\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 LUIS \u00a0BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente \u00a0<\/p>\n
SP439-2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 \u00a050493 \u00a0<\/p>\n
Acta n.\u00b0 65 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho \u00a0(2018). \u00a0<\/p>\n
I. V I S T O S \u00a0<\/p>\n
La Corte \u00a0resuelve el recurso extraordinario de casaci\u00f3n interpuesto por \u00a0la defensora p\u00fablica de Mauricio Pardo Velasco en \u00a0contra de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de \u00a0Bucaramanga, Sala de Decisi\u00f3n Penal, de fecha 14 de octubre de \u00a02016, por medio de la cual revoc\u00f3 la absolutoria del Juzgado \u00a0Segundo Penal del Circuito con funci\u00f3n de conocimiento de \u00a0Barrancabermeja, emitida el 4 de abril de 2014, y, en su lugar, lo \u00a0conden\u00f3 como autor de acceso carnal violento. \u00a0<\/p>\n
II. H E C H O S \u00a0<\/p>\n
En \u00a0Barrancabermeja (Santander), en horas de la madrugada del 16 de \u00a0diciembre de 2006, Mauricio Pardo Velasco, de 24 a\u00f1os, \u00a0realiz\u00f3 acceso carnal con JCPR1, \u00a0quien para entonces ten\u00eda 15 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
III. ANTECEDENTES \u00a0PROCESALES \u00a0<\/p>\n
1. En \u00a0audiencias preliminares concentradas celebradas el 8 de febrero de \u00a02012 por el Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal con funci\u00f3n \u00a0de control de garant\u00edas de Bogot\u00e1, se declar\u00f3 \u00a0legal la aprehensi\u00f3n de Mauricio Pardo Velasco, \u00a0ejecutada con fundamento en orden de captura. \u00a0<\/p>\n
Acto seguido, \u00a0la Fiscal\u00eda 201 Local de la ciudad le formul\u00f3 \u00a0imputaci\u00f3n como autor de acceso carnal violento, conducta \u00a0punible consagrada en el art\u00edculo 205 del C\u00f3digo Penal. \u00a0El imputado no acept\u00f3 el cargo. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, \u00a0el despacho precitado, atendiendo solicitud del \u00f3rgano de \u00a0persecuci\u00f3n penal, impuso medida de aseguramiento privativa de \u00a0la libertad consistente en detenci\u00f3n preventiva en \u00a0establecimiento carcelario. \u00a0<\/p>\n
2. El 30 de \u00a0marzo de 2012, la Fiscal\u00eda Octava Seccional de Barrancabermeja \u00a0radic\u00f3 escrito de acusaci\u00f3n contra Mauricio Pardo \u00a0Velasco como autor de acceso carnal violento. \u00a0<\/p>\n
3. Correspondi\u00f3 \u00a0adelantar el juicio al Juzgado Segundo Penal del Circuito con funci\u00f3n \u00a0de conocimiento de Barrancabermeja. Esa etapa procesal tuvo el \u00a0desarrollo que se detalla a continuaci\u00f3n. Formulaci\u00f3n \u00a0de acusaci\u00f3n: 4 de junio de 2012. Audiencia preparatoria: 13 \u00a0de agosto de 2012. Juicio oral: 20 de noviembre y 10 de diciembre de \u00a02012; 5 de febrero, 4 de marzo y 21 de mayo de 2013; 31 de enero, 25 \u00a0de marzo y 4 de abril de 2014. En la \u00faltima de las fechas \u00a0mencionadas se ley\u00f3 el fallo, que fue absolutorio, y se libr\u00f3 \u00a0boleta de libertad. \u00a0<\/p>\n
4. La Fiscal\u00eda \u00a0interpuso y sustent\u00f3 el recurso ordinario de apelaci\u00f3n, \u00a0el cual fue desatado el 14 de octubre de 2016 por el Tribunal \u00a0Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala de Decisi\u00f3n \u00a0Penal, en el sentido de revocar la sentencia de primer grado y, en su \u00a0reemplazo, condenar a Mauricio Pardo Velasco, como autor de \u00a0acceso carnal violento, a la pena principal de 128 meses de prisi\u00f3n \u00a0y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y \u00a0funciones p\u00fablicas, por el mismo lapso. Adicionalmente, le \u00a0neg\u00f3 la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n \u00a0de la pena privativa de la libertad y la prisi\u00f3n domiciliaria \u00a0y dispuso que una vez el fallo adquiriera firmeza se librara orden de \u00a0captura contra el sentenciado. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Oportunamente, el defensor de confianza del encausado interpuso el \u00a0recurso extraordinario de casaci\u00f3n. Posteriormente, el libelo \u00a0correspondiente fue presentado, tambi\u00e9n en tiempo, por la \u00a0defensora p\u00fablica que asumi\u00f3 la representaci\u00f3n \u00a0de Mauricio Pardo Velasco. \u00a0<\/p>\n
IV. LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
La impugnante \u00a0plante\u00f3 un cargo \u00fanico, al amparo de la causal \u00a0tercera del art\u00edculo 181 de la Ley 906 de 2004, a saber: \u00a0\u201cViolaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial por error \u00a0de hecho por falso raciocinio por irrespeto a las reglas de la l\u00f3gica \u00a0y de la sana cr\u00edtica, por cuanto el tribunal le dio a la \u00a0prueba una interpretaci\u00f3n que no tiene, con base en \u00a0presunciones que tampoco respetan el sentido com\u00fan (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la \u00a0libelista, el tribunal no s\u00f3lo descart\u00f3 totalmente el \u00a0acervo probatorio ofrecido por la defensa, sino que, adem\u00e1s, \u00a0\u201c(\u2026) tom\u00f3 una sola v\u00eda de \u00a0interpretaci\u00f3n (\u2026)\u201d de las pruebas de cargo \u00a0y, en consecuencia, \u201c(\u2026) no analiz\u00f3 otras \u00a0posibilidades mucho m\u00e1s claras y m\u00e1s l\u00f3gicas, \u00a0con lo cual violent\u00f3 no s\u00f3lo las reglas primarias de la \u00a0argumentaci\u00f3n, sino que de paso arras\u00f3 con la norma \u00a0constitucional que dice que no se puede presumir en contra del \u00a0acusado\u201d. \u00a0<\/p>\n
A juicio de la \u00a0censora, la apreciaci\u00f3n que el juez plural hizo de la \u00a0experticia sexol\u00f3gica fue \u201ctergiversada\u201d, \u00a0pues se\u00f1al\u00f3 que tal valoraci\u00f3n hab\u00eda \u00a0revelado que \u201c(\u2026) las lesiones en su zona vaginal no \u00a0eran comunes en cualquier mujer que tuviera el deseo de mantener su \u00a0primera relaci\u00f3n sexual dado que si la vagina estuviera \u00a0lubricada no hubiera presentado tales traumatismos (\u2026)\u201d, \u00a0mientras que el m\u00e9dico sex\u00f3logo fue claro en indicar \u00a0que \u201c(\u2026) no se hallaron signos de violencia que \u00a0permitieran establecer un abuso sexual (\u2026)\u201d. As\u00ed \u00a0mismo, al ser contra interrogado por la defensa dicho profesional \u00a0aclar\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Son dos dict\u00e1menes, uno que es el dictamen de \u00a0lesiones personales que se agrega al dictamen sexol\u00f3gico y la \u00a0desfloraci\u00f3n como tal no es un acto violento. El dictamen de \u00a0lesiones personales si est\u00e1 indicando que hubo lesiones \u00a0traum\u00e1ticas. (\u2026) Dentro de lo que es el dictamen de \u00a0lesiones personales nosotros podemos establecer que el elemento es \u00a0contundente (\u2026) pero a trav\u00e9s de las lesiones no \u00a0podemos establecer el elemento directo que la ocasion\u00f3 (\u2026) \u00a0Nosotros no podemos establecer la cantidad de violencia, o sea, no \u00a0est\u00e1 dentro del dictamen, no es posible establecer la cantidad \u00a0de violencia que se estableci\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, \u00a0lo que afirm\u00f3 el tribunal en el sentido que Mauricio Pardo \u00a0Velasco, respecto de JCPR, \u201c(\u2026) le imprimi\u00f3 \u00a0fuerza en su cadera y la bot\u00f3 al suelo, lo que explica el \u00a0edema con inflamaci\u00f3n de 3 cms. en la zona lumbar derecha, al \u00a0igual que lo hizo con sus piernas, pues se las mantuvo abiertas, a \u00a0pesar de que la menor afectada, infructuosamente intent\u00f3 \u00a0cerrarlas para quit\u00e1rselo de encima, hecho que la oblig\u00f3 \u00a0a claudicar f\u00edsica y moralmente (\u2026)\u201d no se \u00a0refleja en la declaraci\u00f3n de \u00e9sta y, como lo anot\u00f3 \u00a0el magistrado que salv\u00f3 el voto, \u201c(\u2026) no se \u00a0puede vislumbrar violencia alguna, cuando ni siquiera se puede \u00a0establecer una oposici\u00f3n seria de parte de ella, pues la sola \u00a0manifestaci\u00f3n no permite inferir la violencia (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
El tribunal \u00a0consider\u00f3 que la declaraci\u00f3n de Fredy Alberto Betancour \u00a0Bedoya corroboraba el dicho de la menor en el sentido que se desmay\u00f3 \u00a0y Mauricio Pardo la llev\u00f3 alzada hasta el lugar donde \u00a0previamente se encontraban departiendo, pero ello \u201c(\u2026) \u00a0no es cierto, ya que indica que llegaron los dos caminando (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, la colegiatura estim\u00f3 que la declaraci\u00f3n de \u00a0Hover Palomino Rodr\u00edguez ratificaba el proferimiento de \u00a0amenazas a la joven por familiares de Pardo Velasco. No \u00a0obstante, frente a esa situaci\u00f3n \u201c(\u2026) la \u00a0fiscal\u00eda no despleg\u00f3 labor alguna para verificar las \u00a0manifestaciones (\u2026)\u201d referidas. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0censura al tribunal por no haber valorado los testimonios de Luis \u00a0Alberto Marchena Monroy, cu\u00f1ado de JCPR, Manuel David Acu\u00f1a \u00a0Hern\u00e1ndez y Rub\u00e9n Dar\u00edo Miranda Aldana. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0la casacionista se\u00f1ala la existencia de falsos juicios de \u00a0identidad, por adici\u00f3n y distorsi\u00f3n o tergiversaci\u00f3n, \u00a0en relaci\u00f3n con: \u00a0<\/p>\n
El dictamen del \u00a0perito Oswaldo Arturo Lozano P\u00e9rez, toda vez que \u00e9ste \u00a0en ning\u00fan momento expres\u00f3 lo que le atribuy\u00f3 el \u00a0tribunal, esto es, que \u201c(\u2026) las lesiones en su zona \u00a0vaginal no eran comunes en cualquier mujer que tuviera el deseo de \u00a0mantener su primera relaci\u00f3n sexual dado que si la vagina \u00a0estuviera lubricada no hubiera presentado tales traumatismos\u201d. \u00a0As\u00ed mismo, porque el galeno aclar\u00f3 que \u201c(\u2026) \u00a0la desfloraci\u00f3n como tal no es un acto violento (\u2026)\u201d, \u00a0precisi\u00f3n contraria a lo acotado por el ad quem, esto \u00a0es, que el perito \u201c(…) hall\u00f3 lesiones violentamente \u00a0causadas en la cavidad vaginal (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
La declaraci\u00f3n \u00a0de JCPR, pues le atribuy\u00f3 la referencia de \u201c(\u2026) \u00a0una circunstancia que \u00e9sta en ning\u00fan momento mencion\u00f3 \u00a0(\u2026)\u201d, consistente en haber sido tomada por la \u00a0cintura. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la \u00a0trascendencia de los yerros denunciados, la demandante anot\u00f3: \u00a0\u201c(\u2026) le da a las referidas pruebas (\u2026) un \u00a0m\u00e9rito y alcance distintos a los que ella tiene, en total \u00a0transgresi\u00f3n del sentido com\u00fan, de la l\u00f3gica y \u00a0de lo que normalmente se tiene como cierto (\u2026) si el ad quem \u00a0no hubiera realizado un raciocinio falso, la sentencia necesariamente \u00a0habr\u00eda mantenido inc\u00f3lume la decisi\u00f3n de primera \u00a0instancia (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, \u00a0solicit\u00f3 a la Corte casar el fallo de segundo grado y absolver \u00a0al procesado. \u00a0<\/p>\n
V. AUDIENCIA DE \u00a0SUSTENTACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. En t\u00e9rminos \u00a0generales, la defensora ratific\u00f3 los postulados de su demanda. \u00a0Puntualiz\u00f3 que los problemas jur\u00eddicos que le plantea a \u00a0la Corte son dos: (1) \u00bfLas huellas propias de la primera \u00a0relaci\u00f3n sexual traducen un acceso carnal violento? Y, (2) \u00bfSe \u00a0configura la violencia pese a la no oposici\u00f3n seria y \u00a0continuada de la persona accedida? Reiter\u00f3 que su postura es \u00a0que su defendido nunca ejerci\u00f3 violencia y cit\u00f3 como \u00a0precedentes aplicables al caso los correspondientes a los radicados \u00a041778 y 34514. \u00a0<\/p>\n
2. El Fiscal \u00a0Quinto Delegado ante la Corte expres\u00f3 que, dadas las razones \u00a0por las cuales se admiti\u00f3 la demanda superando sus defectos, \u00a0\u00e9l se inclinaba por la salvaguarda de los derechos de la \u00a0v\u00edctima, en tanto es su parecer que los del procesado quedaron \u00a0debidamente garantizados. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 \u00a0que la demandante no demostr\u00f3 en qu\u00e9 aspectos el relato \u00a0de la v\u00edctima puede ser calificado de contrario a la verdad, y \u00a0mucho menos la trascendencia de esas falencias. \u00a0<\/p>\n
Discrimin\u00f3 \u00a0los dos dict\u00e1menes periciales rendidos y destac\u00f3 que \u00a0con el correspondiente a lesiones personales, conjugado con la \u00a0versi\u00f3n de la v\u00edctima, quien insisti\u00f3 que \u00a0siempre se opuso a ser accedida carnalmente, el tribunal concluy\u00f3 \u00a0el ejercicio de violencia f\u00edsica. \u00a0<\/p>\n
Descart\u00f3 \u00a0que el ejercicio de tal violencia se pudiera demeritar por el hecho \u00a0que en cierto pasaje de su declaraci\u00f3n la v\u00edctima dijo \u00a0que Mauricio Pardo no la golpe\u00f3, toda vez que ese es un \u00a0aspecto diferente. \u00a0<\/p>\n
Desestim\u00f3 \u00a0como trascendentes en casaci\u00f3n el salvamento de voto de uno de \u00a0los magistrados integrantes de la Sala de Decisi\u00f3n Penal del \u00a0tribunal y la absoluci\u00f3n emitida en primera instancia. \u00a0<\/p>\n
Record\u00f3 \u00a0que familiares del procesado quisieron manipular a la v\u00edctima \u00a0para que cambiara su versi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por todo lo \u00a0anterior, solicit\u00f3 a la Corte no casar el fallo recurrido. \u00a0<\/p>\n
3. Por \u00faltimo, \u00a0la Procuradora Tercera Delegada para la Casaci\u00f3n Penal se sum\u00f3 \u00a0a la solicitud del delegado Fiscal. \u00a0<\/p>\n
Identific\u00f3 \u00a0como eje del debate el elemento violencia, respecto del cual no \u00a0encontr\u00f3 claridad en la casacionista, pues confunde el que es \u00a0propio de las lesiones personales con el que reclama el acceso carnal \u00a0violento. \u00a0<\/p>\n
Acot\u00f3 \u00a0tambi\u00e9n que la censora acude a la resistencia como prueba de \u00a0la ausencia de consentimiento, siendo esta una postura ya superada. \u00a0<\/p>\n
Resalt\u00f3 \u00a0los fundamentos probatorios de la decisi\u00f3n del tribunal para \u00a0colegir que no le asiste raz\u00f3n a la demandante cuando aduce \u00a0que la sentencia se bas\u00f3 \u00fanicamente en la versi\u00f3n \u00a0de la v\u00edctima, que la defensa califica como contradictoria. \u00a0<\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
Puesto que los \u00a0defectos de la demanda fueron superados en orden a emitir \u00a0pronunciamiento de fondo, atendiendo los fines del recurso \u00a0extraordinario de casaci\u00f3n, a ello se procede. \u00a0<\/p>\n
Uno de los \u00a0cargos del libelo, que correctamente formulado corresponde a una \u00a0violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial por error de hecho \u00a0originado en falso juicio de existencia por omisi\u00f3n (causal \u00a0tercera del art\u00edculo 181 de la Ley 906 de 2004), consiste en \u00a0que el tribunal fall\u00f3 \u201c(\u2026) descartando \u00a0totalmente el acervo probatorio ofrecido y desarrollado por la \u00a0defensa\u201d (fol. 311), ya que, seg\u00fan la impugnante, no \u00a0valor\u00f3 el dicho de los testigos presentados por esa parte \u00a0(fol. 307). \u00a0<\/p>\n
Esa censura no \u00a0est\u00e1 llamada a prosperar, ya que no corresponde a la realidad \u00a0de lo acontecido en el proceso. \u00a0<\/p>\n
En efecto, se \u00a0advierte que en la sentencia impugnada el tribunal estructur\u00f3 \u00a0sus consideraciones en forma tal que primero rese\u00f1\u00f3 la \u00a0totalidad de las pruebas practicadas por la Fiscal\u00eda (numeral \u00a03 de sus fundamentos; folios 185 vto. a 180 vto.) y a continuaci\u00f3n \u00a0expuso las conclusiones del an\u00e1lisis conjunto de esos medios \u00a0de prueba (fol.180 vto. a 178). En seguida, de manera separada, \u00a0realiz\u00f3 el mismo procedimiento respecto de las probanzas de la \u00a0defensa (numeral 4 de las consideraciones; folios 178 a 177 vto.). \u00a0Por \u00faltimo, efectu\u00f3 un ejercicio de s\u00edntesis en \u00a0el numeral 5 de la parte considerativa (folios 177 vto. a 172 vto.). \u00a0<\/p>\n
Los testigos \u00a0ofrecidos por la defensa fueron tres: Manuel David Acu\u00f1a, Luis \u00a0Eduardo Marchena Monroy y Rub\u00e9n Dar\u00edo Miranda Aldana. \u00a0El tribunal sintetiz\u00f3 el relato de cada uno de ellos, en su \u00a0orden, en los numerales 4.1, 4.2 y 4.3 del ac\u00e1pite de \u00a0consideraciones. Luego expuso que la versi\u00f3n de la v\u00edctima \u00a0no se debilitaba con el dicho de aquellos (fol. 177 vto.). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, descart\u00f3 que lo declarado por Rub\u00e9n Dar\u00edo \u00a0Miranda Aldana fuera de significaci\u00f3n para el proceso, \u201c(\u2026) \u00a0pues no fue testigo presencial de los hechos juzgados (\u2026)\u201d \u00a0(fol. 175 vto). \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, \u00a0de manera expresa, desech\u00f3 la versi\u00f3n de tales testigos \u00a0sobre el car\u00e1cter consensuado de la relaci\u00f3n sexual \u00a0entre Mauricio Pardo Velasco y JCPR (fol. 173). \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0consiguiente, mal puede afirmarse que el tribunal ignor\u00f3 la \u00a0existencia de esos medios de prueba y omiti\u00f3 tener en cuenta \u00a0su contenido al momento de hacer una apreciaci\u00f3n conjunta del \u00a0acervo probatorio. \u00a0<\/p>\n
Por el \u00a0contrario, los reproches por violaci\u00f3n indirecta de la ley \u00a0sustancial por error de hecho generado por falso juicio de identidad \u00a0s\u00ed son fundados, como emerger\u00e1 de las consideraciones \u00a0que siguen. \u00a0<\/p>\n
En primer \u00a0lugar, por ser el centro del debate en este asunto y el objeto de los \u00a0errores de hecho que se est\u00e1n examinando, es necesario \u00a0detenerse en la violencia como elemento esencial del delito de acceso \u00a0carnal violento y en los criterios para su diagn\u00f3stico. \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0providencia CSJ SP, 26 nov. 2003, rad. 17068, la Sala dijo que \u201c(\u2026) \u00a0en esta clase de actos se ha de considerar la interacci\u00f3n \u00a0entre el ofensor y la v\u00edctima, no se trata precisamente de una \u00a0cuantificaci\u00f3n de la violencia como si de su cualificaci\u00f3n, \u00a0entendida \u00e9sta como la suficiente para vencer una resistencia \u00a0(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 \u00a0luego, refiri\u00e9ndose al acto sexual violento, que la violencia \u00a0como elemento estructurante del tipo \u201c(\u2026) se \u00a0constituye en el medio para lograr la ejecuci\u00f3n del acto \u00a0sexual (\u2026)\u201d (CSJ SP, 2 jun. 2004, rad. 18987). \u00a0<\/p>\n
En el prove\u00eddo \u00a0CSJ SP, 26 oct. 2006, rad. 25743, tambi\u00e9n con referencia al \u00a0punible de acto sexual violento plasm\u00f3 las siguientes \u00a0consideraciones, que, mutatis mutandis, son aplicables al \u00a0reato de acceso carnal violento: \u00a0<\/p>\n
1. La violencia. 1.1. El concepto. Por violencia, \u00a0para efectos del delito que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, se \u00a0entiende la fuerza, el constre\u00f1imiento, la presi\u00f3n \u00a0f\u00edsica o ps\u00edquica -intimidaci\u00f3n o amenaza- que \u00a0el agente despliega sobre la v\u00edctima para hacer desaparecer o \u00a0reducir sus posibilidades de oposici\u00f3n o resistencia a la \u00a0agresi\u00f3n que ejecuta. \u00a0<\/p>\n
1.2. La relaci\u00f3n causal. Como es obvio, debe \u00a0haber perfecto v\u00ednculo de fundamento a consecuencia entre la \u00a0violencia realizada por el autor sobre el cuerpo del sujeto pasivo y \u00a0el acto agresor. Dicho de otra forma, el comportamiento sexual es \u00a0consecuencia de la fuerza previa o concomitante, en el entendido que \u00a0sin \u00e9sta no es posible el \u00a0atentado. O con las palabras del \u00a0art\u00edculo 206 del C\u00f3digo Penal, el acto sexual se debe \u00a0realizar \u2018mediante violencia\u2019, vale decir, la presi\u00f3n \u00a0media, intercede. Sin violencia, pues, \u00a0no puede haber acto sexual violento. \u00a0(\u2026). (Se subraya). \u00a0<\/p>\n
En ocasi\u00f3n \u00a0posterior, precis\u00f3: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) el factor violencia en el delito de acceso \u00a0carnal violento debe ser valorado por el juez desde una perspectiva \u00a0ex ante, \u00a0esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realizaci\u00f3n \u00a0de la acci\u00f3n y examinando si conforme a las condiciones de un \u00a0observador inteligente el comportamiento del autor ser\u00eda o no \u00a0adecuado para producir el resultado t\u00edpico, y en atenci\u00f3n \u00a0adem\u00e1s a factores como la seriedad del ataque, la \u00a0desproporci\u00f3n de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la \u00a0persona agredida. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, es cierto que tradicionalmente se ha \u00a0distinguido en las modalidades jur\u00eddicamente relevantes de \u00a0violencia entre la llamada violencia \u00a0f\u00edsica o material y la \u00a0violencia moral. \u00a0<\/p>\n
La primera se presenta si durante la ejecuci\u00f3n \u00a0del injusto el sujeto activo se vale de cualquier v\u00eda de hecho \u00a0o agresi\u00f3n contra la libertad f\u00edsica o la libertad de \u00a0disposici\u00f3n del sujeto pasivo o de terceros, que dependiendo \u00a0las circunstancias de cada situaci\u00f3n en particular resulte \u00a0suficiente a fin de vencer la resistencia que una persona en \u00a0id\u00e9nticas condiciones a las de la v\u00edctima pudiera \u00a0ofrecer al comportamiento desplegado. \u00a0<\/p>\n
La violencia moral, en cambio, consiste en todos \u00a0aquellos actos de intimidaci\u00f3n, amenaza o constre\u00f1imiento \u00a0tendientes a obtener el resultado t\u00edpico, que no implican el \u00a0despliegue de fuerza f\u00edsica en los t\u00e9rminos \u00a0considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir \u00a0de tal manera en la v\u00edctima para que \u00e9sta acceda a las \u00a0exigencias del sujeto agente, a cambio de que no le lesione grave y \u00a0seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro \u00a0derecho fundamental propio o de sus allegados. (CSJ SP, 23 ene. 2008, \u00a0rad. 20413). \u00a0<\/p>\n
Y culmin\u00f3 \u00a0ese pasaje de su providencia acotando que lo importante es \u201c(\u2026) \u00a0la verificaci\u00f3n desde un punto de vista objetivo y ex \u00a0ante que la acci\u00f3n desplegada fue id\u00f3nea \u00a0para someter la voluntad de la v\u00edctima\u201d. \u00a0<\/p>\n
En la decisi\u00f3n \u00a0CSJ SP, 4 mar. 2009, rad. 23909, la Sala indic\u00f3 que para la \u00a0efectiva materializaci\u00f3n del comportamiento previsto en el \u00a0art\u00edculo 205 del C\u00f3digo Penal es menester \u201c(\u2026) \u00a0que el sujeto agente quebrante la voluntad del sujeto pasivo a \u00a0trav\u00e9s de actos de fuerza f\u00edsica o moral, \u00a0para obligarla a permitir la penetraci\u00f3n anal, vaginal u oral \u00a0del miembro viril, o de cualquier otro objeto o parte del cuerpo \u00a0humano (\u2026)\u201d, ya que \u201c(\u2026) lo tutelado \u00a0en particular mediante ese delito es la libertad de la persona \u00a0referida a la capacidad de disponer de su cuerpo para la satisfacci\u00f3n \u00a0de su sexualidad, con ocasi\u00f3n de la cual puede elegir con \u00a0autonom\u00eda, sin interferencias de su voluntad, el momento, la \u00a0persona y el placer que desea\u201d. (Se subraya). \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s \u00a0recientemente (CSJ SP12161-2015, 9 sep. 2015, rad. 34514) la Corte \u00a0aclar\u00f3 que cuando en la sentencia correspondiente al radicado \u00a020413 se\u00f1al\u00f3 que la violencia f\u00edsica en el \u00a0acceso carnal consist\u00eda en cualquier v\u00eda de hecho \u00a0suficiente para vencer la resistencia que una persona en id\u00e9nticas \u00a0condiciones a las de la v\u00edctima pudiera ofrecer al \u00a0comportamiento desplegado, \u201c(\u2026) jam\u00e1s \u00a0estableci\u00f3 deberes de acci\u00f3n en el sujeto pasivo, tan \u00a0s\u00f3lo la necesidad de valorar la idoneidad del acto perpetrado \u00a0por el actor en atenci\u00f3n de las circunstancias (\u2026)\u201d, \u00a0pues \u201c(\u2026) es absurdo pensar que en todos los casos en \u00a0los cuales se ha imputado la realizaci\u00f3n del art\u00edculo \u00a0205 del C\u00f3digo Penal la v\u00edctima est\u00e1 obligada a \u00a0actuar de determinada forma en aras de colegir que la acci\u00f3n \u00a0del autor fue violenta\u201d. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed \u00a0como previamente (CSJ SP5395-2015, 6 may. 2015, rad. 43880) hab\u00eda \u00a0reconocido el estatus de m\u00e1xima de la experiencia al postulado \u00a0seg\u00fan el cual: \u201c(\u2026) ante un ataque violento no \u00a0siempre se reacciona mediante actos materiales de defensa, pues ello \u00a0tambi\u00e9n puede ocasionar en la v\u00edctima un estado de \u00a0conmoci\u00f3n s\u00edquica que enerva cualquier respuesta de esa \u00a0\u00edndole (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Lo rese\u00f1ado \u00a0hasta este punto permite advertir con claridad que el criterio actual \u00a0de la Sala es incompatible con el que, en el pasado, se plasm\u00f3 \u00a0en la providencia CSJ SP, 13 may. 2009, rad. 29308, y que en un \u00a0momento determinado prevaleci\u00f3, dentro del libre debate de \u00a0ideas que se presenta en la Corporaci\u00f3n, en el sentido de que: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) las \u00a0pruebas consideradas por el Tribunal no revelan en el grado \u00a0requerido, que la libertad de autodeterminaci\u00f3n sexual haya \u00a0sido destruida en este caso, en la medida que omiten descubrir al \u00a0menos un acto, por elemental que fuera, de oposici\u00f3n a la \u00a0violencia con la que se dice procedi\u00f3 el acusado. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) obliga, \u00a0desde los postulados de la sana cr\u00edtica, a determinar si en \u00a0realidad despleg\u00f3 la violencia que denota ilicitud en las \u00a0agresiones sexuales, si dicha violencia result\u00f3 id\u00f3nea \u00a0para franquear la resistencia seria y continuada de las v\u00edctimas \u00a0frente a unos actos que, se supone, no deseaban realizar. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la \u00a0violencia que se predica en la actuaci\u00f3n del procesado se \u00a0evapora frente a la regla de la experiencia que supone la acci\u00f3n \u00a0beligerante, o por lo menos defensiva o evasiva de la persona que \u00a0est\u00e1 ad portas de ser agredida sexualmente. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, \u00a0como se observa que tal postura a\u00fan mantiene su influjo sobre \u00a0algunos funcionarios judiciales, tal es el caso del magistrado de la \u00a0Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior del Distrito \u00a0Judicial de Bucaramanga que salv\u00f3 su voto en el presente \u00a0asunto2, \u00a0la Sala hace patente su expreso y categ\u00f3rico rechazo a tal \u00a0postura, remitiendo, para el efecto, a los fundamentos expuestos \u00a0en sus prove\u00eddos CSJ SP5395-2015, 6 may. 2015, rad. 43880 y \u00a0CSJ SP12161-2015, 9 sep. 2015, rad. 34514, ya mencionados en la \u00a0rese\u00f1a que antecede. \u00a0<\/p>\n
Aclarado lo \u00a0anterior, viene al caso traer a cita nuevamente la primera de las \u00a0sentencias acabadas de mencionar, pues en ella la Sala puntualiz\u00f3 \u00a0que una valoraci\u00f3n del elemento violencia \u201c(\u2026) \u00a0consecuente con las reglas de la sana cr\u00edtica demanda \u00a0de la autoridad judicial un an\u00e1lisis de la situaci\u00f3n \u00a0f\u00e1ctica y de los medios probatorios que la sustentan \u00a0desde una perspectiva ex ante, donde se identifique el acto \u00a0constitutivo de violencia (\u2026)\u201d. (CSJ \u00a0SP5395-2015, 6 may. 2015, rad. 43880. Se subraya). \u00a0<\/p>\n
Precisamente, \u00a0el aspecto subrayado en la transcripci\u00f3n que antecede es \u00a0problem\u00e1tico en el presente caso, pues no se encuentra cre\u00edble \u00a0el dicho de JCPR, aspecto que se explorar\u00e1 a continuaci\u00f3n \u00a0a trav\u00e9s de sus diferentes manifestaciones y mediante el \u00a0examen de las consideraciones del ad quem. \u00a0<\/p>\n
En primer \u00a0lugar, en el informe t\u00e9cnico m\u00e9dico legal sexol\u00f3gico \u00a0solamente aparece que Johana Carolina Prada Rueda le refiri\u00f3 \u00a0al legista lo siguiente: \u201cMAURICIO ME VIOL\u00d3 EN UN \u00a0PARQUE\u201d (fol. 79). \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0entrevista psicol\u00f3gica expuso: \u00a0<\/p>\n
Como yo tengo hermanos en Barranca viaj\u00e9 desde \u00a0Bucaramanga a Barranca. Un d\u00eda fui con un cu\u00f1ado a \u00a0tomar cerveza; all\u00ed nos encontramos con un muchacho que se \u00a0llamaba Mauricio, luego llegaron otros dos muchachos m\u00e1s y una \u00a0lesbiana. Yo bail\u00e9 con mi cu\u00f1ado y luego cuando regres\u00e9 \u00a0a la mesa me tom\u00e9 un trago, luego fui al ba\u00f1o porque me \u00a0sent\u00eda un poco mariada (sic); cuando regres\u00e9 del ba\u00f1o \u00a0tan s\u00f3lo estaba Mauricio. Le pregunt\u00e9 por mi cu\u00f1ado \u00a0y me dijo que se hab\u00eda ido a traer unas cervezas y que no se \u00a0demoraba. Al rato lleg\u00f3 la novia de Mauricio y cuatro \u00a0muchachas m\u00e1s; como la novia iba para la casa, \u00e9l \u00a0decidi\u00f3 acompa\u00f1arla y me dijo que lo acompa\u00f1ara \u00a0para no dejarme sola. Al regreso \u00e9l comenz\u00f3 a besarme, \u00a0yo como estaba tomada le respond\u00eda, despu\u00e9s comenz\u00f3 \u00a0a tocarme y me llev\u00f3 a un sitio un poco m\u00e1s oscuro y me \u00a0acost\u00f3 en el piso, y me subi\u00f3 \u00a0la falda, me baj\u00f3 el cachetero y me viol\u00f3. (\u2026). \u00a0(Fol. 66. Se subraya). \u00a0<\/p>\n
Como f\u00e1cilmente \u00a0se aprecia, en ning\u00fan momento la entrevistada dijo que \u00a0Mauricio Pardo Velasco la hubiera tomado \u201cfuertemente \u00a0por el abdomen\u201d ni que le hubiera \u201cforzado las \u00a0piernas para mantenerlas abiertas\u201d. S\u00ed dijo que la \u00a0\u201cacost\u00f3 en el piso\u201d, pero no calific\u00f3 \u00a0ese acto como violento, connotaci\u00f3n que le dio el tribunal al \u00a0indicar que \u201cla bot\u00f3 a los matorrales\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ya en el juicio \u00a0oral, JCPR manifest\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Cuando sal\u00ed encontr\u00e9 a Mauricio Pardo \u00a0solo en la, en la mesa donde est\u00e1bamos; mi cu\u00f1ado no \u00a0estaba. Yo le pregunt\u00e9 pa donde se hab\u00eda ido mi cu\u00f1ado. \u00a0Primero \u00e9l me dijo que se hab\u00eda ido a traer unas \u00a0canastas de cerveza porque no hab\u00eda en el establecimiento, \u00a0despu\u00e9s que se fue a traer unas mujeres. Ah\u00ed me dijo \u00a0que no que eran mentiras que se hab\u00eda ido a ver a sus hijos. \u00a0En ese momento yo me sent\u00e9 y lleg\u00f3 la novia de \u00e9l \u00a0con tres amigas. El sali\u00f3 a atenderla. Yo despu\u00e9s me le \u00a0acerqu\u00e9 y le dije pa donde iba, \u00e9l me dijo que se iba a \u00a0dejar la novia y a las amigas a la casa. Yo le dije que si pod\u00eda \u00a0acompa\u00f1arlo. \u00c9l me dijo que s\u00ed. Nos fuimos. \u00a0Dejamos la novia en la casa, las amigas, nos vinimos y yo le dije a \u00a0\u00e9l que ten\u00eda ganas de orinar, le dije a Mauricio Pardo \u00a0que ten\u00eda ganas de orinar. \u00c9l me dijo, no me llev\u00f3, \u00a0no s\u00e9 c\u00f3mo se llama ese sitio pero queda al frente en \u00a0donde vive \u00e9l. Yo supuestamente iba a orinar pero no orin\u00e9 \u00a0porque sab\u00eda que estaba Mauricio Pardo ah\u00ed de frente. \u00a0En ese momento me subi\u00f3 a un bordo, era alto, \u00e9l empez\u00f3 \u00a0a besarme, yo le ced\u00eda, en medio de la borrachera, yo le \u00a0ced\u00eda, empezaba a tocarme, a subirme la falda y ah\u00ed me \u00a0baj\u00f3, me llev\u00f3 al lado de una caseta, ah\u00ed me \u00a0arrincon\u00f3, me sigui\u00f3 besando, yo le ced\u00eda, ah\u00ed \u00a0fue donde me toc\u00f3, me subi\u00f3 la falda, yo me la bajaba, \u00a0yo le dec\u00eda que no porque \u00e9l ten\u00eda novia. \u00c9l \u00a0me dijo que no hab\u00eda problema\u2026 Me tir\u00f3 al piso \u00a0(\u2026) Me acost\u00f3 en el piso, empez\u00f3 a tocarme, me \u00a0sub\u00eda la falda, yo no me dejaba, yo le dec\u00eda a \u00e9l \u00a0que era virgen, que a m\u00ed me dol\u00eda, me baj\u00f3 el \u00a0cachetero, yo a no dejarme, a\u2026 yo le dec\u00eda que no, que \u00a0no quer\u00eda, que a m\u00ed me iba a doler, que yo era virgen, \u00a0uhm\u2026 ya no puedo m\u00e1s, no m\u00e1s\u2026 (Sesi\u00f3n \u00a0del 31 de enero de 2014. R\u00e9cord 11:30 a 20:21) \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Yo no lo quise. \u00c9l me tocaba, me \u00a0subi\u00f3 la falda, yo me la bajaba, ah\u00ed me subi\u00f3, \u00a0me baj\u00f3 el cachetero, ah\u00ed fue donde sucedi\u00f3 lo \u00a0que pas\u00f3, yo le dec\u00eda que no que me iba a doler, me \u00a0dec\u00eda tranquila eso no le va a doler,\u2026 (R\u00e9cord \u00a020:21 a 22:17). \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Cuando me estaba pasando yo grit\u00e9, \u00a0no tan duro, porque yo no grito duro, pero s\u00ed. En los mismos \u00a0hechos yo a \u00e9l lo apretaba \u00a0fuerte, no\u2026 Yo le dec\u00eda, \u00a0\u00e9l me abri\u00f3 las piernas\u2026 \u00a0lo uhm\u2026 cuando lo estaba haciendo yo le dec\u00eda que me \u00a0dol\u00eda, que yo era virgen, lo mismo lo que le acab\u00e9 de \u00a0decir: no pasa nada, tranquila, que m\u00e1s, no s\u00e9. (R\u00e9cord \u00a047:52 a 50:19. Se enfatiza). \u00a0<\/p>\n
Se destaca que \u00a0frente a interrogante de la Fiscal\u00eda: \u201c\u00bfQu\u00e9 \u00a0fue lo que le hizo, usted no ha se\u00f1alado qu\u00e9 fue lo que \u00a0le hizo?\u201d, JCPR respondi\u00f3: \u201cMire, \u00e9l \u00a0no me lastim\u00f3\u2026 \u00e9l no me, como se dice, a la \u00a0fuerza, fue cuando ya est\u00e1bamos en el acto. (\u2026) El \u00a0insisti\u00f3 que a m\u00ed no me iba a doler, que eso no pasaba \u00a0nada, que m\u00e1s se le puede escribir a una violaci\u00f3n \u00a0(\u2026)\u201d. (R\u00e9cord 36:09 a 37:14). \u00a0<\/p>\n
Y ante \u00a0preguntas complementarias del juez contest\u00f3: \u201c\u00bfBrusco? \u00a0\u00bfCon fuerza? No con fuerza pero si era abuso porque yo no \u00a0quer\u00eda. \u00bfHubo violencia, la golpe\u00f3? No\u201d. \u00a0(R\u00e9cord 01:09:16 en adelante). \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, \u00a0la narraci\u00f3n no es clara, pues, si bien se\u00f1al\u00f3 \u00a0las acciones que Mauricio Pardo Velasco realiz\u00f3 previa \u00a0y concomitantemente al acceso carnal (la bes\u00f3, la toc\u00f3 \u00a0por debajo de la falda, la acost\u00f3 en el suelo, le subi\u00f3 \u00a0la falda, le baj\u00f3 el cachetero y la accedi\u00f3), no dio a \u00a0conocer qu\u00e9 fue lo que de manera concreta hizo aqu\u00e9l, \u00a0con connotaci\u00f3n de violencia f\u00edsica o moral, \u00a0para doblegar su voluntad, ya que ella \u201cno quer\u00eda\u201d. \u00a0Es m\u00e1s, las palabras que, seg\u00fan ella, en esos momentos \u00a0pronunci\u00f3 aqu\u00e9l no fueron de intimidaci\u00f3n sino \u00a0encaminadas a la persuasi\u00f3n: que no pasaba nada, que no le \u00a0iba a doler, que no importaba que \u00e9l tuviera novia. \u00a0<\/p>\n
Es cierto que \u00a0el psic\u00f3logo forense expuso: \u201c(\u2026) consider\u00e9 \u00a0cre\u00edble el relato de la examinada porque lo encontr\u00e9 \u00a0altamente coherente, altamente consistente y altamente congruente\u201d \u00a0(Juicio oral, sesi\u00f3n del 5 de febrero de 2013. Archivo con \u00a0terminaci\u00f3n _1 en el CD. R\u00e9cord 35:54 a 37:14). \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la \u00a0anterior conclusi\u00f3n merece varias observaciones: \u00a0<\/p>\n
(i) Dicho \u00a0relato no da cuenta del elemento violencia. Por tanto, esa alta \u00a0credibilidad no puede ser enfocada en contra del procesado. \u00a0<\/p>\n
(ii) La \u00a0consistencia de la narraci\u00f3n, que el psic\u00f3logo forense \u00a0explic\u00f3 como que la examinada \u201cplante\u00f3 en \u00a0esencia las mismas cosas\u201d no resulta tan significativa \u00a0cuando las versiones que se comparan son vagas e imprecisas. \u00a0<\/p>\n
(iii) En ese \u00a0orden de ideas, nadie puede negar que existe consistencia entre \u00a0afirmar en la entrevista que \u201c(\u2026) Mauricio (\u2026) \u00a0comenz\u00f3 a tocarme y me llev\u00f3 a un sitio un poco m\u00e1s \u00a0oscuro y me acost\u00f3 en el piso, me subi\u00f3 la falda, me \u00a0baj\u00f3 el cachetero y me viol\u00f3\u201d (fol. 66) y \u00a0referirle al m\u00e9dico legista que \u201cMAURICIO ME VIOL\u00d3 \u00a0EN UN PARQUE\u201d (fol. 79). Sin embargo, lo cierto es que en \u00a0ninguna de esas dos manifestaciones expuso en qu\u00e9 consisti\u00f3 \u00a0la violencia, como elemento integrante del injusto. Luego entonces, \u00a0la presunta consistencia tambi\u00e9n cae en ese vac\u00edo. \u00a0<\/p>\n
Cabe advertir \u00a0que esa vaguedad e imprecisi\u00f3n se mantuvo incluso en la \u00a0declaraci\u00f3n rendida en el juicio oral: \u201c(\u2026) \u00c9l \u00a0me tocaba, me subi\u00f3 la falda, yo me la bajaba, ah\u00ed me \u00a0subi\u00f3, me baj\u00f3 el cachetero, ah\u00ed fue \u00a0donde sucedi\u00f3 lo que pas\u00f3 (\u2026)\u201d \u00a0(r\u00e9cord 20:21 a 22:17; se subraya). Por tal motivo la \u00a0Fiscal le requiri\u00f3: \u201c\u00bf(\u2026) cuente qu\u00e9 \u00a0fue lo que sucedi\u00f3?\u201d (R\u00e9cord 22:47). Y m\u00e1s \u00a0adelante: \u201c\u00bfQu\u00e9 fue lo que le hizo, usted no \u00a0ha se\u00f1alado qu\u00e9 fue lo que le hizo?\u201d (R\u00e9cord \u00a036:09). \u201c\u00bfNo clarifica, no dice qu\u00e9 le estaba \u00a0haciendo?\u201d (R\u00e9cord 50:19). Y la deponente no \u00a0puntualiz\u00f3 nunca lo que se le estaba preguntando: \u201c(\u2026) \u00a0lo que me estaba haciendo era viol\u00e1ndome, si se puede decir \u00a0obligada, porque, imag\u00ednese, yo no quer\u00eda, le dec\u00eda \u00a0que a m\u00ed me dol\u00eda, era virgen, que me diga, no \u00a0tranquila eso no le va a doler, eso como se le llama (\u2026)\u201d \u00a0(R\u00e9cord 50:19 a 51:22). \u00a0<\/p>\n
JCPR es \u00a0recurrente en la utilizaci\u00f3n del t\u00e9rmino violaci\u00f3n, \u00a0pero la relevancia jur\u00eddica del mismo no est\u00e1 \u00a0determinada por el concepto que tenga la denunciante, ni cierto grupo \u00a0de personas, por mayoritario que sea, sino por lo previsto en el \u00a0C\u00f3digo Penal en los Cap\u00edtulos Primero y Tercero del \u00a0T\u00edtulo IV de su Libro Segundo, concretamente, para este caso, \u00a0por los art\u00edculos 205 y 212 (el 212 A es posterior a los \u00a0hechos de este proceso). Y para que el juzgador pueda efectuar tal \u00a0calificaci\u00f3n jur\u00eddica requiere de unas proposiciones \u00a0f\u00e1cticas que no se avizoran de manera indefectible en este \u00a0proceso, pues las pruebas no las suministran y no se pueden obtener \u00a0por otro medio. \u00a0<\/p>\n
(iv) Por otra \u00a0parte, la realidad que el psic\u00f3logo forense examin\u00f3 fue \u00a0diferente a la que conocieron los juzgadores. \u00a0<\/p>\n
Mientras aqu\u00e9l \u00a0cotej\u00f3 la noticia criminal, la anamnesis del informe m\u00e9dico \u00a0legal sexol\u00f3gico y la entrevista semiestructurada que le hizo \u00a0a JCPR, ya que, por obvias razones, no tuvo a su alcance el \u00a0testimonio de la denunciante, los sentenciadores s\u00ed escucharon \u00a0\u00e9ste, pero no conocieron la denuncia, como quiera que no \u00a0ingres\u00f3 como prueba al juicio oral. De ella s\u00f3lo \u00a0tuvieron referencia parcial cuando la defensa impugn\u00f3 la \u00a0credibilidad de la testigo en cuesti\u00f3n, al advertir que en su \u00a0declaraci\u00f3n dijo que la raz\u00f3n para haber ingresado al \u00a0parque fue que ella iba a orinar, aunque finalmente no lo hizo, \u00a0mientras que en la exposici\u00f3n de los hechos ante la polic\u00eda \u00a0judicial no manifest\u00f3 esa situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0el paralelo entre la entrevista concedida al psic\u00f3logo y la \u00a0exposici\u00f3n realizada en el juicio oral permite advertir otra \u00a0variaci\u00f3n, en un aspecto que no se muestra insignificante \u00a0cuando lo que se pretende discernir es si el acceso carnal fue \u00a0consentido o forzado. \u00a0<\/p>\n
En efecto, \u00a0mientras en aquella ocasi\u00f3n JCPR dijo que cuando Mauricio \u00a0Pardo se dispuso a acompa\u00f1ar a su novia a la casa, \u00e9l \u00a0\u201c(\u2026) me dijo que lo acompa\u00f1ara para no dejarme \u00a0sola (\u2026)\u201d (fol. 66), ya en el debate probatorio \u00a0manifest\u00f3: \u201c(\u2026) lleg\u00f3 la novia de \u00e9l \u00a0con tres amigas. \u00c9l sali\u00f3 a atenderla. Yo \u00a0despu\u00e9s me le acerqu\u00e9 y le dije pa donde iba, \u00a0\u00e9l me dijo que se iba a dejar la novia y a las amigas a la \u00a0casa. Yo le dije que si pod\u00eda acompa\u00f1arlo. \u00a0\u00c9l me dijo que s\u00ed. Nos fuimos. (\u2026)\u201d \u00a0(R\u00e9cord 14:02 a 16:39. Se subraya). \u00a0<\/p>\n
A lo \u00a0anteriormente anotado se suma el testimonio de Luis Eduardo Marchena \u00a0Monroy, que se examinar\u00e1 m\u00e1s adelante, que confluye a \u00a0poner en entredicho la credibilidad de JCPR. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo \u00a0anterior, es patente que el tribunal incurri\u00f3 en dos yerros \u00a0por falso juicio de identidad, a saber: \u00a0<\/p>\n
Primero, porque \u00a0en distintos apartes de su sentencia expuso: \u00a0<\/p>\n
La menor afectada narr\u00f3 que \u00a0en diciembre de 2006 viaj\u00f3 de Bucaramanga a Barrancabermeja a \u00a0visitar a sus familiares biol\u00f3gicos; su cu\u00f1ado Luis \u00a0Alberto Marchena Monroy la invit\u00f3 a tomar algunas cervezas en \u00a0un sitio donde se encontraban Mauricio Pardo Velasco y otras \u00a0personas; bail\u00f3 con su cu\u00f1ado y luego fue a la mesa, se \u00a0tom\u00f3 algunas copas de licor, fue al ba\u00f1o y al volver \u00a0solo estaba el procesado, quien le dijo que su cu\u00f1ado hab\u00eda \u00a0salido a traer unas cervezas, despu\u00e9s lleg\u00f3 la novia \u00a0del encartado junto a otras mujeres -quienes iban para la casa-, este \u00a0\u00faltimo se ofreci\u00f3 a acompa\u00f1arlas y le dijo que \u00a0ella tambi\u00e9n pod\u00eda ir para que no se quedara sola en \u00a0ese sitio. \u00a0<\/p>\n
De regreso al establecimiento de comercio Mauricio \u00a0Pardo Velasco la bes\u00f3 y ella \u00a0-bajo los efectos del licor- le correspondi\u00f3; caminaron hasta \u00a0un sitio oscuro donde la volvi\u00f3 a besar, la toc\u00f3 por \u00a0debajo de la falda y ante la negativa, la \u00a0tom\u00f3 fuertemente por el abdomen, \u00a0la bot\u00f3 a los matorrales, \u00a0le subi\u00f3 la falda, le baj\u00f3 el cachetero, le \u00a0forz\u00f3 las piernas para mantenerlas abiertas \u00a0y la desflor\u00f3, a pesar de su resistencia y fuerte dolor \u00a0vaginal: (\u2026). (Fol. 184 vto. y 183, \u00a0s\u00edntesis incluida en la rese\u00f1a del dictamen del \u00a0psic\u00f3logo forense Juan Jos\u00e9 Ca\u00f1as Serrano. Se \u00a0subraya). \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Con posterioridad reiter\u00f3 que \u00a0Mauricio Pardo Velasco \u00a0la llev\u00f3 a un parque desolado donde hab\u00eda una caseta de \u00a0color rojo, all\u00ed la sent\u00f3 sobre un borde alto, se \u00a0besaron y luego la bot\u00f3 al suelo, le baj\u00f3 su cachetero, \u00a0le abri\u00f3 las piernas a la fuerza \u00a0y la penetr\u00f3 sin su consentimiento (\u2026). (Fol. \u00a0181. Subrayas fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Precis\u00f3 que cuando fue penetrada \u00a0ella grit\u00f3, aunque no lo hizo tan fuerte; lo apret\u00f3 con \u00a0sus manos e intent\u00f3 retirarlo para mitigar el dolor que sent\u00eda \u00a0en su vagina, pero el encartado le \u00a0sujetaba fuertemente las piernas porque ella intentaba cerrarlas; \u00a0le pidi\u00f3 varias veces que se retirara porque era virgen, ante \u00a0lo cual el encausado continu\u00f3 dici\u00e9ndole que se \u00a0tranquilizara y lo disfrutara. (Fol. 180. Se \u00a0subraya). \u00a0<\/p>\n
(\u2026) contest\u00f3 \u00a0que (\u2026) Mauricio \u00a0Pardo Velasco (\u2026) la bot\u00f3 \u00a0al piso, imprimi\u00f3 fuerza en sus \u00a0piernas para mantenerlas abiertas, \u00a0(\u2026). (Fol. 180 vto. Se subraya). \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la v\u00edctima \u00a0destac\u00f3 que fue forzada porque \u00a0el procesado le imprimi\u00f3 fuerza \u00a0a su cadera y la bot\u00f3 al suelo \u00a0\u2013lo que explica el edema con inflamaci\u00f3n de tres \u00a0cent\u00edmetros en la zona lumbar derecha-, al igual \u00a0que lo hizo con sus piernas, pues se las mantuvo abiertas, a pesar \u00a0que la menor afectada infructuosamente intent\u00f3 cerrarlas \u00a0para quit\u00e1rselo de encima (\u2026). (Fol.173 \u00a0y 173 vto. Subrayas de la Sala). \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, lo \u00a0cierto es que las afirmaciones destacadas en las transcripciones que \u00a0anteceden no se encuentran presentes en ninguno de los relatos \u00a0efectuados por JCPR que obran en el proceso. \u00a0<\/p>\n
Es evidente que \u00a0en ninguno de los anteriores fragmentos de su declaraci\u00f3n JCPR \u00a0dijo que Mauricio Pardo Velasco le abri\u00f3 las piernas \u201ca \u00a0la fuerza\u201d. S\u00ed afirm\u00f3 que \u00e9l le \u00a0abri\u00f3 las piernas, pero nunca manifest\u00f3 que eso lo \u00a0hubiera hecho \u201ca la fuerza\u201d, sujet\u00e1ndole \u00a0\u201cfuertemente las piernas\u201d mientras que ella \u00a0\u201cintentaba cerrarlas\u201d, imprimi\u00e9ndole \u00a0\u201cfuerza en sus piernas para mantenerlas abiertas\u201d. \u00a0Tampoco que \u201cle imprimi\u00f3 fuerza a su cadera\u201d. \u00a0<\/p>\n
Todo lo \u00a0anterior, por lo tanto, corresponde a una adici\u00f3n que el \u00a0tribunal realiz\u00f3 a su testimonio, seguramente de manera \u00a0inconsciente. Fue as\u00ed como le a\u00f1adi\u00f3 un tinte \u00a0violento a algunas acciones de Mauricio Pardo Velasco, por el \u00a0hecho de que JCPR dijo haber sido violada. Es decir, ajust\u00f3 la \u00a0narraci\u00f3n de \u00e9sta a lo que supuso fue el desarrollo de \u00a0los hechos. \u00a0<\/p>\n
Pero lo cierto \u00a0es que esas acciones que le atribuy\u00f3 al hoy procesado no est\u00e1n \u00a0en las pruebas que se han examinado y la \u00fanica v\u00eda por \u00a0la que un juez puede llegar a conocer unos hechos es por medio de las \u00a0pruebas que, como lo expresa el art\u00edculo 372 de la Ley 906 de \u00a02004: \u201c(\u2026) tienen por fin llevar al conocimiento del \u00a0juez, m\u00e1s all\u00e1 de duda razonable, los hechos y \u00a0circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal \u00a0del acusado, como autor o part\u00edcipe\u201d. \u00a0<\/p>\n
En segundo \u00a0t\u00e9rmino, a folios 183 vto. y 182 de la carpeta (que \u00a0corresponden a las p\u00e1ginas 12 y 13 de la sentencia), el juez \u00a0colegiado anot\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
3.7. Oswaldo Arturo \u00a0Lozano P\u00e9rez -m\u00e9dico del INML- admiti\u00f3 haber \u00a0realizado el dictamen pericial sexol\u00f3gico a la menor JCPR, \u00a0quien present\u00f3 i) un edema o inflamaci\u00f3n de tres \u00a0cent\u00edmetros de di\u00e1metro en la zona lumbar derecha; ii) \u00a0una equimosis en el pulpejo del primer dedo de la mano derecha; iii) \u00a0una incapacidad m\u00e9dica de diez d\u00edas, sin secuelas \u00a0m\u00e9dico legales; iv) una equimosis de un cent\u00edmetro de \u00a0di\u00e1metro en el meridiano tres del himen anular desagarrado y \u00a0bordes hemorr\u00e1gicos generados por desfloraci\u00f3n \u00a0reciente; y v) un desgarro en el meridiano seis del himen anular y en \u00a0la mucosa vaginal, por lo cual concluy\u00f3 \u00a0que la poca lubricaci\u00f3n y las lesiones traum\u00e1ticas en \u00a0la vagina de la menor afectada probaban su no consentimiento al ser \u00a0desflorada, en el contrainterrogatorio \u00a0precis\u00f3 que el experticio sexol\u00f3gico fue practicado al \u00a0d\u00eda siguiente del acceso carnal violento. (Se \u00a0subraya). \u00a0<\/p>\n
Mediante el \u00a0enunciado subrayado en la transcripci\u00f3n que antecede, el \u00a0tribunal le atribuy\u00f3 al m\u00e9dico legista Oswaldo Arturo \u00a0Lozano P\u00e9rez haber expuesto la siguiente conclusi\u00f3n: \u00a0que la c\u00f3pula entre Mauricio Pardo Velasco y JCPR no \u00a0fue consentida por \u00e9sta y que ello quedaba comprobado por la \u00a0poca lubricaci\u00f3n vaginal y las lesiones en su \u00f3rgano \u00a0sexual. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la \u00a0realidad es que semejante conclusi\u00f3n no se encuentra plasmada \u00a0en el informe rendido por dicho forense como resultado del \u00a0reconocimiento que le realiz\u00f3 a la entonces menor JCPR \u00a0(denominado \u201cINFORME T\u00c9CNICO M\u00c9DICO \u00a0LEGAL SEXOL\u00d3GICO\u201d), que constituye la base de \u00a0su opini\u00f3n pericial, como se constata a folios 79 y 78 de la \u00a0carpeta. \u00a0<\/p>\n
Tampoco fue \u00a0expuesta por el experto en el juicio oral. Su intervenci\u00f3n se \u00a0cumpli\u00f3 en la sesi\u00f3n del 21 de mayo de 2013 y se \u00a0encuentra grabada en el CD correspondiente a esa fecha, del r\u00e9cord \u00a001:54 en adelante. \u00a0<\/p>\n
Interrogado por \u00a0los hallazgos producto del reconocimiento, explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Presentaba unas lesiones traum\u00e1ticas, por lo \u00a0tanto se le hizo un dictamen de lesiones personales, por presentar \u00a0edema e inflamaci\u00f3n en regi\u00f3n lumbar derecha y adem\u00e1s \u00a0en primer pulpejo de la mano de recha. Se estableci\u00f3 mecanismo \u00a0causal contundente y se dio incapacidad de 10 d\u00edas sin \u00a0secuelas m\u00e9dico legales. En el examen ginecol\u00f3gico, ya \u00a0sexol\u00f3gico, se encontr\u00f3 que presentaba equimosis de un \u00a0cent\u00edmetro de di\u00e1metro (morado, lesi\u00f3n \u00a0contundente), himen de forma anular, de bordes desgarrado, presentaba \u00a0un desgarro en el meridiano de las 6, que es en la parte inferior, \u00a0con bordes hemorr\u00e1gicos, lo cual significa desfloraci\u00f3n \u00a0reciente. (R\u00e9cord 09:47 a 12:33). \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0interrogado por la defensa acerca de si la desfloraci\u00f3n era \u00a0necesariamente el resultado de un acto violento, respondi\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Son dos dict\u00e1menes. Uno que es el dictamen de \u00a0lesiones personales que se agrega al dictamen sexol\u00f3gico. La \u00a0desfloraci\u00f3n como tal no es un acto violento. El dictamen de \u00a0lesiones personales s\u00ed est\u00e1 indicando que hubo lesiones \u00a0traum\u00e1ticas. (R\u00e9cord 25:17 a \u00a027:59). \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s \u00a0de que materialmente la conclusi\u00f3n aludida no fue escrita por \u00a0el m\u00e9dico forense en su informe ni pronunciada por \u00e9l \u00a0al dar respuesta al interrogatorio cruzado de las partes, un juicio \u00a0de esa naturaleza (sobre si la denunciante dio o no su consentimiento \u00a0para la c\u00f3pula) escapa por completo al rol que le corresponde \u00a0desempe\u00f1ar a ese perito. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, si \u00a0el tribunal quer\u00eda introducir esa tesis como fundamento de su \u00a0decisi\u00f3n, debi\u00f3 hacerlo por medio de la prueba \u00a0indiciaria, cumpliendo con la carga argumentativa correspondiente, \u00a0esto es, explicitando cu\u00e1les eran los hechos indicadores, la \u00a0prueba de los mismos, el hecho indicado y el fundamento de la \u00a0inferencia que le permiti\u00f3 arribar a la conclusi\u00f3n. Y, \u00a0desde luego, todo ello con el rigor necesario para poder justificar, \u00a0por ejemplo, c\u00f3mo pudo adquirir conocimiento certero acerca de \u00a0que en la fecha y hora de los hechos era poca la lubricaci\u00f3n \u00a0vaginal de JCPR, siendo este un aspecto tan \u00edntimo que \u00a0solamente los protagonistas del suceso podr\u00edan haber dado \u00a0cuenta del mismo, pero no lo hicieron. Por tanto, se trata de una \u00a0mera suposici\u00f3n; ni siquiera de una conjetura. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, \u00a0en este caso el perito no present\u00f3 ninguna conclusi\u00f3n \u00a0en materia de violencia, pese a que la Fiscal\u00eda intent\u00f3 \u00a0guiarlo en tal sentido cuando le pregunt\u00f3: \u201c\u00bfDe \u00a0acuerdo a la conclusi\u00f3n, encontr\u00f3 huellas de violencia \u00a0en el cuerpo?\u201d Interrogante al que el deponente respondi\u00f3: \u00a0\u201cPresentaba lesiones traum\u00e1ticas\u201d. (R\u00e9cord \u00a012:33 a 13:54). \u00a0<\/p>\n
El trauma puede \u00a0ser tanto f\u00edsico como psicol\u00f3gico. Conforme a la \u00a0tercera acepci\u00f3n del t\u00e9rmino en el Diccionario de la \u00a0Real Academia Espa\u00f1ola, que corresponde a la primera de las \u00a0especies mencionadas, para la ciencia m\u00e9dica trauma es: \u00a0\u201cLesi\u00f3n duradera producida por un agente mec\u00e1nico, \u00a0generalmente externo\u201d. En consecuencia, tan traum\u00e1tica \u00a0es la lesi\u00f3n que se causa una persona a s\u00ed misma con un \u00a0golpe accidental contra un objeto (puerta, escritorio, etc.) como la \u00a0que le ocasiona otra persona intencionalmente (por ejemplo, con un \u00a0pu\u00f1o). \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0precis\u00f3 el m\u00e9dico forense -como ya se vio- que: \u201cLa \u00a0desfloraci\u00f3n como tal no es un acto violento\u201d. La \u00a0ciencia m\u00e9dica explica en qu\u00e9 consiste la desfloraci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) el himen es una membrana constituida por \u00a0un epitelio plano poliestratificado, carente o con muy escasas fibras \u00a0el\u00e1sticas, lo que explica su frecuente desgarro cuando es \u00a0distendido; (\u2026) es lo usual que cuando el himen es distendido \u00a0en un acceso carnal, se desgarre, apareciendo los bordes desgarrados, \u00a0hemorr\u00e1gicos generalmente en los primeros cinco d\u00edas, y \u00a0congestivos entre los cinco y los diez d\u00edas; despu\u00e9s \u00a0del d\u00e9cimo d\u00eda lo corriente es que ya exista \u00a0cicatrizaci\u00f3n en los bordes del desgarro; (\u2026). (GIRALDO \u00a0G., C\u00e9sar Augusto. Medicina Forense. D\u00e9cimo cuarta \u00a0edici\u00f3n. Librer\u00eda Se\u00f1al Editora. Medell\u00edn, \u00a02015. P\u00e1gina 196). \u00a0<\/p>\n
Es decir: la \u00a0desfloraci\u00f3n es el desgarro del himen a causa de su \u00a0distensi\u00f3n. Desde el punto de vista de las huellas f\u00edsicas \u00a0que quedan en esa membrana como producto de su desgarro (bordes \u00a0desgarrados que, conforme al tiempo transcurrido, pueden ser \u00a0hemorr\u00e1gicos, congestivos o cicatrizados) no existe diferencia \u00a0entre la producida de manera consensuada y la conseguida mediante \u00a0violencia. \u00a0<\/p>\n
En estas \u00a0condiciones, se concluye que los dos falsos juicios de identidad \u00a0reprochados en la demanda al Tribunal Superior del Distrito Judicial \u00a0de Bucaramanga, Sala de Decisi\u00f3n Penal, pese a algunas \u00a0falencias formales, est\u00e1n demostrados y, por tanto, debe \u00a0analizarse ahora la trascendencia de esos yerros. \u00a0<\/p>\n
La simple \u00a0corroboraci\u00f3n de la existencia de los errores invalida los \u00a0fundamentos que se asentaron sobre la adici\u00f3n realizada a los \u00a0medios de prueba, en virtud a la cual se les hizo decir algo distinto \u00a0de lo que en realidad expresan. Tales argumentos son los siguientes: \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, cierto fue que la menor JACPR \u00a0sent\u00eda alg\u00fan tipo de atracci\u00f3n f\u00edsica por \u00a0Mauricio Pardo Velasco y accedi\u00f3 a besarlo, pero ello no \u00a0significaba que pudiera desvestirla, tocarle la vagina, forzarle las \u00a0piernas para manten\u00e9rselas abiertas y poder desflorarla hasta \u00a0eyacular en su interior (\u2026) (fol. 180 vto.). \u00a0<\/p>\n
El galeno Oswaldo Arturo Lozano P\u00e9rez confirm\u00f3 \u00a0que la menor afectada fue violentamente penetrada, pues el experticio \u00a0sexol\u00f3gico practicado revel\u00f3 que las lesiones en su \u00a0zona vaginal no eran comunes en cualquier mujer que tuviera el deseo \u00a0de mantener su primera relaci\u00f3n sexual, dado que si la vagina \u00a0estuviera lubricada no hubiera presentado tales traumatismos; por lo \u00a0tanto, se fortalece lo expuesto por la menor vulnerada, quien acept\u00f3 \u00a0que -consentidamente- se bes\u00f3 con el encartado, pero al sentir \u00a0que la toc\u00f3 en su zona \u00edntima y la desvisti\u00f3, \u00a0inmediatamente se desesper\u00f3, rog\u00f3 e intent\u00f3 \u00a0quit\u00e1rselo de encima, pero la fuerza ejercida por el \u00a0victimario en sus piernas fue efectiva para lograr su fin sexual, \u00a0hasta eyacular. (fol. 179 vto.). \u00a0<\/p>\n
El testimonio de la menor JCPR resulta suficiente \u00a0para afirmar que Mauricio Pardo Velasco vulner\u00f3 su integridad \u00a0sexual de manera violenta (\u2026). (fol. 177 vto.). \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, lo \u00a0anterior no basta. Adicionalmente, pues, adem\u00e1s, es necesario \u00a0verificar si retirados dichos fundamentos a\u00fan puede subsistir \u00a0la decisi\u00f3n de condena, con soporte en las dem\u00e1s \u00a0razones esgrimidas para el efecto, las que a continuaci\u00f3n se \u00a0analizan: \u00a0<\/p>\n
1. Que, con \u00a0fundamento en el informe t\u00e9cnico legal sexol\u00f3gico, se \u00a0puede concluir que fueron evidentes los rastros de violencia f\u00edsica \u00a0advertidos en el cuerpo de JCPR. (fol. 173). \u00a0<\/p>\n
Sobre el \u00a0diagn\u00f3stico de la violencia, una vez demostrado el acceso \u00a0carnal, ha dicho la doctrina ya citada en esta providencia, lo \u00a0siguiente: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) se logra con una inspecci\u00f3n \u00a0completa de la v\u00edctima de la violaci\u00f3n; cuando el \u00a0acceso carnal fue realmente violento, por fuerza f\u00edsica, son \u00a0constantes algunas huellas de esta violencia; frecuentemente hay \u00a0equimosis en cara interna de los muslos, pues la separaci\u00f3n \u00a0violenta de \u00e9stos, por el tejido adiposo bien vascularizado, \u00a0sangra f\u00e1cilmente en el tejido sub cut\u00e1neo; en la misma \u00a0horquilla vulvar puede haber desgarro que compromete en diversa \u00a0intensidad hasta el perin\u00e9, llegando a veces desde la \u00a0horquilla vulvar al esf\u00ednter rectal; suele tambi\u00e9n \u00a0encontrarse alg\u00fan signo de violencia en vecindad de gl\u00e1ndulas \u00a0mamarias, y otras veces alrededor de la boca de la v\u00edctima, y \u00a0en algunos casos la v\u00edctima logra morder al victimario e \u00a0imprime su arcada dental en \u00e9ste, hecho que permitir\u00e1 \u00a0identificar el agresor. Puede haber otras formas de violencia f\u00edsica \u00a0m\u00e1s severa, (\u2026). (GIRALDO G., \u00a0C\u00e9sar Augusto. MEDICINA FORENSE. P\u00e1gina 198). \u00a0<\/p>\n
Aunque se \u00a0entiende que lo anterior no es una constante, lo cierto es que \u00a0ninguna de las huellas mencionadas, indicativas de violencia, se \u00a0advierten en el presente caso. As\u00ed mismo, la ausencia de \u00a0equimosis en la cara interna de los muslos es un indicio de que no \u00a0existi\u00f3 la acci\u00f3n que el tribunal le atribuy\u00f3, \u00a0sin respaldo probatorio, a Mauricio Pardo Velasco: \u201cle \u00a0forz\u00f3 las piernas para mantenerlas abiertas\u201d; \u201cle \u00a0abri\u00f3 las piernas a la fuerza\u201d; \u201cle \u00a0sujetaba fuertemente las piernas porque ella intentaba cerrarlas\u201d; \u00a0\u201cimprimi\u00f3 fuerza en sus piernas para mantenerlas \u00a0abiertas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, \u00a0no existe ning\u00fan indicador de que las lesiones traum\u00e1ticas \u00a0efectivamente dictaminadas a JCPR no hubieran podido ser el producto \u00a0de una relaci\u00f3n sexual consensuada, pero ejecutada en las \u00a0precarias condiciones locativas descritas por aquella y, adem\u00e1s, \u00a0antecedidas del consumo de bebidas embriagantes. Por ende, los \u00a0rastros de lesiones advertidos no son indicativos de la existencia de \u00a0una agresi\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
2. Que la \u00a0versi\u00f3n de JCPR es clara, concisa y contundente, no adhiere \u00a0elementos nuevos pese al tiempo transcurrido y seg\u00fan el \u00a0dictamen psicol\u00f3gico presenta alta credibilidad (fol. 180 \u00a0vto., 176 vto. 174 vto.). \u00a0<\/p>\n
A juicio de la \u00a0Corte la contundencia que de ese relato predica el tribunal proviene \u00a0de las adiciones que le realiz\u00f3, en las condiciones se\u00f1aladas \u00a0en precedencia. \u00a0<\/p>\n
3. Que tanto \u00a0JCPR como el investigador Hover Palomino \u2013\u00e9ste por \u00a0comentario de aquella- informaron que familiares del denunciado \u00a0intentaron que ella cambiara su versi\u00f3n. Por tanto, la \u00a0relaci\u00f3n sexual no fue consensuada, pues de lo contrario no \u00a0existir\u00eda temor frente a lo que aquella pudiera relatar \u00a0(fol. 178). \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, \u00a0este es un indicio en tal sentido, pero no \u00fanicamente en esa \u00a0direcci\u00f3n, pues tambi\u00e9n puede traducir una acci\u00f3n \u00a0torpe del inculpado y\/o de su familia encaminada a tratar de arreglar \u00a0la situaci\u00f3n por medios no ortodoxos ni ajustados a la \u00a0legalidad, escenario que no podr\u00eda catalogarse ins\u00f3lito. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0no puede negarse el car\u00e1cter estigmatizante que puede tener el \u00a0proceso penal, incluso para quien sea inocente (la denominada \u201cpena \u00a0de banquillo\u201d), m\u00e1s a\u00fan si se trata de un \u00a0delito sexual. Lo que explica que en muchos casos se quiera evadir el \u00a0procesamiento, sin que ello necesariamente sea signo de culpabilidad. \u00a0<\/p>\n
4. Que el \u00a0acceso carnal tuvo que ser obtenido mediante violencia, pues de lo \u00a0contrario la v\u00edctima no presentar\u00eda las perturbaciones \u00a0ps\u00edquicas permanentes que le fueron dictaminadas (fol. \u00a0175). \u00a0<\/p>\n
Al respecto \u00a0deben destacarse dos precisiones realizadas por el psic\u00f3logo \u00a0forense. La primera, que la perturbaci\u00f3n ps\u00edquica en la \u00a0esfera sexual, esto es, la dificultad para funcionar en ese plano, es \u00a0una secuela t\u00edpica en los casos de \u201cdelitos sexuales\u201d \u00a0(r\u00e9cord 43:35 a 45:09), es decir, que no es exclusiva de los \u00a0delitos sexuales violentos. \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese \u00a0que la \u201c(\u2026) diferencia fundamental entre los delitos \u00a0sexuales violentos, (\u2026) y los abusivos (\u2026) radica en \u00a0que los primeros se realizan gracias al elemento t\u00edpico de la \u00a0violencia, mientras que en los segundos concurre el consentimiento \u00a0del sujeto pasivo de la conducta\u201d (CSJ SP26-50-2014, 5 mar. \u00a02014, rad. 41778) el cual no es v\u00e1lido, pues la ley presume \u00a0que debido a su edad (menor de 14 a\u00f1os) no tiene capacidad \u00a0para prestarlo. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, no \u00a0puede sostenerse que siempre que se detecte la secuela indicada ha de \u00a0colegirse que su causa es un delito sexual violento, ya que no pueden \u00a0dejarse de lado las condiciones individuales del afectado(a) con este \u00a0diagn\u00f3stico, pues al margen del ayuntamiento puede confluir a \u00a0ese resultado como consecuencia de otras circunstancias \u00a0independientes a ese suceso. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, \u00a0claro est\u00e1 que JCPR no reun\u00eda la condici\u00f3n \u00a0necesaria para ser sujeto pasivo de un acceso carnal abusivo, porque \u00a0ten\u00eda 15 a\u00f1os de edad. Empero, viene al caso la segunda \u00a0acotaci\u00f3n del psic\u00f3logo forense, esto es que el impacto \u00a0es diferencial, vale decir, que no marca de igual forma a todas las \u00a0personas (r\u00e9cord 01:00:14 a 01:02:30). \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0entonces, es posible que el acceso carnal, pese a no haber sido \u00a0violento, hubiera impactado de manera especial a JCPR por cuenta de \u00a0distintos presupuestos: por su edad; porque fue su primera relaci\u00f3n \u00a0sexual; porque fue dolorosa; porque para ella la p\u00e9rdida de su \u00a0virginidad en esas condiciones fue, en \u00faltimas, el desperdicio \u00a0de la oportunidad de brindarle su vida, su amor, a un hombre \u00a0especial; porque ella ten\u00eda otras expectativas: \u201c(\u2026) \u00a0tener mi esposo, mi hogar, entregarle a \u00e9l lo que se dice, \u00a0pero ya no puedo decir eso, ya no lo puedo decir (\u2026)\u201d \u00a0(r\u00e9cord 22:47 a 29:00); porque atravesaba una situaci\u00f3n \u00a0dif\u00edcil, ya que se enter\u00f3 que a los pocos d\u00edas \u00a0de nacida fue dada en adopci\u00f3n y que ten\u00eda unos \u00a0hermanos biol\u00f3gicos, a quienes, precisamente, en la \u00e9poca \u00a0de los hechos estaba visitando en la ciudad de Barrancabermeja, s\u00f3lo \u00a0por citar algunas que se detectan de modo latente en la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5. Que la \u00a0declaraci\u00f3n de Rub\u00e9n Dar\u00edo Miranda Aldana en \u00a0nada contribuye al esclarecimiento de lo acaecido, ya que no fue \u00a0testigo presencial de los hechos juzgados (fol. 175 vto.). \u00a0<\/p>\n
No es as\u00ed, \u00a0pues si bien es cierto este deponente no presenci\u00f3 el acceso \u00a0carnal ni nada de lo acontecido dentro del parque donde aqu\u00e9l \u00a0tuvo lugar, s\u00ed fue testigo presencial de episodios \u00a0antecedentes y subsiguientes. \u00a0<\/p>\n
En efecto, \u00a0narr\u00f3 que ese d\u00eda, 16 de diciembre, que recuerda por \u00a0ser el inicio de la novena de navidad, en horas de la madrugada, \u00a0hacia las 12:30 o 1:00 a.m., se encontraba en su casa, donde tiene un \u00a0negocio, tomando cerveza, y observ\u00f3 a Mauricio Pardo \u00a0Velasco cuando pas\u00f3 con tres muchachas, una de ellas la \u00a0novia de \u00e9ste. Al rato lo vio de regreso, acompa\u00f1ado \u00a0solamente por una muchacha, con la que ingres\u00f3 al sitio que \u00e9l \u00a0denomina CVD, ubicado en diagonal a su residencia, a una distancia de \u00a050 metros, y despu\u00e9s de un tiempo los vio salir \u201c(\u2026) \u00a0normalmente, sin ning\u00fan problema ni nada, los vi que salieron \u00a0juntos\u201d (Juicio oral, sesi\u00f3n del 25 de marzo de \u00a02014, r\u00e9cord 02:18 en adelante). As\u00ed, esta narraci\u00f3n \u00a0no se ofrece irrelevante dentro del contexto global que se examina. \u00a0<\/p>\n
6. Que los \u00a0testimonios de descargo sobre una relaci\u00f3n sexual consensuada \u00a0no tienen asidero (fol. 173). \u00a0<\/p>\n
En particular \u00a0se considera aqu\u00ed el caso de Luis Eduardo Marchena Monroy, a \u00a0quien el tribunal calific\u00f3 como testigo de o\u00eddas sin \u00a0serlo en muchos aspectos. \u00a0<\/p>\n
Al respecto \u00a0llama la atenci\u00f3n que el se\u00f1or Marchena, cu\u00f1ado \u00a0de JCPR, quien al instante en que \u00e9sta le dijo que hab\u00eda \u00a0sido violada la emprendi\u00f3 a golpes contra su amigo Mauricio \u00a0Pardo Velasco y luego la acompa\u00f1\u00f3 a formular la \u00a0denuncia y al reconocimiento m\u00e9dico legal, narre c\u00f3mo \u00a0tiempo despu\u00e9s se vio sorprendido por la actitud de Johanna, a \u00a0quien descubri\u00f3 de visita en la casa de Mauricio Pardo, \u00a0por lo que le reclam\u00f3 y obtuvo como respuesta: \u201c(\u2026) \u00a0lo que pas\u00f3 fue que yo quise y a usted no le interesa eso\u201d \u00a0(Juicio oral, sesi\u00f3n del 31 de enero de 2014, r\u00e9cord \u00a001:36:51 en adelante). Sobre el punto, este deponente expuso: \u00a0<\/p>\n
Bueno, despu\u00e9s de los hechos, eh\u2026 \u00a0pasaron unos d\u00edas y a m\u00ed alguien me dijo no, usted \u00a0tanto que defendi\u00f3 a su cu\u00f1ada, ella anda buscando al \u00a0muchacho que usted juzg\u00f3 por violaci\u00f3n, por lo que \u00a0pas\u00f3, m\u00e1s sin embargo yo no lo cre\u00eda. Hasta que \u00a0lleg\u00f3 el caso, yo trabajaba como pirata, yo andaba con la moto \u00a0para arriba y para abajo, hasta que lleg\u00f3 el caso que pas\u00e9 \u00a0por la casa de Mauricio Pardo y ella estaba all\u00e1. Al estar \u00a0ella all\u00e1 pues, listo, yo no dije nada, yo me le qued\u00e9 \u00a0mirando y cuando yo llegu\u00e9 a la casa m\u00eda, ella lleg\u00f3 \u00a0por el barrio y yo le dije venga para ac\u00e1, mire lo que usted \u00a0est\u00e1 haciendo, por qu\u00e9 est\u00e1 buscando ese \u00a0muchacho por all\u00e1, me dijo a usted no le interesa eso, a usted \u00a0no le importa eso, yo le dije pero por qu\u00e9, usted me dijo a m\u00ed \u00a0que \u00e9l la hab\u00eda violado y nosotros fuimos a poner la \u00a0cara all\u00e1 a la Polic\u00eda, con el Estado no se juega, ojo \u00a0con eso, yo estoy tambi\u00e9n con usted presente tambi\u00e9n \u00a0ah\u00ed, y me dijo no, lo que pasa es que lo que pas\u00f3 con \u00a0\u00e9l eso fue lo que pas\u00f3, yo quise y a usted no le \u00a0interesa eso, fue lo que me dijo. (\u2026) lo que pas\u00f3 con \u00a0\u00e9l yo quise y a usted no le interesa eso (\u2026) Pues yo le \u00a0dije, la verdad ese d\u00eda cuando me dijo eso, sabe qu\u00e9 \u00a0aqu\u00ed no nos venga a buscar, usted no necesita nada de m\u00ed, \u00a0usted\u2026 de ah\u00ed en adelante no le volv\u00ed a hablar a \u00a0ella, no nos hablamos porque cr\u00e9ame me pone a m\u00ed como \u00a0payaso, yo venir aqu\u00ed a poner una denuncia contra el se\u00f1or \u00a0Mauricio Pardo, que tambi\u00e9n es mi amigo, a ella no la conozco\u2026 \u00a0lo \u00fanico que s\u00e9 es que es la hermana de mi mujer\u2026 \u00a0y me pareci\u00f3 eso como una ni\u00f1ada, que se ponga a jugar \u00a0con eso, porque con eso no se juega, me dice que \u00e9l la viol\u00f3 \u00a0para despu\u00e9s estar busc\u00e1ndolo a \u00e9l, para despu\u00e9s \u00a0estar dici\u00e9ndome no que ella quiso, estuvo con \u00e9l y a \u00a0m\u00ed no me importaba eso\u2026 \u00a0(01:43:20 a 01:45:13). \u00a0<\/p>\n
Claramente, \u00a0este declarante da cuenta de una conducta y unas expresiones de JCPR \u00a0que le constan directamente, porque la encontr\u00f3 en casa de \u00a0Mauricio Pardo y las palabras estuvieron dirigidas a \u00e9l \u00a0(art\u00edculo 402 de la Ley 906 de 2004). Por tanto, en esos \u00a0aspectos no es testigo de o\u00eddas, como equivocadamente lo \u00a0calific\u00f3 el tribunal. \u00a0<\/p>\n
Ahora, el \u00a0deponente en su exposici\u00f3n se percibe sincero y transmite la \u00a0indignaci\u00f3n que le produjo el proceder de su cu\u00f1ada, \u00a0motivo por el cual decidi\u00f3 no volver a dirigirle la palabra. \u00a0As\u00ed como su amistad con Mauricio Pardo no le impidi\u00f3 \u00a0reaccionar violentamente contra \u00e9ste, al escuchar de boca de \u00a0aquella que la hab\u00eda \u201cviolado\u201d, \u00e9sta \u00a0tampoco aparece ahora como factor determinante de su dicho. \u00a0<\/p>\n
Por todo lo \u00a0anterior, en el entorno analizado, se concluye que hay duda acerca de \u00a0la existencia del elemento violencia, la cual, por mandato del \u00a0art\u00edculo 7.\u00b0 de la Ley 906 de 2004, debe resolverse a \u00a0favor del procesado, tal como fue expresado por la Sala en otra \u00a0oportunidad: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) si al momento de valorar ex ante la acci\u00f3n \u00a0emprendida por un sujeto a quien se le atribuye un delito sexual no \u00a0es posible predicar alg\u00fan acto que implique agresi\u00f3n \u00a0f\u00edsica, fuerza bruta, intimidaci\u00f3n, constre\u00f1imiento \u00a0u otra v\u00eda de hecho dirigida a doblegar la voluntad de la \u00a0v\u00edctima, no podr\u00e1 atribu\u00edrsele la conducta \u00a0punible de acceso carnal violento ni cualquier otro comportamiento \u00a0t\u00edpico o modalidad delictiva en la cual se incluya el elemento \u00a0de la violencia. (CSJ SP2650-2014, 5 mar. \u00a02014, rad. 41778). \u00a0<\/p>\n
Por ende, se \u00a0casar\u00e1 la sentencia impugnada y, en su lugar, se confirmar\u00e1 \u00a0el fallo absolutorio de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
No es necesario \u00a0hacer pronunciamiento alguno con relaci\u00f3n a la libertad del \u00a0procesado, al observarse que el se\u00f1or Mauricio Pardo \u00a0Velasco no se encuentra privado de ella. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito \u00a0de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casaci\u00f3n \u00a0Penal, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y \u00a0por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
1. Casar la \u00a0sentencia demandada, dictada por el Tribunal Superior del Distrito \u00a0Judicial de Bucaramanga, Sala de Decisi\u00f3n Penal y, en su \u00a0lugar, confirmar el fallo absolutorio emitido por el Juzgado \u00a0Segundo Penal del Circuito con funci\u00f3n de conocimiento de \u00a0Barrancabermeja en favor de Mauricio Pardo Velasco. \u00a0<\/p>\n
2. Devolver la \u00a0actuaci\u00f3n al tribunal de origen. \u00a0<\/p>\n
Contra esta providencia no procede \u00a0ning\u00fan recurso. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese y \u00a0c\u00famplase \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO HERN\u00c1NDEZ \u00a0BARBOSA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 LUIS \u00a0BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO LE\u00d3N \u00a0BOLA\u00d1OS PALACIOS \u00a0<\/p>\n
FERNANDO ALBERTO \u00a0CASTRO CABALLERO \u00a0<\/p>\n
IMPEDIDO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
EYDER PATI\u00d1O \u00a0CABRERA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA SALAZAR \u00a0CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO \u00a0SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se har\u00e1 referencia a la v\u00edctima \u00fanicamente por \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sus iniciales, ya que para la fecha de los hechos era menor de edad. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Quien argument\u00f3: \u201cAhora bien, para que exista la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0violencia material constitutiva del delito de acceso carnal es \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0necesario que la persona ofendida haya opuesto una resistencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0seria, es decir, que sea la expresi\u00f3n de una voluntad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0inequ\u00edvocamente adversa, la simple negativa no es suficiente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0para estimar seria la resistencia. Adem\u00e1s, debe ser \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0continuada, esto es, que no se haya iniciado para abandonarla \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0enseguida\u201d. (fol. 170 vto.). \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 JOS\u00c9 LUIS \u00a0BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0 Magistrado ponente \u00a0 SP439-2018 \u00a0 Radicaci\u00f3n n.\u00b0 \u00a050493 \u00a0 Acta n.\u00b0 65 \u00a0 Bogot\u00e1, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho \u00a0(2018). \u00a0 I. V I S T O S \u00a0 La Corte \u00a0resuelve el recurso extraordinario de casaci\u00f3n interpuesto por \u00a0la defensora […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[27],"tags":[],"class_list":["post-37480","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37480","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=37480"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37480\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=37480"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=37480"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=37480"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}