00a0fundamento que no se encontraron elementos de prueba de los cuales se \u00a0pudiese inferir razonablemente que alias Kiko G\u00f3mez \u00a0fuese autor o part\u00edcipe de los homicidios investigados, cuya \u00a0existencia y caracterizaci\u00f3n como conductas punibles nunca \u00a0estuvo en duda. \u00a0<\/p>\n
Admiti\u00f3 el fallador, sin \u00a0embargo, que el sujeto activo de la conducta es un elemento del tipo \u00a0objetivo, no obstante lo cual advirti\u00f3 que ese no es un \u00a0presupuesto para decretar el archivo de la indagaci\u00f3n debido a \u00a0que \u00abesa circunstancia no hace desaparecer la existencia \u00a0ontol\u00f3gica de los hechos investigados, en otras palabras, que \u00a0no se haya podido recaudar la evidencia suficiente para relacionar a \u00a0alias Kiko G\u00f3mez con los homicidios perpetrados el 2 de abril \u00a0de 2008, en Barrancas \u2013 La Guajira, no ocasiona la inexistencia \u00a0de las muertes\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, concluy\u00f3 \u00a0el juez colegiado que carece de importancia en la configuraci\u00f3n \u00a0de la conducta punible de Prevaricato por acci\u00f3n el que \u00a0en el caso sometido a su conocimiento, se hubiese adelantado a \u00a0instancias del acusado pocas o muchas labores investigativas en punto \u00a0de establecer la vinculaci\u00f3n de Juan Francisco G\u00f3mez \u00a0Cerchar con los hechos, o si el procesado ten\u00eda o no \u00a0competencia para proferir la orden de archivo, o si la carpeta \u00a02008-80155 permaneci\u00f3 en su despacho, pues finalmente lo \u00a0censurable es que con su decisi\u00f3n desconoci\u00f3 \u00a0abiertamente la interpretaci\u00f3n que la Corte Constitucional y \u00a0la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia han dado al art\u00edculo \u00a079 de la Ley 906 de 2004 en relaci\u00f3n con las circunstancias \u00a0que hacen posible la emisi\u00f3n de dicha orden. \u00a0<\/p>\n
FUNDAMENTOS DEL RECURSO \u00a0PRESENTADO POR EL DEFENSOR DEL ACUSADO \u00a0<\/p>\n
El defensor del acusado \u00a0solicita que se revoque la decisi\u00f3n y en su lugar se le \u00a0absuelva de los cargos por los cuales se le juzg\u00f3. \u00a0<\/p>\n
En alusi\u00f3n al delito de \u00a0Abuso de funci\u00f3n p\u00fablica se\u00f1ala, en \u00a0primer lugar, que el Tribunal incurre en un yerro de raciocinio \u00a0cuando deduce de la mera existencia de la resoluci\u00f3n de \u00a0asignaci\u00f3n especial de la investigaci\u00f3n 2008-80155, una \u00a0cl\u00e1usula f\u00e9rrea de inmovilidad del proceso, sin reparar \u00a0que a ra\u00edz de la expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n \u00a00-2596, por medio de la cual se crearon las Unidades Nacionales de \u00a0Fiscal\u00eda contra los delitos de Desaparici\u00f3n y \u00a0Desplazamientos Forzados y se orden\u00f3 su integraci\u00f3n con \u00a0los fiscales adscritos a la Unidad para Asuntos Humanitarios, se \u00a0form\u00f3 tal confusi\u00f3n que los funcionarios que \u00a0pertenec\u00edan a \u00e9sta unidad no supieron qu\u00e9 hacer \u00a0con las investigaciones que ten\u00edan asignadas. \u00a0<\/p>\n
Por ese motivo, asegura, \u00a0result\u00f3 razonable para el acusado que la indagaci\u00f3n \u00a02008-80155 permaneciera en su despacho, hasta que el Fiscal General \u00a0lo dispusiera, toda vez que hab\u00eda sido objeto de una \u00a0asignaci\u00f3n especial. Por lo tanto, esa conducta no estructura \u00a0el delito de Abuso de funci\u00f3n p\u00fablica, en tanto \u00a0el acusado ejerc\u00eda, o cre\u00eda ejercer, funciones dentro \u00a0del marco de sus competencias. \u00a0<\/p>\n
Por lo mismo, agrega, tampoco \u00a0es constitutivo de dicha conducta punible el hecho de que el acusado \u00a0haya ordenado compulsar copias para que se continuara con la \u00a0investigaci\u00f3n de los homicidios de Henry Ustariz Guerra y \u00a0Wilfredo Fonseca Pe\u00f1aranda y la tentativa de homicidio de Luis \u00a0Mariano Vega Mej\u00eda, puesto que no se trat\u00f3 de una \u00a0variaci\u00f3n de la asignaci\u00f3n, como con exageraci\u00f3n \u00a0lo calific\u00f3 el Tribunal. \u00a0<\/p>\n
Enfatiza que se prob\u00f3 \u00a0que en la Fiscal\u00eda Seccional de Fonseca se abri\u00f3 un \u00a0nuevo n\u00famero de radicaci\u00f3n, sin que el acusado se haya \u00a0separado del asunto que ten\u00eda a su cargo por asignaci\u00f3n \u00a0especial. Adem\u00e1s, el objeto de la compulsa de copias era \u00a0explorar nuevas l\u00edneas de investigaci\u00f3n \u00abdado \u00a0que las indagaciones adelantadas por el doctor NEIRA SIERRA hab\u00edan \u00a0llegado a un punto muerto\u00bb. \u00a0<\/p>\n
En lo que tiene que ver con el \u00a0dolo, el apelante expone que el Tribunal no demostr\u00f3 sus \u00a0elementos constitutivos, elaborando enlaces indiciarios equivocados \u00a0en tanto otorga fuerza indicativa a hechos que no lo son y, frente a \u00a0otros, se dedica a la especulaci\u00f3n, como cuando se afirma en \u00a0el fallo que la actuaci\u00f3n del acusado ten\u00eda como \u00a0prop\u00f3sito favorecer a Kiko G\u00f3mez, sin que sobre \u00a0ello exista el m\u00ednimo respaldo probatorio. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el \u00a0delito de Prevaricato por acci\u00f3n, puntualiza que el \u00a0Tribunal no fundamenta que la orden de archivo del acusado sea \u00a0constitutiva de dicha conducta, puesto que en el fallo se limita a \u00a0sostener la existencia de una contradicci\u00f3n entre la decisi\u00f3n \u00a0y la jurisprudencia y no entre aquella y la ley. En todo caso, \u00a0resalta, la decisi\u00f3n de archivo no es manifiestamente \u00a0contraria a la ley. \u00a0<\/p>\n
Aunque el defensor del acusado \u00a0acepta que es razonable la lectura que hace el a quo sobre el \u00a0contenido del art\u00edculo 79 de la Ley 906 de 2004, en el sentido \u00a0que el archivo de la investigaci\u00f3n s\u00f3lo procede por \u00a0causales objetivas, censura que se limite a las circunstancias \u00a0relativas a que el hecho no haya ocurrido o a que, existiendo, no \u00a0permitan su caracterizaci\u00f3n como delito, desconociendo que el \u00a0sujeto activo tambi\u00e9n hace parte del tipo objetivo y, en ese \u00a0sentido, se ignor\u00f3 que el archivo se produjo despu\u00e9s de \u00a0que el procesado adelantara las correspondientes tareas de \u00a0investigaci\u00f3n en relaci\u00f3n con la posible participaci\u00f3n \u00a0de Juan Francisco G\u00f3mez Cerchar, alias Kiko G\u00f3mez. \u00a0<\/p>\n
Concluye que el procesado \u00a0adelant\u00f3 la investigaci\u00f3n penal hasta donde le fue \u00a0materialmente posible y al no hallar m\u00e9rito para \u00a0individualizar de manera concreta a un posible autor o part\u00edcipe \u00a0de los delitos, opt\u00f3 por archivar las diligencias, \u00a0manteni\u00e9ndolas en su despacho, al tiempo que compuls\u00f3 \u00a0copias para que se abrieran otras l\u00edneas de investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, como pretensi\u00f3n \u00a0subsidiaria, en caso de que se confirme el fallo de condena, el \u00a0defensor solicita la concesi\u00f3n al acusado de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria como sustituci\u00f3n de la pena. \u00a0<\/p>\n
FUNDAMENTOS DEL RECURSO \u00a0PRESENTADO POR EL ACUSADO \u00a0<\/p>\n
Ejerciendo su derecho de \u00a0defensa material, el acusado GERM\u00c1N NEIRA SIERRA sustent\u00f3 \u00a0el recurso de apelaci\u00f3n que interpuso en contra de la decisi\u00f3n \u00a0del Tribunal Superior de Santa Marta. \u00a0<\/p>\n
Expone que en el fallo \u00a0impugnado se incurri\u00f3 en m\u00faltiples errores de hecho por \u00a0falso raciocinio en relaci\u00f3n con la prueba indiciaria, \u00a0transgredi\u00e9ndose las m\u00e1ximas de la experiencia, las \u00a0leyes de la ciencia y de la l\u00f3gica. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, afirma que es \u00a0posible que la compulsa de copias que orden\u00f3 pueda constituir \u00a0un error de su parte, debido a una interpretaci\u00f3n equivocada \u00a0que pretend\u00eda evitar la impunidad en el asunto objeto de \u00a0investigaci\u00f3n, pero ello no denota un inter\u00e9s en \u00a0favorecer a Juan Francisco G\u00f3mez Cerchar, alias Kiko G\u00f3mez, \u00a0lo que se demuestra por el hecho de que la investigaci\u00f3n \u00a0matriz continu\u00f3 vigente en su despacho en una condici\u00f3n \u00a0provisional de archivo. Subraya, adem\u00e1s, que no ten\u00eda \u00a0relaci\u00f3n alguna con dicho personaje. \u00a0<\/p>\n
Agrega que es cierto que para \u00a0el momento en que emiti\u00f3 la orden de archivo -6 de enero de \u00a02011- no formaba parte de la Unidad de Asuntos Humanitarios con sede \u00a0en Santa Marta, pero de all\u00ed no se puede inferir un actuar \u00a0malicioso, puesto que aunque para esa fecha ya hac\u00eda parte de \u00a0la Unidad de Delitos de Desaparici\u00f3n y Desplazamiento \u00a0Forzados, ten\u00eda a\u00fan a su cargo la asignaci\u00f3n \u00a0especial, pues el traslado de una unidad a la otra se produjo con la \u00a0totalidad de las investigaciones, lo que se acredit\u00f3 con los \u00a0testimonios de Karina Isabel S\u00e1nchez y William Baquero Namen. \u00a0<\/p>\n
Resalta que la permanencia de \u00a0la carpeta en su despacho demuestra que a pesar del archivo ordenado, \u00a0el caso continu\u00f3 adscrito a esa Fiscal\u00eda; que la nueva \u00a0carpeta abierta en la Fiscal\u00eda de Fonseca, La Guajira, fue \u00a0fruto de las copias compulsadas y no de una nueva asignaci\u00f3n; \u00a0y, que en el juicio no se demostr\u00f3 cu\u00e1l fue el tr\u00e1mite \u00a0dado a esa nueva carpeta. Con ello, precisa, se advierte que el \u00a0argumento del Tribunal es contradictorio al sustentarse el reproche \u00a0en una reasignaci\u00f3n sobre la base de una delegaci\u00f3n de \u00a0competencia, pero al mismo tiempo sostener que la competencia se \u00a0mantuvo por el propio acusado. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al hecho de no \u00a0consignar en la orden de archivo el cargo que desempe\u00f1aba para \u00a0ese momento, afirma que se trata de una simple formalidad de cuya \u00a0omisi\u00f3n no se puede derivar el dolo en la conducta, pues en \u00a0ning\u00fan momento se arrog\u00f3 competencia que no tuviera y \u00a0que lo obligara a ocultarlo. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en relaci\u00f3n \u00a0con su formaci\u00f3n acad\u00e9mica y su experiencia como \u00a0servidor de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, subraya \u00a0que son aspectos que no pueden tenerse como presupuestos que apuntan \u00a0a un prop\u00f3sito de delinquir, desconociendo el Tribunal las \u00a0condiciones de car\u00e1cter administrativo en que oper\u00f3 la \u00a0transici\u00f3n de la Unidad de Asuntos Humanitarios a la Unidad de \u00a0delitos de Desaparici\u00f3n y Desplazamiento Forzados, que \u00a0obligaron a los funcionarios a continuar con la misma carga laboral. \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, asevera, \u00a0es desacertado que en la sentencia no se haya profundizado en la \u00a0motivaci\u00f3n de la orden de archivo emitida, haci\u00e9ndose \u00a0prevalecer un criterio de responsabilidad objetiva que de ninguna \u00a0manera consult\u00f3 las razones que fueron esgrimidas en la \u00a0decisi\u00f3n que le es reprochada. \u00a0<\/p>\n
Al respecto acota que el \u00a0archivo de la indagaci\u00f3n se orden\u00f3 despu\u00e9s de \u00a0ser verificada la informaci\u00f3n aportada por Yandra Cecilia \u00a0Brito Carrillo, esposa del occiso Henry Ustariz Guerra, por lo que se \u00a0acudi\u00f3 a los posibles conocedores de las circunstancias que \u00a0rodearon los hechos y se ordenaron diferentes actos de investigaci\u00f3n, \u00a0tales como labores de campo y vecindario en la escena de los hechos, \u00a0b\u00fasqueda en bases de datos, as\u00ed como la averiguaci\u00f3n \u00a0sobre un veh\u00edculo automotor se\u00f1alado de deambular por \u00a0el \u00e1rea en el momento de los acontecimientos. \u00a0<\/p>\n
Con base en las pesquisas o \u00a0labores de indagaci\u00f3n adelantadas, refiere, \u00abla \u00a0investigaci\u00f3n qued\u00f3 en un punto ciego sin pron\u00f3stico \u00a0de prosperidad por la total carencia de informaci\u00f3n\u00bb, \u00a0raz\u00f3n por la cual era factible el archivo ordenado conforme al \u00a0art\u00edculo 79 de la Ley 906 de 2004, en tanto en ese momento no \u00a0se contaba con los elementos m\u00ednimos para soportar una \u00a0formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n en contra de Juan Francisco \u00a0G\u00f3mez Cerchar. \u00a0<\/p>\n
ARGUMENTOS DE LOS NO \u00a0RECURRENTES \u00a0<\/p>\n
S\u00f3lo el representante de \u00a0la Fiscal\u00eda hizo uso del traslado como no recurrente de los \u00a0recursos de apelaci\u00f3n interpuestos por el acusado y su \u00a0defensor. \u00a0<\/p>\n
Refiere, en torno al delito de \u00a0Prevaricato por acci\u00f3n, que raz\u00f3n le asiste al \u00a0Tribunal en su juicio de responsabilidad penal, pues el acusado \u00a0emiti\u00f3 una orden de archivo dentro de la investigaci\u00f3n \u00a02008-80155, no obstante que exist\u00eda certeza sobre la \u00a0ocurrencia de los hechos y estaba acreditada plenamente la tipicidad \u00a0objetiva de las conductas. \u00a0<\/p>\n
Dicha orden de archivo, \u00a0subraya, no era procedente, pues se trataba de un caso de connotaci\u00f3n \u00a0nacional que bien pudo haber sido dilucidado con el acopio de otros \u00a0elementos demostrativos, pues exist\u00eda un se\u00f1alamiento \u00a0directo sobre Juan Francisco G\u00f3mez Cerchar, conocido como Kiko \u00a0G\u00f3mez, como responsable del triple homicidio. \u00a0<\/p>\n
Asevera que el procesado se \u00a0alej\u00f3 sustancialmente de la ley al equiparar la falta de mayor \u00a0conocimiento sobre el tema investigado, a una ausencia de elementos \u00a0objetivos del tipo, puesto que cuando se tienen dudas en el proceso \u00a0investigativo sobre la autor\u00eda y participaci\u00f3n del \u00a0sujeto denunciado se debe echar mano de todos los instrumentos que la \u00a0ley le otorga al funcionario para dilucidar el asunto. En el caso que \u00a0tuvo a su cargo el acusado, asegura, debi\u00f3 ordenar otros actos \u00a0de investigaci\u00f3n, como seguimientos pasivos e interceptaciones \u00a0telef\u00f3nicas. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior es tan cierto, \u00a0aclara, que cuando la Fiscal\u00eda Delegada ante la Corte asumi\u00f3 \u00a0el caso, orden\u00f3 el desarchivo de la investigaci\u00f3n en \u00a0virtud de la presencia de prueba sobreviniente, obteni\u00e9ndose \u00a0finalmente la condena de G\u00f3mez Cerchar, lo cual pudo haber \u00a0realizado en su momento el acusado sin necesidad de acudir a \u00abla \u00a0v\u00eda ilegal y facilista del archivo, lo cual indudablemente se \u00a0dio solo para favorecer al personaje investigado\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Por ello, expresa, el acusado \u00a0no puede aducir que emiti\u00f3 la orden de archivo porque para ese \u00a0momento no contaba con informaci\u00f3n suficiente para vincular al \u00a0indicado mediante formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, pues ten\u00eda \u00a0todos los medios a su alcance a trav\u00e9s de la polic\u00eda \u00a0judicial para dilucidar y esclarecer los hechos, debiendo ahondar en \u00a0la investigaci\u00f3n durante el tiempo que fuera necesario, lo que \u00a0no hizo a cabalidad. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el \u00a0delito de Abuso de la funci\u00f3n p\u00fablica, plantea \u00a0que los homicidios consumados de Henry Ustariz Guerra y Wilfredo \u00a0Fonseca Pe\u00f1aranda y en tentativa de Luis Mariano Vega Mej\u00eda, \u00a0causaron tal conmoci\u00f3n en la pol\u00edtica nacional, \u00a0especialmente en La Guajira, que conllev\u00f3 a que el Fiscal \u00a0General de la Naci\u00f3n asignara como especial la investigaci\u00f3n \u00a0a un fiscal de Bogot\u00e1 y luego al fiscal de Santa Marta, pues \u00a0en aquel departamento, seg\u00fan se dec\u00eda, exist\u00eda \u00a0una organizaci\u00f3n criminal liderada por alias Marquitos \u00a0Figueroa, al servicio del entonces gobernador Juan Francisco \u00a0G\u00f3mez Cerchar. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, agrega, el acusado \u00a0se arrog\u00f3 una facultad para disponer algo opuesto a lo ya \u00a0ordenado por el Fiscal General de la Naci\u00f3n, pues la \u00a0asignaci\u00f3n especial tuvo como fundamento que los hechos deb\u00edan \u00a0ser investigados por un fiscal ajeno al departamento de La Guajira, \u00a0lo que dio al traste con la investigaci\u00f3n tanto en Santa Marta \u00a0como en Fonseca, debiendo en ese caso haber oficiado al Fiscal \u00a0General para que reasignara el caso a otro funcionario y no hacerlo \u00a0\u00e9l a trav\u00e9s de la compulsa de copias. \u00a0<\/p>\n
Con lo anterior, solicita la \u00a0confirmaci\u00f3n de la sentencia recurrida. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0competente la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de \u00a0Justicia para desatar el recurso de apelaci\u00f3n, conforme a lo \u00a0reglado en el art\u00edculo 32 de la Ley 906 de 2004, al tratarse \u00a0de una decisi\u00f3n proferida en primera instancia por un Tribunal \u00a0de Distrito Judicial dentro de proceso adelantado contra un Fiscal \u00a0Seccional, por delitos cometidos en ejercicio de sus funciones o por \u00a0raz\u00f3n de ellas. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0debe decirse que en virtud de los principios de limitaci\u00f3n y \u00a0no reforma en peor, la Corporaci\u00f3n centrar\u00e1 su atenci\u00f3n \u00a0a la revisi\u00f3n de los aspectos impugnados y, como consecuencia \u00a0obvia, a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a su \u00a0objeto, sin que sea permitido agravar la situaci\u00f3n del \u00a0procesado en cuyo favor se interpuso el recurso, por tratarse de \u00a0apelante \u00fanico. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido, la Corte abordar\u00e1 los dos temas planteados en la \u00a0impugnaci\u00f3n, relacionados con las conductas punibles de los \u00a0delitos de Prevaricato por acci\u00f3n y Abuso de funci\u00f3n \u00a0p\u00fablica y la prueba aducida dentro del tr\u00e1mite \u00a0procesal conforme a la que es requerida para condenar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Prevaricato \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0por acci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el contenido del \u00a0art\u00edculo 413 del C\u00f3digo Penal, incurre en Prevaricato \u00a0por acci\u00f3n el servidor p\u00fablico que profiere \u00a0resoluci\u00f3n, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la \u00a0ley. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el tipo \u00a0objetivo se estructura por un sujeto activo calificado: \u00abservidor \u00a0p\u00fablico\u00bb; un verbo rector: \u00abproferir\u00bb \u00a0y dos ingredientes normativos: \u00abdictamen, resoluci\u00f3n \u00a0o concepto\u00bb, por un lado, y \u00abmanifiestamente \u00a0contrario a la ley\u00bb, por el otro. \u00a0<\/p>\n
Se demostr\u00f3 que el \u00a0acusado GERM\u00c1N NEIRA SIERRA, para el momento de la comisi\u00f3n \u00a0de la conducta que se le atribuye, se desempe\u00f1aba como Fiscal \u00a0Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Santa \u00a0Marta, hecho acreditado con la estipulaci\u00f3n probatoria n\u00famero \u00a01. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los \u00a0aspectos normativos relativos al proferimiento de resoluci\u00f3n, \u00a0dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, la Corte \u00a0ha tenido oportunidad de se\u00f1alar que se \u00a0trata de una contradicci\u00f3n evidente y protuberante, un \u00a0alejamiento palmario, en un espec\u00edfico evento, entre el \u00a0ordenamiento jur\u00eddico y el pronunciamiento del funcionario, no \u00a0siendo objeto de reproche el desacierto de la decisi\u00f3n, de \u00a0manera que si la misma no reviste la caracter\u00edstica de \u00a0vulnerar de manera frontal y grosera el derecho aplicable al caso \u00a0particular, no hay lugar a predicar la existencia de la conducta \u00a0punible. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, el juicio de \u00a0tipicidad no se limita a la simple constataci\u00f3n objetiva entre \u00a0lo que la ley manda o proh\u00edbe y lo que con base en ella se \u00a0decidi\u00f3, sino que involucra un juicio de valor a partir del \u00a0cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el \u00a0calificativo de ostensible, por lo cual quedan excluidas de esta \u00a0tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus \u00a0fundamentos pero en todo caso razonadas, como tambi\u00e9n las que \u00a0por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, \u00a0admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se \u00a0revelan como manifiestamente contrarias a la ley.1 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, ha sostenido \u00a0esta Sala que: \u00a0<\/p>\n
[l]a \u00a0contradicci\u00f3n entre lo demandado \u00a0por la ley y lo resuelto sea \u00a0notoria, grosera o \u00abde tal grado ostensible\u00bb que se \u00a0muestre de bulto con la sola comparaci\u00f3n de la norma que deb\u00eda \u00a0aplicarse\u2026 que para hablar de prevaricato es necesario \u00a0establecer cu\u00e1ndo los argumentos del servidor, dentro de un \u00a0campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretaci\u00f3n \u00a0loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede \u00a0permitir el rechazo del prevaricato\u2026 que si el comportamiento \u00a0del funcionario no est\u00e1 acompa\u00f1ado de razones \u00a0justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto \u00a0legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente \u00a0contrario a la ley (ib\u00eddem); y que tal delito se configura si \u00a0el servidor p\u00fablico profiere concepto, dictamen, resoluci\u00f3n, \u00a0auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jur\u00eddica \u00a0aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad \u00a0de la disposici\u00f3n legal, lo que significa comparar el mandato \u00a0legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario.2 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Corte ha \u00a0considerado que la configuraci\u00f3n del tipo penal no s\u00f3lo \u00a0contempla la valoraci\u00f3n de los fundamentos jur\u00eddicos o \u00a0procesales que el servidor p\u00fablico expone en el acto judicial \u00a0o administrativo cuestionado, o la ausencia de aquellos, sino \u00a0tambi\u00e9n, en una percepci\u00f3n ex ante, el an\u00e1lisis \u00a0de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adopt\u00f3, as\u00ed \u00a0como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de \u00a0proferirlo3. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso se tiene \u00a0que despu\u00e9s de que el acusado en ejercicio de sus funciones \u00a0recibiera de parte del Fiscal General de la Naci\u00f3n la \u00a0asignaci\u00f3n especial para asumir el conocimiento de la \u00a0investigaci\u00f3n penal (resoluci\u00f3n 0-4562 del 2 de \u00a0septiembre de 2009, estipulaci\u00f3n n\u00famero 7), el 6 de \u00a0enero de 2011 orden\u00f3 el archivo de las diligencias \u00a0relacionadas con la investigaci\u00f3n de los homicidios de Henry \u00a0Ustariz Guerra y Wilfredo Fonseca Pe\u00f1aranda y Luis Mariano \u00a0Vega Mej\u00eda, los primeros consumados y el \u00faltimo en \u00a0grado de tentativa, argumentando que: \u00a0<\/p>\n
No obstante que \u00a0la se\u00f1ora YANDRA CECILIA BRITO CARRILLO, ha sido enf\u00e1tica \u00a0en se\u00f1alar al se\u00f1or JUAN FRANCISCO G\u00d3MEZ \u00a0CERCHAN, alias \u201cQUICO G\u00d3MEZ\u201d, como el responsable \u00a0del homicidio de su esposo HENRY USTARIZ GUERRA, acaecido en la v\u00eda \u00a0que de Fonseca conduce a Barrancas , el 2 de abril de 2008, la \u00a0intensa actividad investigativa desplegada dentro del presente caso, \u00a0hasta la fecha, de manera alguna corrobora lo afirmado por ella, por \u00a0el contrario, entrevistadas las personas se\u00f1aladas por ella \u00a0como posibles testigos de sus atestaciones, \u00e9stos han sido \u00a0enf\u00e1ticos en desvirtuar sus afirmaciones, en fin, no ha sido \u00a0posible, pese a los esfuerzos investigativos desplegados, corroborar \u00a0las aseveraciones hechas por la se\u00f1ora YANDRA BRITO, como \u00a0tampoco se han podio (sic) obtener \u00a0los EMP y evidencia f\u00edsica que nos permitan inferir \u00a0razonablemente que el se\u00f1or JUAN FRANCISCO G\u00d3MEZ, es \u00a0autor o part\u00edcipe del hecho punible motivo de la presente \u00a0indagaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal consider\u00f3, \u00a0en consonancia con los t\u00e9rminos de la acusaci\u00f3n, que \u00a0dicha conducta resultaba prevaricadora, en tanto el acusado GERMAN \u00a0NEIRA SIERRA, en su condici\u00f3n de Fiscal Delegado ante los \u00a0Jueces Penales del Circuito Especializados de Santa Marta, orden\u00f3 \u00a0el archivo desconociendo \u00ababiertamente la interpretaci\u00f3n \u00a0que la Corte Constitucional y la Sala Penal de la Corte Suprema de \u00a0Justicia le han dado al C\u00f3digo de Procedimiento Penal\u00bb \u00a0y, concretamente, al art\u00edculo 79 de la Ley 906 de 2004, que en \u00a0materia del archivo de las diligencias, establece: \u00a0<\/p>\n
Cuando \u00a0la Fiscal\u00eda tenga conocimiento de un hecho respecto del cual \u00a0constate que no existen motivos o circunstancias f\u00e1cticas que \u00a0permitan su caracterizaci\u00f3n como delito, o indiquen su posible \u00a0existencia como tal, dispondr\u00e1 el archivo de la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagaci\u00f3n \u00a0se reanudar\u00e1 mientras no se haya extinguido la acci\u00f3n \u00a0penal. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el problema \u00a0jur\u00eddico que plantean los recurrentes de cara a dicha \u00a0consideraci\u00f3n, estriba en determinar si en efecto la decisi\u00f3n \u00a0de archivo emitida por el acusado en su condici\u00f3n de Fiscal \u00a0Delegado ante los Jueces Penales del Circuito result\u00f3 \u00a0manifiestamente contraria a la ley, en consonancia con la \u00a0interpretaci\u00f3n jurisprudencial que de aquella norma han dado \u00a0la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. \u00a0<\/p>\n
Para llegar a su conclusi\u00f3n, \u00a0el a quo tuvo en cuenta la interpretaci\u00f3n que llev\u00f3 \u00a0a cabo la Corte Constitucional del predicado normativo contenido en \u00a0el referido art\u00edculo 79 de la Ley 906 de 2004 (sentencia \u00a0C-1154 de 2005), en el sentido que: \u00a0<\/p>\n
El archivo de \u00a0las diligencias corresponde al momento de la averiguaci\u00f3n \u00a0preliminar sobre los hechos y supone la previa verificaci\u00f3n \u00a0objetiva de la inexistencia t\u00edpica de una conducta, es decir \u00a0la falta de caracterizaci\u00f3n de una conducta como delito. \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0<\/p>\n
Para que un \u00a0hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser \u00a0apreciada como posible, se deben presentar unos presupuestos \u00a0objetivos m\u00ednimos que son los que el fiscal debe verificar. \u00a0Dichos presupuestos son los atenientes a la tipicidad de la acci\u00f3n. \u00a0La caracterizaci\u00f3n de un hecho como delito obedece a la \u00a0reuni\u00f3n de los elementos objetivos del tipo. La posibilidad de \u00a0su existencia como tal surge de la presencia de hechos indicativos de \u00a0esos elementos objetivos del tipo. \u00a0<\/p>\n
Sin entrar en \u00a0detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que \u00a0\u201cal tipo objetivo pertenece siempre \u00a0la menci\u00f3n de un sujeto activo del delito, de una acci\u00f3n \u00a0t\u00edpica y por regla general tambi\u00e9n la descripci\u00f3n \u00a0del resultado penado.\u201d4 \u00a0Cuando el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que \u00a0permiten caracterizar un hecho como delito, no se dan los \u00a0presupuestos m\u00ednimos para continuar con la investigaci\u00f3n \u00a0y ejercer la acci\u00f3n penal. Procede entonces el archivo.5 \u00a0<\/p>\n
En dicha decisi\u00f3n, el \u00a0tribunal constitucional declar\u00f3 la exequibilidad condicionada \u00a0del citado art\u00edculo 79 de la Ley 906 de 2004, en el entendido \u00a0que la expresi\u00f3n \u00abmotivos o circunstancias f\u00e1cticas \u00a0que permitan su caracterizaci\u00f3n como delito\u00bb corresponde \u00a0a la tipicidad objetiva y que la decisi\u00f3n debe ser motivada y \u00a0comunicada al denunciante y al Ministerio P\u00fablico para el \u00a0ejercicio de sus derechos y funciones, acotando en relaci\u00f3n \u00a0con las atribuciones del fiscal que: \u00a0<\/p>\n
No le compete \u00a0al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre \u00a0elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la \u00a0existencia de causales de exclusi\u00f3n de la responsabilidad. Lo \u00a0que le compete es efectuar una constataci\u00f3n f\u00e1ctica \u00a0sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigaci\u00f3n \u00a0lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia \u00a0material de un hecho y su car\u00e1cter aparentemente delictivo. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el Tribunal \u00a0ci\u00f1\u00f3 su decisi\u00f3n en torno al atribuido \u00a0desconocimiento del precepto procesal, a la interpretaci\u00f3n que \u00a0sobre el mismo ha dado la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia \u00a0desde el auto11-001-02-30-015-2007-0019 de 2007, en el que se \u00a0precisaron los alcances de la asimilaci\u00f3n hecha por la Corte \u00a0Constitucional a los conceptos de \u00abpresupuestos objetivos \u00a0m\u00ednimos\u00bb y tipicidad objetiva, para concluir con \u00a0ello que el archivo de las diligencias s\u00f3lo procede cuando los \u00a0hechos no existieron o no se presentan circunstancias que acrediten \u00a0su caracterizaci\u00f3n como delito. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la defensa y el \u00a0propio acusado, aunque admiten que en efecto el archivo de la \u00a0indagaci\u00f3n s\u00f3lo procede en virtud de la ausencia de \u00a0tipicidad objetiva de la conducta, aducen que dicha categor\u00eda \u00a0dogm\u00e1tica trasciende, en su aspecto negativo, las \u00a0circunstancias relativas a que el hecho no haya ocurrido o a que, \u00a0existiendo, no pueda ser caracterizado como delito, para abarcar, \u00a0entre otros elementos, el relacionado con el sujeto activo del \u00a0comportamiento, cuya falta de concreci\u00f3n igual conducir\u00eda \u00a0a la posibilidad de archivar las diligencias. \u00a0<\/p>\n
A efectos de resolver el \u00a0cuestionamiento as\u00ed planteado, resulta relevante acotar que \u00a0conforme a lo previsto en el art\u00edculo 250 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica: \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n est\u00e1 obligada a adelantar el \u00a0ejercicio de la acci\u00f3n penal y realizar la investigaci\u00f3n \u00a0de los hechos que revistan las caracter\u00edsticas de un delito \u00a0que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petici\u00f3n \u00a0especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes \u00a0motivos y circunstancias f\u00e1cticas que indiquen la posible \u00a0existencia del mismo. \u00a0<\/p>\n
Se evidencia del texto de dicho \u00a0mandato constitucional que: i) en la estructura del proceso penal de \u00a0tendencia acusatoria, el ejercicio de la acci\u00f3n penal, \u00a0presupone la existencia de una conducta t\u00edpica o, lo que es lo \u00a0mismo, que se est\u00e9 frente a \u00abhechos que revistan las \u00a0caracter\u00edsticas de un delito\u00bb; y, ii) la Fiscal\u00eda \u00a0tiene prohibido suspender, interrumpir o renunciar a la persecuci\u00f3n \u00a0penal de hechos respecto de los cuales haya motivos o circunstancias \u00a0f\u00e1cticas que los puedan revestir como delito, salvo en los \u00a0casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad \u00a0regulado dentro del marco de la pol\u00edtica criminal del Estado, \u00a0el cual estar\u00e1 sometido al control de legalidad por parte del \u00a0juez de control de garant\u00edas (art\u00edculo 66 de la Ley 906 \u00a0de 2004). \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, en la Comisi\u00f3n \u00a0Redactora Constitucional creada por el Acto Legislativo N\u00b0 03 de \u00a02002, dentro de las discusiones relacionadas con las causales de \u00a0preclusi\u00f3n y el tr\u00e1mite que se deb\u00eda surtir para \u00a0dar viabilidad a tal forma de terminaci\u00f3n de la acci\u00f3n \u00a0penal, se expres\u00f3 la constante preocupaci\u00f3n por no \u00a0otorgar funciones judiciales a la Fiscal\u00eda, en el sentido de \u00a0que directamente pudiera ordenar actuaciones que implicaran la \u00a0suspensi\u00f3n, la interrupci\u00f3n o, de cualquier manera, la \u00a0renuncia a la persecuci\u00f3n penal6. \u00a0<\/p>\n
Por tal motivo, en el art\u00edculo \u00a079 de la Ley 906 de 2004 se mantuvo la misma disposici\u00f3n \u00a0consignada en el Proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003 C\u00e1mara, \u00a0delimit\u00e1ndose claramente el archivo de las diligencias y la \u00a0preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n, siendo el primero una \u00a0decisi\u00f3n simplemente investigativa que no produce efectos de \u00a0cosa juzgada y que se sustenta en la existencia de un hecho respecto \u00a0del cual se constate que no hay motivos o circunstancias f\u00e1cticas \u00a0que permitan su caracterizaci\u00f3n como delito o indiquen su \u00a0posible existencia como tal, mientras la segunda corresponde a una \u00a0actuaci\u00f3n judicial procedente cuando se tiene el conocimiento \u00a0cierto sobre la ausencia de la tipicidad, por lo que producir\u00e1 \u00a0el efecto de cosa juzgada. \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed que la Corte \u00a0Constitucional, en su juicio de constitucionalidad realizado en la \u00a0citada sentencia C-1154 de 2005, en lo que ata\u00f1e al referido \u00a0art\u00edculo 79 de la Ley 906 de 2004 defini\u00f3 que el \u00a0archivo de las diligencias constituye una: \u00a0<\/p>\n
[a]plicaci\u00f3n \u00a0directa del principio de legalidad que dispone que el fiscal deber\u00e1 \u00a0ejercer la acci\u00f3n penal e investigar aquellas conductas que \u00a0revistan las caracter\u00edsticas de un delito, lo cual es \u00a0imposible de hacer frente a hechos que claramente no corresponden a \u00a0los tipos penales vigentes o nunca sucedieron. \u00a0<\/p>\n
En dicha decisi\u00f3n \u00a0constitucional, se declar\u00f3 la exequibilidad condicionada del \u00a0citado art\u00edculo 79 de la Ley 906 de 2004, en el entendido, se \u00a0reitera, que la expresi\u00f3n \u00abmotivos o circunstancias \u00a0f\u00e1cticas que permitan su caracterizaci\u00f3n como delito\u00bb \u00a0 est\u00e1 circunscrita a la tipicidad objetiva, por lo que el \u00a0archivo \u00abcorresponde al momento de la averiguaci\u00f3n \u00a0preliminar sobre los hechos y supone la previa verificaci\u00f3n \u00a0objetiva de la inexistencia t\u00edpica de una conducta, es decir \u00a0la falta de caracterizaci\u00f3n de una conducta como delito\u00bb, \u00a0debi\u00e9ndose constatar, para una determinaci\u00f3n en tal \u00a0sentido, la ausencia de aquellos presupuestos m\u00ednimos, \u00a0necesarios para ejercer la acci\u00f3n penal por parte de la \u00a0Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Se sigue de lo anterior que \u00a0cuando el fiscal no puede encontrar los elementos objetivos que \u00a0permitan caracterizar un hecho como t\u00edpico, es decir, no se \u00a0dan los presupuestos m\u00ednimos para continuar con la \u00a0investigaci\u00f3n y ejercer la acci\u00f3n penal, puede \u00a0proceder, s\u00f3lo bajo tales circunstancias, al archivo de las \u00a0diligencias, entendida esa actuaci\u00f3n no como un \u00a0pronunciamiento judicial concluyente, preclusivo y definitivo frente \u00a0a la acci\u00f3n penal por parte del Estado, sino como una simple \u00a0suspensi\u00f3n de la indagaci\u00f3n por inexistencia de la \u00a0conducta investigada o por atipicidad objetiva de la misma y que, por \u00a0lo tanto, no reviste el car\u00e1cter de cosa juzgada. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con tales \u00a0elementos objetivos del tipo penal, cuya comprobada ausencia puede \u00a0provocar el archivo de las diligencias, seg\u00fan viene de verse, \u00a0es preciso acotar que ninguna divergencia puede ofrecerse al respecto \u00a0m\u00e1s all\u00e1 de la distinta perspectiva que sobre los \u00a0mismos se revel\u00f3 en la sentencia C-1154 de 2005 y en el auto \u00a011-001-02-30-015-2007-0019 de 2007 de la Corte Suprema de Justicia. \u00a0<\/p>\n
Para la primera, siguiendo a un \u00a0connotado doctrinante alem\u00e1n, al tipo objetivo pertenecen el \u00a0sujeto activo del delito, la acci\u00f3n t\u00edpica y, por regla \u00a0general, tambi\u00e9n la descripci\u00f3n del resultado penado. \u00a0Para la segunda, atendiendo los lineamientos jurisprudenciales \u00a0trazados por esta Sala, adem\u00e1s de tales elementos, el tipo \u00a0objetivo se configura a partir de diversos componentes que var\u00edan \u00a0de acuerdo con la composici\u00f3n del tipo penal en concreto, su \u00a0forma de realizaci\u00f3n, la calificaci\u00f3n de los sujetos \u00a0agentes, la estructura dolosa o culposo, etc. \u00a0<\/p>\n
En todo caso, para lo que es de \u00a0inter\u00e9s en la resoluci\u00f3n del presente caso, es evidente \u00a0que adem\u00e1s de la conducta, otros elementos componen el tipo \u00a0penal objetivo, siendo uno de ellos el sujeto activo del delito. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, cuando la Sala se \u00a0ha referido a las constelaciones de situaciones en las que \u00absolamente \u00a0podr\u00e1n ser tenidos en cuenta como motivos o circunstancias \u00a0f\u00e1cticas que no permiten la caracterizaci\u00f3n de un hecho \u00a0como delito o que no es posible demostrar su existencia como tal, \u00a0quedando con ello facultada la Fiscal\u00eda para proceder al \u00a0archivo de las diligencias\u00bb7, \u00a0no est\u00e1 aludiendo a condiciones distintas a las previstas en \u00a0la misma ley, esto es, a que \u00abno existen motivos o \u00a0circunstancias f\u00e1cticas que permitan su caracterizaci\u00f3n \u00a0como delito, o indiquen su posible existencia como tal\u00bb. \u00a0<\/p>\n
En la misma decisi\u00f3n se \u00a0definieron por la Corte eventos y situaciones en los que resulta \u00a0viable el archivo de las diligencias, dependiendo del sujeto, de la \u00a0acci\u00f3n y del resultado, adem\u00e1s de otros elementos. Por \u00a0ejemplo, en relaci\u00f3n con el sujeto activo se dijo que es \u00a0procedente esa forma de suspensi\u00f3n de la indagaci\u00f3n \u00a0\u00abCuando luego de adelantadas las averiguaciones \u00a0resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la \u00a0acci\u00f3n\u00bb, bajo el entendido de que \u00abCualquier \u00a0discusi\u00f3n que desborde los anteriores par\u00e1metros, como \u00a0por ejemplo las que se refieran a la calidad del sujeto activo del \u00a0punible, impide que las diligencias puedan ser archivadas \u00a0directamente por parte de la Fiscal\u00eda\u00bb. \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed que el \u00a0planteamiento trazado por la l\u00ednea jurisprudencial, tanto de \u00a0la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia, no \u00a0puede remitir a equivocadas elucubraciones sobre el contenido del \u00a0tipo objetivo en relaci\u00f3n con lo permitido y lo vedado a la \u00a0Fiscal\u00eda en materia de archivo de diligencias, siendo por todo \u00a0impertinente la posibilidad de decretarla m\u00e1s all\u00e1 de \u00a0la simple verificaci\u00f3n de la ocurrencia de los hechos y su \u00a0caracterizaci\u00f3n como delito. A estos dos eventos deben ir \u00a0vinculados los elementos objetivos del tipo penal para que la \u00a0Fiscal\u00eda pueda, de manera aut\u00f3noma, tomar una decisi\u00f3n \u00a0relacionada con el archivo de las diligencias, seg\u00fan el \u00a0condicionamiento introducido por la Corte Constitucional en la \u00a0sentencia C-1154 de 2005. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, de la circunstancia \u00a0referida por la Corte en el sentido de la procedencia del archivo de \u00a0las diligencias \u00abcuando luego de adelantadas las \u00a0averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer el sujeto \u00a0activo de la acci\u00f3n\u00bb, no se deriva que en ese juicio \u00a0puedan verse involucrados aspectos valorativos relativos a la \u00a0responsabilidad penal, pues en estos eventos, cuando se precisa de \u00a0juicios de valor para establecer si un indiciado tuvo o no \u00a0participaci\u00f3n en la realizaci\u00f3n de la conducta punible, \u00a0es al juez de conocimiento a quien corresponde definir, por v\u00eda \u00a0de la preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n, si es procedente \u00a0que la Fiscal\u00eda decline en su inter\u00e9s de persecuci\u00f3n \u00a0penal, cuando, por ejemplo, se acredite la \u00abAusencia de \u00a0intervenci\u00f3n del imputado en el hecho investigado\u00bb \u00a0(art\u00edculo 332 de la Ley 906 de 2004)8\/9. \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed que, a manera de \u00a0ejemplo, frente al resultado concretado en la muerte de una persona y \u00a0bajo el conocimiento obtenido de manera preliminar en la \u00a0investigaci\u00f3n a trav\u00e9s de los actos urgentes de \u00a0investigaci\u00f3n sobre la ocurrencia de los hechos y el nexo \u00a0causal con una conducta humana, resulta evidente la existencia de un \u00a0autor, imponi\u00e9ndose a la Fiscal\u00eda la obligaci\u00f3n \u00a0de indagar sobre su identificaci\u00f3n puesto que se encuentra \u00a0frente a la existencia de una conducta que puede caracterizarse como \u00a0delito. \u00a0<\/p>\n
Ahora, si como fruto de \u00a0aquellos actos de investigaci\u00f3n, adelantados por el \u00f3rgano \u00a0persecutor, se establece qui\u00e9n o qui\u00e9nes pudieron ser \u00a0los sujetos activos de la conducta o, de cualquier manera, se lograra \u00a0la identificaci\u00f3n de quienes probablemente hayan participado \u00a0en su ejecuci\u00f3n, no es una posibilidad legal que el Fiscal \u00a0decrete el archivo de las diligencias, pues ello implicar\u00eda \u00a0una valoraci\u00f3n del contenido de los elementos materiales \u00a0probatorios, con evidente contenido subjetivo, siendo funci\u00f3n \u00a0del juez de conocimiento decidir sobre la preclusi\u00f3n, por \u00a0regla general, a petici\u00f3n de la Fiscal\u00eda, claro est\u00e1, \u00a0si se cumple alguno de los presupuestos del art\u00edculo 332 de la \u00a0Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
La Sala debe precisar, por \u00a0elemental que parezca, que ante una condici\u00f3n f\u00e1ctica \u00a0as\u00ed verificada, est\u00e1n presentes los m\u00e1s b\u00e1sicos \u00a0elementos estructurales del tipo objetivo: un sujeto activo \u00a0individualizado, un sujeto pasivo y una conducta, realizada por \u00a0acci\u00f3n o por omisi\u00f3n. Un estado de cosas as\u00ed \u00a0revelado no puede catalogarse dentro de las categor\u00edas que \u00a0habilitan el archivo de las diligencias, esto es, que: i) no \u00a0existen motivos o circunstancias f\u00e1cticas que permitan su \u00a0caracterizaci\u00f3n como delito y ii) o indiquen su posible \u00a0existencia como tal. Por lo tanto, en tales eventos no es \u00a0procedente el archivo de las diligencias, en los t\u00e9rminos del \u00a0art\u00edculo 79 de la Ley 906 de 200410. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, se tiene \u00a0que con el informe ejecutivo FPJ-3 del 2 de abril de 2008 se \u00a0estableci\u00f3 que ese d\u00eda, aproximadamente a las 10:50 \u00a0horas, en la v\u00eda nacional que de Fonseca conduce a Barrancas, \u00a0kil\u00f3metro 13+900, en el departamento de La Guajira, se produjo \u00a0la muerte, por ataque con arma de fuego, de Henry Ustariz Guerra y \u00a0Wilfredo Fonseca Pe\u00f1aranda, resultando herido Luis Mariano \u00a0Vega Mej\u00eda. En el mismo informe se relacionaron los elementos \u00a0materiales probatorios y evidencias f\u00edsicas fijados, \u00a0recolectados, embalados, rotulados y sometidos a cadena de custodia. \u00a0<\/p>\n
Se significa con ello que \u00a0estaba acreditado que el hecho existi\u00f3 y que las \u00a0circunstancias f\u00e1cticas permit\u00edan su caracterizaci\u00f3n \u00a0como delito, lo que impon\u00eda al fiscal la obligaci\u00f3n de \u00a0adelantar todas las averiguaciones que condujeran a la identificaci\u00f3n \u00a0de los responsables. Adem\u00e1s, en este caso en particular \u00a0exist\u00edan elementos de juicio que se\u00f1alaban a uno de los \u00a0posibles autores del m\u00faltiple homicidio, pues desde el \u00a0comienzo de la investigaci\u00f3n, Yandra Cecilia Brito Carrillo, \u00a0esposa de uno de los interfectos, indic\u00f3 que el responsable \u00a0era Juan Francisco G\u00f3mez Cerchar, alias Kiko G\u00f3mez. \u00a0<\/p>\n
Aunque resultara posible que \u00a0hasta el momento en que el acusado decidi\u00f3 el archivo de las \u00a0diligencias no existiera \u00abm\u00e9rito para formular \u00a0imputaci\u00f3n\u00bb en contra del se\u00f1alado indiciado, \u00a0como se dijo en la resoluci\u00f3n que as\u00ed lo orden\u00f3, \u00a0emerge evidente que una determinaci\u00f3n en el sentido de \u00a0archivar las diligencias contrariaba de manera ostensible la ley, \u00a0puesto que en esas condiciones la Fiscal\u00eda no se encontraba \u00a0habilitada para suspender la investigaci\u00f3n, a sabiendas de que \u00a0los hechos, sin duda, ten\u00edan la connotaci\u00f3n de \u00a0conductas punibles, o por lo menos de conductas t\u00edpicas, seg\u00fan \u00a0se comprob\u00f3 desde los mismos inicios de la investigaci\u00f3n, \u00a0y para ese momento ya se encontraba identificado a uno de los \u00a0posibles autores o intervinientes en su realizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En tal caso, el funcionario \u00a0contaba con dos alternativas, diferentes a la ilegal de decretar el \u00a0archivo de las diligencias: i) deb\u00eda acudir ante el juez de \u00a0conocimiento reclamando la preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n \u00a0si, en su criterio, estaba comprobada la ausencia de intervenci\u00f3n \u00a0de dicha persona en el hecho investigado; ii) deb\u00eda continuar \u00a0con la investigaci\u00f3n, en el evento de que tuviera dudas sobre \u00a0la participaci\u00f3n en los delitos de la persona para entonces \u00a0identificada. \u00a0<\/p>\n
Este segundo presupuesto fue el \u00a0que materialmente se present\u00f3, de acuerdo con la sustentaci\u00f3n \u00a0contenida en la resoluci\u00f3n mediante la cual orden\u00f3 el \u00a0archivo de las diligencias. \u00a0<\/p>\n
En efecto, acudiendo a las \u00a0consideraciones consignadas en dicha resoluci\u00f3n, puede la Sala \u00a0constatar que para el Fiscal que orden\u00f3 el archivo no exist\u00eda \u00a0duda acerca de la ocurrencia del hecho punible. As\u00ed mismo, \u00a0argument\u00f3 que no hab\u00eda m\u00e9rito para formular \u00a0imputaci\u00f3n en contra de G\u00f3mez Cerchar. Tambi\u00e9n \u00a0reconoci\u00f3 que Yandra Cecilia Brito Carrillo \u00abha \u00a0sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar al se\u00f1or JUAN FRANCISCO \u00a0G\u00d3MEZ como el responsable del homicidio de su esposo HENRY \u00a0USTARIZ GUERRA\u00bb, no obstante que, asegur\u00f3, la \u00a0investigaci\u00f3n adelantada hasta ese momento no permit\u00eda \u00a0corroborar dicha afirmaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tales razones no pod\u00edan \u00a0servir de fundamento para el archivo de las diligencias, pues debe \u00a0reiterarse que una determinaci\u00f3n en tal sentido no pod\u00eda \u00a0sustentarse en valoraciones subjetivas por parte del fiscal, \u00a0relativas a la credibilidad que le pod\u00edan deparar los medios \u00a0de conocimiento allegados hasta ese momento, cuando se evidenciaba \u00a0que desde la perspectiva material, conforme a las circunstancias \u00a0concretas de la investigaci\u00f3n, reconocidas en las motivaciones \u00a0de su decisi\u00f3n, resultaba imperativo, como m\u00ednimo, \u00a0seguir indagando sobre los se\u00f1alamientos que reca\u00edan \u00a0sobre Juan Francisco G\u00f3mez Cerchar, alias Kiko G\u00f3mez, \u00a0cuesti\u00f3n que no fue ajena al acusado, quien no obstante el \u00a0archivo decretado, opt\u00f3 por compulsar copias de la actuaci\u00f3n, \u00a0asegurando la necesidad de que se continuara la indagaci\u00f3n \u00a0para identificar otros posibles part\u00edcipes no mencionados por \u00a0la denunciante. \u00a0<\/p>\n
Es importante resaltar, adem\u00e1s, \u00a0que el procesado sab\u00eda muy bien de las dificultades que se \u00a0presentaban en raz\u00f3n del silencio al que estaban obligados los \u00a0testigos, seg\u00fan se ven\u00eda alertando en la resoluci\u00f3n \u00a0mediante la cual se determin\u00f3 la asignaci\u00f3n especial de \u00a0la investigaci\u00f3n y en los informes de polic\u00eda judicial \u00a0que advert\u00edan sobre la parquedad de los entrevistados. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en la resoluci\u00f3n \u00a00-7653 del 29 de diciembre de 2008, emitida por el Fiscal General de \u00a0la Naci\u00f3n, mediante la cual se produjo la inicial designaci\u00f3n \u00a0especial para la continuaci\u00f3n de la investigaci\u00f3n por \u00a0aquellos hechos, se consider\u00f3 el temor existente entre las \u00a0personas que pod\u00edan tener conocimiento de los responsables, lo \u00a0que condujo, seg\u00fan se justific\u00f3 en la citada \u00a0resoluci\u00f3n, a que los posibles testigos optaran por guardar \u00a0silencio. De esa manera se acogi\u00f3 el informe de la Direcci\u00f3n \u00a0de Fiscal\u00edas con sede en Riohacha, en el que se dijo: \u00a0<\/p>\n
Considera la \u00a0direcci\u00f3n que dados los antecedentes y circunstancias que \u00a0rodearon la ejecuci\u00f3n de los hechos materia de investigaci\u00f3n, \u00a0de los informes aportados, y la calidad de ex alcaldesa del municipio \u00a0de Barrancas de la esposa de HENRY USTARIZ GUERRA y teniendo en \u00a0cuenta los comentarios externos que no reposan en la carpeta, y a que \u00a0las personas no quieren ser entrevistadas por temor, en los que se \u00a0dice que en estos hechos pod\u00eda estar involucrado un pol\u00edtico \u00a0de ese municipio, con mucho poder pol\u00edtico y econ\u00f3mico, \u00a0contra quien la comunidad teme declarar, por miedo, pese que esta \u00a0investigaci\u00f3n se ha adelantado dentro de los par\u00e1metros \u00a0establecidos en la ley, en aras de garantizar los principios de \u00a0imparcialidad, de la transparencia y la independencia de la \u00a0administraci\u00f3n de justicia, se sugiere muy respetuosamente, \u00a0que esta investigaci\u00f3n sea resignada (sic) a un Fiscal \u00a0adscrito a una Unidad Nacional, para que estos hechos puedas (sic) \u00a0ser investigados plenamente, y para que los mismos no queden impunes. \u00a0(Estipulaci\u00f3n n\u00famero 6). \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed que no fuera \u00a0extra\u00f1o que en desarrollo de los actos de investigaci\u00f3n, \u00a0sobre los que se fund\u00f3 la irregular decisi\u00f3n de \u00a0archivo, los se\u00f1alados conocedores de lo sucedido se mostraron \u00a0renuentes a declarar, seg\u00fan se consign\u00f3 en el informe \u00a0de investigador de campo FPJ-11 del 8 de agosto de 2008, incorporado \u00a0a la actuaci\u00f3n, lo que en lugar de declinar a la \u00a0investigaci\u00f3n, como lo hizo el procesado, lo obligaba a su \u00a0profundizaci\u00f3n bajo las premisas de que hab\u00eda sido \u00a0identificado a un posible part\u00edcipe y sobre \u00e9l se \u00a0cern\u00edan an\u00f3malas actuaciones con las que se pretend\u00eda, \u00a0por todos los medios, marginarlo del compromiso penal y procurar la \u00a0impunidad. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, \u00a0el Tribunal, en el an\u00e1lisis que llev\u00f3 a cabo \u00a0sobre la imputaci\u00f3n al tipo subjetivo, adujo, en primer lugar, \u00a0que el procesado conoc\u00eda las resoluciones 0-7653 del 29 de \u00a0diciembre de 2008 y 0-4562 del 2 de septiembre de 2009, emitidas por \u00a0el Fiscal General de la Naci\u00f3n, a trav\u00e9s de las cuales \u00a0reasign\u00f3 la indagaci\u00f3n; en segundo lugar, que desde el \u00a010 de noviembre de 2010 hab\u00eda dejado de ser Fiscal de la \u00a0Unidad de Asuntos Humanitarios, para ocupar ese mismo cargo en la \u00a0Unidad de Desaparici\u00f3n y Desplazamiento Forzados, perdiendo la \u00a0facultad para adelantar la indagaci\u00f3n; en tercer lugar, que \u00a0con la compulsa de copias logr\u00f3 que la investigaci\u00f3n \u00a0permaneciera en su despacho en virtud de la orden de archivo, al \u00a0tiempo que estuvo inactiva bajo el radicado 2012-00017 en la Fiscal\u00eda \u00a0Seccional de Fonseca (La Guajira); en cuarto lugar, que en la \u00a0resoluci\u00f3n de orden de archivo de las diligencias, omiti\u00f3 \u00a0de manera intencional la menci\u00f3n de la Unidad de Fiscal\u00eda \u00a0de la que ya hac\u00eda parte; y, en quinto lugar, que el acusado \u00a0pose\u00eda una amplia experiencia en el cargo que desempe\u00f1aba, \u00a0siendo conocedor de la normativa que regulaba su funci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la \u00a0demostraci\u00f3n del dolo en el delito de Prevaricato por \u00a0acci\u00f3n, ha se\u00f1alado la Sala que: \u00a0<\/p>\n
Tiene dicho la \u00a0Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la \u00a0conducta se\u00f1alada de prevaricadora, se ha de examinar que su \u00a0concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad \u00a0interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, as\u00ed como \u00a0de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y \u00a0jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que \u00a0no obstante su importancia, no son los \u00fanicos que han de \u00a0auscultarse, imponi\u00e9ndose avanzar en cada caso hacia la \u00a0reconstrucci\u00f3n del derecho verdaderamente conocido y aplicado \u00a0por el servidor judicial en su desempe\u00f1o como tal, as\u00ed \u00a0como en el contexto en que la decisi\u00f3n se produce, mediante \u00a0una evaluaci\u00f3n ex ante de su conducta.11 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Sala ha \u00a0definido, en torno a la imputaci\u00f3n subjetiva, que se trata de \u00a0un tipo penal que exige del sujeto activo el entendimiento de la \u00a0manifiesta ilegalidad de la decisi\u00f3n y la determinaci\u00f3n \u00a0de emitirla de esa manera. Por lo tanto, no es necesario la \u00a0demostraci\u00f3n de un m\u00f3vil espec\u00edfico para \u00a0apartarse de la ley, basta con que la providencia o resoluci\u00f3n \u00a0se profiera con conocimiento de su ilicitud, con conciencia de que el \u00a0pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, con \u00a0independencia de la motivaci\u00f3n espec\u00edfica del servidor \u00a0p\u00fablico para ese proceder12. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, situados en el \u00a0momento en el cual el servidor p\u00fablico emiti\u00f3 la \u00a0determinaci\u00f3n de archivar las diligencias, bajo el conjunto de \u00a0circunstancias por \u00e9l conocidas relacionadas con la \u00a0disposici\u00f3n legal que le imped\u00eda una decisi\u00f3n en \u00a0ese sentido, resulta incontrovertible que el acusado sab\u00eda de \u00a0la ostensible ilegalidad de la resoluci\u00f3n por \u00e9l \u00a0proferida, pues no solamente se encontraban definidos normativamente \u00a0los requisitos para el archivo de la indagaci\u00f3n dentro del \u00a0art\u00edculo 79 de la Ley 906 de 2004 sino que adem\u00e1s, para \u00a0ese momento, contaba con la decisi\u00f3n de constitucionalidad de \u00a0la Corte Constitucional en la que se definieron los contornos de esa \u00a0figura procesal y se delimitaron con claridad, en virtud de la \u00a0exequibilidad condicionada decretada, sus verdaderos alcances; \u00a0tambi\u00e9n deb\u00eda conocer, en virtud de su misma formaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica y experiencia en el cargo, el desarrollo \u00a0jurisprudencial que sobre la materia hab\u00eda ofrecido para \u00a0entonces la Corte Suprema de Justicia. \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed que, aunque para \u00a0ratificar el dolo no se requiere acreditar ingredientes adicionales \u00a0al conocimiento sobre la norma que aplic\u00f3 como fundament\u00f3 \u00a0de su decisi\u00f3n y su desenvolvimiento jurisprudencial, resulta \u00a0apenas comprensible la conjugaci\u00f3n de los hechos presentada \u00a0por el a quo para inferir el prop\u00f3sito en la actuaci\u00f3n \u00a0del procesado, puesto que aparte de la notable ilegalidad de la \u00a0actuaci\u00f3n realizada, hab\u00edan motivos que aconsejaban \u00a0claramente que la investigaci\u00f3n deb\u00eda continuar hasta \u00a0el esclarecimiento de los hechos y la determinaci\u00f3n de los \u00a0responsables, siendo ello revelador de que el procesado dirigi\u00f3 \u00a0conscientemente su voluntad a proferir una resoluci\u00f3n \u00a0abiertamente contraria a la ley. \u00a0<\/p>\n
En ello se presenta con \u00a0especial importancia, como ya se ha precisado, la consideraci\u00f3n \u00a0de que se trataba de una investigaci\u00f3n que hab\u00eda sido \u00a0objeto de una asignaci\u00f3n especial por parte del Fiscal General \u00a0de la Naci\u00f3n, en virtud de la gravedad de los acontecimientos \u00a0y de la circunstancia de que el compromiso de responsabilidad se \u00a0atribu\u00eda directamente a un personaje con fuerte influencia \u00a0pol\u00edtica en la regi\u00f3n, existiendo un fundado temor en \u00a0los testigos a la hora de declarar, lo cual se corrobor\u00f3 en \u00a0las escuetas respuestas entregadas a los investigadores y de lo que \u00a0se dej\u00f3 constancia en los informes de polic\u00eda judicial, \u00a0denot\u00e1ndose que hasta ese momento resultaba escasa la \u00a0actividad investigativa tendiente a constatar las hip\u00f3tesis \u00a0planteadas desde un comienzo en torno a los part\u00edcipes en los \u00a0hechos. \u00a0<\/p>\n
De manera que dif\u00edcilmente \u00a0podr\u00eda pensarse, con tal precariedad investigativa, que hayan \u00a0sido desvirtuados los se\u00f1alamientos que desde el comienzo de \u00a0la indagaci\u00f3n llev\u00f3 a cabo Yandra Cecilia Brito \u00a0Carrillo. Con ello, adem\u00e1s de lo manifiestamente ilegal, \u00a0resultaba injustificada una determinaci\u00f3n que dispusiera del \u00a0archivo de las diligencias, advirti\u00e9ndose en ello un af\u00e1n \u00a0sin sustento por finiquitar la investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se reitera, de \u00a0manera irregular, el acusado dispuso en la misma resoluci\u00f3n de \u00a0archivo la compulsa de copias de la actuaci\u00f3n, bajo la \u00a0comprensi\u00f3n que ten\u00eda sobre la ocurrencia de la \u00a0conducta punible y argumentando que no exist\u00eda m\u00e9rito \u00a0para la imputaci\u00f3n en contra de G\u00f3mez Cerchar, con lo \u00a0cual claramente denota que era de su conocimiento que la \u00a0investigaci\u00f3n deb\u00eda continuar, resultando por completo \u00a0contrario a la ley que en esa condiciones optara por el archivo de \u00a0las diligencias. \u00a0<\/p>\n
En suma, contrario a lo \u00a0afirmado por la defensa, se concluye que la Fiscal\u00eda s\u00ed \u00a0demostr\u00f3 la manifiesta ilegalidad de la resoluci\u00f3n de \u00a0archivo emitida por el acusado GERM\u00c1N NEIRA SIERRA, quien \u00a0adem\u00e1s que conoc\u00eda que estaba emitiendo una decisi\u00f3n \u00a0manifiestamente contraria a la ley, y que aun as\u00ed la profiri\u00f3, \u00a0dirigiendo su voluntad hacia dicho cometido, todo lo cual impone \u00a0confirmar el fallo de condena impuesto en primera instancia en \u00a0relaci\u00f3n con este delito. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Abuso \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la funci\u00f3n p\u00fablica: \u00a0<\/p>\n
El tipo \u00a0penal en cuesti\u00f3n, previsto en el \u00a0punible en art\u00edculo 428 de la Ley \u00a0599 de 2000, se configura cuando \u00abEl servidor p\u00fablico \u00a0que abusando de su cargo realice funciones p\u00fablicas diversas \u00a0de las que legalmente le correspondan\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Se trata, \u00a0por lo tanto, de un tipo penal con sujeto activo calificado (servidor \u00a0p\u00fablico), cuya modalidad conductual comporta: a) abusar del \u00a0cargo y, consecuentemente, b) realizar funciones p\u00fablicas \u00a0diversas de las que legalmente le han sido deferidas. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n \u00a0con el bien jur\u00eddico objeto de tutela y las caracter\u00edsticas \u00a0dogm\u00e1ticas del tipo penal, esta Sala ha tenido oportunidad de \u00a0recabar en el fundamento constitucional referido en el \u00a0art\u00edculo 6\u00ba de la Carta Pol\u00edtica, seg\u00fan el \u00a0cual los servidores p\u00fablicos son responsables ante las \u00a0autoridades por infringir la Constituci\u00f3n y las leyes y \u00abpor \u00a0omisi\u00f3n o extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de las \u00a0mismas\u00bb. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, el art\u00edculo 121 del mismo ordenamiento constitucional \u00a0dispone que \u00abNinguna autoridad del \u00a0Estado podr\u00e1 ejercer funciones distintas de las que le \u00a0atribuyen la Constituci\u00f3n y la ley\u00bb, \u00a0y el art\u00edculo 122 ib\u00eddem precept\u00faa que \u00abNo \u00a0habr\u00e1 empleo p\u00fablico que no tenga funciones detalladas \u00a0en ley o reglamento\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior \u00a0permite justificar, constitucionalmente, por qu\u00e9 es \u00a0admisible que se penalice la infracci\u00f3n referida a la \u00a0denominada cl\u00e1usula especial de sujeci\u00f3n, cuando un \u00a0funcionario p\u00fablico realiza funciones p\u00fablicas \u00a0distintas de las que legalmente puede efectuar dentro del \u00e1mbito \u00a0de su competencia. \u00a0<\/p>\n
De igual manera se ha precisado \u00a0que: \u00a0<\/p>\n
[s]eg\u00fan \u00a0el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la \u00a0funci\u00f3n p\u00fablica \u201cest\u00e1 al servicio de los \u00a0intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios \u00a0de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, \u00a0imparcialidad y publicidad\u201d, postulado del que se desdice si el \u00a0servidor realiza funciones p\u00fablicas diversas a las que por ley \u00a0le corresponde, a condici\u00f3n de que materialmente se afecte los \u00a0principios de la funci\u00f3n p\u00fablica, como puede ocurrir \u00a0cuando un fiscal, sin competencia para ello, decide reasignar una \u00a0investigaci\u00f3n en perjuicio del inter\u00e9s general, la \u00a0moralidad, eficacia, econom\u00eda e imparcialidad que le son \u00a0inherentes a la funci\u00f3n judicial.13 \u00a0<\/p>\n
Por lo \u00a0tanto, se ha concluido que a fin de evitar \u00a0la arbitrariedad de los servidores p\u00fablicos, existe una \u00a0rigurosa asignaci\u00f3n de funciones, la cual constituye \u00a0presupuesto del Estado de derecho en tanto todas las autoridades se \u00a0encuentran sujetas a control y, por ello, la invasi\u00f3n de las \u00a0\u00f3rbitas de competencia funcionales engendra un atentado a la \u00a0administraci\u00f3n p\u00fablica14. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a \u00a0la forma de ejecutar el delito, la Corte ha precisado que el delito \u00a0se actualiza cuando un servidor p\u00fablico, desbordando las \u00a0facultades derivadas de su cargo, asume y desempe\u00f1a funciones \u00a0diferentes a las otorgadas por la Constituci\u00f3n, la ley o los \u00a0reglamentos. As\u00ed, se ha dicho que: \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La \u00a0jurisprudencia de la Corte ha se\u00f1alado que en el abuso de \u00a0funci\u00f3n p\u00fablica, igual a lo que ocurre con los delitos \u00a0de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, en el \u00a0asesoramiento y otras actuaciones ilegales, es requisito para su \u00a0comisi\u00f3n que la gesti\u00f3n indebida del servidor p\u00fablico \u00a0constituya un acto de abuso de sus propias atribuciones o de \u00a0usurpaci\u00f3n de otras que no le corresponden. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0admite as\u00ed que esta especie delictiva tiene doble v\u00eda \u00a0para su comisi\u00f3n, bien porque a iniciativa del servidor \u00a0p\u00fablico abuse de su se\u00f1or\u00edo dominante de \u00a0atribuciones oficiales o bien porque usurpe otras que no son suyas, \u00a0que no le pertenecen o que no le competen. Es decir: el servidor \u00a0p\u00fablico abusa de su cargo en raz\u00f3n a que esa posici\u00f3n \u00a0que ocupa dentro de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, le \u00a0permite realizar otras funciones que no son de su competencia. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En \u00a0forma particular, y delimitada al delito de abuso de funci\u00f3n \u00a0p\u00fablica, se ha precisado que consiste en abusar del cargo para \u00a0realizar funciones p\u00fablicas diversas de las que han sido \u00a0legalmente asignadas al servidor p\u00fablico\u201d15. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, debe \u00a0decirse que, en virtud de su contenido, el previsto en el art\u00edculo \u00a0428 del C\u00f3digo Penal es una modalidad de los llamados tipos \u00a0penales en blanco, en tanto el supuesto de hecho regulado en la \u00a0disposici\u00f3n remite a una norma extrapenal a fin de determinar \u00a0la funci\u00f3n p\u00fablica reputada como ajena al sujeto activo \u00a0calificado. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso se tiene \u00a0que, a juicio del Tribunal, cuando el acusado NEIRA SIERRA dispuso en \u00a0la orden de archivo compulsar copias de la actuaci\u00f3n \u00a0con destino a la Unidad de Fiscal\u00eda Delegada ante los Jueces \u00a0Penales del Circuito con sede en Fonseca (La Guajira), en realidad lo \u00a0que hizo fue reasignar la investigaci\u00f3n correspondiente \u00a0a la noticia criminal n\u00famero 442796104595-2008-80155, la cual \u00a0hab\u00eda sido objeto de asignaci\u00f3n especial por parte del \u00a0Fiscal General de la Naci\u00f3n, \u00fanico funcionario que \u00a0constitucional y legalmente tiene atribuida esa funci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, argument\u00f3 \u00a0el juez colegiado: \u00a0<\/p>\n
[e]l hecho \u00a0consistente en que el acusado haya utilizado el verbo \u201ccompulsar\u201d \u00a0en la orden de archivo tantas veces iterada, no significa que en \u00a0virtud de las consecuencias jur\u00eddicas as\u00ed como las \u00a0ontol\u00f3gicas que produjo tal determinaci\u00f3n, no se est\u00e9 \u00a0en presencia de una reasignaci\u00f3n; funci\u00f3n \u00e9sta \u00a0que es del resorte exclusivo del Fiscal General de la Naci\u00f3n \u00a0como lo aseveraron el representante del ente persecutor, el \u00a0Ministerio P\u00fablico y el representante de la v\u00edctima. Y \u00a0si ello es as\u00ed, como en efecto lo es, el doctor Neira Sierra \u00a0cuando remiti\u00f3 la investigaci\u00f3n originada por los \u00a0hechos en los que perdieron la vida Henry Ustaris Guerra y Wilfredo \u00a0Fonseca Pe\u00f1aranda, con el r\u00f3tulo de \u201ccompulsar \u00a0copias\u201d, hizo suyas funciones p\u00fablicas diversas, que no \u00a0le estaban ni legal ni constitucionalmente conferidas. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, entendi\u00f3, \u00a0el acusado se arrog\u00f3 una de las funciones p\u00fablicas \u00a0atribuidas de manera exclusiva al Fiscal General de la Naci\u00f3n, \u00a0seg\u00fan lo establece el art\u00edculo 251 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica, en el que se dispone en relaci\u00f3n con la \u00a0asignaci\u00f3n de procesos que: \u00a0<\/p>\n
ARTICULO \u00a0251.\u00a0<Art\u00edculo \u00a0modificado por el art\u00edculo\u00a03\u00a0del \u00a0Acto Legislativo No. 3 de 2002> Son funciones especiales del \u00a0Fiscal General de la Naci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0<\/p>\n
3. Asumir \u00a0directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el \u00a0estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar \u00a0libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. \u00a0Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gesti\u00f3n y \u00a0de jerarqu\u00eda, determinar el criterio y la posici\u00f3n que \u00a0la Fiscal\u00eda deba asumir, sin perjuicio de la autonom\u00eda \u00a0de los fiscales delegados en los t\u00e9rminos y condiciones \u00a0fijados por la ley. \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se dijo por \u00a0el Tribunal, el acusado desconoci\u00f3 la resoluci\u00f3n \u00a0reglamentaria n\u00famero 0-3605 del 3 de noviembre de 2006, \u00abpor \u00a0medio del a cual se reglamentan los mecanismos de reasignaci\u00f3n \u00a0de investigaciones\u00bb, en la que el Fiscal General de la \u00a0Naci\u00f3n dispuso: \u00a0<\/p>\n
Procedencia. \u00a0Tanto la designaci\u00f3n de fiscales delegados especiales como la \u00a0reasignaci\u00f3n de investigaciones entre despachos de fiscal\u00eda, \u00a0proceder\u00e1 por solicitud de cualquiera de los sujetos \u00a0procesales, del denunciante, v\u00edctimas o de terceros que \u00a0evidencien inter\u00e9s en la b\u00fasqueda de la verdad y la \u00a0justicia, siempre que se sustente en razones objetivas calificables \u00a0como excepcionales, especialmente en los que procede el cambio de \u00a0radicaci\u00f3n y siempre que esas circunstancias no puedan ser \u00a0subsanadas a trav\u00e9s de los mecanismos procesales previstos en \u00a0la legislaci\u00f3n vigente. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se reprocha \u00a0al enjuiciado no acatar el contenido interpretativo de la sentencia \u00a0C-873 de 2003 de la Corte Constitucional, en la que se indic\u00f3 \u00a0lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia\u2026 el cambio en la asignaci\u00f3n de procesos \u00a0\u00fanicamente puede ser realizado por el Fiscal General de la \u00a0Naci\u00f3n, teniendo en cuenta las pautas establecidas en los \u00a0ac\u00e1pites precedentes de esta providencia \u2013es decir, que \u00a0se adopte esta determinaci\u00f3n mediante resoluci\u00f3n \u00a0motivada debidamente notificada a los afectados, y sin que implique \u00a0una invasi\u00f3n de la independencia y autonom\u00eda de los \u00a0fiscales delegados. \u00a0<\/p>\n
En suma, el juicio de \u00a0imputaci\u00f3n objetiva en contra del procesado NEIRA SIERRA se \u00a0fund\u00f3 sobre la idea de haber realizado funciones p\u00fablicas, \u00a0de competencia exclusiva del Fiscal General de la Naci\u00f3n, \u00a0ignorando en ese prop\u00f3sito el contenido del art\u00edculo \u00a0251 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la resoluci\u00f3n \u00a0n\u00famero 0-3605 del 3 de noviembre de 2006 de la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n y la sentencia C-873 de 2003 de la Corte \u00a0Constitucional. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en el plano \u00a0del tipo subjetivo, se le censur\u00f3 al acusado haber \u00a0transgredido el mandato impuesto por el Fiscal General de la Naci\u00f3n \u00a0a trav\u00e9s de las resoluciones n\u00fameros \u00a00-7653 del 29 de \u00a0diciembre de 2008 y 0-4562 del 2 de septiembre de 2009, con el pleno \u00a0conocimiento que ten\u00eda en el sentido de que la asignaci\u00f3n \u00a0especial del proceso le fue otorgada en virtud de garantizar la \u00a0independencia, eficacia y eficiencia de la administraci\u00f3n de \u00a0justicia, finalidades que el acusado perturb\u00f3 al tomar una \u00a0determinaci\u00f3n que desde el nivel constitucional y legal le \u00a0estaba prohibida, procediendo a reasignar la investigaci\u00f3n a \u00a0la Fiscal\u00eda Seccional de Fonseca, La Guajira, para lo cual \u00a0emple\u00f3 la estratagema de la compulsa de copias, con el \u00a0prop\u00f3sito de favorecer a Juan Francisco G\u00f3mez Cerchar, \u00a0conocido como Kiko G\u00f3mez. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se puede advertir, \u00a0fue en la misma orden de archivo de la investigaci\u00f3n en la que \u00a0el procesado GERM\u00c1N NEIRA SIERRA dispuso de la compulsa de \u00a0copias, lo cual fundament\u00f3 en el hecho de que, aunque no \u00a0exist\u00eda m\u00e9rito para la imputaci\u00f3n en contra de \u00a0G\u00f3mez Cerchar, tampoco hab\u00eda dudas sobre la ocurrencia \u00a0de la conducta punible, por lo que estim\u00f3 que deb\u00eda \u00a0seguirse con la indagaci\u00f3n hasta la individualizaci\u00f3n \u00a0de los responsables del m\u00faltiple homicidio, justificando, \u00a0adem\u00e1s, que para entonces hab\u00eda desaparecido la Unidad \u00a0para Asuntos Humanitarios, convertida en Unidad de Desaparici\u00f3n \u00a0y Desplazamiento Forzado. \u00a0<\/p>\n
Lo cierto es que, seg\u00fan \u00a0tambi\u00e9n se demostr\u00f3 en el curso del juicio oral y \u00a0p\u00fablico, el archivo de las diligencias ordenado por el \u00a0entonces fiscal NEIRA SIERRA, no supuso que se desprendiera de la \u00a0indagaci\u00f3n correspondiente a la noticia criminal n\u00famero \u00a0442796104595-2008-80155, pues la propia naturaleza de la decisi\u00f3n \u00a0emitida implic\u00f3 la suspensi\u00f3n provisional de los actos \u00a0de investigaci\u00f3n, seg\u00fan su criterio, por la \u00a0constataci\u00f3n f\u00e1ctica de la ausencia de los presupuestos \u00a0para el ejercicio de la acci\u00f3n penal, quedando abierta la \u00a0posibilidad de su reanudaci\u00f3n, lo cual signific\u00f3 en \u00a0este caso que el despacho a cargo del procesado mantuvo la custodia \u00a0material de las diligencias, as\u00ed como su disponibilidad \u00a0jur\u00eddica, por lo que en rigor no puede afirmarse que llev\u00f3 \u00a0a cabo un acto de reasignaci\u00f3n de la investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, entiende la Sala \u00a0que podr\u00eda resultar irregular la compulsa de copias de la \u00a0misma investigaci\u00f3n que se encontraba a cargo del procesado, \u00a0m\u00e1s aun habi\u00e9ndolo hecho con destino a la Fiscal\u00eda \u00a0Seccional de Fonseca, La Guajira, a pesar de las conocidas razones \u00a0que hab\u00edan aconsejado su sustracci\u00f3n de ese lugar y que \u00a0pod\u00edan afectar la independencia judicial. \u00a0<\/p>\n
No obstante, tambi\u00e9n \u00a0resulta evidente que una actuaci\u00f3n en ese sentido no \u00a0represent\u00f3 objetivamente la usurpaci\u00f3n y el abuso de \u00a0las funciones que ten\u00eda asignadas el servidor p\u00fablico, \u00a0puesto que finalmente, en su condici\u00f3n de fiscal, no le estaba \u00a0vedado disponer la compulsa de copias de una actuaci\u00f3n a su \u00a0cargo, en tanto la prohibici\u00f3n estribaba, en raz\u00f3n del \u00a0tipo penal imputado, en desbordar una atribuci\u00f3n funcional que \u00a0le correspond\u00eda ejecutar a otro funcionario, en lo cual \u00a0radicar\u00eda la ilegalidad del acto. \u00a0<\/p>\n
Sobre dicho t\u00f3pico, se \u00a0sustenta en el fallo recurrido que la compulsa de copias ordenada no \u00a0fue m\u00e1s que una estrategia dise\u00f1ada por el acusado para \u00a0favorecer al indiciado G\u00f3mez Cerchar, trasladando la \u00a0investigaci\u00f3n con desconocimiento de las reglas \u00a0constitucionales y reglamentarias referidas a la asignaci\u00f3n de \u00a0investigaciones. Con ello, se acota por parte del Tribunal, encubri\u00f3 \u00a0con un procedimiento de expedici\u00f3n de copias lo que en \u00a0realidad constituy\u00f3 un acto de asignaci\u00f3n especial de \u00a0la investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, el favorecimiento \u00a0ilegal que se atribuye al acusado a trav\u00e9s de su actuaci\u00f3n, \u00a0no encuentra respaldo probatorio. En realidad, de acuerdo a los \u00a0hechos estipulados por las partes, la compulsa de copias decretada \u00a0gener\u00f3 un nuevo n\u00famero de noticia criminal \u00a0(4427960010832012-00017) en la Fiscal\u00eda Seccional 01 de \u00a0Fonseca (La Guajira), repartida el 26 de enero de 2012 como \u00a0\u00abindagaci\u00f3n en averiguaci\u00f3n\u00bb. \u00a0Seg\u00fan \u00a0consta en el sistema de informaci\u00f3n SPOA de la Fiscal\u00eda, \u00a0dicho radicado se inactiv\u00f3 para ser acumulado a la noticia \u00a0criminal 442796104595-2008-80155, \u00abpor tratarse de los \u00a0mismos hechos\u00bb (cfr. estipulaciones 15, 16, 17 y 18, \u00a0visibles a fl. 18 y ss. del cuaderno de estipulaciones \u00a0probatorias). \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed deviene, \u00a0entonces, que mal podr\u00eda tratarse la actuaci\u00f3n del \u00a0procesado de una forma de reasignaci\u00f3n de la investigaci\u00f3n \u00a0que ten\u00eda a su cargo y, con ello, de un desbordamiento de la \u00a0atribuci\u00f3n funcional que le correspond\u00eda ejecutar al \u00a0Fiscal General de la Naci\u00f3n, cuando, como puede apreciarse, \u00a0orden\u00f3 el archivo de las diligencias, manteniendo en el \u00a0despacho la actuaci\u00f3n con la expectativa de reanudaci\u00f3n \u00a0de la indagaci\u00f3n ante el posible advenimiento de nuevos \u00a0elementos probatorios. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, como se acaba de \u00a0advertir, la investigaci\u00f3n emprendida a partir de las \u00a0diligencias que en copia fueron remitidas a la Fiscal\u00eda \u00a0Seccional de Fonseca, La Guajira, fue inactivada precisamente por la \u00a0existencia de la noticia criminal sobre la cual el procesado hab\u00eda \u00a0ordenado su archivo. Por lo tanto, la irregularidad que pudo suponer \u00a0la compulsaci\u00f3n de las copias fue de facto subsanada, sin que \u00a0en virtud de ella se pudiera reconocer la existencia de alguna \u00a0consecuencia especialmente favorable para el indiciado Juan Francisco \u00a0G\u00f3mez Cerchar. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, es necesario \u00a0acotar que ante la imposibilidad de estructurar la tipicidad objetiva \u00a0del comportamiento, resulta innecesario la alusi\u00f3n a la \u00a0imputaci\u00f3n del tipo subjetivo en la modalidad dolosa, la que \u00a0pretende fundamentar el a quo prevalido de una serie de \u00a0indicios sobre la voluntad de actuar de manera ilegal, lo que en todo \u00a0caso demandar\u00eda el entendimiento de la manifiesta ilegalidad \u00a0de la actuaci\u00f3n y conciencia de que con ella quebrantaba la \u00a0cl\u00e1usula especial de sujeci\u00f3n, usurpando funciones \u00a0p\u00fablicas que le eran ajenas, aspectos que tampoco fueron \u00a0demostrados por el acusador. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el est\u00e1ndar \u00a0de prueba atinente al conocimiento m\u00e1s all\u00e1 de toda \u00a0duda razonable, reglado como principio rector en el estatuto procesal \u00a0penal de la Ley 906 de 2004 \u2013art\u00edculos 7\u00ba y 381- no \u00a0se satisface en la atribuci\u00f3n de la responsabilidad penal del \u00a0procesado por el delito de Abuso de funci\u00f3n p\u00fablica, \u00a0imponi\u00e9ndose su absoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Redosificaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la pena: \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto el \u00a0procesado fue condenado en calidad de autor de los delitos de \u00a0Prevaricato por acci\u00f3n y Abuso de funci\u00f3n \u00a0p\u00fablica (art\u00edculos 413 y 428 del C\u00f3digo \u00a0Penal), en concurso de conductas punibles, imponiendo en su contra \u00a0las penas principales de sesenta (60) meses de prisi\u00f3n, multa \u00a0de ochenta (80) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes y \u00a0la interdicci\u00f3n de derechos y funciones p\u00fablicas por \u00a0el t\u00e9rmino de noventa y seis (96) meses. \u00a0<\/p>\n
Consecuente \u00a0con las argumentaciones expuestas en este prove\u00eddo, la \u00a0Sala proceder\u00e1 a realizar los respectivos ajustes \u00a0dosim\u00e9tricos, en virtud de la absoluci\u00f3n por el delito \u00a0de Abuso de funci\u00f3n p\u00fablica (art\u00edculo 428 \u00a0del C\u00f3digo Penal), respetando la determinaci\u00f3n \u00a0elaborada por el sentenciador, por hallarla ajustada a la ley, por el \u00a0delito de Prevaricato por acci\u00f3n (art\u00edculo 413 \u00a0ib\u00eddem). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en lo que respecta \u00a0a este \u00faltimo delito, la Corte encuentra que el a quo, \u00a0tras identificar el m\u00ednimo y el m\u00e1ximo de la pena \u00a0b\u00e1sica (48 a 144 meses de prisi\u00f3n) y por no haber \u00a0deducido el acusador causales de mayor punibilidad, seleccion\u00f3 \u00a0correctamente el primer cuarto y fij\u00f3 las penas principales, \u00a0en concreto, atendiendo de manera motivada los grados de injusto y \u00a0culpabilidad, y de manera precisa la gravedad de la conducta, el da\u00f1o \u00a0real creado y la intensidad del dolo, en cincuenta (50) meses de \u00a0prisi\u00f3n, multa de ochenta (80) salarios m\u00ednimos legales \u00a0mensuales vigentes y la interdicci\u00f3n de derechos y funciones \u00a0p\u00fablicas por el t\u00e9rmino de ochenta y \u00a0seis (86) meses, penas que, por resultar acordes al \u00a0ordenamiento legal, ser\u00e1n impuesta de manera definitiva en \u00a0esta sede. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. De \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y la prisi\u00f3n domiciliaria: \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en \u00a0consideraci\u00f3n a la fecha de ocurrencia de \u00a0los hechos, esto es, 6 de enero de 2011, el Tribunal defini\u00f3, \u00a0acertadamente, que en materia de la suspensi\u00f3n \u00a0condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena y de \u00a0la prisi\u00f3n domiciliaria, en virtud de las constantes y \u00a0progresivas modificaciones legales en punto de los requisitos \u00a0exigidos y las prohibiciones establecidas para su concesi\u00f3n, \u00a0resultaba m\u00e1s favorable la manera como se encontraban \u00a0regulados dicho institutos para aquella \u00e9poca. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0estim\u00f3, en relaci\u00f3n con la suspensi\u00f3n de la \u00a0ejecuci\u00f3n de la pena, que era aplicable el art\u00edculo 63 \u00a0del C\u00f3digo Penal, sin la modificaci\u00f3n surtida por el \u00a0art\u00edculo 29 de la Ley 1709 de 2014, caso en el cual no \u00a0resultaba procedente su concesi\u00f3n en tanto no se cumple en \u00a0este evento con el requisito objetivo, pues la pena impuesta supera \u00a0los tres a\u00f1os de prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a \u00a0la prisi\u00f3n domiciliaria, prevista en el art\u00edculo 38 del \u00a0C\u00f3digo Penal, concluy\u00f3 que era m\u00e1s favorable \u00a0para el acusado el an\u00e1lisis de sus requisitos sin considerar \u00a0la adici\u00f3n dispuesta en el art\u00edculo 23 de la Ley 1709 \u00a0de 2014. Por ello, \u00a0 adujo que si bien se cumple con el requisito \u00a0objetivo relacionado con la pena m\u00ednima prevista en la ley \u00a0para el delito objeto de condena \u2013inferior a cinco a\u00f1os \u00a0de prisi\u00f3n-, no sucede lo mismo con el factor subjetivo \u00a0relativo al desempe\u00f1o laboral, familiar, personal y social del \u00a0condenado, indicativos de que ser\u00eda un peligro para la \u00a0comunidad y evadir\u00eda el cumplimiento de la pena. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n \u00a0con los presupuestos para la prisi\u00f3n domiciliaria en virtud \u00a0del art\u00edculo 314 de la Ley 906 de 2004, seg\u00fan lo \u00a0reclam\u00f3 la defensa, consider\u00f3 el Tribunal que no era \u00a0posible acceder a su concesi\u00f3n en raz\u00f3n del numeral 4, \u00a0relativo al \u00abestado grave por \u00a0enfermedad\u00bb, por carencia de \u00a0material probatorio que lo acreditara. \u00a0<\/p>\n
En torno al \u00a0numeral 1 de dicha disposici\u00f3n, alusivo a la vida personal, \u00a0laboral, familiar o social del acusado, el a \u00a0quo dedujo que no se satisfacen todos \u00a0los fines de la pena, en especial los relativos a la prevenci\u00f3n \u00a0general positiva y negativa y la retribuci\u00f3n justa, pues la \u00a0concesi\u00f3n de la sustituci\u00f3n de la prisi\u00f3n no \u00a0enviar\u00eda un mensaje adecuado a la sociedad y \u00e9sta \u00a0perder\u00eda su confianza en el ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
En su \u00a0recurso de apelaci\u00f3n, el defensor del procesado insiste en la \u00a0concesi\u00f3n de la prisi\u00f3n domiciliaria, alegando que la \u00a0decisi\u00f3n del Tribunal en este sentido carece de una sana \u00a0motivaci\u00f3n, desconoce cualquier prop\u00f3sito \u00a0resocializador y no se fundamenta en criterios pedag\u00f3gicos, \u00a0puesto que no se examinaron de manera adecuada los \u00e1mbitos \u00a0personal, familiar, social y laboral del condenado, limit\u00e1ndose \u00a0a la reproducci\u00f3n del pasaje normativo para justificar una \u00a0decisi\u00f3n abiertamente vindicatoria. \u00a0<\/p>\n
Puntualiza \u00a0que no es predicable la necesidad de prevenci\u00f3n especial o de \u00a0protecci\u00f3n de la sociedad, puesto que la conducta por la cual \u00a0NEIRA SIERRA fue condenado, no atent\u00f3 contra la seguridad \u00a0p\u00fablica, ni tiene connotaciones de violencia sobre las \u00a0personas o las cosas; tampoco se trata de un comportamiento habitual \u00a0o sistem\u00e1tico en el acusado y que afecte a sectores \u00a0socialmente vulnerables. \u00a0<\/p>\n
Subraya que \u00a0el procesado ha comparecido a todos los requerimientos que le ha \u00a0hecho la justicia en raz\u00f3n del presente caso, por lo que no \u00a0existen motivos razonables para deducir que no atender\u00e1 los \u00a0deberes que le sean impuestos en virtud de la sustituci\u00f3n de \u00a0la medida. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, \u00a0la Sala debe precisar, en primer lugar, que en efecto el art\u00edculo \u00a038 del C\u00f3digo Penal consagraba como requisito objetivo para la \u00a0concesi\u00f3n de la prisi\u00f3n domiciliaria “Que \u00a0la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena m\u00ednima \u00a0prevista en la ley sea de cinco (5) a\u00f1os de prisi\u00f3n o \u00a0menos”, quantum que se mantuvo invariable \u00a0en las reformas introducidas mediante las Leyes 1142 de 2007 y 1453 \u00a0de 2011. \u00a0<\/p>\n
Fue por \u00a0medio de la Ley 1709 de 2014 que se adicion\u00f3 el \u00a0art\u00edculo 38B que modific\u00f3 el referido factor objetivo. \u00a0Lo estableci\u00f3 as\u00ed: \u00ab1. Que la sentencia se \u00a0imponga por conducta punible cuya pena m\u00ednima prevista en la \u00a0ley sea de ocho (8) a\u00f1os de prisi\u00f3n o menos\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Pero, adem\u00e1s, es preciso \u00a0recordar la evoluci\u00f3n legislativa que se ha tenido en relaci\u00f3n \u00a0con el art\u00edculo 68A del C\u00f3digo Penal y las \u00a0prohibiciones relacionadas con la concesi\u00f3n de subrogados \u00a0penales, especialmente en lo que ata\u00f1e con los \u00a0delitos contra la Administraci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0se tiene que la Ley 1142 de 2007, en su art\u00edculo 32, \u00a0incorpor\u00f3 un art\u00edculo 68A a \u00a0la Ley 599 de 2000, del siguiente tenor: \u00a0<\/p>\n
Exclusi\u00f3n \u00a0de beneficios y subrogados. No se \u00a0conceder\u00e1n los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de \u00a0la pena privativa de libertad de suspensi\u00f3n condicional de la \u00a0ejecuci\u00f3n de la pena o libertad condicional; tampoco la \u00a0prisi\u00f3n domiciliaria como sustitutiva de la prisi\u00f3n; ni \u00a0habr\u00e1 lugar a ning\u00fan otro beneficio o subrogado legal, \u00a0judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboraci\u00f3n \u00a0regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la \u00a0persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional \u00a0dentro de los cinco (5) a\u00f1os anteriores. \u00a0<\/p>\n
Luego mediante la Ley 1453 del \u00a024 de junio de 2011, el art\u00edculo 68A fue modificado en el \u00a0siguiente sentido: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo \u00a068A.\u00a0No \u00a0se conceder\u00e1n los subrogados penales o mecanismos sustitutivos \u00a0de la pena privativa de libertad de suspensi\u00f3n condicional de \u00a0la ejecuci\u00f3n de la pena o libertad condicional; tampoco la \u00a0prisi\u00f3n domiciliaria como sustitutiva de la prisi\u00f3n; ni \u00a0habr\u00e1 lugar a ning\u00fan otro beneficio o subrogado legal, \u00a0judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboraci\u00f3n \u00a0regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la \u00a0persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional \u00a0dentro de los cinco (5) a\u00f1os anteriores o cuando haya sido \u00a0condenado por uno de los siguientes delitos: cohecho propio, \u00a0enriquecimiento il\u00edcito de servidor p\u00fablico, estafa y \u00a0abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, \u00a0concusi\u00f3n, prevaricato por acci\u00f3n y por omisi\u00f3n, \u00a0celebraci\u00f3n de contrato sin el cumplimiento de los requisitos \u00a0legales, lavado de activos, utilizaci\u00f3n indebida de \u00a0informaci\u00f3n privilegiada, inter\u00e9s indebido en la \u00a0celebraci\u00f3n de contratos, violaci\u00f3n del r\u00e9gimen \u00a0de inhabilidades e incompatibilidades, tr\u00e1fico de influencias, \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n y soborno transnacional. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo.\u00a0El \u00a0inciso anterior no se aplicar\u00e1 respecto de la sustituci\u00f3n \u00a0de la detenci\u00f3n preventiva y de la sustituci\u00f3n de la \u00a0ejecuci\u00f3n de la pena en los eventos contemplados en los \u00a0numerales 2, 3, 4 y 5 del art\u00edculo 314 de la Ley 906 de 2004 \u00a0ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de \u00a0oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a \u00a0cargos. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, \u00a0el art\u00edculo 13 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, \u00a0lo modific\u00f3 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
No se \u00a0conceder\u00e1n los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de \u00a0la pena privativa de libertad de suspensi\u00f3n condicional de la \u00a0ejecuci\u00f3n de la pena o libertad condicional; tampoco la \u00a0prisi\u00f3n domiciliaria como sustitutiva de la prisi\u00f3n; ni \u00a0habr\u00e1 lugar a ning\u00fan otro beneficio o subrogado legal, \u00a0judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboraci\u00f3n \u00a0regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la \u00a0persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional \u00a0dentro de los cinco (5) a\u00f1os anteriores. \u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0tendr\u00e1n derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido \u00a0condenados por delitos contra la Administraci\u00f3n P\u00fablica, \u00a0estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, \u00a0utilizaci\u00f3n indebida de informaci\u00f3n privilegiada, \u00a0lavado de activos y soborno transnacional. \u00a0<\/p>\n
Lo dispuesto en \u00a0el presente art\u00edculo no se aplicar\u00e1 respecto de la \u00a0sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva y de la \u00a0sustituci\u00f3n de la ejecuci\u00f3n de la pena en los eventos \u00a0contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del art\u00edculo 314 de \u00a0la Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique \u00a0el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el \u00a0allanamiento a cargos. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 32 de la Ley \u00a01709 del 20 de enero de 2014, modific\u00f3 la norma analizada en \u00a0los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo \u00a068A. \u00a0Exclusi\u00f3n de los \u00a0beneficios y subrogados penales. No se conceder\u00e1n; la \u00a0suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena; la \u00a0prisi\u00f3n domiciliaria como sustitutiva de la prisi\u00f3n; ni \u00a0habr\u00e1 lugar a ning\u00fan otro beneficio, judicial o \u00a0administrativo, salvo los beneficios por colaboraci\u00f3n \u00a0regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la \u00a0persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) \u00a0a\u00f1os anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por \u00a0delitos dolosos contra la Administraci\u00f3n P\u00fablica; \u00a0delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho \u00a0Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y \u00a0formaci\u00f3n sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan \u00a0sobre los bienes del Estado; captaci\u00f3n masiva y habitual de \u00a0dineros; utilizaci\u00f3n indebida de informaci\u00f3n \u00a0privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; \u00a0soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; \u00a0extorsi\u00f3n, lesiones personales con deformidad causadas con \u00a0elemento corrosivo; violaci\u00f3n il\u00edcita de \u00a0comunicaciones; violaci\u00f3n il\u00edcita de comunicaciones o \u00a0correspondencia de car\u00e1cter oficial; trata de personas; \u00a0apolog\u00eda al genocidio; lesiones personales por p\u00e9rdida \u00a0anat\u00f3mica o funcional de un \u00f3rgano o miembro; \u00a0desplazamiento forzado; tr\u00e1fico de migrantes; testaferrato; \u00a0enriquecimiento il\u00edcito de particulares; apoderamiento de \u00a0hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los \u00a0contengan; receptaci\u00f3n; instigaci\u00f3n a delinquir; empleo \u00a0o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricaci\u00f3n, \u00a0importaci\u00f3n, tr\u00e1fico, posesi\u00f3n o uso de armas \u00a0qu\u00edmicas, biol\u00f3gicas y nucleares; delitos relacionados \u00a0con el tr\u00e1fico de estupefacientes y otras infracciones; \u00a0espionaje; rebeli\u00f3n; y desplazamiento forzado; usurpaci\u00f3n \u00a0de inmuebles, falsificaci\u00f3n de moneda nacional o extranjera; \u00a0exportaci\u00f3n o importaci\u00f3n ficticia; evasi\u00f3n \u00a0fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de \u00a0hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigaci\u00f3n al empleo, \u00a0producci\u00f3n y transferencia de minas antipersonal. Lo dispuesto \u00a0en el presente art\u00edculo no se aplicar\u00e1 respecto de la \u00a0sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva y de la \u00a0sustituci\u00f3n de la ejecuci\u00f3n de la pena en los eventos \u00a0contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del art\u00edculo 314 de \u00a0la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo \u00a01\u00b0. Lo dispuesto en el presente art\u00edculo no se aplicar\u00e1 \u00a0a la libertad condicional contemplada en el art\u00edculo 64 de \u00a0este C\u00f3digo, ni tampoco para lo dispuesto en el art\u00edculo \u00a038G del presente C\u00f3digo. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo \u00a02\u00b0. Lo dispuesto en el primer inciso del presente art\u00edculo \u00a0no se aplicar\u00e1 respecto de la suspensi\u00f3n de la \u00a0ejecuci\u00f3n de la pena, cuando los antecedentes personales, \u00a0sociales y familiares sean indicativos de que no existe la \u00a0posibilidad de la ejecuci\u00f3n de la pena. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, frente a la misma \u00a0disposici\u00f3n, fueron introducidas modificaciones a trav\u00e9s \u00a0del art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 1773 del 6 de enero de 2016, \u00a0que estableci\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo \u00a068A. Exclusi\u00f3n de los beneficios y subrogados penales. No se \u00a0conceder\u00e1n la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n \u00a0de la pena; la prisi\u00f3n domiciliaria como sustitutiva de la \u00a0prisi\u00f3n; ni habr\u00e1 lugar a ning\u00fan otro beneficio, \u00a0judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboraci\u00f3n \u00a0regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la \u00a0persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) \u00a0a\u00f1os anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por \u00a0delitos dolosos contra la Administraci\u00f3n P\u00fablica; \u00a0delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho \u00a0Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y \u00a0formaci\u00f3n sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan \u00a0sobre los bienes del Estado; captaci\u00f3n masiva y habitual de \u00a0dineros; utilizaci\u00f3n indebida de informaci\u00f3n \u00a0privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; \u00a0soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; \u00a0extorsi\u00f3n; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del \u00a0art\u00edculo 104; lesiones causadas con agentes qu\u00edmicos, \u00a0\u00e1cido y\/o sustancias similares; violaci\u00f3n il\u00edcita \u00a0de comunicaciones; violaci\u00f3n il\u00edcita de comunicaciones \u00a0o correspondencia de car\u00e1cter oficial; trata de personas; \u00a0apolog\u00eda al genocidio; lesiones personales por p\u00e9rdida \u00a0anat\u00f3mica o funcional de un \u00f3rgano o miembro; \u00a0desplazamiento forzado; tr\u00e1fico de migrantes; testaferrato; \u00a0enriquecimiento il\u00edcito de particulares; apoderamiento de \u00a0hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los \u00a0contengan; receptaci\u00f3n; instigaci\u00f3n a delinquir; empleo \u00a0o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricaci\u00f3n, \u00a0importaci\u00f3n, tr\u00e1fico, posesi\u00f3n o uso de armas \u00a0qu\u00edmicas, biol\u00f3gicas y nucleares; delitos relacionados \u00a0con el tr\u00e1fico de estupefacientes y otras infracciones; \u00a0espionaje; rebeli\u00f3n; y desplazamiento forzado; usurpaci\u00f3n \u00a0de inmuebles, falsificaci\u00f3n de moneda nacional o extranjera; \u00a0exportaci\u00f3n o importaci\u00f3n ficticia; evasi\u00f3n \u00a0fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de \u00a0hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigaci\u00f3n al empleo, \u00a0producci\u00f3n y transferencia de minas antipersonal. Lo dispuesto \u00a0en el presente art\u00edculo no se aplicar\u00e1 respecto de la \u00a0sustituci\u00f3n de la detenci\u00f3n preventiva y de la \u00a0sustituci\u00f3n de la ejecuci\u00f3n de la pena en los eventos \u00a0contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del art\u00edculo 314 de \u00a0la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO \u00a01o. Lo dispuesto en el presente art\u00edculo no se aplicar\u00e1 \u00a0a la libertad condicional contemplada en el art\u00edculo 64 de \u00a0este C\u00f3digo, ni tampoco para lo dispuesto en el art\u00edculo \u00a038G del presente C\u00f3digo. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO \u00a02o. Lo dispuesto en el primer inciso del presente art\u00edculo no \u00a0se aplicar\u00e1 respecto de la suspensi\u00f3n de la ejecuci\u00f3n \u00a0de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares \u00a0sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecuci\u00f3n \u00a0de la pena. \u00a0<\/p>\n
Con el \u00a0anterior recuento legislativo, es preciso recordar que los hechos por \u00a0los cuales se viene condenando al acusado NEIRA SIERRA, tuvieron \u00a0ocurrencia el 6 de enero de 2011, fecha en que emiti\u00f3 la \u00a0resoluci\u00f3n que se ha calificado como prevaricadora, por lo \u00a0que, en aplicaci\u00f3n del principio de favorabilidad, el \u00a0instituto de la prisi\u00f3n domiciliaria debe ser examinado en \u00a0este caso con fundamento en la normatividad vigente para la \u00e9poca \u00a0de comisi\u00f3n de los hechos, esto es, el original art\u00edculo \u00a038 del C\u00f3digo Penal, en concordancia con el art\u00edculo \u00a068A ib\u00eddem, adicionado y modificado por el art\u00edculo 32 \u00a0de la Ley 1142 de 2007, y con el art\u00edculo 314 de la Ley 906 de \u00a02004, modificado por el art\u00edculo 27 de la Ley 1142 de 2007. \u00a0Por lo tanto, debe prescindirse para ese efecto de las modificaciones \u00a0introducidas por los art\u00edculos 28 de la Ley 1453 de 2011, 13 \u00a0de la Ley 1474 de 2011, 32 de la Ley 1709 de 2014 y 4\u00ba de la Ley \u00a01773 del 6 de enero de 2016, toda vez que para el momento de los \u00a0hechos no hab\u00edan cobrado vigencia. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en alusi\u00f3n \u00a0al art\u00edculo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por el \u00a0art\u00edculo 27 de la Ley 1142 de 2007, fundamento normativo bajo \u00a0el cual la defensa sustenta su petici\u00f3n, tiene dicho la Corte \u00a0que los criterios para conceder o no una detenci\u00f3n preventiva \u00a0en el domicilio no son los mismos (es decir, de ninguna manera \u00a0coinciden, ni est\u00e1n sujetos) a aquellos para que proceda la \u00a0prisi\u00f3n en el sitio de residencia16, \u00a0por lo que en este caso dicha norma debe ser armonizada con el \u00a0contenido del art\u00edculo 38 del C\u00f3digo Penal, puesto que \u00a0la sustituci\u00f3n por la prisi\u00f3n domiciliaria responde a \u00a0las funciones espec\u00edficas de la pena establecidas en el \u00a0art\u00edculo 4 del C\u00f3digo Penal \u2013Ley 599 de 2000\u2013, \u00a0particularmente, las de\u00a0prevenci\u00f3n \u00a0general y retribuci\u00f3n justa, que se activan en el \u00a0momento de la imposici\u00f3n de la pena de prisi\u00f3n y cuya \u00a0observancia surge imperiosa en el momento de su ejecuci\u00f3n como \u00a0tal. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, como con \u00a0acierto se expres\u00f3 por parte del Tribunal, la pena m\u00ednima \u00a0de prisi\u00f3n se\u00f1alada para el delito de Prevaricato \u00a0por acci\u00f3n es inferior a cinco (5) a\u00f1os, por lo que \u00a0se cumple el requisito objetivo se\u00f1alado en el art\u00edculo \u00a038 del C\u00f3digo Penal. Debe agregarse, de cara al texto del \u00a0art\u00edculo 68A ib\u00eddem, vigente para aquella oportunidad, \u00a0que tampoco se tiene constancia que el procesado haya sido condenado \u00a0por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) a\u00f1os \u00a0anteriores. \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta al \u00a0requisito subjetivo, contenido en el numeral 2. del citado art\u00edculo \u00a038 ib., la Sala ha sido reiterativa en considerar, con relaci\u00f3n \u00a0a los delitos de Prevaricato por acci\u00f3n realizados por \u00a0funcionarios judiciales, que son conductas que encierran una \u00a0inusitada gravedad, dadas las expectativas sociales cifradas en \u00a0quienes administran justicia y en la transparencia, probidad y \u00a0honestidad que de ellos se espera y que, por lo tanto, demandan una \u00a0condigna consecuencia punitiva, \u00abpues no de otra manera \u00a0consigue restablecerse la afrenta al ordenamiento jur\u00eddico, \u00a0as\u00ed como las expectativas cognitivas de los miembros de la \u00a0sociedad en sus funcionarios judiciales\u00bb17. \u00a0<\/p>\n
No obstante, debe decirse que \u00a0aparte de la severidad de la sanci\u00f3n, propia de la \u00a0determinaci\u00f3n judicial de la pena, el juicio en torno \u00a0al desempe\u00f1o personal, laboral, familiar o social del \u00a0sentenciado debe llevarse a cabo de manera concreta frente a las \u00a0peculiaridades de la conducta realizada y a sus condiciones \u00a0personales, a fin de que el juez pueda pronosticar con acierto que no \u00a0colocar\u00e1 en peligro a la comunidad y que no evadir\u00e1 el \u00a0cumplimiento de la pena, de modo que se responda a la \u00a0ejemplarizaci\u00f3n y la motivaci\u00f3n negativa que ella \u00a0genera (efecto disuasivo), as\u00ed como al afianzamiento del orden \u00a0jur\u00eddico (fin de prevenci\u00f3n general positiva). \u00a0<\/p>\n
Bajo esas condiciones, \u00a0encuentra la Sala que, sin perderse de vista la gravedad del \u00a0comportamiento realizado ni minimizarse lo que signific\u00f3 para \u00a0la comunidad el que incurriera en la conducta que se le reprocha, \u00a0nada indica que el procesado puede afectar la tranquilidad social, ni \u00a0incumplir su pena en el lugar de su residencia, pues como se ha \u00a0indicado por la defensa, ha comparecido cada vez que se ha solicitado \u00a0su presencia por autoridad judicial, adem\u00e1s ha observado \u00a0siempre una ejemplar existencia a nivel social y familiar, sin que \u00a0hasta ahora gravitaran en su contra comprobados antecedentes penales \u00a0o sanciones disciplinarias en el ejercicio de sus funciones que, por \u00a0a\u00f1os, ha desempe\u00f1ado en la Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, entonces, \u00a0considera la Sala que desde el punto de vista de las funciones de la \u00a0pena previstas en el numeral 4\u00ba del C\u00f3digo Penal, no se \u00a0observa necesario ni proporcionado que se ejecute la pena privativa \u00a0de la libertad en establecimiento de reclusi\u00f3n, dado que los \u00a0fines de prevenci\u00f3n especial o de reinserci\u00f3n social \u00a0pueden cumplirse en el lugar de su residencia, m\u00e1s cuando el \u00a0procesado ha venido asumiendo un comportamiento que en nada desdice \u00a0de su integraci\u00f3n a la sociedad, raz\u00f3n por la cual se \u00a0le conceder\u00e1 la prisi\u00f3n domiciliaria bajo la obligaci\u00f3n \u00a0de cumplir con lo que se le manda en el numeral 3\u00ba del art\u00edculo \u00a038 de la ley 599 de 2000, previa cauci\u00f3n por la suma de dos \u00a0(2) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el cumplimiento de la pena privativa de la libertad se proceder\u00e1 \u00a0a oficiar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) \u00a0para su custodia y traslado. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito \u00a0de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal de la Corte Suprema de Justicia, \u00a0administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica de Colombia y \u00a0por autoridad de la Ley, \u00a0<\/p>\n
R \u00a0E S U E L V E \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: \u00a0CONFIRMAR la sentencia dictada el 14 de noviembre \u00a0de 2017 por el Sala Penal del Tribunal Superior \u00a0del Distrito Judicial de Santa Marta, en relaci\u00f3n con \u00a0el delito de Prevaricato por acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: REVOCAR \u00a0la sentencia condenatoria objeto del \u00a0recurso de apelaci\u00f3n, proferida en contra de GERM\u00c1N \u00a0NEIRA SIERRA por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito \u00a0Judicial de Santa Marta, en relaci\u00f3n con el delito de Abuso \u00a0de funci\u00f3n p\u00fablica, por el cual se le absuelve. \u00a0<\/p>\n
TERCERO: En \u00a0consecuencia, fijar las penas principales en cincuenta \u00a0(50) meses de prisi\u00f3n, multa de ochenta \u00a0(80) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes y la \u00a0interdicci\u00f3n de derechos y funciones p\u00fablicas por \u00a0el t\u00e9rmino de ochenta y seis (86) meses. \u00a0<\/p>\n
CUARTO: \u00a0SUSTITUIR al \u00a0condenado la pena privativa de la libertad por la PRISI\u00d3N \u00a0DOMICILIARIA en el \u00a0lugar de su residencia, bajo la obligaci\u00f3n de cumplir con lo \u00a0que se le ordena en el numeral 3\u00ba del art\u00edculo 38 de la \u00a0ley 599 de 2000, previa cauci\u00f3n para su cumplimiento por la \u00a0suma de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02 S.M.L.M.V. L\u00edbrese la \u00a0correspondiente comunicaci\u00f3n al Instituto Nacional \u00a0Penitenciario y Carcelario INPEC para el control de la medida \u00a0sustitutiva. \u00a0<\/p>\n
Contra esta \u00a0providencia no procede recurso alguno. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, \u00a0notif\u00edquese y devu\u00e9lvase al Tribunal de origen. \u00a0<\/p>\n
C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese y \u00a0C\u00famplase \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO HERN\u00c1NDEZ \u00a0BARBOSA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FRANCISCO ACU\u00d1A \u00a0VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0ALBERTO CASTRO CABALLERO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
Nubia Yolanda Nova Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP, 13 de jul. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2006, rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a025.627. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 27 sep. 2002, rad. 17680. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP-14524-2016, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a05 oct. 2016, rad. 46020. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Roxin, Claus. 1999. Derecho \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos la Estructura de la Teor\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del Delito, p. 304. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Madrid: Civitas. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Corte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Constitucional, sentencia C-1154 de 2005. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Comisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Redactora Constitucional, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Acta N\u00b0 23, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a027 de junio de 2003. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ. AP. 5 jul. 2007, rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a011-001-02-30-015-2007-0019. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Corte Constitucional, en la sentencia C-591 de 2005, declar\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0inexequible la expresi\u00f3n \u00aba \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0partir de la formulaci\u00f3n de la imputaci\u00f3n\u00bb \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del art\u00edculo 331 de la Ley 906 de 2004, significando con ello \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que la solicitud de preclusi\u00f3n se puede presentar incluso \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ante de la imputaci\u00f3n, pero siempre ante el juez de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0conocimiento. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Es \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0importante se\u00f1alar que el art\u00edculo 49 de la Ley 1453 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 24 de junio de 2011, posterior a la ejecuci\u00f3n de los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0hechos aqu\u00ed juzgados, introdujo un par\u00e1grafo, seg\u00fan \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el cual la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fiscal\u00eda tendr\u00e1 un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de dos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a\u00f1os contados a partir de la recepci\u00f3n de la noticia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0criminis para formular imputaci\u00f3n u ordenar motivadamente el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0archivo de la indagaci\u00f3n. Este t\u00e9rmino m\u00e1ximo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ser\u00e1 de tres a\u00f1os cuando se presente concurso de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0delitos, o cuando sean tres o m\u00e1s los imputados. Cuando se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0jueces penales del circuito especializado el t\u00e9rmino m\u00e1ximo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ser\u00e1 de cinco a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En este sentido, cfr. CSJ SP-4319-2015, 16 abr. 2015, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0rad. 44.792: \u00abDe esta manera, para \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0acudir al archivo de las diligencias, los operadores jur\u00eddicos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0deben corroborar que los hechos no se concretaron \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fenomenol\u00f3gicamente, como cuando se denuncia la muerte de una \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0persona y \u00e9sta aparece con vida, o que los acontecimientos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0objetivamente no configuran ning\u00fan hecho punible\u00bb. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed mismo, CSJ SP, 21 sep. 2011, rad. 37.205. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP, 25 abr. 2012, rad. 38.475. En ese sentido, tambi\u00e9n, CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP-583-2017, 25 ene. 2017, rad. 47.586; CSJ AP, 25 may. 2005, rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a022.855. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP-617-2017, 25 ene. 2017, rad. 46.690. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP-12926-2014, 24 sep. 2014, rad. 39.279. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP, 28 mar. 2012, rad. 37.883. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP, 21 feb. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02007, rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a023.812. \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP, 1 jun. 2006, rad. 24.764, CSJ SP, 19 oct. 2006, rad. 25.724, CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP, 13 jun. 2007, rad. 27.064, y CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35.943. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP, 18 nov. 2008, rad. 30.539. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 PATRICIA SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0 Magistrada Ponente \u00a0 SP4513-2018 \u00a0 Radicaci\u00f3n n\u00b0 \u00a051885 \u00a0 Aprobado acta n\u00ba 361 \u00a0 Bogot\u00e1, D.C., diecisiete \u00a0(17) de octubre de dos mil dieciocho (2018) \u00a0 Resuelve la Sala los \u00a0recursos de apelaci\u00f3n interpuestos por la defensa y por el \u00a0acusado GERM\u00c1N NEIRA SIERRA contra la sentencia […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[27],"tags":[],"class_list":["post-37494","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37494","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=37494"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37494\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=37494"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=37494"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=37494"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}