\u00a0 \u00a0 \u00a0 p \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0L \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
SP4420-2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a043006 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0en acta No. 358) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decide \u00a0la Sala el recurso extraordinario de casaci\u00f3n interpuesto por \u00a0el defensor del procesado TEODORO ARBOLEDA CASTRO, contra la \u00a0sentencia de 18 de junio de 2013 mediante la cual el Tribunal \u00a0Superior de Santa Marta confirm\u00f3 la emitida por el Juzgado \u00a0Primero Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial que lo conden\u00f3 \u00a0como autor del delito de tr\u00e1fico, fabricaci\u00f3n o porte \u00a0de estupefacientes. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0Y ACTUACI\u00d3N PROCESAL \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0tener informaci\u00f3n que en el inmueble de la carrera 15 N\u00b0 \u00a01-D-04 del barrio San Jorge de Santa Marta exped\u00edan \u00a0estupefacientes, el 28 de octubre de 2006 miembros de la autoridad \u00a0policial practicaron un registro y hallaron 11.500 gramos de cannabis \u00a0sativa, adem\u00e1s, una barra gris y cord\u00f3n naranja con el \u00a0logotipo \u201cIndumil-Colombia-Explosivos\u201d, \u00a0siendo capturado Jader Luis Su\u00e1rez Parejo, quien se encontraba \u00a0all\u00ed. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la indagatoria el capturado precis\u00f3 que el explosivo era de su \u00a0propiedad, pero la sustancia estupefaciente pertenec\u00eda a \u00a0TEODORO ARBOLEDA CASTRO, familiar de su compa\u00f1era permanente, \u00a0quien el d\u00eda anterior hab\u00eda pedido el favor que le \u00a0guardaran una caja, de la que s\u00f3lo sab\u00edan que conten\u00eda \u00a0ropa. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo tanto, la Fiscal\u00eda Treinta y Tres Delegada ante los \u00a0Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta bajo los par\u00e1metros \u00a0de la Ley 600 de 2000, le resolvi\u00f3 situaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0al capturado con medida de aseguramiento de detenci\u00f3n \u00a0preventiva como presunto responsable de los delitos de fabricaci\u00f3n, \u00a0tr\u00e1fico o porte de estupefacientes en concurso con \u00a0fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico o porte de armas o municiones de \u00a0uso privativo de las Fuerzas Armadas, al tiempo que orden\u00f3 \u00a0escuchar en indagatoria a TEODORO ARBOLEDA CASTRO. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0no fue posible vincular a \u00e9ste \u00faltimo a trav\u00e9s \u00a0de injurada por resultar infructuosa la orden de captura librada para \u00a0tal efecto, por resoluci\u00f3n de 6 de junio de 2007 se le declar\u00f3 \u00a0persona ausente, design\u00e1ndole defensora de oficio. Luego, el 3 \u00a0de febrero de 2009 se le resolvi\u00f3 la situaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0con medida de aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva como \u00a0probable responsable del delito de tr\u00e1fico, fabricaci\u00f3n \u00a0o porte de estupefacientes. \u00a0<\/p>\n
Previamente, \u00a0el 15 de enero de 2007 a Jader Luis Su\u00e1rez le fue revocada la \u00a0medida de aseguramiento, primero, porque respecto del delito contra \u00a0la salud p\u00fablica se estim\u00f3 que lo podr\u00eda amparar \u00a0una causal de ausencia de responsabilidad al actuar bajo error de no \u00a0saber que su conducta constitu\u00eda un hecho delictivo, pues \u00a0permiti\u00f3 que ARBOLEDA dejara a guardar la caja y no ten\u00eda \u00a0conocimiento que conten\u00eda la sustancia estupefaciente, y \u00a0segundo, por el error en la adecuaci\u00f3n t\u00edpica de los \u00a0explosivos, ya que no correspond\u00eda a armas o municiones de uno \u00a0privativo de las Fuerzas Armadas, sino que se adecuaba a las \u00a0previsiones del art\u00edculo 365 del C\u00f3digo Penal. Por lo \u00a0mismo, se orden\u00f3 su libertad inmediata. \u00a0<\/p>\n
El \u00a010 de agosto de 2009 el expediente fue reasignado a la Fiscal\u00eda \u00a0Quinta Seccional de Santa Marta. El \u00a030 de abril de 2010 ARBOLEDA CASTRO fue capturado en Tumaco-Nari\u00f1o, \u00a0pero ante la imposibilidad de lograr comunicaci\u00f3n con el \u00a0despacho que lo requer\u00eda, fue dejado en libertad al otro d\u00eda \u00a0por un Fiscal de esa ciudad, previa suscripci\u00f3n de diligencia \u00a0de compromiso en la que suministr\u00f3 su direcci\u00f3n en Cali \u00a0y sus n\u00fameros telef\u00f3nicos. \u00a0<\/p>\n
El \u00a024 de mayo de 2010 fue clausurada la instrucci\u00f3n y el 26 de \u00a0octubre de la misma anualidad se profiri\u00f3 resoluci\u00f3n de \u00a0acusaci\u00f3n en contra de ambos procesados: Jader Luis Su\u00e1rez \u00a0Parejo como autor del delito contra el bien jur\u00eddico de la \u00a0seguridad p\u00fablica y ARBOLEDA CASTRO como autor del il\u00edcito \u00a0contra la salud p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
El \u00a02 de febrero de 2011 se le design\u00f3 a ARBOLEDA otro defensor de \u00a0oficio ya que no hab\u00eda sido posible notificarle al anterior \u00a0profesional la calificaci\u00f3n sumarial, cumpli\u00e9ndose este \u00a0enteramiento el 26 de abril de la anualidad en cita. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0firme en esa instancia la acusaci\u00f3n al no ser objeto de \u00a0impugnaci\u00f3n, la fase del juicio la adelant\u00f3 el Juzgado \u00a0Primero Penal del Circuito de Santa Marta. Luego de surtir el 18 de \u00a0enero de 2012 la audiencia p\u00fablica, ARBOLEDA le otorg\u00f3 \u00a0poder a un abogado de confianza. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0juzgado mediante prove\u00eddo de 31 de enero siguiente declar\u00f3 \u00a0oficiosamente la nulidad parcial de la actuaci\u00f3n argumentando \u00a0falta de competencia ya que el delito contra el bien jur\u00eddico \u00a0de la salud p\u00fablica era de conocimiento de los jueces penales \u00a0del circuito especializado. La declaratoria abarc\u00f3 desde la \u00a0decisi\u00f3n con la cual fue declarado persona ausente ARBOLEDA, \u00a0por lo mismo se rompi\u00f3 la unidad procesal. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, dado que el Fiscal Quinto Especializado de Santa Marta no \u00a0acept\u00f3 asumir el conocimiento del asunto, toda vez que por la \u00a0cantidad de marihuana no era competencia de los jueces \u00a0especializados, seg\u00fan el numeral 9\u00b0 del art\u00edculo 5\u00b0 \u00a0transitorio de la Ley 600 de 2000, devolvi\u00f3 la actuaci\u00f3n \u00a0al Juzgado Primero del Circuito, despacho que reasumi\u00f3 el \u00a0tr\u00e1mite del proceso, manteni\u00e9ndose la ruptura de la \u00a0unidad procesal. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0por sentencia de 12 de mayo de 2012 fue condenado TEODORO ARBOLEDA \u00a0CASTRO como autor del delito objeto de acusaci\u00f3n a las penas \u00a0de noventa y seis (96) meses de prisi\u00f3n, multa de 1.000 \u00a0s.m.l.m.v. y la accesoria de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio \u00a0de derechos y funciones p\u00fablicas por el mismo lapso de la \u00a0aflictiva de la libertad. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0virtud del recurso de apelaci\u00f3n elevado por el propio \u00a0incriminado y por el representante del Ministerio P\u00fablico, \u00a0abogando el primero por la absoluci\u00f3n y el segundo por la \u00a0declaraci\u00f3n de nulidad de la actuaci\u00f3n por: \u00a0i) falta \u00a0de investigaci\u00f3n integral; ii) \u00a0no \u00a0haber citado al procesado sabiendo su paradero; y iii) \u00a0error en la calificaci\u00f3n ya que no se tratar\u00eda del \u00a0verbo conservar, \u00a0sino suministrar, \u00a0el Tribunal Superior de Santa Marta, mediante fallo de 18 de junio de \u00a02013 confirm\u00f3 la condena. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0tal determinaci\u00f3n un nuevo defensor de confianza interpuso \u00a0recurso de casaci\u00f3n y alleg\u00f3 la respectiva demanda, la \u00a0cual por auto de 19 de mayo de 2014 fue declarada formalmente \u00a0ajustada a derecho. De \u00a0la misma se recibi\u00f3 el concepto del \u00a0Ministerio P\u00fablico el pasado 28 de febrero del a\u00f1o en \u00a0curso. \u00a0<\/p>\n
LA \u00a0DEMANDA \u00a0<\/p>\n
Propuso \u00a0dos cargos, el primero por nulidad y el segundo por violaci\u00f3n \u00a0directa de la ley sustancial. \u00a0<\/p>\n
Primer \u00a0cargo: \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 \u00a0que el ente instructor no despleg\u00f3 alguna acci\u00f3n para \u00a0ubicar al procesado y vincularlo mediante indagatoria, limit\u00e1ndole \u00a0las facultades defensivas. \u00a0<\/p>\n
Pregon\u00f3 \u00a0as\u00ed la infracci\u00f3n del debido proceso y del derecho de \u00a0defensa, porque la Fiscal\u00eda desde el 30 de abril de 2010 ten\u00eda \u00a0conocimiento de la ubicaci\u00f3n de ARBOLEDA CASTRO al contar con \u00a0todos sus datos como direcci\u00f3n y \u00a0tel\u00e9fonos, pese a \u00a0ello, el 24 de mayo, sin intentar localizarlo, cerr\u00f3 la \u00a0investigaci\u00f3n y profiri\u00f3 resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n \u00a0en su contra, sin siquiera tampoco intentar notificarlo. \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 \u00a0que la ausencia del implicado al proceso constituye una violaci\u00f3n \u00a0de sus garant\u00edas fundamentales, pues se le priv\u00f3 de \u00a0ejercer su defensa de forma personal. \u00a0<\/p>\n
Segundo \u00a0cargo: \u00a0<\/p>\n
Denunci\u00f3 \u00a0la infracci\u00f3n de la garant\u00eda de no auto-incriminaci\u00f3n, \u00a0porque a los declarantes Kelly Viviana N\u00fa\u00f1ez Ospina, \u00a0prima del procesado y Miguel Antonio N\u00fa\u00f1ez Ospina, su \u00a0t\u00edo, no se les puso de presente que no deb\u00edan \u00a0incriminar a su familiar. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0trascendencia del yerro la ubic\u00f3 en que ello permiti\u00f3 \u00a0que los deponentes en sus manifestaciones favorecieran a Jader Luis \u00a0Su\u00e1rez Parejo, a cambio de perjudicar a ARBOLEDA CASTRO. \u00a0<\/p>\n
CONCEPTO \u00a0DE LA PROCURADUR\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0la Delegada del Ministerio P\u00fablico no se debe \u00a0casar el fallo \u00a0por raz\u00f3n de los cargos formulados. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto al primer cargo, asegur\u00f3 que no hay irregularidad \u00a0sustancial al haber celebrado la audiencia p\u00fablica sin la \u00a0presencia del procesado, porque el director de la C\u00e1rcel de \u00a0Pasto envi\u00f3 comunicaci\u00f3n el 10 de febrero de 2012 \u00a0informado que ARBOLEDA estaba recluido all\u00ed desde el 26 de \u00a0diciembre de 2011, raz\u00f3n por la cual el juez no estaba \u00a0enterado previamente de esa privaci\u00f3n de la libertad. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 \u00a0que al incriminado se le trat\u00f3 de localizar por diferentes \u00a0medios, por eso se le declar\u00f3 persona ausente, contando \u00a0siempre con la representaci\u00f3n de un defensor de oficio y luego \u00a0un abogado contractual quienes estuvieron en la audiencia \u00a0preparatoria y p\u00fablica, presentado el recurso de apelaci\u00f3n \u00a0contra la sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
Expuso \u00a0que \u201cla \u00a0negligencia de las instituciones del Estado respecto a la \u00a0actualizaci\u00f3n de los datos del procesado, no fue consecuente a \u00a0la violaci\u00f3n del derecho de defensa y mucho m\u00e1s si \u00a0estuvo representado por su abogado contractual durando todo el \u00a0proceso ordinario\u201d. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0la Procuradora, en todo momento a ARBOLEDA CASTRO le fueron \u00a0garantizados el debido proceso y el derecho de defensa, se le trat\u00f3 \u00a0de localizar por diferentes medios, incluso fue representado por su \u00a0abogado de confianza, quien tuvo acceso a las copias que le fueron \u00a0expedidas e interpuso los recursos, adem\u00e1s, aqu\u00e9l ten\u00eda \u00a0pleno conocimiento de la existencia del proceso, fue retenido pero \u00a0por errores fue dejado luego en libertad, absteni\u00e9ndose de \u00a0comparecer para ejercer su defensa material. \u00a0<\/p>\n
Respecto \u00a0de la segunda censura sostuvo que Kelly Viviana N\u00fa\u00f1ez, \u00a0prima del procesado y Manuel Antonio N\u00fa\u00f1ez, su t\u00edo, \u00a0ten\u00edan tambi\u00e9n un v\u00ednculo civil con el otro \u00a0incriminado Jader Luis Su\u00e1rez Parejo, al ser \u00e9ste el \u00a0compa\u00f1ero permanente de aquella, pese a ello no se puso en \u00a0riesgo la armon\u00eda ni la estabilidad familiar, pues ARBOLEDA \u00a0era un familiar a quien los testigos ten\u00edan m\u00e1s de 15 \u00a0a\u00f1os de no ver. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0por \u00faltimo, anot\u00f3 que el libelista en manera alguna \u00a0desarroll\u00f3 la hip\u00f3tesis que la falta de la constancia \u00a0de la garant\u00eda de no declarar contra los parientes hizo \u00a0inclinar el \u00e1nimo de los deponente para favorecer a su \u00a0compa\u00f1ero y cu\u00f1ado Jader Luis, m\u00e1xime que no hay \u00a0alguna raz\u00f3n para decir que ellos quer\u00edan perjudicar a \u00a0ARBOLEDA o que fueron obligados a rendir testimonio. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
Previo \u00a0a estudiar la validez del tr\u00e1mite judicial ante la afectaci\u00f3n \u00a0de derecho de defensa y el debido proceso que plantea en primer lugar \u00a0el demandante, la Sala estima oportuno recabar en el recuento de la \u00a0actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0vez que el 28 de octubre de 2006 la Fiscal\u00eda Treinta y Tres \u00a0Seccional de Santa Marta abri\u00f3 investigaci\u00f3n penal \u00a0contra el capturado Jader Luis Su\u00e1rez Parejo, con base en lo \u00a0dicho por \u00e9l en la indagatoria en el sentido que la sustancia \u00a0estupefaciente era de TEODORO ARBOLEDA CASTRO, el 31 del mismo mes y \u00a0a\u00f1o se orden\u00f3 vincular a \u00e9ste \u00faltimo \u00a0anotando en dicho prove\u00eddo que: \u201cvive \u00a0en Cali, \u00a0va mucho a Palomino, moreno tirando a negro, de 180 de estatura \u00a0aproximadamente, corte bajito con entradas, contextura gruesa, pelo \u00a0negro entre cano, de 45 a 50 a\u00f1os de edad, cara redonda, \u00a0orejas normales, anda con una mariquera \u2014sic\u2014 de color \u00a0negro, en la cual carga celulares\u201d \u00a01 \u00a0(subrayas \u00a0ajenas al texto). \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0si bien se orden\u00f3 su captura, no se libr\u00f3 ya que el 21 \u00a0de noviembre siguiente se ofici\u00f3 al CTI de la Fiscal\u00eda \u00a0\u201cpara \u00a0que lleven a cabo las pesquisas tendientes a identificar a \u00a0individualizar plenamente a TEODORO ARBOLEDA CASTRO se\u00f1alado \u00a0por el procesado JADER LUIS SUAREZ PAREJO como la persona que le dio \u00a0a guardar el estupefaciente incautado. No se har\u00e1 efectiva la \u00a0orden de captura ordenada en el sustanciatorio de 31 de octubre \u00a0pasado hasta tanto no sea individualizado e identificado en debida \u00a0forma\u201d.2 \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0consecuencia de lo anterior, el 20 de diciembre de 2006 el CTI rindi\u00f3 \u00a0informe para identificar \u00a0ARBOLEDA, destacando que seg\u00fan \u00a0entrevista con Kelly N\u00fa\u00f1ez Ospina, compa\u00f1era de \u00a0Jader Su\u00e1rez, se desconoc\u00eda el paradero de aqu\u00e9l.3 \u00a0Posteriormente, el 15 de enero de 2007 se orden\u00f3 la captura4 \u00a0sin resultados positivos, por ello, mediante decisi\u00f3n de 6 de \u00a0junio de esa anualidad se le declar\u00f3 persona ausente, \u00a0design\u00e1ndole una defensora de oficio5. \u00a0<\/p>\n
Solo \u00a0hasta el 2 de febrero de 2009 se dispuso cancelar la orden de \u00a0captura6, \u00a0y al siguiente d\u00eda se le resolvi\u00f3 la situaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica con medida de aseguramiento de detenci\u00f3n \u00a0preventiva, sin el beneficio de la libertad provisional, como \u00a0probable responsable del delito de tr\u00e1fico, fabricaci\u00f3n \u00a0o porte de estupefacientes, ordenando en consecuencia su captura.7 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0informe de la Polic\u00eda TEODORO ARBOLEDA CASTRO fue capturado el \u00a030 de abril de 2010 en Tumaco-Nari\u00f1o y puesto a disposici\u00f3n \u00a0del fiscal de turno de esa localidad ante la imposibilidad de lograr \u00a0comunicaci\u00f3n con el despacho de Santa Marta que lo requer\u00eda.8 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Fiscal de Tumaco argumentando que transcurr\u00edan los t\u00e9rminos \u00a0de la retenci\u00f3n en un fin de semana, que no hab\u00eda \u00a0claridad del n\u00famero del proceso, ni el motivo por el cual era \u00a0requerido ARBOLEDA, decidi\u00f3 otorgarle la libertad el 1\u00b0 de \u00a0mayo de 2010, suscribiendo diligencia de compromiso en la cual indic\u00f3 \u00a0que resid\u00eda en Cali, acta en la cual anot\u00f3 su direcci\u00f3n \u00a0y n\u00fameros telef\u00f3nicos.9 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0base en lo anterior la Fiscal\u00eda Quinta Delegada de Santa \u00a0Marta, a la cual le hab\u00eda sido reasignado el expediente, por \u00a0providencia de 20 de mayo de 2010 \u00a0insisti\u00f3 en la orden de captura,10 \u00a0el 24 del mismo mes y a\u00f1o clausur\u00f3 la investigaci\u00f3n, \u00a0notific\u00e1ndose personalmente la representante del Ministerio \u00a0P\u00fablico y mediante estado los dem\u00e1s sujetos procesales. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0defensora de oficio no present\u00f3 alegaciones, el 26 de octubre \u00a0siguiente se profiri\u00f3 en contra de ARBOLEDA resoluci\u00f3n \u00a0de acusaci\u00f3n como autor del delito de tr\u00e1fico, \u00a0fabricaci\u00f3n o porte de estupefacientes,11 \u00a0y al otro d\u00eda se ofici\u00f3 al director de la emisora \u00a0\u201cRadio Gale\u00f3n\u201d de Santa Marta para hacer un \u00a0llamado al procesado a fin de que se presentara a notificarse de esa \u00a0calificaci\u00f3n sumarial.12 \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0tampoco fue posible notificar a la defensora de oficio esa \u00a0resoluci\u00f3n, el 2 de febrero de 2011 se le design\u00f3 otro \u00a0profesional,13 \u00a0quien no interpuso alg\u00fan recurso y durante el juicio tampoco \u00a0solicit\u00f3 pruebas o plante\u00f3 nulidades en el t\u00e9rmino \u00a0de traslado del art\u00edculo 400 de la Ley 600 de 2000, s\u00f3lo \u00a0intervino en la audiencia p\u00fablica con las siguientes palabras \u00a0que por lo breves se transcriben: \u201cno \u00a0existen pruebas suficientes que se\u00f1alen la conducta de mi \u00a0representado ya que el se\u00f1or TEODORO ARBOLEDA CASTRO nunca se \u00a0encontr\u00f3 en el lugar de los acontecimientos y mal podr\u00eda \u00a0sindicarlo la fiscal\u00eda sin haber elementos probatorios que \u00a0endilguen la conducta y lo tilden como la persona due\u00f1a del \u00a0estupefaciente localizado el d\u00eda 27 de octubre de 2006 en la \u00a0residencia ubicada en la carrera 15 N\u00b0 1-D-04 barrio San Jorge de \u00a0Santa Marta. No habiendo pruebas arrimadas al proceso ni elementos \u00a0probatorios, esta agencia defensora solicita a su se\u00f1or\u00eda \u00a0que al momento de dictar sentencia lo haga en forma absolutoria\u201d.14 \u00a0<\/p>\n
Fue \u00a0posterior a este acto que el procesado otorg\u00f3 poder especial a \u00a0su abogado de confianza.15 \u00a0<\/p>\n
El \u00a031 de enero de 2012 el juzgado oficiosamente \u00a0declar\u00f3 la \u00a0nulidad parcial de la actuaci\u00f3n respecto de ARBOLEDA, desde su \u00a0vinculaci\u00f3n como persona ausente, \u00a0por estimar que el asunto \u00a0era competencia de la justicia especializada, momento en el cual el \u00a0apoderado elev\u00f3 memoriales al Juzgado y al Fiscal a quien se \u00a0le correspondi\u00f3 el asunto solicitando solo la libertad de \u00a0ARBOLEDA y pidi\u00f3 \u201cse \u00a0escuche en indagatoria a mi defendido para lo cual se puede citar a \u00a0trav\u00e9s del suscrito, pues quiere aclarar su situaci\u00f3n \u00a0en este engorroso proceso penal\u201d, \u00a0pero uno y otro pedimento no le fueron atendidos, porque el fiscal \u00a0devolvi\u00f3 el diligenciamiento al juez de primer grado por \u00a0decisi\u00f3n de 30 de abril de 2012 al hacer ver que por la \u00a0cantidad de sustancia incautada el conocimiento correspond\u00eda a \u00a0la justicia ordinaria, en tanto que el juzgador mediante auto de 2 de \u00a0mayo de 2012 reasumi\u00f3 la competencia para finalmente el 16 de \u00a0mayo siguiente emitir fallo de condena. \u00a0<\/p>\n
El \u00a021 de febrero de 2012 v\u00eda fax el propio defensor \u00a0alleg\u00f3 \u00a0la constancia del Director del Establecimiento Penitenciario de Pasto \u00a0en la cual indicaba que ARBOLEDA CASTRO estaba recluido all\u00ed \u00a0desde el 26 de diciembre de 2011 condenado por el delito de tr\u00e1fico, \u00a0fabricaci\u00f3n o porte de estupefacientes.16 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0mismo procesado elev\u00f3 recurso de apelaci\u00f3n ante el \u00a0Tribunal, y posteriormente un nuevo apoderado impugn\u00f3 \u00a0 extraordinariamente. \u00a0<\/p>\n
Visto \u00a0lo anterior, para la Corte, contrario a la estimaci\u00f3n de la \u00a0Delegada del Ministerio P\u00fabico cuando asume que en todo \u00a0momento le fueron garantizados a ARBOLEDA CASTRO el debido proceso y \u00a0el derecho de defensa, le asiste \u00a0la raz\u00f3n al demandante cuando pone de manifiesto que el ente \u00a0investigador no adelant\u00f3 alguna actividad tendiente a ubicar \u00a0al incriminado y que incluso al tener conocimiento desde el 30 de \u00a0abril de 2010 del lugar de su residencia en Cali, no intent\u00f3 \u00a0su comparecencia y pese a ello clausur\u00f3 la instrucci\u00f3n \u00a0y profiri\u00f3 en su contra resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n, \u00a0sin siquiera intentar enterarlo de tales actos. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0primer lugar se resalta la premura con la que actu\u00f3 la \u00a0fiscal\u00eda, ya que abri\u00f3 formal investigaci\u00f3n en \u00a0contra de ARBOLEDA sin haberlo individualizado o identificado \u00a0plenamente, lo cual impidi\u00f3 librar la inicial orden de \u00a0captura. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0mismo Jader Luis Su\u00e1rez Parejo indic\u00f3 en su indagatoria \u00a0que TEODORO ARBOLEDA, \u2014primo segundo de su compa\u00f1era \u00a0permanente, Kelly Viviana N\u00fa\u00f1ez Ospino\u2014, resid\u00eda \u00a0en Cali, y que cuando iba a Santa Marta se \u00a0quedaba en la casa de la \u00a0progenitora \u201cella \u00a0vive en la calle 1 con carrera 10, no hay nomenclatura porque queda \u00a0en el cerro\u201d, sin \u00a0embargo el CTI, entidad a la que se le dio misi\u00f3n de trabajo \u00a0de ubicarlo, \u00fanicamente entrevist\u00f3 a Kelly Viviana, la \u00a0compa\u00f1era de Jader, quien dijo desconocer el paradero de su \u00a0primo, sin explorar alguna informaci\u00f3n en la ciudad de Cali o \u00a0indagar con la progenitora. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esa manera el ente acusador no despleg\u00f3 alguna actividad para \u00a0localizarlo en Cali, ni obra alg\u00fan tipo de comunicaci\u00f3n \u00a0tendiente a determinar su sitio de ubicaci\u00f3n o residencia, lo \u00a0que obviamente trunc\u00f3 la posibilidad que mediante citaci\u00f3n \u00a0fuera convocado a rendir indagatoria y ejerciera as\u00ed su \u00a0defensa material. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Fiscal\u00eda pas\u00f3 por alto que para lograr la principal \u00a0forma de vinculaci\u00f3n procesal no se trata de librar sin m\u00e1s \u00a0la orden de captura, porque se deben agotar los medios necesarios \u00a0para intentar comunicar al procesado la investigaci\u00f3n que se \u00a0adelanta en su contra. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0incuria del ente investigador por establecer el lugar de ubicaci\u00f3n \u00a0de ARBOLEDA a fin de enterarlo de la existencia del diligenciamiento \u00a0lo llev\u00f3 fatalmente a declararlo persona ausente, sin cumplir \u00a0cabalmente con las previsiones del art\u00edculo 344 de la Ley 600 \u00a0de 2000. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto la Sala ha insistido en que la vinculaci\u00f3n procesal a \u00a0trav\u00e9s de la declaraci\u00f3n de persona ausente no es un \u00a0procedimiento alternativo a la que se hace mediante indagatoria, sino \u00a0residual o supletoria, cuando en manera alguna haya sido posible \u00a0hacer comparecer al incriminado para que asuma la defensa material. \u00a0<\/p>\n
Pero \u00a0para ello la Fiscal\u00eda, en su rol de director de la \u00a0investigaci\u00f3n al contar con recursos t\u00e9cnicos y humanos \u00a0debe desarrollar la actividad necesaria para ubicar al sindicado y \u00a0buscar as\u00ed que concurra a rendir indagatoria, pues \u201cel \u00a0Estado est\u00e1 en el deber de agotar todas las opciones \u00a0razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la informaci\u00f3n \u00a0de que dispone, de manera que la decisi\u00f3n de adelantar el \u00a0proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos \u00a0situaciones: (1) Que no fue posible su localizaci\u00f3n, no \u00a0obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) \u00a0que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeld\u00eda \u00a0frente a los llamados de la justicia, margin\u00e1ndose \u00a0voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir \u00a0indagatoria\u201d.17 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese sentido se ha enfatizado en que se deben \u201cagotar \u00a0las gestiones necesarias para establecer el lugar o direcci\u00f3n \u00a0donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos \u00a0sean incluidos correctamente en las citaciones telegr\u00e1ficas, y \u00a0en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad \u00a0encargados de su localizaci\u00f3n o captura. De nada sirve que en \u00a0el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del \u00a0implicado, si estos datos son ignorados por el \u00f3rgano \u00a0judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas \u00a0de su b\u00fasqueda\u201d. \u00a018 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0segundo lugar, una vez vinculado ARBOLEDA como persona ausente no fue \u00a0citado a la direcci\u00f3n en Cali que suministr\u00f3 al momento \u00a0de su captura (Carrera 33 N\u00b0 46-A 44 barrio el Vergel)19, \u00a0ni se intent\u00f3 por v\u00eda telef\u00f3nica a los n\u00fameros \u00a0que tambi\u00e9n indic\u00f3 (celular, 3152834711, residencia \u00a04374408), lo cual habr\u00eda permitido enterarlo de la clausura de \u00a0la investigaci\u00f3n y de la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n \u00a0proferida en su contra. \u00a0<\/p>\n
Pero \u00a0el dislate no solo se dio en la fase de instrucci\u00f3n, porque en \u00a0el juicio no se intent\u00f3 comunicarle el traslado para la \u00a0preparaci\u00f3n de las audiencias preparatoria y p\u00fablica o \u00a0citarlo para la pr\u00e1ctica de las mismas, ni menos la \u00a0declaratoria de nulidad que oficiosamente hizo el despacho, ni la \u00a0decisi\u00f3n que orden\u00f3 continuar en tr\u00e1mite en el \u00a0juzgado de circuito. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo tanto, no fue solo la no comparecencia del procesado a la \u00a0audiencia p\u00fablica, aspecto en el que se detuvo la Delegada de \u00a0la Procuradur\u00eda para no avizorar alguna irregularidad, porque \u00a0fue a lo largo de todo el tr\u00e1mite judicial ya que no se hizo \u00a0lo necesario para vincularlo adecuadamente inform\u00e1ndole de la \u00a0existencia del proceso adelantado en su contra, ni se le cit\u00f3 \u00a0a la direcci\u00f3n de la residencia por \u00e9l aportada para \u00a0notificarle las decisiones adoptadas gradualmente, resultando en todo \u00a0caso inane que se intentara citarlo a trav\u00e9s de una emisora \u00a0radial de Santa Marta citarlo, cuando claramente resid\u00eda en la \u00a0ciudad de Cali. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0bien podr\u00eda pensarse que ARBOLEDA sab\u00eda del proceso que \u00a0se adelantaba en su contra ya que el \u00a0compa\u00f1ero permanente de \u00a0su prima Kelly Viviana N\u00fa\u00f1ez, \u00a0Jader Luis Su\u00e1rez Parejo \u00a0estuvo privado de la libertad por raz\u00f3n del mismo \u00a0diligenciamiento, ello se constituye en una simple conjetura o \u00a0suposici\u00f3n, pues no hay base para afirmar que se trat\u00f3 \u00a0de un acto de rebeld\u00eda de su parte para negarse a comparecer \u00a0al tr\u00e1mite judicial. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0la Corte llama la atenci\u00f3n que una vez se declar\u00f3 la \u00a0nulidad de la actuaci\u00f3n, el apoderado del procesado solicit\u00f3 \u00a0que \u00e9ste fuera escuchado en indagatoria con el fin de aclarar \u00a0la situaci\u00f3n, y si bien tal diligencia no fue posible \u00a0realizarla al no prosperar tal anulaci\u00f3n, ese af\u00e1n por \u00a0escuchar de primera mano las explicaciones de ARBOLEDA guarda \u00a0consonancia con los planteamientos del profesional en el recurso de \u00a0apelaci\u00f3n cuando pretendi\u00f3 deslindar la conducta de su \u00a0asistido con el alijo encontrado, porque \u00a0seg\u00fan Jader \u00a0Luis Su\u00e1rez Parejo y Kelly Viviana N\u00fa\u00f1ez, se \u00a0trataba de la caja dejada a guardar un d\u00eda antes del \u00a0operativo, por parte de un familiar que hac\u00eda como doce a\u00f1os \u00a0no ve\u00edan, ello no \u00a0ten\u00eda correspondencia con el hecho que las autoridades ten\u00edan \u00a0conocimiento que en el inmueble registrado desde tiempo atr\u00e1s \u00a0se vend\u00edan alucin\u00f3genos. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esta manera refulge di\u00e1fano que el expediente se adelant\u00f3 \u00a0de espaldas al incriminado, quien no tuvo la \u00a0oportunidad de ejercer \u00a0el derecho a la defensa material a fin de enfrentar o controvertir la \u00a0actividad acusatoria del Estado. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0lo anterior se suma la orfandad de defensa t\u00e9cnica, porque los \u00a0profesionales designados ninguna actividad hicieron en procura de \u00a0morigerar o confrontar la acusaci\u00f3n estatal, reduci\u00e9ndose \u00a0a una simple presencia pasiva sin ninguna actividad probatoria o \u00a0impugnaticia, y solo con una lac\u00f3nica intervenci\u00f3n en \u00a0la audiencia p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo tanto, acogiendo la pretensi\u00f3n del libelista plasmada en el \u00a0primer cargo se casar\u00e1 la sentencia impugnada y se declarar\u00e1 \u00a0la nulidad de lo actuado a partir de la resoluci\u00f3n de 6 de \u00a0junio de 2007, mediante la cual la Fiscal\u00eda Treinta y Tres \u00a0Seccional de Santa Marta declar\u00f3 persona ausente al \u00a0incriminado TEODORO ARBOLEDA CASTRO y le design\u00f3 defensora de \u00a0oficio. Tal determinaci\u00f3n no comprometer\u00e1 la prueba \u00a0practicada, la cual conservar\u00e1 su validez. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, porque la clara violaci\u00f3n de garant\u00edas \u00a0fundamentales de ARBOLEDA impone el remedio extremo de la nulidad, a \u00a0fin de rehacer la actuaci\u00f3n para brindarle la posibilidad de \u00a0intervenir desde un comienzo. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0raz\u00f3n del radio invalidante de la actuaci\u00f3n, se \u00a0dispondr\u00e1 la remisi\u00f3n del expediente al Director \u00a0Seccional de Fiscal\u00edas de Santa Marta para que lo asigne al \u00a0Fiscal Delegado a quien corresponda. \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0determinaci\u00f3n releva a la Sala se analizar la segunda censura. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0la Corporaci\u00f3n no se pronuncia acerca de la libertad del \u00a0procesado, toda vez que revisada la actuaci\u00f3n no se advierte \u00a0alguna constancia indicativa que est\u00e9 \u00a0privado de la libertad \u00a0por cuenta de este diligenciamiento. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de \u00a0Casaci\u00f3n Penal, administrando justicia en nombre de la \u00a0Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0CASAR la sentencia impugnada. \u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0DECRETAR LA NULIDAD de la actuaci\u00f3n procesal cumplida a \u00a0partir, inclusive, de la resoluci\u00f3n proferida por la Fiscal\u00eda \u00a0Treinta y Tres Seccional de Santa Marta el 6 de junio de 2007 \u00a0mediante la cual se dispuso declarar persona ausente a TEODORO \u00a0ARBOLEDA CASTRO, conservando las \u00a0pruebas practicadas plena validez. \u00a0<\/p>\n
3.- \u00a0REMITIR la actuaci\u00f3n a la Direcci\u00f3n Seccional de \u00a0Fiscal\u00edas de Santa Marta, para que por su conducto se haga \u00a0llegar al Fiscal que corresponda. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0esta providencia no procede recurso alguno. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y c\u00famplase \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0ALBERTO CASTRO CABALLERO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CUELLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a027 cuaderno original \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a038 y 43 idem \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a061 ib\u00eddem \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 78 \u00eddem \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 87 y 88 \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 95 y 98 \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 100 y ss \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Folio 121 \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Folios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0130 y 135 \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 142 \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 146 a 152 \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 153 \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 155 \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 168 \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 171 \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0177 \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. CSJ SP. 15 sep 2010, rad. 32811. \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Cas. de 6 de junio de 2002. Rad. 14722 \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 134 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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