\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
FERNANDO ALBERTO CASTRO \u00a0CABALLERO \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
SP4439-2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n: 52373 \u00a0<\/p>\n
Aprobado Acta No. 358 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C, octubre \u00a0diez (10) de dos mil dieciocho (2018) \u00a0<\/p>\n
VISTOS \u00a0<\/p>\n
Emite la Corte fallo de \u00a0casaci\u00f3n al haberse admitido la demanda presentada por la \u00a0defensa de Lindsay \u00a0Xiomara Caicedo Z\u00fa\u00f1iga, contra \u00a0la sentencia de 4 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal \u00a0Superior de Cali que ratific\u00f3 la condena por el delito de \u00a0homicidio agravado cometido en estado de ira. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0F\u00c1CTICOS \u00a0<\/p>\n
Para el a\u00f1o 2012, \u00a0Lindsay Xiomara Caicedo \u00a0Z\u00fa\u00f1iga \u00a0sosten\u00eda una relaci\u00f3n de pareja con Jos\u00e9 Wilson \u00a0Arias Isaza, producto de la cual \u00e9sta qued\u00f3 en \u00a0embarazo. El estado de gravidez de la mujer provoc\u00f3 que Arias \u00a0Isaza frecuentara otras mujeres y que Lindsay \u00a0Xiomara se enterara de \u00a0ello debido a que el lugar donde resid\u00edan es un corregimiento \u00a0peque\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Esa situaci\u00f3n provoc\u00f3 \u00a0varias discrepancias entre la pareja, mediadas por violencia f\u00edsica \u00a0y psicol\u00f3gica, las cuales se prolongaron durante casi todo el \u00a0embarazo de Lindsay \u00a0Xiomara. Para la \u00a0madrugada del 31 de enero de 2012, cuando ya contaba con ocho meses \u00a0de embarazo, \u00e9sta recibe una llamada telef\u00f3nica en la \u00a0que le informan que su compa\u00f1ero se encuentra en un prost\u00edbulo \u00a0en compa\u00f1\u00eda de una mujer, al parecer trabajadora \u00a0sexual, momento en el que ella escucha sonidos que asocia con el \u00a0hecho de que aquel est\u00e1 sosteniendo relaciones sexuales. \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n se dirige \u00a0al lugar indicado en donde encuentra a Jos\u00e9 Wilson Arias, con \u00a0quien discute y en medio de la confrontaci\u00f3n lo hiere con una \u00a0arma cortopunzante caus\u00e1ndole la muerte. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES PROCESALES \u00a0RELEVANTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0hechos antes narrados motivaron que el 23 de agosto de 2013, sin la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0presencia de Lindsay \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Xiomara Caicedo Z\u00fa\u00f1iga, quien \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fue declarada persona ausente, la Fiscal\u00eda le formulara el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cargo de homicidio agravado (Art. 104 numeral 1\u00ba). \u00a0<\/p>\n
En la misma fecha, el Juez \u00a0Primero Promiscuo Municipal de Jamund\u00ed-Valle con funci\u00f3n \u00a0de control de garant\u00edas, le impuso medida de aseguramiento \u00a0privativa de la libertad en centro de reclusi\u00f3n para lo cual \u00a0se libr\u00f3 la respectiva orden de captura. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0escrito de acusaci\u00f3n se present\u00f3 el 14 de noviembre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0siguiente y \u00e9sta se formul\u00f3 el 24 de abril de 2014, en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0audiencia presidida por el Juez Quinto Penal del Circuito de Cali. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Con \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0posterioridad a esta fecha \u2013septiembre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y diciembre de 2014- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el defensor recaud\u00f3 una serie de elementos probatorios, entre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ellos, una valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica en la que la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0procesada explic\u00f3 las razones que la llevaron a cometer el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0hecho, motivadas en una posible descarga emocional por encontrar al \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0padre de su hijo por nacer, en compa\u00f1\u00eda de otra mujer \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en una situaci\u00f3n de la que \u00e9sta dedujo, acaban de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sostener relaciones sexuales; tambi\u00e9n recopil\u00f3 la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0defensa entrevistas de personas cercanas a la pareja que dan cuenta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de episodios de violencia y maltrato derivados de las infidelidades \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del compa\u00f1ero. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. En \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la fecha para la que estaba prevista realizar audiencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0preparatoria, marzo 16 de 2017, a la que compareci\u00f3 la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0procesada, el ente acusador manifest\u00f3 que se hab\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0llegado a un preacuerdo con la acusada, raz\u00f3n por la que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0solicit\u00f3 la aprobaci\u00f3n del mismo con miras a que se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0emitiera sentencia condenatoria por el delito de homicidio agravado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cometido en estado de ira y se impusiera la pena de 70 meses de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 el fiscal \u00a0que estimaba fundado y viable el preacuerdo, y aunque dijo desconocer \u00a0los medios de convicci\u00f3n aportados por la defensa para \u00a0demostrar los requisitos de la prisi\u00f3n domiciliaria, dentro de \u00a0los que se inclu\u00eda la valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica y \u00a0las entrevistas referidas en el numeral anterior, de todas maneras \u00a0verific\u00f3 la existencia de problemas de celos \u00a0entre la pareja \u00a0anteriores al hecho delictivo, al tiempo que se\u00f1al\u00f3 que \u00a0este fue el motivo por el que celebr\u00f3 el preacuerdo con el \u00a0reconocimiento del estado de ira. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la defensa, \u00a0fallidamente intent\u00f3 justificar los t\u00e9rminos del \u00a0preacuerdo y las razones por las que se reconoc\u00eda la \u00a0diminuente punitiva, al sostener que en realidad la conducta de su \u00a0defendida s\u00ed hab\u00eda estado determinada por el estado de \u00a0ira, ya que el juez de conocimiento interrumpi\u00f3 su \u00a0intervenci\u00f3n al considerarla impertinente, pues el traslado \u00a0que se le estaba corriendo no estaba destinado a presentar un \u00a0alegato, sino a indicar si avalaba las cl\u00e1usulas del acuerdo \u00a0de la forma como las hab\u00eda presentado el delegado acusador. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Es \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0as\u00ed que agotado el tr\u00e1mite correspondiente en el que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se verific\u00f3 directamente con Lindsay \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Xiomara Caicedo Z\u00fa\u00f1iga su \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0voluntad de aceptar los cargos por el delito de homicidio agravado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cometido en estado de ira, el juez de conocimiento aval\u00f3 el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0acuerdo y emiti\u00f3 sentencia en los t\u00e9rminos all\u00ed \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fijados, negando cualquier mecanismo sustitutivo o alternativo a la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pena de prisi\u00f3n intramuros. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sentencia de primera instancia fue apelada por la defensa de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0acusada con el fin de que se revocara la decisi\u00f3n de negar la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0prisi\u00f3n domiciliaria. En esa medida, se pronunci\u00f3 el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tribunal Superior de Cali, que en fallo de 4 de diciembre de 2017, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0confirmo la decisi\u00f3n de primer grado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Contra \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0esta determinaci\u00f3n interpuso recurso extraordinario de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0casaci\u00f3n la defensa de Lindsay \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Xiomara Caicedo Z\u00fa\u00f1iga, cuya \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0demanda fue admitida por la Corte en auto de 24 de abril de 2018. \u00a0<\/p>\n
LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0acude a la causal primera de violaci\u00f3n directa de la norma \u00a0sustancial por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de las normas que \u00a0rigen la figura de la prisi\u00f3n domiciliaria, concretamente, los \u00a0art\u00edculos 38 y 38 B del C\u00f3digo Penal, ambas normas \u00a0modificadas por la Ley 1709 de 2014. \u00a0<\/p>\n
Afirma \u00a0que el Tribunal asign\u00f3 a tales preceptos unos efectos \u00a0jur\u00eddicos que no le corresponden cuando concluy\u00f3 que no \u00a0concurr\u00eda el requisito objetivo, ya que pas\u00f3 por alto \u00a0que la pena impuesta en este caso s\u00ed es inferior a 8 a\u00f1os \u00a0que es el l\u00edmite que impone el art\u00edculo 38 de la norma \u00a0penal sustantiva, aunado a que el delito de homicidio no est\u00e1 \u00a0dentro del listado del art\u00edculo 68 A del mismo estatuto. \u00a0<\/p>\n
Indica \u00a0que el fallador tambi\u00e9n interpret\u00f3 en forma equivocada \u00a0el inciso segundo del art\u00edculo 38, al limitar la concesi\u00f3n \u00a0del sustituto a que la persona no haya evadido la acci\u00f3n de la \u00a0justicia, como lo concluy\u00f3 el Tribunal, ocurri\u00f3 en el \u00a0caso de Lindsay Xiomara \u00a0Caicedo Z\u00fa\u00f1iga, quien \u00a0huy\u00f3 luego de cometido el hecho y fue declarada persona \u00a0ausente. \u00a0<\/p>\n
Explica \u00a0la defensa los motivos por los que la acusada se evadi\u00f3 del \u00a0lugar del hecho, relacionados ellos con su avanzado estado de \u00a0embarazo y con que debido a que la poblaci\u00f3n en la que resid\u00eda \u00a0era peque\u00f1a, muy probablemente iba a ser objeto de represalias \u00a0por parte de los familiares y amigos del occiso, raz\u00f3n por la \u00a0que tuvo que huir para proteger su vida y la de su hijo por nacer. \u00a0<\/p>\n
Concluye \u00a0el recurrente que el hecho de no presentarse a la audiencia de \u00a0formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, mal puede considerarse como \u00a0una acci\u00f3n evasiva frente a la administraci\u00f3n de \u00a0justicia, ya que no es una obligaci\u00f3n comparecer ante la \u00a0autoridad policiva cuando se est\u00e1 a punto de dar a luz. \u00a0<\/p>\n
Considera \u00a0que la actitud de la acusada es una acci\u00f3n leg\u00edtima en \u00a0ejercicio de su defensa, la presunci\u00f3n de inocencia y de su \u00a0derecho a no autoincriminarse, mucho m\u00e1s cuando \u00e9sta no \u00a0abandon\u00f3 el proceso, sino que design\u00f3 un abogado que la \u00a0representara. \u00a0<\/p>\n
Ri\u00f1e \u00a0con el motivo que llev\u00f3 al Tribunal a negar la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria, toda vez que la acusada no evadi\u00f3 la justicia, \u00a0por el contrario, colabor\u00f3 al punto que acept\u00f3 los \u00a0cargos mucho antes del juicio oral y compareci\u00f3 a la audiencia \u00a0en la que se verific\u00f3 el preacuerdo. \u00a0<\/p>\n
Precisa \u00a0que los argumentos del fallador solo son aplicables a aquellas \u00a0personas respecto de quienes se desvirtu\u00f3 la presunci\u00f3n \u00a0de inocencia por haber sido vencidas en juicio y adem\u00e1s han \u00a0evadido el llamado de la autoridad judicial. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0criterio del demandante, es desacertada la postura del Tribunal que \u00a0pretende dar el mismo alcance del art\u00edculo 38 del C\u00f3digo \u00a0Penal, a la detenci\u00f3n preventiva y a la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria, ya que, agrega, la procesada a\u00fan no ha sido \u00a0condenada, raz\u00f3n por la cual no es correcto elevar solicitud \u00a0de prisi\u00f3n domiciliaria durante el traslado del art\u00edculo \u00a0447 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Estima \u00a0que el error en la aplicaci\u00f3n de la norma sustancial consisti\u00f3 \u00a0en que \u00abno \u00a0se tiene en cuenta que dicha prohibici\u00f3n expresa del art\u00edculo \u00a038 en su inciso 2\u00ba no aplica para las personas que han hecho \u00a0presencia dentro del proceso penal, suscriben preacuerdo con la \u00a0Fiscal\u00eda y con ello terminan anticipadamente un proceso, se \u00a0trata de una interpretaci\u00f3n odiosa o restrictiva cuando se \u00a0indica que la procesa se encuentra inmersa en dicha prohibici\u00f3n, \u00a0en tanto su actitud revela la ausencia de compromiso para afrontar la \u00a0responsabilidad por su comportamiento, que adicionalmente tuvo que \u00a0librarse una orden de captura para la ejecuci\u00f3n de la \u00a0sentencia y, de otro, por consiguiente, no es posible concluir seria \u00a0y fundadamente que no evadir\u00e1 el cumplimiento de los 70 meses \u00a0de prisi\u00f3n que le impuso por el homicidio de su compa\u00f1ero\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Concluye \u00a0el libelista que la procesada demostr\u00f3 que cuenta con arraigo \u00a0social, familiar y que tiene bajo su cuidado y protecci\u00f3n a su \u00a0menor hijo, motivo por el que debe ser beneficiada con prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
Solicita \u00a0que se case la sentencia con el objeto de que se revoque parcialmente \u00a0el fallo del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
AUDIENCIA DE SUSTENTACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Defensa \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala \u00a0el recurrente que la declaratoria de persona ausente es un mecanismo \u00a0para poder adelantar el proceso sin la presencia f\u00edsica de la \u00a0persona investigada. Por ello, reitera que el Tribunal incurri\u00f3 \u00a0en la violaci\u00f3n directa de la Ley por interpretaci\u00f3n \u00a0err\u00f3nea del art\u00edculo 38 del C\u00f3digo Penal, al \u00a0afirmar que a partir de la declaraci\u00f3n de \u00abcontumacia\u00bb \u00a0de Lindsay Xiomara \u00a0Caicedo Zu\u00f1iga, \u00a0es dable concluir que \u00e9sta evadi\u00f3 voluntariamente la \u00a0acci\u00f3n de la justicia. \u00a0<\/p>\n
Aclara \u00a0que en efecto la procesada no compareci\u00f3 a la audiencia de \u00a0formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n y que huy\u00f3 del lugar \u00a0del hecho, pero que s\u00ed mostr\u00f3 inter\u00e9s en el \u00a0desarrollo del tr\u00e1mite cuando design\u00f3 apoderado de \u00a0confianza y compareci\u00f3 en la fecha en la que se llevar\u00eda \u00a0a cabo la audiencia preparatoria con el fin de someter a \u00a0consideraci\u00f3n del juez de conocimiento el preacuerdo que \u00a0celebr\u00f3 con la Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0sentir de la defensa, la procesada no ten\u00eda la obligaci\u00f3n \u00a0de presentarse al proceso en ejercicio leg\u00edtimo del derecho a \u00a0la no autoincriminaci\u00f3n y por ello la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria debe concederse. \u00a0<\/p>\n
Fiscal\u00eda \u00a0<\/p>\n
En \u00a0criterio del delegado acusador, el cargo propuesto no est\u00e1 \u00a0llamado a prosperar, ya que resulta acertada la interpretaci\u00f3n \u00a0del Tribunal respecto del inciso segundo del art\u00edculo 38 del \u00a0C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0la Fiscal\u00eda es claro que Lindsay \u00a0Xiomara Caicedo Z\u00fa\u00f1iga, \u00a0evadi\u00f3 voluntariamente la justicia, puesto que una vez \u00a0cometido el hecho huy\u00f3 y solo se present\u00f3 al proceso \u00a0para el momento en el que se llevar\u00eda a cabo la audiencia \u00a0preparatoria; no asisti\u00f3 la audiencia prevista para la \u00a0formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n pese a que ten\u00eda \u00a0conocimiento de la existencia de la acci\u00f3n penal en su contra. \u00a0A lo anterior a\u00fana que se le tuvo que designar un abogado de \u00a0oficio, el cual fue relevado una vez presentada la acusaci\u00f3n \u00a0con ocasi\u00f3n del poder que la incriminada le otorg\u00f3 a \u00a0otro profesional del derecho. \u00a0<\/p>\n
Sostiene \u00a0el Fiscal Delgado que por la condici\u00f3n de abogada de la \u00a0procesada, \u00e9sta era conocedora de las importantes \u00a0consecuencias del tr\u00e1mite penal que se le segu\u00eda, no \u00a0obstante mostr\u00f3 desinter\u00e9s en someterse a la justicia, \u00a0el cual vino a surgir cuando ya conoc\u00eda las pruebas con las \u00a0que contaba la Fiscal\u00eda al llamarla a juicio por el delito de \u00a0homicidio. \u00a0<\/p>\n
Resalta \u00a0que corresponde dar prevalencia al principio de igualdad ya que no \u00a0puede beneficiarse con la prisi\u00f3n domiciliara, tanto a quien \u00a0ha estado presente durante todo el decurso procesal como al que se ha \u00a0ausentado del proceso. \u00a0<\/p>\n
Ministerio \u00a0P\u00fablico \u00a0<\/p>\n
Expone \u00a0la Delegada de la Procuradur\u00eda que los criterios que permiten \u00a0la ejecuci\u00f3n de la pena privativa de la libertad en el \u00a0domicilio del acusado, se encuentra previstos en los art\u00edculos \u00a038 y 38 B del C\u00f3digo Penal, motivo por el que el funcionario \u00a0judicial carece de discrecionalidad para definir los casos en los que \u00a0es viable el mecanismo sustitutivo. En sustento de lo anterior cita \u00a0la casaci\u00f3n 45900 de 2017. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta \u00a0su desacuerdo con la valoraci\u00f3n del Tribunal acerca de que la \u00a0procesada evadi\u00f3 la acci\u00f3n judicial al no haber \u00a0comparecido a las audiencias preliminares, ya que no tuvo en cuenta \u00a0que la acusada se present\u00f3 a la audiencia preparatoria y \u00a0celebr\u00f3 un preacuerdo con la Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Indica \u00a0que en aplicaci\u00f3n de los art\u00edculo 29 constitucional, 6 \u00a0del C\u00f3digo Penal y del principio pro \u00a0homine, el fallador \u00a0debi\u00f3 hacer una interpretaci\u00f3n favorable de las normas \u00a0que regulan la prisi\u00f3n domiciliaria, toda vez que Lindsay \u00a0Xiomara Caicedo Z\u00fa\u00f1iga \u00a0es madre cabeza de familia y que cuando se adelantaban las audiencias \u00a0preliminares estaba dando a luz a su hijo, pues es de recordar que el \u00a0hecho lo cometi\u00f3 cuando contaba con ocho meses de embarazo. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala \u00a0que el ad quem \u00a0debi\u00f3 ocuparse de analizar los presupuestos objetivos de la \u00a0prisi\u00f3n domiciliaria y no simplemente negar el beneficio bajo \u00a0el argumento de que la acusada evadi\u00f3 voluntariamente la \u00a0acci\u00f3n de la justicia, circunstancia que de todas formas no se \u00a0configura. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0la Delegada del Ministerio P\u00fablico la sentencia debe casarse y \u00a0concederse la prisi\u00f3n domiciliaria a Lindsay \u00a0Xiomara Caicedo Zu\u00f1iga. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA SALA \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0El objeto de debate se circunscribe a la interpretaci\u00f3n del \u00a0art\u00edculo 38 del C\u00f3digo Penal regulatorio del instituto \u00a0de la prisi\u00f3n domiciliaria, en cuyo inciso segundo se\u00f1ala \u00a0que \u00abEl \u00a0sustituto podr\u00e1 ser solicitado por el condenado \u00a0independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado \u00a0de su libertad; salvo \u00a0cuando la persona haya evadido voluntariamente la acci\u00f3n de la \u00a0justicia\u00bb \u00a0(Resaltado fuera de \u00a0texto). \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior habida cuenta de que la norma en la que el Tribunal soport\u00f3 \u00a0su decisi\u00f3n de negar la prisi\u00f3n domiciliaria, es \u00a0precisamente el aparte antes resaltado cuando estim\u00f3 que la \u00a0conducta de la procesada de huir del lugar una vez cometi\u00f3 el \u00a0homicidio y de no comparecer a la audiencia de formulaci\u00f3n de \u00a0imputaci\u00f3n, se ajusta al supuesto de hecho consignado en el \u00a0referido texto, puesto que para el ad \u00a0quem tal proceder \u00a0comporta una \u00abevasi\u00f3n \u00a0voluntaria de la acci\u00f3n de la justicia\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el fallador de segunda instancia dicha eventualidad impide la \u00a0concesi\u00f3n del sustituto penal, puesto que al darle el alcance \u00a0de uno de los requisitos que hacen procedente la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria, sostuvo que el juez debe valorar \u00abel \u00a0desempe\u00f1o personal, laboral, familiar o social del sentenciado \u00a0para determinar seria y fundadamente que el mismo no colocar\u00e1 \u00a0en peligro a la comunidad y no \u00a0evadir\u00e1 el cumplimiento de la pena\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0primero que corresponde precisar es que la norma invocada como \u00a0soporte de la negativa de la prisi\u00f3n domiciliaria, fue \u00a0modificada por la Ley 1709 de 2014 \u00abpor \u00a0medio de la cual se reforman algunos art\u00edculos de la Ley 65 de \u00a01993 y se dictan otras disposiciones\u00bb. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0acuerdo con la exposici\u00f3n de motivos de la mentada ley, las \u00a0modificaciones al r\u00e9gimen penitenciario nacional surgieron de \u00a0la necesidad de afrontar los graves problemas del instituto de la \u00a0prisi\u00f3n en Colombia, entre ellos, la sobrepoblaci\u00f3n \u00a0carcelaria, dado que \u00abse \u00a0afectan las condiciones de reclusi\u00f3n de las personas privadas \u00a0de la libertad\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Dentro \u00a0de las medidas legislativas para resolver la crisis, el gobierno \u00a0sostuvo que uno de los enfoques de la reforma ten\u00eda que ser \u00a0que las penas intramuros fueran el \u00faltimo recurso, por manera \u00a0que se diera efectividad al principio de \u00faltima ratio del \u00a0derecho penal. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0lo indic\u00f3 la entonces Ministra de Justicia y del Derecho: \u00a0<\/p>\n
\u00ab \u00a0(\u2026) c) Penas intramurales (sic) como \u00fanico recurso. \u00a0Esta propuesta tiene como eje central poner en acci\u00f3n el \u00a0principio del derecho penal como ultima ratio. En ese sentido se \u00a0busca que las personas que objetivamente cumplan los requisitos \u00a0establecidos en la ley accedan efectivamente a los beneficios de \u00a0libertad. Actualmente la existencia de criterios subjetivos, dada la \u00a0alta discrecionalidad de la que gozan los jueces, impide el \u00a0otorgamiento de dichos beneficios, a pesar de que muchas de estas \u00a0personas podr\u00edan acceder a ellos y contribuir as\u00ed a la \u00a0descongesti\u00f3n de los establecimientos\u00bb.1 \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0de las medidas que se implement\u00f3 para reducir la \u00a0sobrepoblaci\u00f3n carcelaria y dar viabilidad a otras formas de \u00a0restricci\u00f3n a la libertad diferentes a la reclusi\u00f3n \u00a0intramural, fue precisamente la modificaci\u00f3n de figuras como \u00a0la prisi\u00f3n domiciliaria y fijar nuevos requisitos y mecanismos \u00a0para que su ejecuci\u00f3n cumpla con fines de la sanci\u00f3n \u00a0penal, diferentes a la retribuci\u00f3n. Es as\u00ed que surgi\u00f3 \u00a0un nuevo texto del art\u00edculo 38 y se adicion\u00f3 el 38 B al \u00a0C\u00f3digo Penal, normas que en el proyecto inicialmente \u00a0presentado constitu\u00edan una unidad. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0precepto que el demandante califica de incorrectamente interpretado \u00a0es el art\u00edculo 38 del C\u00f3digo Penal, el cual pareciera \u00a0que simplemente establece una limitante a la postulaci\u00f3n de \u00a0ese sustituto, puesto que precisa \u00abque \u00a0podr\u00e1 ser solicitado por el condenado, independientemente de \u00a0que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad\u2026\u00bb. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0interpretaci\u00f3n m\u00e1s plausible del aparte trascrito es \u00a0que la norma no solo regula la facultad del penado, privado de la \u00a0libertad o con orden de captura, de peticionar el sustituto, sino que \u00a0impone otra exigencia adicional a las enumeradas por el art\u00edculo \u00a038 B, al cual el art\u00edculo 38, junto con otras normas, se \u00a0integra para formar un \u00fanico r\u00e9gimen de aplicaci\u00f3n \u00a0de la prisi\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden, que el condenado no haya evadido en forma voluntaria la \u00a0acci\u00f3n de la justicia, constituye otra de las exigencias, \u00a0distintas a las fijadas en el art\u00edculo 38 B, para hacer viable \u00a0el cumplimiento de la pena de prisi\u00f3n en el domicilio del \u00a0condenado. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0por lo anterior que no se configura la violaci\u00f3n directa \u00a0denunciada por el demandante, ya que \u00e9sta fue la \u00a0interpretaci\u00f3n acogida por el Tribunal al considerar que \u00a0evadir voluntariamente la acci\u00f3n de la justicia es un hecho \u00a0que impide acceder al sustituto penal. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0que advierte la Corte es que el yerro recae en el entendimiento sobre \u00a0la excepci\u00f3n prevista en la norma, es decir, bajo qu\u00e9 \u00a0presupuestos de hecho puede predicarse la evasi\u00f3n voluntaria \u00a0de la justicia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, lo pertinente es fijar el alcance de la expresi\u00f3n \u00a0\u201cevadir \u00a0voluntariamente la acci\u00f3n de la justicia\u201d, \u00a0puesto que no siempre esa situaci\u00f3n se configura cuando el \u00a0procesado no ha estado presente en su propio juicio. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0configuraci\u00f3n de esta exigencia requiere acreditar que el \u00a0condenado supo de la existencia del proceso seguido en su contra, as\u00ed \u00a0como de su desarrollo por haber estado al tanto de los requerimientos \u00a0que le haya realizado el juez o la Fiscal\u00eda, pero decide \u00a0sustraerse del mismo. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0lo que se presenta, por ejemplo, cuando el procesado ha sido \u00a0declarado en contumacia, habida cuenta de que \u00abse \u00a0trata de un caso de rebeld\u00eda en el que el procesado se reh\u00fasa \u00a0a comparecer a la audiencia de imputaci\u00f3n por lo que se parte \u00a0del conocimiento del indiciado de que va a ser imputado. No se est\u00e1 \u00a0frente a una situaci\u00f3n de juicio in absentia, sino frente a la \u00a0ausencia del investigado en una etapa precisa del procedimiento penal \u00a0conocida por \u00e9l y por su abogado.\u00bb \u00a0(Sentencia C1154 de 2005). \u00a0<\/p>\n
\u00abLa \u00a0figura de la\u00a0contumacia\u00a0tiene \u00a0lugar cuando el indiciado,\u00a0habiendo \u00a0sido citado, \u00a0sin causa justificada, as\u00ed sea sumariamente, no comparece a la \u00a0audiencia de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, caso en cual \u00a0\u00e9sta se realizar\u00e1 con el defensor que haya designado \u00a0para su representaci\u00f3n. Si este \u00faltimo tampoco \u00a0concurriere a la audiencia, sin que justifique su ausencia, el juez \u00a0de control de garant\u00edas proceder\u00e1 a designar un \u00a0defensor de la lista suministrada por el sistema nacional de \u00a0defensor\u00eda p\u00fablica, en cuya presencia se formular\u00e1 \u00a0la imputaci\u00f3n. Se trata, en consecuencia, de un\u00a0acto \u00a0de rebeld\u00eda\u00a0del \u00a0imputado frente a la administraci\u00f3n de justicia, por cuanto, \u00a0se insiste, tiene conocimiento del adelantamiento de un proceso penal \u00a0en su contra\u00bb. (Sentencia \u00a0C-591 de 2005) \u00a0<\/p>\n
No \u00a0se predica la misma situaci\u00f3n cuando el investigado es \u00a0declarado persona ausente, puesto que la aplicaci\u00f3n de la \u00a0figura se determina a partir de la imposibilidad del ente persecutor \u00a0de ubicarlo para comunicarle el tr\u00e1mite penal. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0lo ha sostenido la Corte Constitucional: \u00a0<\/p>\n
La\u00a0declaratoria \u00a0de persona ausente\u00a0por \u00a0parte del juez de control de garant\u00edas s\u00f3lo \u00a0proceder\u00e1 cuando verifique de manera real y material y no \u00a0meramente formal, que al fiscal le ha sido imposible localizar a \u00a0quien requiera para formularle la imputaci\u00f3n o tomar alguna \u00a0medida de aseguramiento que lo afecte, y se le hayan adjuntando los \u00a0elementos de conocimiento que demuestren la insistencia en ubicarlo \u00a0mediante el agotamiento de mecanismos de b\u00fasqueda y citaciones \u00a0suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado. \u00a0Una vez verificados tales requisitos, la persona ser\u00e1 \u00a0emplazada mediante un edicto que se fijar\u00e1 por el t\u00e9rmino \u00a0de cinco d\u00edas en un lugar visible de la secretar\u00eda del \u00a0juzgado y se publicar\u00e1 en un medio radial y de prensa de \u00a0cobertura local.\u00a0 De igual manera, se le nombrar\u00e1 un \u00a0defensor designado por el Sistema Nacional de Defensor\u00eda \u00a0P\u00fablica. (Sentencia \u00a0C-1154 de 2005) \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00abAs\u00ed, \u00a0la\u00a0declaratoria \u00a0de persona ausente\u00a0se \u00a0presenta cuando al fiscal no le ha sido posible localizar para \u00a0formularle la imputaci\u00f3n o tomar alguna medida de \u00a0aseguramiento que lo afecte, caso en el cual deber\u00e1 acudir \u00a0ante el\u00a0juez \u00a0de control de garant\u00edas\u00a0para \u00a0que lo declare persona ausente, adjuntando los elementos de \u00a0conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo. Acto \u00a0seguido, el imputado ser\u00e1 emplazado mediante edicto que se \u00a0fijar\u00e1 en lugar visible de la secretar\u00eda por el t\u00e9rmino \u00a0de cinco ( 5 ) d\u00edas h\u00e1biles y se publicar\u00e1 en un \u00a0medio radial y de prensa de cobertura local. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cumplidos \u00a0los anteriores requisitos, el juez de control de garant\u00edas lo \u00a0declarar\u00e1 persona ausente, actuaci\u00f3n que quedar\u00e1 \u00a0debidamente registrada, as\u00ed como la identidad del abogado \u00a0designado por el Sistema Nacional de Defensor\u00eda P\u00fablica, \u00a0quien lo asistir\u00e1 en todas las actuaciones procesales, y con \u00a0quien se surtir\u00e1n todos los avisos o notificaciones. De igual \u00a0manera, el juez verificar\u00e1 que se hayan agotado mecanismos de \u00a0b\u00fasqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la \u00a0comparecencia del procesado\u00bb. (Sentencia \u00a0C-591 de 2005) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0conclusi\u00f3n, el alcance de la expresi\u00f3n, \u00absalvo \u00a0cuando la persona haya evadido voluntariamente la acci\u00f3n de la \u00a0justicia\u00bb \u00a0contenida en el segundo inciso del art\u00edculo 38 del C\u00f3digo \u00a0Penal, corresponde a situaciones en las que el juzgador advierte el \u00a0conocimiento del procesado acerca de la actuaci\u00f3n penal, su \u00a0intenci\u00f3n de ocultarse y sustraerse a ella, sumado a que tales \u00a0circunstancias se prolonguen durante todo el proceso, de manera que \u00a0la comparecencia se logre solo cuando se ejecutan medidas coercitivas \u00a0como una orden de captura. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa medida, no es suficiente para dar por satisfecho el supuesto de \u00a0hecho que restringe la concesi\u00f3n de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria, que el condenado, verbi \u00a0gratia, haya sido \u00a0declarado persona ausente. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0En este asunto, el Tribunal no tuvo en cuenta que la imputaci\u00f3n \u00a0de la acusada se hizo en ausencia, debido a la imposibilidad del ente \u00a0fiscal de ubicarla para informarle que en su contra se iba a formular \u00a0imputaci\u00f3n. Lo que dedujo el ad \u00a0quem con base en \u00a0este antecedente procesal fue que Caicedo \u00a0Z\u00fa\u00f1iga \u00a0quiso sustraerse de las consecuencias de su grave conducta, \u00a0asimilando la declaratoria de persona ausente a la declaraci\u00f3n \u00a0de contumacia. \u00a0<\/p>\n
Dej\u00f3 \u00a0de considerar el fallador de segundo grado, que la ausencia de la \u00a0acusada del proceso no se prolong\u00f3 durante todo el tr\u00e1mite, \u00a0sino solo hasta marzo de 2014, \u00e9poca en la que el defensor de \u00a0la procesada present\u00f3 poder y compareci\u00f3 a la audiencia \u00a0de acusaci\u00f3n en representaci\u00f3n de los intereses de \u00a0aquella. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, \u00a0pretermiti\u00f3 la valoraci\u00f3n de aspectos demostrativos del \u00a0comportamiento procesal de la inculpada, por ejemplo, cuando hizo \u00a0presencia en la audiencia en la que tendr\u00eda lugar la \u00a0verificaci\u00f3n del preacuerdo que celebr\u00f3 con la \u00a0Fiscal\u00eda, a pesar de que se arriesgaba a que el juez de \u00a0conocimiento hiciera efectiva la orden de captura para que cumpliera \u00a0en reclusi\u00f3n la medida de aseguramiento que le impuso el juez \u00a0de control de garant\u00edas o improbara el preacuerdo. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0anteriores particularidades, indican que la pretensi\u00f3n de la \u00a0acusada no fue la de escapar de la acci\u00f3n de la justicia para \u00a0dejar de asumir las consecuencias de su reprochable proceder, puesto \u00a0que acept\u00f3 su responsabilidad por v\u00eda de preacuerdo, \u00a0someti\u00e9ndose a la justicia, consciente de que ser\u00eda \u00a0declarada culpable del homicidio de su excompa\u00f1ero y que \u00a0probablemente se le iba a imponer el cumplimiento de la pena en un \u00a0centro de reclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0as\u00ed que con el prop\u00f3sito de acreditar que los fines de \u00a0la sanci\u00f3n penal de todas maneras se encontrar\u00edan \u00a0satisfechos de permitirle ejecutar la pena en su domicilio, la \u00a0acusada alleg\u00f3 medios de convicci\u00f3n que no fueron \u00a0apreciados por el Tribunal, varios de los cuales daban cuenta de una \u00a0serie de circunstancias que explican las razones por las que Caicedo \u00a0Zu\u00f1iga huy\u00f3 \u00a0del lugar del homicidio y de su residencia, relativas al riesgo de \u00a0muerte que para ella y su hijo por nacer conllevaba permanecer all\u00ed, \u00a0pues fue agredida por los acompa\u00f1antes de juerga de su \u00a0compa\u00f1ero sentimental, quienes portaban armas de fuego y al \u00a0parecer alcanzaron a hacer algunos disparos acompa\u00f1ados por la \u00a0amenaza de muerte hacia Lindsay \u00a0Xiomara, seg\u00fan \u00a0\u00e9sta lo manifest\u00f3 en una de las entrevistas aportadas \u00a0por la defensa, lo \u00a0cual condujo a que huyera de su domicilio por estar ubicado en una \u00a0poblado peque\u00f1o (Timba \u2013Cauca) en el que f\u00e1cilmente \u00a0pod\u00eda ser localizada por los amigos y familiares del occiso. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0criterio de la Sala, las circunstancias particulares del caso llevan \u00a0a afirmar que no se da el supuesto descrito en el aparte final del \u00a0segundo inciso del art\u00edculo 38 del C\u00f3digo Penal, motivo \u00a0por el que compete analizar si concurren las restantes exigencias del \u00a0sustituto de la prisi\u00f3n domiciliaria consagradas en el \u00a0art\u00edculo 38 B del mismo estatuto. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0dar respuesta al anterior interrogante, corresponde abordar las \u00a0posturas sentadas por la Sala en torno a las condiciones en las que \u00a0se pueden realizar preacuerdos entre la parte acusada y la acusadora, \u00a0as\u00ed como las consecuencias que se derivan de los mismos frente \u00a0a la ejecuci\u00f3n de la pena. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Acuerdos en los \u00a0t\u00e9rminos del numeral 2\u00ba inciso 2\u00ba, art\u00edculo \u00a0350 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Varios \u00a0han sido los pronunciamientos de la Corte sobre el tema propuesto, \u00a0esto es, cuando los preacuerdos versan sobre la adecuaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica y qu\u00e9 tipicidad sirve de derrotero para el \u00a0estudio de los mecanismos de ejecuci\u00f3n de la pena. \u00a0<\/p>\n
Inicialmente \u00a0se indic\u00f3 que debe ser la calificaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0objeto de preacuerdo, la que define la procedencia de los mecanismos \u00a0sustitutivos de la pena de prisi\u00f3n intramural. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed se reiter\u00f3 \u00a0en CSJ SP, Nov. 15 de 2017, rad. 46930: \u00a0<\/p>\n
\u00abTal \u00a0postura obedece, como ya lo ha precisado esta Corporaci\u00f3n, a \u00a0que en t\u00e9rminos del art\u00edculo 350 de la Ley 906 de 2004, \u00a0dicha aceptaci\u00f3n de culpabilidad se entiende que es la \u00a0acusaci\u00f3n, contrario sensu a como ocurre en la Ley 600 de 2000 \u00a0(sentencia anticipada), en donde \u00abla reducci\u00f3n de la \u00a0pena no surge a consecuencia de una tipificaci\u00f3n m\u00e1s \u00a0favorable, sino que la rebaja en la sanci\u00f3n se hace teniendo \u00a0como punto de partida la imputaci\u00f3n jur\u00eddica que \u00a0corresponda, que procesalmente puede ser la se\u00f1alada en el \u00a0acta de aceptaci\u00f3n de cargos respectiva, o en la resoluci\u00f3n \u00a0que resuelve la situaci\u00f3n jur\u00eddica, cuando es necesario \u00a0definirla, o en la acusaci\u00f3n; dependiendo del momento en que \u00a0se produce la referida aceptaci\u00f3n (art. 40)\u00bb2. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0modo que frente a la Ley 906 de 2004, y en lo que toca con la \u00a0manifestaci\u00f3n de culpabilidad preacordada bajo una \u00a0tipificaci\u00f3n m\u00e1s favorable, el concepto \u00abconducta \u00a0punible\u00bb, para efectos de establecer la pena que se debe tener \u00a0en cuenta cuando se analiza la concesi\u00f3n del sustituto de la \u00a0prisi\u00f3n domiciliaria, es la pactada en el preacuerdo\u00bb. \u00a0(Resaltado \u00a0fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Con mayor precisi\u00f3n la \u00a0Corte, en decisi\u00f3n CSJ SP, 28 Feb. 2018, rad. 50000, sostuvo \u00a0que m\u00e1s all\u00e1 de la tipicidad acordada en el pacto entre \u00a0fiscal\u00eda y defensa, el an\u00e1lisis para definir la \u00a0calificaci\u00f3n jur\u00eddica base de los sustitutos y \u00a0subrogados penales, ten\u00eda que agotarse a partir de las \u00a0cl\u00e1usulas del preacuerdo. \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad la Corte \u00a0decidi\u00f3 un asunto en el que a un procesado se le imput\u00f3 \u00a0el delito de concierto para delinquir agravado, pues a tal \u00a0calificaci\u00f3n correspond\u00eda el hecho enrostrado, pero por \u00a0raz\u00f3n de un preacuerdo, se hizo merecedor a la pena prevista \u00a0para el delito de concierto para delinquir simple. Empero, fue la \u00a0calificaci\u00f3n adecuada \u2013concierto \u00a0para delinquir agravado- \u00a0la que se tuvo en cuenta para establecer la procedencia de la \u00a0suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena que \u00a0finalmente fue negada por la prohibici\u00f3n del art\u00edculo \u00a068 A del C\u00f3digo Penal que impide a los ejecutores del delito \u00a0de concierto para delinquir agravado, acceder a dicha prerrogativa. \u00a0<\/p>\n
Las siguientes fueron \u00a0las razones de la Sala: \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Los preacuerdos y negociaciones previstos en la Ley 906 de 2004 \u00a0posibilitan la terminaci\u00f3n anticipada del proceso por v\u00eda \u00a0de la aceptaci\u00f3n de culpabilidad, a cambio de obtener \u00a0beneficios que comporten una menor respuesta punitiva del Estado, \u00a0bien sea por la eliminaci\u00f3n de alguna causal de agravaci\u00f3n \u00a0o alg\u00fan cargo \u2014 art. 350 inciso segundo numeral 1\u00ba\u2014 \u00a0o por la tipificaci\u00f3n de la conducta de una forma espec\u00edfica \u00a0con miras a disminuir la pena \u2014 art. 350 inciso segundo numeral \u00a02\u00ba \u2014. \u00a0<\/p>\n
El acuerdo celebrado entre \u00a0Fiscal\u00eda y procesado, al tenor del art\u00edculo 350 inciso \u00a0primero del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, equivale al escrito \u00a0de acusaci\u00f3n, por manera que el juez de conocimiento, tal como \u00a0sucede con la acusaci\u00f3n radicada en el tr\u00e1mite \u00a0ordinario, no puede dictar sentencia bajo una calificaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica distinta a la fijada por la Fiscal\u00eda y \u00a0admitida por el acusado, salvo que se afecten garant\u00edas \u00a0fundamentales, pues la separaci\u00f3n de las funciones de \u00a0acusaci\u00f3n y juzgamiento, orientada a garantizar la \u00a0imparcialidad judicial, impide que se efect\u00fae un control \u00a0material sobre la acusaci\u00f3n en tanto el legislador no previ\u00f3 \u00a0esa posibilidad. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Si el acuerdo respeta las \u00a0garant\u00edas fundamentales de los intervinientes, en \u00a0consecuencia, el juez no est\u00e1 facultado para dictar sentencia \u00a0bajo una calificaci\u00f3n jur\u00eddica distinta a la fijada por \u00a0la Fiscal\u00eda y admitida por el acusado. \u00a0<\/p>\n
En este caso, con todo, el \u00a0problema jur\u00eddico planteado por el demandante no involucra el \u00a0control material del preacuerdo sino la interpretaci\u00f3n de sus \u00a0cl\u00e1usulas, en la medida de que a partir de unos mismos \u00a0enunciados la defensa y la Fiscal\u00eda presentan interpretaciones \u00a0diversas que han recibido soluciones distintas en las instancias, \u00a0dada la vaguedad de las expresiones utilizadas para plasmar el \u00a0convenio. En ese contexto, la Sala orientar\u00e1 su actuar a \u00a0desentra\u00f1ar el verdadero sentido de lo pactado por las partes \u00a0al suscribir el acuerdo. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
A pesar \u00a0de las diversas interpretaciones dadas a las anteriores cl\u00e1usulas, \u00a0es lo cierto que en el acta de preacuerdo se consign\u00f3 que \u00a0J.LT.O se declaraba culpable del delito de concierto para delinquir \u00a0agravado previsto por el art\u00edculo 340 inciso 2\u00ba del \u00a0C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Por si \u00a0fuera poco, el fundamento normativo ofrecido para sustentar el \u00a0acuerdo se ubic\u00f3 en el numeral 1\u00ba del inciso segundo del \u00a0art\u00edculo 350 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, que \u00a0permite eliminar \u00abalguna causal de agravaci\u00f3n o alg\u00fan \u00a0cargo\u00bb, como ocurri\u00f3 en este caso, en el que para \u00a0efectos de tasar la pena se prescindi\u00f3 de la modalidad \u00a0agravada del concierto para delinquir. \u00a0<\/p>\n
No se \u00a0fund\u00f3 la aceptaci\u00f3n de cargos, por tanto, en el numeral \u00a02\u00ba del citado precepto, en virtud del cual resulta posible \u00a0tipificar la conducta de una forma espec\u00edfica con miras a \u00a0disminuir la pena, como hubiera podido hacerse si se hubiese pactado \u00a0que el procesado aceptaba su responsabilidad y se declaraba culpable \u00a0del delito de concierto para delinquir simple del inciso primero del \u00a0art\u00edculo 340 del C\u00f3digo Penal y que dicho cambio de \u00a0tipificaci\u00f3n constitu\u00eda el \u00fanico beneficio \u00a0recibido como consecuencia del preacuerdo. \u00a0<\/p>\n
(\u2026)J.L.T.O \u00a0suscribi\u00f3 el acta de preacuerdo en la que acept\u00f3 \u00a0declarase culpable del delito de concierto para delinquir agravado, \u00a0lo que comporta consecuencias jur\u00eddicas diferentes a aceptar \u00a0responsabilidad en la modalidad simple de ese delito. Entre ellas, \u00a0que no es posible acceder al subrogado del art\u00edculo 63 del \u00a0C\u00f3digo Penal, relativo a la suspensi\u00f3n de la ejecuci\u00f3n \u00a0de la pena, por expresa prohibici\u00f3n del art\u00edculo 68A \u00a0del mismo estatuto. \u00a0<\/p>\n
Siendo \u00a0ello as\u00ed, los cargos propuestos en la demanda carecen de \u00a0fundamento como quiera que el Tribunal no aplic\u00f3 indebidamente \u00a0los art\u00edculos 340 inciso segundo y 68 A del C\u00f3digo \u00a0Penal, pues eran los preceptos llamados a regular el caso, con mayor \u00a0raz\u00f3n cuando la imputaci\u00f3n f\u00e1ctica que soporta \u00a0el cargo se ajusta a la modalidad agravada del delito, por cuanto la \u00a0organizaci\u00f3n delictiva que conform\u00f3 ten\u00eda como \u00a0objetivo el tr\u00e1fico de estupefacientes. \u00a0<\/p>\n
4. Para el presente asunto, el \u00a0preacuerdo celebrado entre la Fiscal\u00eda y la defensa, se \u00a0concret\u00f3 en el cambio de calificaci\u00f3n jur\u00eddica, \u00a0de homicidio agravado a homicidio agravado cometido en estado de ira, \u00a0siendo esta \u00faltima la adecuaci\u00f3n t\u00edpica que la \u00a0procesada acept\u00f3 como de su autor\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior habida cuenta de \u00a0que de acuerdo con lo manifestado por el delegado fiscal en la \u00a0audiencia de verificaci\u00f3n de preacuerdo, se tuvo conocimiento \u00a0acerca de que la relaci\u00f3n entre la v\u00edctima y la acusada \u00a0estaba siendo negativamente influenciada por los celos de esta frente \u00a0a su compa\u00f1ero y que este fue el motivo por el que el ente \u00a0persecutor accedi\u00f3 a tipificar la conducta de una manera m\u00e1s \u00a0favorable para la acusada. \u00a0<\/p>\n
Es decir, los t\u00e9rminos \u00a0del preacuerdo claramente llevan al entendimiento de que la acusada \u00a0acept\u00f3 su responsabilidad en el hecho doloso, solo porque se \u00a0le reconoci\u00f3 la diminuente de la ira. As\u00ed lo aval\u00f3 \u00a0el ente persecutor y se consign\u00f3 en el fallo que imparti\u00f3 \u00a0aprobaci\u00f3n al preacuerdo, al se\u00f1alarse en la sentencia \u00a0que Lindsay Xiomara \u00a0Caicedo Zu\u00f1iga ser\u00eda \u00a0condenada como autora del punible de homicidio agravado cometido en \u00a0estado de ira. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, \u00a0concluye la Corte que siguiendo las cl\u00e1usulas del pacto \u00a0celebrado entre acusada y Fiscal\u00eda, es la tipicidad producto \u00a0del acuerdo la que fija el par\u00e1metro para el estudio de los \u00a0mecanismos que rigen las diferentes formas de ejecuci\u00f3n de la \u00a0pena de prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.2 En \u00a0ese orden, la pena m\u00ednima prevista en la ley para tal conducta \u00a0es la de 5 a\u00f1os, 6 meses y 18 d\u00edas de prisi\u00f3n, \u00a0motivo por el que se satisface la exigencia indicada en el numeral \u00a0primero del art\u00edculo 38B del C\u00f3digo Penal, esto es, que \u00a0la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena m\u00ednima \u00a0prevista en la ley sea de 8 a\u00f1os de prisi\u00f3n o menos. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0mismo se predica del numeral segundo, toda vez que el delito por el \u00a0que la procesada acept\u00f3 su responsabilidad por v\u00eda de \u00a0preacuerdo, no hace parte del listado de aquellos que est\u00e1n \u00a0excluidos en el art\u00edculo 68 A ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0al aspecto subjetivo, el art\u00edculo 38 B lo limita a la \u00a0demostraci\u00f3n del arraigo familiar y social del condenado, cuya \u00a0acreditaci\u00f3n resulta de la apreciaci\u00f3n del juez de los \u00a0medios convicci\u00f3n aportados por la defensa con esa finalidad. \u00a0<\/p>\n
La Corte ha \u00a0sostenido que el arraigo se entiende como \u00abel \u00a0establecimiento de una persona de manera permanente en un lugar, con \u00a0ocasi\u00f3n de sus v\u00ednculos sociales, determinados, por \u00a0ejemplo, por la pertenencia a una familia, a un grupo, a una \u00a0comunidad, a un trabajo o actividad, as\u00ed como por la posesi\u00f3n \u00a0de bienes, el incumplimiento \u00a0de deberes en nada permite valorar esa condici\u00f3n social\u00bb. \u00a0(CSJ \u00a0SP 3 Feb. 2016, rad. 46647). \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto, se tiene que la defensa de Caicedo \u00a0Z\u00fa\u00f1iga \u00a0alleg\u00f3 documentos demostrativos de que \u00e9sta tiene \u00a0fijado su domicilio en la ciudad de Cali y que reside en el barrio la \u00a0Fortaleza, pues se adjunt\u00f3 contrato de arrendamiento a trav\u00e9s \u00a0de agencia inmobiliaria de una casa ubicada en esa vecindad, as\u00ed \u00a0como constancia suscrita por varios de los lugare\u00f1os y del \u00a0presidente de la junta de acci\u00f3n comunal acerca de que Lindsay \u00a0Xiomara Caicedo \u00a0Z\u00fa\u00f1iga \u00a0vive hace varios a\u00f1os en ese barrio. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0se acredit\u00f3 la existencia de un v\u00ednculo laboral con una \u00a0empresa de confecciones y que la procesada tiene a su cargo a su \u00a0menor hijo, respecto de quien se aportaron certificaciones de los \u00a0centros educativos a los que el menor ha pertenecido, ubicados en la \u00a0ciudad de Cali en donde figura como acudiente Lindsay \u00a0Xiomara. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este orden de ideas, en criterio de la Sala se ha probado la relaci\u00f3n \u00a0de la condenada con un lugar determinado en el que puede cumplir la \u00a0pena de 70 meses de prisi\u00f3n y ser ubicada cuando sea requerida \u00a0por las autoridades penitenciarias. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0los antecedentes que muestra el proceso, no surgen motivos para \u00a0concluir que la penalmente responsable se apartar\u00e1 de los \u00a0compromisos inherentes al sustituto penal, como erradamente lo afirm\u00f3 \u00a0el Tribunal al pronosticar la futura evasi\u00f3n de Caicedo \u00a0Zu\u00f1iga al \u00a0cumplimiento de la pena. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa medida, el arraigo de la acusada fue demostrado, aspecto que al \u00a0concurrir con las restantes exigencias de los art\u00edculos 38 y \u00a038 B del estatuto represor, hacen procedente la sustituci\u00f3n de \u00a0la prisi\u00f3n intramuros por domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo expuesto la Corte casar\u00e1 parcialmente la sentencia del \u00a0Tribunal Superior de Cali, en consecuencia la pena de prisi\u00f3n \u00a0de 70 meses impuesta a la procesada, ser\u00e1 cumplida en su \u00a0domicilio. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0sustituto se har\u00e1 efectivo una vez la acusada, ante el juez de \u00a0primera instancia, realice el pago de cauci\u00f3n prendaria en el \u00a0equivalente de dos (02) salarios m\u00ednimos legales mensuales \u00a0vigentes y suscriba acta de compromiso en la que adquiera las \u00a0obligaciones descritas en el numeral cuarto del art\u00edculo 38 B \u00a0del C\u00f3digo Penal, es decir, informar previamente de todo \u00a0cambio de residencia, reparar los da\u00f1os ocasionados con el \u00a0delito en caso de que hay lugar a condena por los mismos, comparecer \u00a0personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento \u00a0de la pena cuando sea requerida para ello, permitir la entrada a la \u00a0residencia de los servidores p\u00fablicos encargados de realizar \u00a0la vigilancia del cumplimiento de la reclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACI\u00d3N PENAL, \u00a0administrando justicia a nombre de la Rep\u00fablica de Colombia y \u00a0por autoridad de la Ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
CASAR PARCIALMENTE la \u00a0sentencia del Tribunal Superior de Cali. \u00a0 En consecuencia, \u00a0sustituir la pena de prisi\u00f3n carcelaria por domiciliaria a \u00a0favor de Lindsay Xiomara \u00a0Caicedo Z\u00fa\u00f1iga a \u00a0efectos de que cumpla en su residencia la pena de 70 meses de prisi\u00f3n \u00a0a la que fue condenada como autora del delito de homicidio agravado \u00a0cometido en estado de ira, esto \u00faltimo por raz\u00f3n del \u00a0preacuerdo con la Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
La medida sustitutiva se har\u00e1 \u00a0efectiva ante el juez de primera instancia ante quien se cancelar\u00e1 \u00a0la cauci\u00f3n prendaria y se suscribir\u00e1 el acta de \u00a0compromiso. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese y c\u00famplase, \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO HERN\u00c1NDEZ \u00a0BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOSE LUIS BARCEL\u00d3 \u00a0CAMACHO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO ALBERTO CASTRO \u00a0CABALLERO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO FERN\u00c1NDEZ \u00a0CARLIER \u00a0<\/p>\n
EYDER PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA SALAZAR CUELLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Exposici\u00f3n de motivos del proyecto de ley \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0n\u00famero 23 de 2013 C\u00e1mara, 256 de 2013 Senado. Gaceta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del Congreso 117. Marzo 21 de 2013, p\u00e1ginas 23 y siguientes. \u00a0<\/p>\n
2\u00ab \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP16907-2016, 23 nov. 2016, rad. 46684\u00bb. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 FERNANDO ALBERTO CASTRO \u00a0CABALLERO \u00a0 Magistrado Ponente: \u00a0 SP4439-2018 \u00a0 Radicaci\u00f3n: 52373 \u00a0 Aprobado Acta No. 358 \u00a0 Bogot\u00e1, D.C, octubre \u00a0diez (10) de dos mil dieciocho (2018) \u00a0 VISTOS \u00a0 Emite la Corte fallo de \u00a0casaci\u00f3n al haberse admitido la demanda presentada por la \u00a0defensa de Lindsay \u00a0Xiomara Caicedo Z\u00fa\u00f1iga, […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[27],"tags":[],"class_list":["post-37488","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37488","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=37488"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37488\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=37488"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=37488"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=37488"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}