\u00a0 \u00a0 \u00a0 Rep\u00fablica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 de Colombia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Suprema de Justicia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
SALA \u00a0DE CASACI\u00d3N PENAL \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
SP4179-2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00b047789 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0Acta No.339) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C. veintis\u00e9is (26) de septiembre de dos mil dieciocho \u00a0 (2018). \u00a0<\/p>\n
Decide \u00a0la Sala el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por el defensor del \u00a0procesado BENJAM\u00cdN \u00a0FL\u00d3REZ GUAC\u00c1 \u00a0contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogot\u00e1 \u00a0el 11 de diciembre de 2015, mediante la cual revoc\u00f3 \u00a0integralmente el fallo proferido por el Juzgado 32 Penal del Circuito \u00a0de Conocimiento de esta ciudad el 3 de febrero del mismo a\u00f1o, \u00a0que absolvi\u00f3 al procesado por el delito de actos sexuales con \u00a0menor de 14 a\u00f1os agravado, en concurso homog\u00e9neo, para \u00a0condenarlo por el referido il\u00edcito. \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
El \u00a0primero de febrero de 2010, en la Fundaci\u00f3n Centro Amar de \u00a0esta ciudad, en \u00a0el marco de un taller de orientaci\u00f3n sobre derechos sexuales y \u00a0reproductivos, la menor Y.K.A.C. cont\u00f3 que desde la edad de 6 \u00a0a\u00f1os y hasta el mes de agosto del 2009, su padrastro BENJAM\u00cdN \u00a0FL\u00d3REZ GUAC\u00c1 la someti\u00f3 varias veces a \u00a0tocamientos y agresiones sexuales. Estos hechos fueron puestos en \u00a0conocimiento de la Comisar\u00eda de Familia de la Localidad de \u00a0Kennedy y luego denunciados penalmente ante la fiscal\u00eda. Para \u00a0la fecha de la denuncia la menor contaba con 14 a\u00f1os de edad.1 \u00a0<\/p>\n
Actuaci\u00f3n \u00a0procesal relevante \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0El \u00a030 de marzo de 2013, la fiscal\u00eda imput\u00f3 cargos a \u00a0BENJAM\u00cdN FL\u00d3REZ GUAC\u00c1 por el delito de actos \u00a0sexuales con menor de 14 a\u00f1os agravado, en concurso homog\u00e9neo, \u00a0de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 209 y 211.2 \u00a0del C\u00f3digo Penal (modificados \u00a0por los art\u00edculos 14 de la Ley 890 de 2004 y 5\u00b0 de la ley \u00a01236 de 2008), \u00a0y el 19 de junio de 2013 lo acus\u00f3 formalmente en audiencia por \u00a0el referido il\u00edcito.2 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El \u00a0juzgamiento correspondi\u00f3 adelantarlo al Juzgado Treinta y Dos \u00a0Penal del Circuito de Bogot\u00e1, despacho que mediante sentencia \u00a0fechada el 3 de febrero de 2015 absolvi\u00f3 a BENJAM\u00cdN \u00a0FL\u00d3REZ GUAC\u00c1 de los cargos formulados en la acusaci\u00f3n, \u00a0acogiendo, de esta manera, el sentido del fallo emitido al t\u00e9rmino \u00a0del juicio oral.3 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Apelado \u00a0este pronunciamiento por la fiscal del caso, el Tribunal Superior de \u00a0Bogot\u00e1, mediante el suyo de 11 de diciembre de 2015, lo revoc\u00f3 \u00a0integralmente y conden\u00f3 a FL\u00d3REZ GUAC\u00c1 a la pena \u00a0principal de 150 meses de prisi\u00f3n, y la accesoria de \u00a0inhabilitaci\u00f3n en el ejercicio de derechos y funciones \u00a0p\u00fablicas por el mismo t\u00e9rmino, en calidad de autor del \u00a0delito de actos sexuales con menor de 14 a\u00f1os agravado, en \u00a0concurso homog\u00e9neo.4 \u00a0Inconforme con esta decisi\u00f3n, la defensa recurri\u00f3 en \u00a0casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0demanda \u00a0<\/p>\n
Contiene \u00a0tres cargos contra la sentencia. Uno \u00a0principal, al amparo de la causal prevista en el numeral tercero del \u00a0art\u00edculo 181 de la Ley 906 de 2004, por errores de convicci\u00f3n \u00a0en la apreciaci\u00f3n de las pruebas. Y dos subsidiarios: El \u00a0primero de nulidad, con fundamento en la causal prevista en el \u00a0numeral segundo, por desconocimiento del principio de la doble \u00a0instancia, y el segundo, sustentado en la causal tercera, por falsos \u00a0juicios de identidad en la apreciaci\u00f3n de las pruebas. \u00a0<\/p>\n
Cargo \u00a0principal. Errores de convicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s \u00a0de ilustrar con citas de doctrina y de jurisprudencia sobre la \u00a0noci\u00f3n, admisibilidad y eficacia probatoria de la prueba de \u00a0referencia, y de \u00a0aludir a la forma como los hechos llegaron a conocimiento de la \u00a0fiscal\u00eda, sostiene que los testimonios de, (i) la Comisaria de \u00a0Familia LUZ MYRIAM RINC\u00d3N LE\u00d3N, (ii) la psic\u00f3loga \u00a0forense ROC\u00cdO \u00a0P\u00c9REZ CELY, y (iii) el m\u00e9dico \u00a0tambi\u00e9n forense WILFRAN PALACIO CASTILLO, en los cuales el \u00a0tribunal fundamenta la condena del procesado, tienen el car\u00e1cter \u00a0de prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
Respecto \u00a0del testimonio de LUZ MYRAM RINC\u00d3N LE\u00d3N, \u00a0sostiene que en condici\u00f3n de Comisaria de Familia de Kennedy, \u00a0a instancias del Centro Amar de Corabastos, se limit\u00f3 a \u00a0realizar un procedimiento puramente administrativo de \u00a0restablecimiento de derechos de la menor y a ordenar que con su \u00a0progenitora se dirigieran a la fiscal\u00eda a formular la denuncia \u00a0correspondiente. \u00a0<\/p>\n
Explica \u00a0que esta testigo, en el \u00a0juicio oral, manifest\u00f3 que no recibi\u00f3 declaraci\u00f3n \u00a0ni entrevista alguna a la menor, ni a su progenitora YAMILE ROC\u00cdO \u00a0CASTA\u00d1EDA, ni practic\u00f3 visitas domiciliarias. Y que de \u00a0la din\u00e1mica del interrogatorio se establece que tampoco valor\u00f3 \u00a0ni estuvo presente en la evaluaci\u00f3n de la menor y que conoci\u00f3 \u00a0de los hechos a trav\u00e9s de una comunicaci\u00f3n remitida por \u00a0la psic\u00f3loga DIANA MARCELA FERN\u00c1NDEZ. As\u00ed lo \u00a0acepta el tribunal al sostener que la testigo lo \u00fanico que \u00a0relata es un procedimiento administrativo \u201cde protecci\u00f3n \u00a0de los derechos de la menor\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, concluye que esta testigo no tuvo ning\u00fan contacto \u00a0personal ni directo con la v\u00edctima, y en consecuencia, \u201cque \u00a0no aport\u00f3 ning\u00fan conocimiento directo respecto de los \u00a0detalles que rodearon los hechos\u201d, y que su labor estuvo \u00a0dirigida a tomar medidas administrativas, tal como lo rese\u00f1\u00f3 \u00a0en la sentencia absolutoria el juez de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0relaci\u00f3n con el testimonio de la psic\u00f3loga \u00a0ROC\u00cdO ESMERALDA P\u00c9REZ CELY, adscrita al Instituto de \u00a0Medicina Legal, sostiene que esta profesional solo tuvo contacto \u00a0directo con la menor en la entrevista psicol\u00f3gica realizada el \u00a013 de abril de 2011, oportunidad en la que, movida por el motivo que \u00a0se quiera, se retract\u00f3 de lo manifestado en la denuncia y en \u00a0la entrevista realizada con anterioridad. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0decir, que el \u00fanico acto en el que la testigo tuvo contacto \u00a0personal con ella fue en el de RETRACTACI\u00d3N. Es lo \u00fanico \u00a0que le consta, tal como lo dej\u00f3 consignado en su informe: \u201cLa \u00a0examinada refiere: lo que pasa es que lo que yo dije no fue verdad y \u00a0lo dije porque yo estaba aburrida que a toda hora ellos estuvieran \u00a0peleando, y yo puse la denuncia y yo le cont\u00e9 a una psic\u00f3loga \u00a0que hab\u00eda all\u00e1, cuando yo dije eso yo ten\u00eda como \u00a012 o 13 a\u00f1os\u201d. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0las anotadas condiciones, forzoso resulta concluir que el testimonio \u00a0vertido por ROC\u00cdO P\u00c9REZ CELY \u00a0se convierte en prueba de referencia, ya que la fuente no es directa \u00a0en relaci\u00f3n con los hechos. Lo \u00fanico directo es el acto \u00a0de retractaci\u00f3n. Y las personas que la entrevistaron \u00a0inicialmente (sic\u00f3logas \u00a0MARITZA HERRERA URREGO, SANDRA MILENA BARRETO, EVA VALENCIA, DORA \u00a0CECILIA GAIT\u00c1N y VIVIANA HERN\u00c1NDEZ, trabajadoras \u00a0sociales CLAUDIA FL\u00d3REZ y OLGA P\u00c1EZ GUTI\u00c9RREZ, y \u00a0coordinadora DIANA MARCELA FERN\u00c1NDEZ), \u00a0no asistieron la juicio oral. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0se concluye que se trata de una prueba de referencia inadmisible, \u00a0dado que no se actualiza ninguna de las hip\u00f3tesis previstas en \u00a0el art\u00edculo 438 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, y \u00a0que su aducci\u00f3n al proceso fue ilegal por haberse excedido la \u00a0perito en los motivos del dictamen, al evaluar la credibilidad de la \u00a0testigo y su estado mental, aspectos que no conten\u00eda la \u00a0solicitud. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0en cuanto al testimonio del m\u00e9dico forense WILFRAN PALACIO \u00a0CASTILLO, al servicio de Instituto del Instituto de Medicina Legal, \u00a0con quien se incorpor\u00f3 el informe t\u00e9cnico m\u00e9dico \u00a0legal sexol\u00f3gico, manifest\u00f3 que el perito inform\u00f3 \u00a0sobre la ausencia de huellas de lesi\u00f3n reciente, al igual que \u00a0de la naturaleza no el\u00e1stica del himen y su integridad. Y que \u00a0en relaci\u00f3n con la anamnesis, explic\u00f3 que correspond\u00eda \u00a0al relato libre y espont\u00e1neo que la persona hace de los \u00a0hechos, que \u00e9l no pod\u00eda confirmar ni descartar. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este orden de ideas, dicho testimonio resulta ser igualmente de \u00a0referencia, porque como \u00e9l mismo lo refiere en su relato, el \u00a0examen practicado a la menor no le permit\u00eda \u00a0confirmar si los \u00a0hechos narrados realmente ocurrieron, entre otras razones, porque \u00a0este no era el objeto de la pericia, sino solo \u201cencontrar \u00a0signos cl\u00ednicos de abuso sexual\u201d. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0punto de la trascendencia del cargo, sostiene que el tribunal \u00a0desconoci\u00f3 el mandato contenido en el \u00a0inciso segundo del art\u00edculo 381 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal, que proh\u00edbe condenar con fundamento \u00a0exclusivo en pruebas de referencia, porque el fallo, como se ha \u00a0dejado visto, se apoya solo en pruebas de esta naturaleza, cuya \u00a0fuerza demostrativa resulta menguada por re\u00f1ir con los \u00a0principios del debido proceso probatorio, tales como los de \u00a0inmediaci\u00f3n y contradicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Aqu\u00ed \u00a0no obra ning\u00fan \u00a0medio de fuente directa, porque la menor Y.K.A.C., quien para la \u00a0\u00e9poca de la iniciaci\u00f3n del juicio ten\u00eda 18 a\u00f1os, \u00a0y su mam\u00e1 YAMILE ROC\u00cdO CASTA\u00d1EDA, no \u00a0comparecieron al juicio oral. Y no es afortunado justificar su \u00a0inasistencia con fundamento en el art\u00edculo 44 superior y la \u00a0Ley 1652 de 2013, como lo hace el tribunal, por ser esta Ley \u00a0posterior a los hechos investigados. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0fiscal\u00eda pudo sustentar su teor\u00eda del caso en los \u00a0testimonios de las personas que entrevistaron \u00a0de manera directa a la menor, pero estas pruebas no se practicaron \u00a0por inasistencia de los testigos al juicio oral, sin que la fiscal\u00eda \u00a0demostrara su indisponibilidad para declarar, con el fin de abrir la \u00a0posibilidad de su admisi\u00f3n por v\u00eda excepcional, como lo \u00a0regula el art\u00edculo 438 del estatuto procesal penal. \u00a0<\/p>\n
Resumiendo, \u00a0el error del tribunal consisti\u00f3 en haber proferido sentencia \u00a0con fundamento exclusivamente en prueba de referencia, \u00a0espec\u00edficamente, (i) el testimonio de la Comisaria de Familia \u00a0LUZ MYRIAM RINC\u00d3N LE\u00d3N, quien solo realiz\u00f3 un \u00a0procedimiento administrativo, (ii) el testimonio de la psic\u00f3loga \u00a0ROC\u00cdO P\u00c9REZ CELY, quien solo informa de la \u00a0retractaci\u00f3n, y (iii) el testimonio de m\u00e9dico WILFRAN \u00a0PALACIO CASTILO, quien manifest\u00f3 no poder afirmar ni negar los \u00a0hechos relatados en la anamnesis, por no haberlos percibido. Y en \u00a0desconocer por esta v\u00eda, de manera flagrante, el inciso \u00a0segundo del art\u00edculo 381. \u00a0<\/p>\n
Sustentado \u00a0en estas consideraciones, solicita a la Sala casar la sentencia \u00a0impugnada y proferir uno de reemplazo de car\u00e1cter absolutorio. \u00a0<\/p>\n
Primer \u00a0cargo subsidiario. Nulidad por violaci\u00f3n del principio de la \u00a0doble instancia. \u00a0<\/p>\n
Sostiene \u00a0que la sentencia se \u00a0encuentra viciada de nulidad por lesi\u00f3n de la garant\u00eda \u00a0del debido proceso, en raz\u00f3n de la afectaci\u00f3n \u00a0sustancial de su estructura, conforme a lo establecido en el art\u00edculo \u00a0457 de la Ley 906 de 2000. Como normas violadas menciona el art\u00edculo \u00a029 de la Constituci\u00f3n Nacional, en cuanto consagra el derecho \u00a0a impugnar la sentencia condenatoria, y los art\u00edculos 4\u00b0, \u00a06\u00b0, 8\u00b0, 10\u00b0, 20\u00b0, 161, 176, 177, 179b y 457 del \u00a0C\u00f3digo de Procedimiento Penal. \u00a0<\/p>\n
Cita \u00a0jurisprudencia de \u00a0la Sala sobre las directrices que deben cumplirse cuando se plantea \u00a0en casaci\u00f3n una causal de nulidad, y apoyado en sus contenidos \u00a0inicia el desarrollo del cargo solicitando decretar la nulidad de la \u00a0actuaci\u00f3n a partir del fallo de segundo grado, por violaci\u00f3n \u00a0del debido proceso, por haber sido su representado condenado por \u00a0primera vez en segunda instancia, sin que se le diera la oportunidad \u00a0de impugnar esta decisi\u00f3n por la v\u00eda del recurso \u00a0ordinario de apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0apoyo de su pretensi\u00f3n, \u00a0reproduce el contenido del \u00a0art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n \u00a0Nacional, que consagra el derecho de todo sindicado a impugnar el \u00a0fallo condenatorio, y los art\u00edculos 14.5 del Pacto \u00a0Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, y 8.h de la \u00a0Convenci\u00f3n Americana Sobre Derechos Humanos, que consagran el \u00a0mismo derecho. Y reproduce apartes de la Sentencia C-792\/2014, \u00a0mediante la cual la Corte Constitucional declar\u00f3 inexequibles \u00a0por omisi\u00f3n legislativa varios art\u00edculos de la Ley 906 \u00a0de 2004, por no prever la posibilidad de apelar las sentencias \u00a0condenatorias proferidas por primera vez, y exhort\u00f3 al \u00a0Congreso a regular integralmente el tema dentro del a\u00f1o \u00a0siguiente. \u00a0<\/p>\n
Afirma \u00a0que si bien es \u00a0cierto la vigencia de la decisi\u00f3n estaba supeditada a la \u00a0expedici\u00f3n por parte del legislativo de una ley que regulara \u00a0en forma clara y precisa el derecho, lo que hasta el momento no ha \u00a0sucedido, no lo es menos que el Estado Colombiano tiene el deber de \u00a0proteger, respetar y garantizar los derechos fundamentales de \u00a0igualdad y apelaci\u00f3n vulnerados en el caso concreto, conforme \u00a0a lo consagrado en el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n \u00a0Nacional, y lo normado en las ya citadas disposiciones de orden \u00a0nacional e internacional. \u00a0<\/p>\n
Cita \u00a0jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre \u00a0el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria y \u00a0agrega que la nulidad planteada es trascendente porque ocasion\u00f3 \u00a0un perjuicio cierto e irreparable al acusado, al no permit\u00edrsele \u00a0esta impugnaci\u00f3n, impidi\u00e9ndosele, de esta manera, \u00a0controvertir los aspectos f\u00e1cticos y probatorios aducidos para \u00a0condenar, a trav\u00e9s de un escrito libre de factura, mientras \u00a0que a la fiscal\u00eda se le otorg\u00f3 este privilegio, dado \u00a0que la apelaci\u00f3n no tiene exigencias de orden t\u00e9cnico \u00a0ni de l\u00f3gica argumentativa. \u00a0<\/p>\n
Reitera \u00a0que el error denunciado socav\u00f3 las bases fundamentales del \u00a0debido proceso, por las razones ya expuestas, y solicita a la Sala \u00a0decretar la nulidad de lo actuado desde \u00a0la sentencia de segunda instancia inclusive, para que se profiera de \u00a0nuevo con el mandamiento expreso de que en su contra es procedente el \u00a0recurso de apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Segundo \u00a0cargo subsidiario. Errores de identidad. \u00a0<\/p>\n
Sostiene \u00a0que la imputaci\u00f3n y la acusaci\u00f3n en contra del \u00a0procesado se realizaron \u00a0por el delito de acto sexual con menor de 14 a\u00f1os agravado, en \u00a0concurso homog\u00e9neo, y que los hechos que las sustentan se \u00a0iniciaron en el a\u00f1o 2007 (sic) y concluyeron con un \u00faltimo \u00a0acto \u201cen \u00a0el mes de agosto de 2009, cuando la menor contaba con trece a\u00f1os \u00a0de edad\u201d, \u00a0seg\u00fan se dej\u00f3 consignado en el escrito de acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sentencia impugnada identifica en concreto cuatro episodios como \u00a0constitutivos del delito imputado, cuando sostiene: \u201cEsta \u00a0relaci\u00f3n fue ratificada ante el galeno, quien ampli\u00f3 el \u00a0detalle (sic) sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que \u00a0ocurrieron los tocamientos abusivos por parte de BENJAM\u00cdN \u00a0FL\u00d3REZ GUACA, refiriendo cuatro ocasiones: (i) cuando viv\u00eda \u00a0en Villavicencio donde su padrastro la tom\u00f3 a la fuerza; \u00a0refiere que le cont\u00f3 a su mam\u00e1 y \u00e9sta discuti\u00f3 \u00a0con el agresor; (ii) resid\u00eda en Bogot\u00e1 durante el 2007 \u00a0la arrincon\u00f3 en la cama, le baj\u00f3 los pantalones e \u00a0intent\u00f3 introducirle el pene, sin embargo ella logr\u00f3 \u00a0huir; (iii) el victimario arguy\u00f3 que iba a ense\u00f1arle a \u00a0poner un cond\u00f3n y se introdujo desnudo al ba\u00f1o pero \u00a0llegaron sus hermanos; en esta ocasi\u00f3n nuevamente le cuenta a \u00a0la madre y se separaron 6 meses; y, (iv) por \u00a0primera vez en agosto de 2009 estaba durmiendo cuando sinti\u00f3 \u00a0que le tocaban la vagina (negrillas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
La \u00a0menor Y.K.A.C naci\u00f3 el 2 de julio de 1995. As\u00ed se \u00a0desprende del contenido de la entrevista psicol\u00f3gica realizada \u00a0por la doctora ROC\u00cdO P\u00c9REZ CELY. Y as\u00ed tambi\u00e9n \u00a0se extrae de la anamnesis del informe m\u00e9dico legal sexol\u00f3gico, \u00a0donde sostuvo \u201ctengo \u00a014 a\u00f1os que cumpl\u00ed el 2 de julio de 2009\u201d. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior significa que la menor cumpli\u00f3 los 14 a\u00f1os en \u00a02 de junio de 2009. Y si el \u00faltimo acto libidinoso, de los \u00a0cuatro eventos que conforman la imputaci\u00f3n f\u00e1ctica, se \u00a0ejecut\u00f3 en el mes de agosto de 2009, resulta evidente que para \u00a0esta fecha Y.K.A.C. \u00a0era mayor de 14 a\u00f1os, y que dicho acto no pod\u00eda \u00a0imputarse. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0error del tribunal radic\u00f3 en cercenar la parte de la prueba \u00a0pericial donde la menor sostiene que el 2 de julio cumpli\u00f3 los \u00a014 a\u00f1os de edad, \u00a0y en aplicar indebidamente, en virtud del mismo, el art\u00edculo \u00a05\u00b0 de la Ley 1236 de 2008, que aument\u00f3 las penas para el \u00a0delito, puesto que los otros tres eventos ocurrieron antes del a\u00f1o \u00a02008. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0lo que se deduce del relato de la menor, de \u00a0acuerdo con el cual el primer episodio ocurri\u00f3 en \u00a0Villavicencio a la edad de 9 a\u00f1os, es decir, en el a\u00f1o \u00a02004. El segundo en Bogot\u00e1, en el a\u00f1o 2007. El tercero \u00a0tambi\u00e9n en el 2007, seg\u00fan se establece del contexto de \u00a0su dicho, pues en relaci\u00f3n con \u00e9ste no precis\u00f3 \u00a0fecha. Y el cuarto, en agosto de 2009, cuando ya hab\u00eda \u00a0cumplido los 14 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, reitera, el \u00faltimo evento imputado no ten\u00eda \u00a0cabida en el \u00e1mbito penal, frente a la imputaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica de la fiscal\u00eda, \u201cpues el ingrediente \u00a0normativo descriptivo de la edad, supera el l\u00edmite objeto de \u00a0protecci\u00f3n: dicho de otra manera, los actos er\u00f3ticos \u00a0sexuales con mayores de 14 a\u00f1os solo son punibles cuando se \u00a0presenta incapacidad para resistir (art\u00edculo 210), o cuando \u00a0media violencia (art\u00edculo 206), conductas por las cuales la \u00a0fiscal\u00eda no pidi\u00f3 condena\u201d. \u00a0<\/p>\n
Asegura \u00a0que el error es trascendente porque tuvo \u00a0incidencia directa en la dosificaci\u00f3n de la pena, toda vez que \u00a0 se tas\u00f3 a partir de una norma aplicable \u00fanicamente al \u00a0\u00faltimo de los eventos imputados, el cual, como ya se dijo, \u00a0ocurri\u00f3 cuando la v\u00edctima ten\u00eda 14 a\u00f1os \u00a0de edad. Y porque condujo al desconocimiento del principio de \u00a0legalidad de los delitos y las penas, al tenerse en cuenta en la \u00a0dosificaci\u00f3n punitiva la modificaci\u00f3n contenida en el \u00a0art\u00edculo 5\u00b0 de la Ley 1236 de 2008, no hall\u00e1ndose \u00a0vigente. \u00a0<\/p>\n
Transcribe \u00a0los apartes de la sentencia del tribunal donde realiza el proceso de \u00a0dosificaci\u00f3n de la pena y \u00a0concluye que el monto final a \u00a0aplicar es de 144 meses, para sostener que, de no haberse presentado \u00a0el error, la sanci\u00f3n que proced\u00eda imponer era de 66 \u00a0meses y 21 d\u00edas, siguiendo en su tasaci\u00f3n los mismos \u00a0criterios tenidos en cuenta por el juzgador ad quem. \u00a0<\/p>\n
Sustentado \u00a0en estas consideraciones, \u00a0solicita a la Sala casar parcialmente la sentencia impugnada y emitir \u00a0la de reemplazo, donde se imponga al procesado pena de prisi\u00f3n \u00a0de 66 meses y 21 d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Intervenciones \u00a0en audiencia \u00a0<\/p>\n
Del \u00a0defensor recurrente \u00a0<\/p>\n
Reiter\u00f3 \u00a0que los cargos propuestos contra la sentencia eran tres: Uno \u00a0principal por errores de convicci\u00f3n en la apreciaci\u00f3n \u00a0de las pruebas. Y dos subsidiarios: uno de nulidad por \u00a0desconocimiento del derecho a impugnar la condena a trav\u00e9s de \u00a0un recurso ordinario, y otro por errores de identidad en la \u00a0apreciaci\u00f3n de las pruebas. Se refiri\u00f3 \u00a0brevemente a \u00a0los fundamentos de cada uno de ellos y solicit\u00f3 a la Sala \u00a0casar la sentencia impugnada en los t\u00e9rminos expuestos en la \u00a0demanda. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0la Fiscal Delegada \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0relaci\u00f3n al primer cargo, por haberse fundado la decisi\u00f3n \u00a0exclusivamente en prueba de referencia, afirm\u00f3 que no est\u00e1 \u00a0llamado a prosperar. En primer lugar, porque la menor s\u00ed \u00a0rindi\u00f3 su testimonio de manera directa ante el m\u00e9dico \u00a0forense y la sic\u00f3loga, y porque con fundamento en la reiterada \u00a0l\u00ednea jurisprudencial trazada por la Sala a partir del a\u00f1o \u00a02008 (sentencia de 28 de febrero, casaci\u00f3n 27413), se \u00a0convierte en una prueba pericial aut\u00f3noma, que tiene una forma \u00a0de valoraci\u00f3n expresa en la legislaci\u00f3n. Y por \u00faltimo, \u00a0porque as\u00ed la versi\u00f3n no haya sido rendida directamente \u00a0por la menor, sino vertida por los peritos en el juicio oral, debe \u00a0ser valorada de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo \u00a0400 del C\u00f3digo Penal, aspectos todos que fueron tenidos en \u00a0cuenta en el fallo impugnado. \u00a0<\/p>\n
Respecto \u00a0del segundo cargo, por afectaci\u00f3n del debido proceso, por no \u00a0haber tenido al defensa la posibilidad de acceder al recurso de \u00a0apelaci\u00f3n contra el fallo condenatorio del tribunal, tampoco \u00a0est\u00e1 llamado a prosperar, toda vez que la Corte Constitucional \u00a0en la sentencia C792\/2014 y en la sentencia de unificaci\u00f3n \u00a0SU-215\/2016, exhort\u00f3 al Congreso de la Rep\u00fablica para \u00a0que en el t\u00e9rmino de un a\u00f1o reglamentara el derecho a \u00a0la impugnaci\u00f3n de las sentencias condenatorias. Y porque la \u00a0Sala ha dejado claro en varios pronunciamientos que esta \u00a0implementaci\u00f3n no puede materializarse mientras no se adelante \u00a0una reforma legal y \u00a0constitucional que cree nuevos \u00f3rganos y \u00a0redistribuya las competencias, toda vez que el operador judicial no \u00a0cuenta materialmente con los instrumentos para hacerlo. Por tanto, no \u00a0existe vulneraci\u00f3n a las garant\u00edas fundamentales, \u00a0porque la actuaci\u00f3n se ci\u00f1\u00f3 a las reglas \u00a0procedimentales vigentes. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0punto del tercer cargo, por errores de hecho por falsos juicios de \u00a0identidad en la apreciaci\u00f3n de la prueba pericial, consider\u00f3 \u00a0que est\u00e1 llamado a prosperar, porque de su estudio se constata \u00a0que la menor hab\u00eda cumplido los catorce a\u00f1os para el \u00a0mes de agosto del 2009, cuando se realiz\u00f3 el \u00faltimo \u00a0episodio de agresi\u00f3n sexual, y que debe, por tanto, \u00a0descontarse este evento del concurso homog\u00e9neo, al igual que \u00a0adecuarse la pena a la legislaci\u00f3n vigente, que ser\u00eda \u00a0la Ley 599 de 2000. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0la representante del Ministerio P\u00fablico \u00a0<\/p>\n
En \u00a0relaci\u00f3n con el primer cargo, por haber sido condenado el \u00a0procesado con fundamento \u00fanicamente en prueba de referencia, \u00a0manifest\u00f3 que no est\u00e1 llamado a prosperar, \u00a0porque la sentencia no se bas\u00f3 solo en prueba de esta \u00a0naturaleza. Precis\u00f3 que el demandante confunde dos figuras \u00a0jur\u00eddicas, de una parte el testigo perito y de otra el testigo \u00a0t\u00e9cnico. Las experticias que dieron la psic\u00f3loga y el \u00a0m\u00e9dico forense son pruebas cient\u00edficas, no son prueba \u00a0de referencia, porque estos especialistas expusieron unos criterios \u00a0bajo la forma de dictamen pericial, sobre los puntos puestos a su \u00a0consideraci\u00f3n. Cit\u00f3 decisiones de Sala sobre el \u00a0particular y asegur\u00f3 que el tribunal, en este caso, no solo se \u00a0bas\u00f3 en prueba de referencia, sino tambi\u00e9n en prueba \u00a0cient\u00edfica, y que la entrevista psicol\u00f3gica de la menor \u00a0debe ser considerada como otro medio de convicci\u00f3n, distinto \u00a0de la prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0el segundo cargo, por desconocimiento del principio de la doble \u00a0instancia, manifest\u00f3 que tampoco estaba llamado a prosperar, \u00a0porque no hubo desatenci\u00f3n del precedente de \u00a0la sentencia C-792\/2014, toda vez que, como lo ha precisado esta Sala \u00a0en autos de octubre 26 de 2016 y abril 7 de 2017, corresponde al \u00a0legislador pronunciarse y no lo ha hecho. En las anotadas \u00a0condiciones, solo podr\u00eda intentarse la tutela o la revisi\u00f3n, \u00a0pero no la impugnaci\u00f3n. Cit\u00f3 tambi\u00e9n la \u00a0sentencia de unificaci\u00f3n SU-215\/2016 y precis\u00f3 que el \u00a0conocimiento a trav\u00e9s del recurso de casaci\u00f3n de los \u00a0fallos que condenan por primera vez, no se erige en defecto que \u00a0atente contra el debido proceso o el derecho de defensa. \u00a0<\/p>\n
Respecto \u00a0de tercer cargo, por errores de identidad, consider\u00f3 \u00a0que estaba llamado a prosperar. Explic\u00f3 que era necesario \u00a0tener en cuenta dos hechos jur\u00eddicamente relevantes, la fecha \u00a0de nacimiento de la menor (2 de julio de 1995), y la fecha en que \u00a0cumpli\u00f3 los 14 a\u00f1os (2 de julio de 2009). Agreg\u00f3 \u00a0que el procesado fue imputado, acusado y condenado por cuatro actos \u00a0sexuales, el \u00faltimo de ellos ocurrido en agosto de 2009. \u00a0Siendo as\u00ed, este \u00faltimo acto debe excluirse, por \u00a0desconocimiento del principio de legalidad y del \u00e1mbito de \u00a0protecci\u00f3n de la norma, a trav\u00e9s de la cual se tutela \u00a0la indemnidad e integridad sexual de quien no ha cumplido los 14 \u00a0a\u00f1os. Pidi\u00f3, por tanto, casar parcialmente la sentencia \u00a0impugnada, para excluir dicho comportamiento, por no encajar en el \u00a0art\u00edculo 209 del C\u00f3digo Penal, manteniendo el sentido \u00a0del fallo en relaci\u00f3n con las otras conductas, con respeto de \u00a0los principios de legalidad y de proporcionalidad de la pena. \u00a0<\/p>\n
Del \u00a0representante de la v\u00edctima \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0primer cargo, por haberse fundado la condena solo en prueba de \u00a0referencia, manifest\u00f3 que no ten\u00eda cabida ni ten\u00eda \u00a0por qu\u00e9 prosperar. Asegur\u00f3 que el testimonio directo \u00a0fue el que la menor entreg\u00f3 frente a las pruebas cient\u00edficas \u00a0periciales que fueron incorporadas al juicio y que en este orden de \u00a0ideas no pod\u00eda hablarse de testimonio de referencia. Lo que \u00a0aqu\u00ed se dio fue un testimonio directo cuando la menor hizo su \u00a0exposici\u00f3n a los sic\u00f3logos y la trabajadora social, \u00a0como bien lo precis\u00f3 el tribunal. Al segundo cargo, por \u00a0desconocimiento del principio de la doble instancia, manifest\u00f3 \u00a0que tampoco estaba llamado a prosperar, porque exist\u00edan otros \u00a0mecanismos impugnatorios, distintos de la apelaci\u00f3n, a los \u00a0cuales se pod\u00eda acudir. Y respecto del tercer reparo, por \u00a0errores de identidad, argument\u00f3 que los representantes de la \u00a0fiscal\u00eda y de la procuradur\u00eda fueron claros en la \u00a0indicaci\u00f3n de las fechas de los tocamientos y de la fecha en \u00a0la cual la menor cumpli\u00f3 los 14 a\u00f1os, y que frente a \u00a0estas precisiones, valdr\u00eda la pena casar la sentencia en forma \u00a0parcial, teniendo en cuenta la edad del \u00faltimo tocamiento. \u00a0<\/p>\n
SE \u00a0CONSIDERA \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Cuesti\u00f3n previa \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala estudiar\u00e1 los cargos propuestos en el mismo orden que los \u00a0presenta el demandante por dos \u00a0razones, (i) porque la nulidad \u00a0planteada en el cargo segundo se formula de manera subsidiaria, es \u00a0decir, a condici\u00f3n de que sea estudiado solo en el evento de \u00a0que el principal no prospere, y (ii) porque la nulidad no est\u00e1 \u00a0orientada a controvertir la validez del fallo, sino el procedimiento \u00a0de impugnaci\u00f3n cumplido con posterioridad a su proferimiento. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Estudio de los cargos \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0Cargo primero \u00a0<\/p>\n
Afirma \u00a0el casacionista que la sentencia impugnada es ilegal porque el \u00a0tribunal conden\u00f3 al procesado BENJAM\u00cdN FL\u00d3REZ \u00a0GUAC\u00c1 con fundamento exclusivamente en prueba de referencia, \u00a0contrariando el inciso segundo del art\u00edculo 381 de la Ley 906 \u00a0de 2004, que lo proh\u00edbe, e incurriendo, de esta manera, en un \u00a0manifiesto error de derecho por falso juicio de convicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0el fin de dar respuesta a esta censura, la Sala analizar\u00e1 los \u00a0siguientes aspectos, (i) pruebas incorporadas y debatidas en el \u00a0juicio oral, (ii) fundamentos probatorios y jur\u00eddicos del \u00a0fallo de primera instancia, \u00a0(iii) fundamentos probatorios y \u00a0jur\u00eddicos del fallo de segunda instancia, (iv) naturaleza \u00a0jur\u00eddica y eficacia probatoria de los relatos de los hechos \u00a0que integran la anamnesis en las valoraciones sexuales, psicol\u00f3gicas \u00a0y psiqui\u00e1tricas de menores de edad v\u00edctimas de delitos \u00a0sexuales, y (v) el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
2.1.1. \u00a0Pruebas incorporadas en el juicio oral. \u00a0<\/p>\n
Importante \u00a0es anticipar que la menor Y.K.A.C. y su progenitora YAMILE ROC\u00cdO \u00a0CASTA\u00d1EDA no asistieron al juicio oral, no obstante los \u00a0esfuerzos realizados por la fiscal\u00eda con este fin, y que la \u00a0actividad probatoria en este estadio procesal se redujo a los \u00a0testimonios de WILFR\u00c1N PALACIO CASTILLO, ROC\u00cdO P\u00c9REZ \u00a0CELY, LUZ MYRIAM RINC\u00d3N LE\u00d3N, JHON JAIRO ERAZO MU\u00d1OZ \u00a0y KAREN ALEJANDRA BAQUERO JIM\u00c9NEZ. Los tres primeros, en \u00a0condici\u00f3n de testigos del ente acusador, y los \u00faltimos, \u00a0de la defensa. En lo esencial, estos son sus contenidos: \u00a0<\/p>\n
2.1.1.1. \u00a0Declaraci\u00f3n de WILFRAN PALACIO CASTILLO, m\u00e9dico del \u00a0Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien \u00a0suscribe el Informe T\u00e9cnico M\u00e9dico Legal Sexol\u00f3gico \u00a0realizado a la menor Y.K.A.C. el 2 de febrero de 2010, donde \u00a0textualmente se lee: \u00abANAMNESIS: \u00a0Ingresa sola, se toma huella, la examinada refiere \u201ctengo 14 \u00a0a\u00f1os que cumpl\u00ed el 2 de julio de 2009, estudio y entro \u00a0a d\u00e9cimo en el colegio San Pedro Claver, me voy a pie pues \u00a0queda como a 20 minutos de mi casa, ahora vivo en el barrio Amparo en \u00a0un apartamento de inquilinato con mi mam\u00e1, mis seis hermanos y \u00a0mi padrastro BENJAM\u00cdN, yo duermo en una pieza con mis hermanos \u00a0y tengo mi cama la cual comparto con el gemelo. Cuando yo ten\u00eda \u00a09 a\u00f1os viv\u00eda en una finca en Villavicencio, un d\u00eda \u00a0que mi mam\u00e1 se fue con mis hermanos y me qued\u00f3 sola con \u00a0BENJAM\u00cdN, \u00e9l me cogi\u00f3 a la fuerza, me alz\u00f3 \u00a0y me llev\u00f3 a la pieza de \u00e9l, cerr\u00f3 la puerta, me \u00a0tir\u00f3 a la cama, me agarr\u00f3 de las manos, me baj\u00f3 \u00a0el pantal\u00f3n y \u00e9l tambi\u00e9n se lo baj\u00f3 y me \u00a0meti\u00f3 el pene en la vagina, yo logr\u00e9 correrme hacia \u00a0atr\u00e1s y safarme (sic), me puse a llorar y \u00e9l me peg\u00f3, \u00a0yo me sal\u00ed y cuando lleg\u00f3 mi mam\u00e1 lleg\u00f3 \u00a0yo le cont\u00e9 y ella se pele\u00f3 con \u00e9l; \u00e9l \u00a0dej\u00f3 un tiempo sin molestar y cuando viv\u00edamos en Bogot\u00e1 \u00a0en el a\u00f1o 2007 no me acuerdo el mes, mi mam\u00e1 trabajaba \u00a0de d\u00eda, \u00e9l mandaba a mis hermanos a hacer mandados, me \u00a0llam\u00f3 a la pieza de \u00e9l me sent\u00f3 en la cama, a la \u00a0fuerza me arrincon\u00f3 en la cama, me baj\u00f3 los pantalones \u00a0\u00e9l tambi\u00e9n se los baj\u00f3 e intent\u00f3 meterme \u00a0el pene, yo me le saf\u00e9 (sic) y no pudo hacerme m\u00e1s, \u00e9l \u00a0me dec\u00eda que si yo contaba nos dejaba sin comer, otro d\u00eda \u00a0me dijo que \u00a0me iba a ense\u00f1ar a poner un cond\u00f3n y se \u00a0meti\u00f3 desnudo al ba\u00f1o pero llegaron mis hermanos y \u00e9l \u00a0se meti\u00f3 a la pieza de \u00e9l, yo le cont\u00e9 a mi mam\u00e1 \u00a0se separaron 6 meses pero luego volvieron, la \u00faltima vez que \u00a0me molest\u00f3 fue en agosto de 2009, yo estaba durmiendo cuando \u00a0sent\u00ed que me tocaban la vagina, abr\u00ed los ojos y era \u00a0BENJAM\u00cdN, \u00e9l sali\u00f3 de la pieza. Como estoy en la \u00a0Fundaci\u00f3n Amor desde el a\u00f1o pasado y como all\u00e1 \u00a0hay sic\u00f3logas yo les cont\u00e9 a ellos, ellos hablaron con \u00a0mi mam\u00e1 y decidieron poner la denuncia. ANTECEDENTES \u00a0GINECOL\u00d3GICOS: Menarquia: negativa. DETERMINACI\u00d3N DE \u00a0EDAD: Documental de 14 a\u00f1os. LESIONES: No existen huellas \u00a0externas de lesi\u00f3n reciente que permitan fundamentar una \u00a0incapacidad m\u00e9dico legal. EXAMEN GENITAL: Presenta genitales \u00a0externos normales. Himen festoneado \u00edntegro no el\u00e1stico \u00a0lo cual indica que no ha sido desflorado. Tono anal normal, forma \u00a0anal normal. SIGNOS DE EMBARAZO: No hay signos cl\u00ednicos de \u00a0embarazo al momento del examen. No hay signos cl\u00ednicos de \u00a0contaminaci\u00f3n ven\u00e9rea al momento del examen. \u00a0CONCLUSI\u00d3N: Examinada con relato de abuso sexual. El examen \u00a0genital es normal. La ausencia de lesiones no descarta lo relatado. \u00a0Por el tiempo transcurrido de los hechos no es pertinente la toma de \u00a0muestras biol\u00f3gicas\u201d\u00bb.5 \u00a0En el curso del interrogatorio el testigo reconoci\u00f3 el \u00a0contenido del referido informe y explic\u00f3 que los registros que \u00a0conforman la anamnesis corresponden a lo dicho por la menor con sus \u00a0propias palabras. Explic\u00f3 tambi\u00e9n que de haber existido \u00a0penetraci\u00f3n, el himen se hubiera desgarrado por ser de \u00a0naturaleza no el\u00e1stica, y que lo que ocurre es que los \u00a0menores, un frotamiento o \u00a0roce lo interpretan como penetraci\u00f3n, \u00a0pero que f\u00edsicamente no hab\u00eda evidencia de ello.6 \u00a0<\/p>\n
2.1.1.2. \u00a0Declaraci\u00f3n de ROC\u00cdO P\u00c9REZ CELY, psic\u00f3loga \u00a0del Instituto de Medicina legal, vinculada al \u00e1rea de \u00a0psiquiatr\u00eda y psicolog\u00eda forense, quien suscribe el \u00a0informe del examen psicol\u00f3gico forense practicado a la menor \u00a0Y.K.A.C. el 13 de abril de 2011, con fecha de entrega 23 de mayo del \u00a0mismo a\u00f1o, donde reproduce textualmente los hechos denunciados \u00a0por la menor en la fiscal\u00eda el 1\u00b0 de febrero de 2010 y \u00a0parte de los que expuso ante el m\u00e9dico que suscribe el examen \u00a0sexol\u00f3gico, cuyo texto acaba de transcribirse. Los primeros, \u00a0los dej\u00f3 consignados en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0\u00abcuando \u00a0yo ten\u00eda la edad de 9 a\u00f1os mam\u00e1 se fue con mis \u00a0hermanos y yo me qued\u00e9 en la mesa haciendo tareas y mi \u00a0padrastro BENJAM\u00cdN me llam\u00f3 para que yo fuera a la \u00a0pieza donde \u00e9l se encontraba, yo como no fui \u00e9l cogi\u00f3 \u00a0y me alz\u00f3 y llev\u00f3 para la pieza a la fuerza, entonces \u00a0yo me iba a salir y \u00e9l ech\u00f3 llave en la puerta y ah\u00ed \u00a0me acost\u00f3 sobre su cama y me baj\u00f3 mis pantalones y \u00e9l \u00a0se baj\u00f3 los de \u00e9l se me subi\u00f3 encima m\u00edo \u00a0y yo me puse a llorar, yo le pellizqu\u00e9 sus brazos y con mis \u00a0piernas lo empuj\u00e9 y ah\u00ed me peg\u00f3 con una correa y \u00a0me dej\u00f3 un morado en mis piernas y ese d\u00eda alcanz\u00f3 \u00a0a penetrarme por mi vagina, yo al sentir que \u00e9l me estaba \u00a0penetrando me hice hacia atr\u00e1s solo me doli\u00f3 un \u00a0poquito, luego me levant\u00e9 y le quit\u00e9 el pasador a la \u00a0puerta y me fui detr\u00e1s de la casa y me puse a llorar, despu\u00e9s \u00a0lleg\u00f3 mi mam\u00e1 y me encontr\u00f3 llorando y me \u00a0pregunt\u00f3 qu\u00e9 me hab\u00eda pasado, le cont\u00e9 lo \u00a0que mi padrastro me hab\u00eda hecho, mi mam\u00e1 al saber cogi\u00f3 \u00a0y le peg\u00f3 pu\u00f1os en la cara y mi padrastro dec\u00eda \u00a0que eso no era verdad y esa noche mi mam\u00e1 se qued\u00f3 \u00a0conmigo en mi pieza y ellos pelearon\u2026 y de esa fecha no volvi\u00f3 \u00a0a pasar nada hasta el a\u00f1o 2007\u2026\u00e9l me dijo que me \u00a0sentara en la cama pero yo no quise, entes \u00e9l me hal\u00f3 \u00a0de mis brazos y me hizo sentar en su cama, ah\u00ed yo qued\u00e9 \u00a0sentada y \u00e9l me abraz\u00f3 y me ech\u00f3 al rinc\u00f3n \u00a0de la cama y me cogi\u00f3 los brazos con sus manos y las piernas \u00a0con sus piernas y con su boca me baj\u00f3 mis pantalones\u2026yo \u00a0cog\u00ed y lo mord\u00ed y sal\u00ed corriendo\u2026y al d\u00eda \u00a0siguiente volvi\u00f3 y pas\u00f3 lo mismo, me dijo que me iba a \u00a0ense\u00f1ar c\u00f3mo se colocaba un cond\u00f3n y me \u00a0persegu\u00eda por toda la casa y yo me met\u00ed al ba\u00f1o \u00a0y como no ten\u00eda vidrio abri\u00f3 la puerta\u2026 y en \u00a0agosto del a\u00f1o pasado yo estaba durmiendo y me despert\u00e9 \u00a0porque sent\u00ed que alguien me estaba tocando mi est\u00f3mago, \u00a0cuando ya me iba a meter la mano en mi vagina ah\u00ed me despert\u00e9 \u00a0y pude ver que era mi padrastro y cog\u00ed y me mov\u00ed y \u00e9l \u00a0se sali\u00f3 r\u00e1pido de la pieza\u2026yo le coment\u00e9 \u00a0a un sic\u00f3logo lo que me ven\u00eda sucediendo con mi \u00a0padrastro y \u00e9l fue y habl\u00f3 con la trabajadora social\u2026 \u00a0y la sic\u00f3loga habl\u00f3 con mi mam\u00e1\u2026 y mi \u00a0mam\u00e1 decidi\u00f3 apoyarme\u2026cuando mi mam\u00e1 iba \u00a0a volver con BENJAM\u00cdN, ella me pregunt\u00f3 pero esto lo \u00a0hac\u00eda porque no ten\u00eda para pagar el arriendo y para la \u00a0comida\u00bb. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el informe tambi\u00e9n aparecen consignados los hechos que la \u00a0menor Y.K.A.C. expuso en esta oportunidad a la sic\u00f3loga, as\u00ed: \u00a0\u201clo \u00a0que pasa es que lo que yo dije no fue verdad y lo dije porque yo \u00a0estaba aburrida que a toda hora ellos estuvieran peleando, y yo puse \u00a0la denuncia y yo le cont\u00e9 a una psic\u00f3loga que hab\u00eda \u00a0all\u00e1, cuando dije eso yo ten\u00eda como 12 o 13 a\u00f1os, \u00a0\u00e9l ya estaba metido en muchos problemas, a m\u00ed me \u00a0dijeron que se iba a salir de trabajar y \u00e9l est\u00e1 \u00a0ganando buen sueldo, y mi mam\u00e1 dijo que \u00e9l se iba a \u00a0salir de all\u00e1 por esa demanda que yo le hab\u00eda puesto y \u00a0\u00e9l le pasa a mi mam\u00e1 por los ni\u00f1os y es \u00a0importante que le pase eso porque mi mam\u00e1 sola no puede, a m\u00ed \u00a0me dijo mi mam\u00e1 que por qu\u00e9 me pon\u00eda a decir \u00a0mentiras, que mire los problemas que se le armaron por esa demanda, \u00a0yo antes de la denuncia le hab\u00eda contado a mi mam\u00e1 de \u00a0eso y ella se qued\u00f3 cayada (sic) y ella se puso brava conmigo, \u00a0ella se port\u00f3 diferente conmigo, como que no me hablaba mucho, \u00a0a ella le dio rabia conmigo cuando le dije eso, y \u00e9l por \u00a0obligaci\u00f3n se fue de la casa y yo estuve en el Centro de \u00a0Bienestar durante 15 d\u00edas mientras eso, y ella se port\u00f3 \u00a0como diferente, mis hermanos cuando supieron lo que yo cont\u00e9 \u00a0en la fiscal\u00eda les daba rabia con \u00e9l y me sent\u00eda \u00a0bien porque no ten\u00eda rechazo de mis hermanos, un t\u00edo me \u00a0dijo que yo por qu\u00e9 hab\u00eda hecho eso y que si miraba \u00a0todo el da\u00f1o que hab\u00eda causado, porque mi mam\u00e1 \u00a0es la \u00fanica que trabaja, \u00e9l aportaba con lo de la \u00a0comida y se preocupaba por las cosas de la casa, \u00e9l le da 200 \u00a0que es lo que vale el arriendo de la casa y mi mam\u00e1 necesita \u00a0que \u00e9l siga trabajando para que le siga aportando\u00bb. Y \u00a0sobre lo expresado por su progenitora, el informe afirma: \u201cLa \u00a0madre de la menor refiere: yo me enter\u00e9 de eso porque ella me \u00a0coment\u00f3 cuando ten\u00eda como 10 a\u00f1os ella me dijo \u00a0que \u00e9l hab\u00eda tratado de abusar de ella en ese tiempo y \u00a0hace como dos o tres a\u00f1os nos separamos y duramos como un a\u00f1o \u00a0separados y volvimos y durante a\u00f1o y medio, y las cosas no \u00a0fueron muy bien, ellos casi no la iban mucho y a ella no le gust\u00f3 \u00a0mucho que volvi\u00e9ramos, y en este momento estoy sola y estoy al \u00a0frente del hogar y me ha tocado muy duro, y ella hace un tiempo me \u00a0dijo que me iba a contar algo y que la verdad es que es que lo que \u00a0pas\u00f3 con BENJAM\u00cdN no fue verdad, lo que yo he venido \u00a0viendo es que ella nunca lo quer\u00eda a \u00e9l, yo en ese \u00a0momento cuando ella me dijo eso, cuando ella ten\u00eda 10 a\u00f1os \u00a0yo le cre\u00ed a ella lo que me dijo la primera vez y yo pens\u00e9 \u00a0que eso era verdad, y yo regres\u00e9 con \u00e9l por los hijos, \u00a0porque me tocaba duro, pesado llevar la obligaci\u00f3n por \u00a0todos\u00bb.7 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0desarrollo del interrogatorio la testigo reconoci\u00f3 el informe \u00a0y sus conclusiones en cuanto que la menor Y.K.A.C. no refer\u00eda \u00a0s\u00edntomas asociados con enfermedad mental, ni con ning\u00fan \u00a0tipo de mitoman\u00eda. Y explic\u00f3 que no pod\u00eda hablar \u00a0de consistencia de su relato porque en la evaluaci\u00f3n \u00a0psicol\u00f3gica no brind\u00f3 una versi\u00f3n sobre lo \u00a0sucedido, como lo hizo en la denuncia y en el examen \u00a0m\u00e9dico \u00a0legal sexol\u00f3gico, sino que se retract\u00f3 de lo ya \u00a0 manifestado, pero que comparadas las dos versiones inicialmente \u00a0entregadas se establec\u00eda que los hechos b\u00e1sicos se \u00a0manten\u00edan en ellas.8 \u00a0<\/p>\n
2.1.1.3. \u00a0Declaraci\u00f3n de LUZ MYRIAM RINC\u00d3N LE\u00d3N, abogada, \u00a0Comisaria de Familia de la Localidad de Kennedy III Sector Nueva \u00a0Marsella, quien atendi\u00f3 el caso a instancias del Centro de \u00a0Protecci\u00f3n Centro Amar de Corabastos. Sobre los hechos afirm\u00f3: \u00a0\u00ab \u00a0[\u2026] para el mes de febrero del a\u00f1o 2010, mediante un \u00a0oficio que fue extendido a la Comisar\u00eda de Familia por el \u00a0Centro Amar Corabastos, que es uno de los programas de protecci\u00f3n \u00a0que se lideran por la Secretar\u00eda de Integraci\u00f3n Social \u00a0y que presta atenci\u00f3n en jornada alterna a la jornada de \u00a0estudio a ni\u00f1as y ni\u00f1os y adolescentes que han sido \u00a0ubicados en alg\u00fan momento en explotaci\u00f3n laboral \u00a0infantil, se recibi\u00f3 reporte de haber adelantado unos talleres \u00a0de orientaci\u00f3n en el marco de derechos sexuales y \u00a0reproductivos dentro de los cuales la ni\u00f1a hizo manifestaci\u00f3n \u00a0expresa de haber atravesado presuntas situaciones de violencia sexual \u00a0en el contexto de su familia. Es as\u00ed como de ese Centro de \u00a0Atenci\u00f3n se emite un oficio y se pone en conocimiento la \u00a0situaci\u00f3n solicitando las actuaciones en v\u00eda de \u00a0protecci\u00f3n a la ni\u00f1a. Esto en el marco de las \u00a0competencias que tienen las Comisar\u00edas de Familia conforme a \u00a0lo cual por disposici\u00f3n de la ley de infancia y adolescencia \u00a0le deben tramitar las actuaciones orientadas a la verificaci\u00f3n \u00a0y garant\u00edas de derechos y las medidas de protecci\u00f3n \u00a0orientadas a que se identifiquen las situaciones de presunta \u00a0vulneraci\u00f3n de derechos y se adopten medidas para el \u00a0restablecimiento y garant\u00eda de los mismos\u00bb. Preguntada \u00a0por el tr\u00e1mite \u00a0 administrativo adelantado en el caso \u00a0concreto, precis\u00f3 que a ra\u00edz de la informaci\u00f3n \u00a0recibida del Centro de Protecci\u00f3n, se cit\u00f3 a la \u00a0progenitora con la menor para informarla de la situaci\u00f3n y dar \u00a0traslado a la Unidad de Delitos Sexuales de la Fiscal\u00eda para \u00a0la formulaci\u00f3n de la denuncia. Despu\u00e9s de esto, en \u00a0cumplimiento del \u00a0protocolo de atenci\u00f3n, se cit\u00f3 \u00a0nuevamente a la progenitora con el fin de que asumiera un compromiso \u00a0de cuidado y protecci\u00f3n frente de la ni\u00f1a, tomando \u00a0medidas para evitar contactos con el presunto agresor. Tambi\u00e9n \u00a0se convoc\u00f3 a una audiencia para fijar las obligaciones \u00a0alimentarias a favor de los hijos comunes de la pareja y se dio \u00a0inicio al proceso de atenci\u00f3n terap\u00e9utica, que se vio \u00a0entorpecido porque la progenitora no mantuvo una asistencia regular. \u00a0Y las acciones de seguimiento realizadas por los profesionales de la \u00a0Comisar\u00eda de Familia y el Centro Amar de Corabastos, lo que \u00a0permit\u00edan establecer es que la ni\u00f1a experimentaba una \u00a0fuerte carga emocional al sentirse culpabilizada, al ser de pronto \u00a0reprochada por el hecho de la denuncia y las implicaciones de esa \u00a0situaci\u00f3n en la econom\u00eda familiar. Finalmente manifest\u00f3 \u00a0que dentro de los protocolos de atenci\u00f3n que debe seguir no \u00a0est\u00e1 la opci\u00f3n de \u00a0entrevistar a la v\u00edctima \u00a0sobre los hechos y que cuando la ni\u00f1a fue entrevistada por los \u00a0profesionales de Centro Amar no estuvo presente.9 \u00a0<\/p>\n
2.1.1.4. \u00a0Declaraci\u00f3n del investigador privado JOHN JAIRO ERAZO MU\u00d1OZ, \u00a0quien suscribe el informe de labores investigativas 001-2013-BFR, \u00a0donde reporta como \u00fanica actividad, la realizaci\u00f3n de \u00a0una entrevista a Y.K.A.C., en el curso del a\u00f1o 2013, en la que \u00a0la menor (para \u00a0entonces ya mayor de edad) \u00a0manifest\u00f3, (i) que lo dicho en la denuncia es mentira, (ii) \u00a0que denunci\u00f3 a \u00a0BENJAM\u00cdN FL\u00d3REZ GUAC\u00c1 por \u00a0rabia porque maltrataba a su mam\u00e1, (iii) que lo hizo para que \u00a0saliera de la vivienda y se separara de su mam\u00e1, (iv) que \u00a0plane\u00f3 denunciarlo con una compa\u00f1era de colegio, (v) \u00a0que su padrastro nunca abus\u00f3 sexualmente de ella, y (vi) que \u00a0su padrastro es una persona respetuosa e \u00edntegra en el tema \u00a0sexual.10 \u00a0En el curso del interrogatorio directo, el testigo reconoci\u00f3 \u00a0el informe y le dio lectura a su contenido, aclarando que la \u00a0entrevista aparec\u00eda registrada en un DVD, que incorporaba al \u00a0informe como anexo. El juez, a petici\u00f3n de la fiscal\u00eda, \u00a0se opuso a su introducci\u00f3n, luego de verificar que en la \u00a0audiencia preparatoria se hab\u00eda pedido la intervenci\u00f3n \u00a0del investigador para presentar un informe, no para allegar la \u00a0entrevista de la menor de manera directa.11 \u00a0<\/p>\n
2.1.1.5. \u00a0Declaraci\u00f3n de la psic\u00f3loga KAREN ALEJANDRA BAQUERO \u00a0JIM\u00c9NEZ, perito de la defensa, quien suscribe el Informe \u00a0T\u00e9cnico de Refutaci\u00f3n de la valoraci\u00f3n realizada \u00a0por la psic\u00f3loga del Instituto de Medicina Legal ROC\u00cdO \u00a0P\u00c9REZ CELY, donde hace algunos cuestionamientos al informe \u00a0psicol\u00f3gico de la profesional por deficiencias en aspectos \u00a0como, la identificaci\u00f3n de la metodolog\u00eda usada, la \u00a0informaci\u00f3n que sustentan algunas conclusiones, la descripci\u00f3n \u00a0de instrumentos, el desarrollo de las sesiones, el registro de la \u00a0entrevista, el uso de ayudas alternas y la evaluaci\u00f3n de los \u00a0procesos cognitivos superiores.12 \u00a0En el interrogatorio directo, reconoci\u00f3 el \u00a0contenido del \u00a0informe y explic\u00f3 sus conclusiones. Aclar\u00f3 las \u00a0diferencias entre los conceptos de retractaci\u00f3n y s\u00edndrome \u00a0de acomodamiento y destac\u00f3 que la valoraci\u00f3n sicol\u00f3gica \u00a0no explor\u00f3 si la menor ment\u00eda. En el \u00a0contrainterrogatorio dijo que se encontraba vinculada al Instituto de \u00a0Medicina legal como contratista y que la idoneidad de las personas \u00a0vinculadas a la entidad era verificada. Respondi\u00f3 algunas \u00a0preguntas puntuales sobre el contenido del informe y reconoci\u00f3 \u00a0que algunos aspectos, como las dificultades de la pareja, los \u00a0problemas econ\u00f3micos, la literatura consultada en tema de la \u00a0retractaci\u00f3n, el an\u00e1lisis de los antecedentes y la \u00a0referencia a las versiones de la mam\u00e1 y de un t\u00edo de la \u00a0menor, se encontraban insertos en el an\u00e1lisis y en el contexto \u00a0de la evaluaci\u00f3n.13 \u00a0<\/p>\n
2.1.2. \u00a0Fundamentos del fallo de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0decisi\u00f3n absolutoria del juez de primer grado se sustent\u00f3 \u00a0en la conclusi\u00f3n de que exist\u00edan dudas no superables \u00a0sobre la existencia \u00a0delito y la responsabilidad del procesado. \u00a0Destac\u00f3, en lo sustancial, (i) que el relato inserto en la \u00a0anamnesis del examen sexol\u00f3gico suscrito por el m\u00e9dico \u00a0adscrito al Instituto de Medicina Legal WILFRAN PALACIO CASTILLO no \u00a0pod\u00eda tenerse como prueba de acreditaci\u00f3n directa, por \u00a0no ostentar la condici\u00f3n de sic\u00f3logo, ni como prueba de \u00a0referencia, por no haberse probado ninguna de las causales previstas \u00a0para estos efectos en el art\u00edculo 438 del estatuto procesal \u00a0penal (modificado \u00a0por el art\u00edculo 3\u00b0 de la Ley 1652 de 2013), (ii) \u00a0que \u00a0la denuncia presentada por la menor no fue incorporada al juicio \u00a0oral, (iii) que la psic\u00f3loga ROC\u00cdO P\u00c9REZ CELY \u00a0solo pod\u00eda hacer valoraciones y an\u00e1lisis a partir de lo \u00a0expuesto directamente ante ella por la menor, (iv) que la menor se \u00a0retract\u00f3 de su dicho inicial, y (v) que la Comisaria de \u00a0Familia LUZ MYRIAM RINC\u00d3N LE\u00d3N tampoco aportaba \u00a0informaci\u00f3n directa sobre lo sucedido.14 \u00a0<\/p>\n
2.1.3. \u00a0Fundamentos del fallo de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 \u00a0que la prueba con la que se contaba, contrario a lo expuesto por el \u00a0juez de conocimiento, permit\u00eda llegar a la certeza de la \u00a0existencia de los hechos denunciados y la responsabilidad de BENJAM\u00cdN \u00a0FL\u00d3REZ GUAC\u00c1, porque, (i) la normatividad legal \u00a0otorgaba valor de elemento material probatorio a la entrevista \u00a0forense realizada a los menores de edad v\u00edctimas de delitos \u00a0sexuales, (ii) la jurisprudencia constitucional ense\u00f1aba que \u00a0las disposiciones del ordenamiento jur\u00eddico se deben \u00a0 \u00a0interpretar y aplicar en consonancia con el principio pro infans, \u00a0(iii) los relatos de los menores v\u00edctimas de delitos sexuales \u00a0deben valorarse independientemente de que se den \u00a0ante personas como \u00a0psic\u00f3logos, (iv) la jurisprudencia penal ha sido reiterativa \u00a0en reconocer que las entrevistas y versiones rendidas por los menores \u00a0antes del juicio oral deben valorarse con plenos efectos, y que es \u00a0viable llegar a una decisi\u00f3n de condena con fundamento en \u00a0pericias m\u00e9dico sexol\u00f3gicas, psiqui\u00e1tricas o \u00a0psicol\u00f3gicas cuando la menor v\u00edctima no comparece al \u00a0juicio, porque dichas experticias son prueba directa, (v) que el \u00a0relato suministrado por la menor Y.K.A.C. resultaba claro, coherente, \u00a0circunstanciado e indicativo de que correspond\u00eda a un proceso \u00a0de rememoraci\u00f3n fidedigno de la realidad, (vi) que la menor, \u00a0lejos de negar los hechos, lo que hac\u00eda era desistir de sus \u00a0declaraciones iniciales por conveniencia, ante la falta de apoyo de \u00a0la familia y las dificultades econ\u00f3micas que atravesaban, y \u00a0(vii) que su versi\u00f3n es corroborada por su progenitora YAMILE \u00a0ROC\u00cdO, quien reconoci\u00f3 ante la psic\u00f3loga y la \u00a0Comisaria de Familia que ten\u00eda conocimiento de los abusos.15 \u00a0<\/p>\n
2.1.4. \u00a0Naturaleza jur\u00eddica y eficacia probatoria de los relatos de \u00a0los hechos insertos en la anamnesis de los informes sexol\u00f3gicos, \u00a0psicol\u00f3gicos o psiqui\u00e1tricos. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0problema jur\u00eddico que se plantea en el presente caso se \u00a0vincula directamente con el valor y eficacia probatoria de los \u00a0relatos que los menores de edad v\u00edctimas de delitos sexuales \u00a0suministran sobre los hechos investigados a los peritos, en las \u00a0valoraciones sexuales, psicol\u00f3gicas o psiqui\u00e1tricas, \u00a0t\u00e9cnicamente denominados anamnesis. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0el fin de tener claridad sobre estos puntos, resulta importante \u00a0retomar algunas precisiones que la Sala ha venido \u00a0haciendo sobre la \u00a0estructura de la prueba pericial en la regulaci\u00f3n de la Ley \u00a0906 de 2004, espec\u00edficamente \u00a0sobre el contenido de su base \u00a0f\u00e1ctica y el papel que probatoriamente cumplen estas \u00a0declaraciones cuando el menor no asiste al juicio oral. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la decisi\u00f3n SP2709-2018, de 11 de julio del a\u00f1o en \u00a0curso, proferida dentro de la casaci\u00f3n 50637, la Sala, al \u00a0analizar esta tem\u00e1tica, hizo claridad en el sentido de que el \u00a0 componente f\u00e1ctico de la opini\u00f3n pericial, cuando la \u00a0experticia reca\u00eda sobre aspectos de esta \u00edndole, sol\u00eda \u00a0estar dado, (i) por hechos percibidos directamente por el perito, \u00a0como cuando emit\u00eda opiniones sobre la causa de \u00a0muerte de una \u00a0persona a partir de la observaci\u00f3n y an\u00e1lisis personal \u00a0de las heridas causadas, o (ii) por datos o informaci\u00f3n \u00a0f\u00e1ctica suministrados por otros medios de prueba, como \u00a0declaraciones de testigos. Al respecto, se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00abLa \u00a0base f\u00e1ctica del dictamen puede estar conformada por lo que el \u00a0perito percibe directamente16, \u00a0como sucede, verbigracia, con los m\u00e9dicos legistas que \u00a0estudian un cad\u00e1ver y, a partir de esa informaci\u00f3n y de \u00a0sus conocimientos especializados, emiten una opini\u00f3n sobre la \u00a0causa de la muerte. Igual sucede, tambi\u00e9n a manera de \u00a0ilustraci\u00f3n, con el perito en mec\u00e1nica automotriz que \u00a0inspecciona un veh\u00edculo involucrado en un accidente y, luego, \u00a0aplica su experticia a los datos obtenidos, para arribar a una \u00a0determinada conclusi\u00f3n. En estos casos, el perito es testigo \u00a0de los hechos o datos a partir de los cuales emite su opini\u00f3n, \u00a0los cuales, en s\u00ed mismos, son relevantes para tomar la \u00a0decisi\u00f3n, bien porque tengan el car\u00e1cter de hechos \u00a0jur\u00eddicamente relevantes o de \u201chechos \u00a0indicadores\u201d, \u00a0seg\u00fan lo indicado en el numeral 6.1. \u00a0<\/p>\n
\u00abEs \u00a0igualmente posible que la base f\u00e1ctica del dictamen est\u00e9 \u00a0conformada por hechos que son demostrados en el juicio oral a trav\u00e9s \u00a0de otros medios de prueba. Por ejemplo, el f\u00edsico que se basa \u00a0en lo expresado por los testigos en torno a la ubicaci\u00f3n de la \u00a0v\u00edctima para cuando fue atropellada, la posici\u00f3n final \u00a0del cuerpo y, en general, los datos a partir de los cuales pueda \u00a0dictaminar sobre la velocidad del automotor. En estos eventos, el \u00a0dictamen se rendir\u00e1 en el juicio oral, tal y como lo dispone \u00a0el art\u00edculo 412 de la Ley 906 de 2004 [\u2026]\u00bb.17 \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 \u00a0igualmente, que cuando el perito tiene \u00a0conocimiento personal \u00a0y directo de \u00a0los hechos sobre los cuales opinaba, como suced\u00eda en el caso \u00a0ya expuesto del m\u00e9dico legista que emit\u00eda opiniones \u00a0sobre la causa de \u00a0muerte a partir de la observaci\u00f3n del \u00a0cad\u00e1ver, o del sic\u00f3logo que advert\u00eda la \u00a0presencia en el menor entrevistado de s\u00edntomas del s\u00edndrome \u00a0del ni\u00f1o abusado, la acreditaci\u00f3n del hecho sobre el \u00a0cual informaba pod\u00eda cumplirse con el testimonio del perito, \u00a0quien en estos casos fung\u00eda como testigo directo, \u00a0<\/p>\n
\u00ab \u00a0[\u2026] la base f\u00e1ctica de la opini\u00f3n pericial puede \u00a0demostrarse en el juicio oral con el testimonio del perito, como \u00a0sucede con el m\u00e9dico legista que inspeccion\u00f3 el \u00a0cad\u00e1ver, o el t\u00e9cnico de bal\u00edstica que obtuvo la \u00a0muestra indubitada y pudo establecer las coincidencias de \u00e9sta \u00a0con el proyectil hallado en el cad\u00e1ver, etc\u00e9tera. En \u00a0esos casos puede predicarse que el perito es \u201ctestigo \u00a0directo\u201d de \u00a0ese hecho o dato que resulta relevante para el esclarecimiento de los \u00a0hechos.18 \u00a0<\/p>\n
\u00ab \u00a0[\u2026] (ii) si, por ejemplo, el psic\u00f3logo, en ejercicio de \u00a0su funci\u00f3n, percibe s\u00edntomas en el paciente, a partir \u00a0de los cuales pueda dictaminar la presencia del \u201cs\u00edndrome \u00a0del ni\u00f1o abusado\u201d, \u00a0ser\u00e1 testigo directo de esos s\u00edntomas, de la misma \u00a0manera como el m\u00e9dico legista puede presenciar las huellas de \u00a0violencia f\u00edsica; y (iii) a la luz del ejemplo anterior, si el \u00a0perito dictamina sobre la presencia del referido s\u00edndrome, su \u00a0opini\u00f3n se refiere, sin duda, a un hecho indicador de que el \u00a0abuso pudo haber ocurrido.\u00bb19 \u00a0<\/p>\n
Pero \u00a0si la base f\u00e1ctica estaba conformada en todo o en parte por \u00a0declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que informaban \u00a0sobre la ocurrencia de los hechos investigados, como acontec\u00eda \u00a0con la anamnesis en las pericias sexuales, psicol\u00f3gicas o \u00a0psiqui\u00e1tricas, y la parte pretend\u00eda utilizar su \u00a0contenido para probar los hechos jur\u00eddicamente relevantes, no \u00a0bastaba el testimonio del perito, sino que era necesario agotar los \u00a0tr\u00e1mites legalmente previstos para la incorporaci\u00f3n de \u00a0declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, si lo buscado era \u00a0utilizarlas a t\u00edtulo de prueba de referencia, \u00a0<\/p>\n
\u00ab \u00a0[\u2026] debe aclararse que si las partes pretenden hacer valer \u00a0como prueba el contenido de la anamnesis (o cualquier otra \u00a0declaraci\u00f3n plasmada en esos reportes) para demostrar uno o \u00a0varios de los elementos estructurantes del tema de prueba (como \u00a0cuando el paciente afirma que una determinada persona lo lesion\u00f3 \u00a0o lo someti\u00f3 a abuso sexual), deben agotar los tr\u00e1mites \u00a0previstos para la incorporaci\u00f3n de declaraciones rendidas por \u00a0fuera del juicio oral [\u2026]\u00bb.20 \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0record\u00f3, igualmente, con apoyo en el precedente CSJ SP, \u00a0casaci\u00f3n 44056 de 28 de octubre de 2015, que el tr\u00e1mite \u00a0legalmente previsto para la incorporaci\u00f3n de las declaraciones \u00a0anteriores al juicio oral, a t\u00edtulo de prueba de referencia, \u00a0comprend\u00eda, (i) su descubrimiento probatorio en los escenarios \u00a0procesales previstos por el legislador, (ii) la solicitud y \u00a0justificaci\u00f3n de su pr\u00e1ctica, (iii) la acreditaci\u00f3n \u00a0de la causal de admisibilidad invocada, (iv) la indicaci\u00f3n del \u00a0medio de prueba que se pretend\u00eda utilizar como veh\u00edculo \u00a0para acreditar su existencia y contenido, y (v) su incorporaci\u00f3n \u00a0en el juicio oral. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0reiter\u00f3 asimismo que la prueba de referencia por s\u00ed \u00a0sola no era suficiente para proferir condena, y que cuando la \u00a0fiscal\u00eda utilizaba este medio para sustentar su \u00a0teor\u00eda \u00a0del caso, deb\u00eda contar con prueba complementaria directa o \u00a0indirecta que permitiera, (i) alcanzar los est\u00e1ndares de \u00a0conocimiento requeridos para dictar un fallo de responsabilidad, y \u00a0(ii) superar la prohibici\u00f3n consagrada en el art\u00edculo \u00a0381 inciso segundo de estatuto procesal penal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0s\u00edntesis, la Sala ha venido insistiendo en precisar, (i) que \u00a0los relatos sobre los hechos investigados, entregados \u00a0por los \u00a0menores de edad en las valoraciones de car\u00e1cter sexual, \u00a0psicol\u00f3gico o psiqui\u00e1trico, tienen la condici\u00f3n \u00a0de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii) que si la \u00a0parte pretende utilizar estos relatos para probar la existencia del \u00a0hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporaci\u00f3n \u00a0y valoraci\u00f3n al tr\u00e1mite y reglas establecidas para la \u00a0prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
2.1.5. \u00a0El caso concreto \u00a0<\/p>\n
El \u00a0casacionista cuestiona la legalidad de la sentencia impugnada por \u00a0considerar que los testimonios de los peritos WILFRAN PALACIO \u00a0CASTILLO y ROC\u00cdO P\u00c9REZ CELY, y de la Comisaria de \u00a0Familia LUZ MYRIAM RINC\u00d3N LE\u00d3N, a los que acudi\u00f3 \u00a0el tribunal para sustentar la condena, no son fuente directa de los \u00a0abusos sexuales, sino pruebas de referencia, y que adicionalmente a \u00a0esto, no se prob\u00f3 ninguna de las hip\u00f3tesis previstas en \u00a0el art\u00edculo 438 ejusdem para su admisi\u00f3n por v\u00eda \u00a0excepcional. \u00a0<\/p>\n
Estos \u00a0cuestionamientos y el ataque formulado por el impugnante de haber \u00a0incurrido el tribunal por este motivo en un error de derecho por \u00a0falso juicio de convicci\u00f3n, son en esencia ciertos, si se \u00a0tiene en cuenta, (i) que la menor Y.K.A.C. no asisti\u00f3 el \u00a0juicio oral, y (ii) que el tribunal, para suplir la prueba de los \u00a0abusos sexuales, acudi\u00f3 a los relatos que la menor suministr\u00f3 \u00a0al perito WILFRAN PALACIO CASTILLO en la valoraci\u00f3n \u00a0sexol\u00f3gica, de los cuales da cuenta la anamnesis del informe, \u00a0y a los consignados en la denuncia, que la perito ROC\u00cdO P\u00c9REZ \u00a0CELY reprodujo en la valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica. \u00a0<\/p>\n
Examinada \u00a0la base f\u00e1ctica de la prueba pericial sexol\u00f3gica \u00a0realizada por el m\u00e9dico del Instituto de Medicina Legal \u00a0WILFRAN PALACIO CASTILLO, se establece que se compone de dos partes \u00a0claramente diferenciables, (i) el relato que la menor espont\u00e1neamente \u00a0realiz\u00f3 en la anamnesis \u00a0sobre \u00a0los hechos de abuso sexual de que ven\u00eda siendo v\u00edctima, \u00a0y (ii) la valoraci\u00f3n sexol\u00f3gica realizada por el m\u00e9dico \u00a0forense a partir de la observaci\u00f3n personal del cuerpo y \u00a0los \u00a0\u00f3rganos genitales de la menor, que lo llevaron a concluir, (i) \u00a0que no exist\u00edan huellas externas de lesi\u00f3n reciente que \u00a0permitieran sustentar una incapacidad m\u00e9dico legal, (ii) que \u00a0presentaba genitales externos normales, himen festoneado \u00edntegro, \u00a0no el\u00e1stico, que indicaba que no hab\u00eda sido desflorado, \u00a0(iii) que el tono y la forma anal eran normales, y (iv) que no hab\u00eda \u00a0signos cl\u00ednicos de embarazo ni de contaminaci\u00f3n \u00a0ven\u00e9rea. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0primera parte, conformada por la anamnesis, donde aparece el relato \u00a0de lo sucedido, corresponde, de acuerdo con lo que se dej\u00f3 \u00a0expuesto en el ac\u00e1pite anterior, a hechos de los cuales el \u00a0perito no es testigo directo, sino un simple receptor, como quiera \u00a0que no tuvo la oportunidad de observarlos ni de percibirlos en forma \u00a0personal. Mientras la segunda parte, donde aparece la evaluaci\u00f3n \u00a0sexol\u00f3gica propiamente dicha, \u00a0corresponde, por el contrario, \u00a0a hechos percibidos personalmente por el perito, quien para efectos \u00a0probatorios se erige en testigo directo de ellos. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0evaluaci\u00f3n psicol\u00f3gica realizada por ROC\u00cdO P\u00c9REZ \u00a0CELY, que el tribunal tambi\u00e9n utiliz\u00f3 como fundamento \u00a0de la decisi\u00f3n de condena, contiene una base f\u00e1ctica \u00a0integrada, (i) por los hechos suministrados por la menor en la \u00a0denuncia ante la fiscal\u00eda el 1\u00b0 de febrero de 2010, (ii) \u00a0por los hechos que la menor narr\u00f3 en la anamnesis del examen \u00a0sexol\u00f3gico, al cual se acaba de hacer alusi\u00f3n, (iii) \u00a0por la narraci\u00f3n que la menor hizo a la perito sobre lo \u00a0sucedido, donde se desdice de lo afirmado en la denuncia y en el \u00a0examen sexol\u00f3gico, y (iv) por las entrevistas efectuadas a la \u00a0menor y a su progenitora YAMILE ROC\u00cdO CASTA\u00d1EDA, sobre \u00a0antecedentes personales, familiares y de otro tipo, que le \u00a0permitieron concluir que \u201cal momento de la valoraci\u00f3n la \u00a0examinada no refiere s\u00edntomas asociados con enfermedad \u00a0mental\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0relato contenido en la anamnesis del examen sexol\u00f3gico, como \u00a0ya se dijo, corresponde a hechos de los cuales la sic\u00f3loga no \u00a0es testigo directo, por no haberlos observado ni percibido en forma \u00a0personal. E igual ocurre con el recuento que aparece consignado en la \u00a0denuncia, de la cual ni siquiera fue receptora personal. Por v\u00eda \u00a0directa, solo pod\u00eda dar fe de las conclusiones del dictamen, \u00a0la existencia y contenido de la retractaci\u00f3n y la existencia y \u00a0contenido de la versi\u00f3n suministrada por la progenitora en la \u00a0entrevista. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0testimonio de la Comisaria de Familia LUZ MYRIAM RINC\u00d3N LE\u00d3N, \u00a0solo informa, por su parte, de la noticia que recibi\u00f3 de los \u00a0profesionales del Centro Amar de Corabastos sobre las denuncias de \u00a0abuso sexual realizadas por la menor en desarrollo de un taller de \u00a0orientaci\u00f3n en el marco de derechos sexuales y reproductivos, \u00a0y de los protocolos que se activaron para su protecci\u00f3n, pues \u00a0dijo desconocer las circunstancias en que efectu\u00f3 el relato, \u00a0porque no estuvo presente, y porque tampoco indag\u00f3 a la menor \u00a0sobre lo ocurrido. Solo entrevist\u00f3 a su progenitora, quien \u00a0acept\u00f3 que su hija en dos ocasiones la inform\u00f3 sobre la \u00a0existencia de conductas de agresi\u00f3n sexual por parte de su \u00a0padrastro, sin suministrar detalles \u00a0de esas situaciones. Es decir, \u00a0que el conocimiento que tiene de los hechos de agresi\u00f3n sexual \u00a0sobre los cuales informa, lo obtuvo de terceras personas que no \u00a0asistieron al juicio oral. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0las anotadas condiciones, resultaba claro que las versiones \u00a0suministradas por la menor Y.K.A.C. en la denuncia y en la anamnesis \u00a0del examen sexol\u00f3gico, que fueron retomadas despu\u00e9s por \u00a0la sic\u00f3loga en el examen de valoraci\u00f3n mental, sobre la \u00a0existencia de las agresiones de orden sexual, constitu\u00edan \u00a0declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y que si las partes \u00a0pretend\u00edan utilizarlas \u00a0para probar la existencia del hecho, \u00a0era necesario, en primer lugar, solicitar su incorporaci\u00f3n \u00a0como prueba de referencia, con indicaci\u00f3n del medio que se \u00a0utilizar\u00eda para su aducci\u00f3n al juicio, y en segundo \u00a0t\u00e9rmino, contar con prueba de corroboraci\u00f3n que \u00a0permitiera superar la prohibici\u00f3n consagrada en el inciso \u00a0segundo del art\u00edculo 381 del estatuto procesal penal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el presente caso, ninguna de estas condiciones se cumple. Los relatos \u00a0suministrados por la menor en la denuncia y en la anamnesis de la \u00a0valoraci\u00f3n sexol\u00f3gica, utilizados posteriormente por la \u00a0sic\u00f3loga como insumos de la base f\u00e1ctica de su pericia, \u00a0que el tribunal us\u00f3 para sustentar la decisi\u00f3n de \u00a0condena, no fueron decretados, ni admitidos, ni incorporados como \u00a0prueba de referencia, no obstante tratarse de declaraciones rendidas \u00a0por fuera del juicio oral, que pretend\u00edan ser aprovechadas \u00a0para probar la \u00a0ocurrencia del hecho. Y las pericias y el testimonio \u00a0de la Comisaria de Familia no aportan prueba complementaria, directa \u00a0o indirecta, que corrobore el relato de la v\u00edctima. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0s\u00edntesis, el fallo, como lo sostiene el casacionista, termin\u00f3 \u00a0fundament\u00e1ndose exclusivamente en los relatos entregados por \u00a0la menor en la denuncia y en la anamnesis del examen sexol\u00f3gico, \u00a0es decir, en declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, con \u00a0manifiesto desconocimiento del contenido del inciso segundo del \u00a0art\u00edculo 381 del estatuto procesal penal (Ley \u00a0906 de 2004), \u00a0que limita la eficacia probatoria de este medio de convicci\u00f3n, \u00a0al disponer que la sentencia condenatoria no puede sustentarse \u00a0\u00fanicamente en prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0tribunal, para apuntalar la decisi\u00f3n de condena, invoc\u00f3 \u00a0tambi\u00e9n en su apoyo el relato que la mam\u00e1 de Y.K.A.C. \u00a0suministr\u00f3 a la perito ROC\u00cdO P\u00c9REZ CELY en la \u00a0valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica de la menor, y el que entreg\u00f3 \u00a0a la Comisaria de Familia LUZ MYRIAM RINC\u00d3N LE\u00d3N en la \u00a0entrevista administrativa, donde cont\u00f3 que su hija en dos \u00a0ocasiones la inform\u00f3 de las agresiones sexuales de que ven\u00eda \u00a0siendo v\u00edctima, y que esto motiv\u00f3 peleas y separaciones \u00a0temporales de su marido. Pero esta testigo, al igual que su hija, \u00a0tampoco declar\u00f3 en el juicio oral, raz\u00f3n por la cual \u00a0estos relatos ser\u00edan tambi\u00e9n de referencia, por \u00a0corresponder a declaraciones rendidas por fuera de este escenario \u00a0procesal, por una persona que no estuvo disponible en el juicio. \u00a0<\/p>\n
El cargo prospera \u00a0<\/p>\n
2.1.6. \u00a0Decisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
De \u00a0conformidad con las directrices establecidas en el art\u00edculo \u00a0185 del estatuto procesal, la Sala casar\u00e1 la sentencia \u00a0impugnada y confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n absolutoria de \u00a0primera instancia. Consecuencialmente, se abstendr\u00e1 de \u00a0estudiar los cargos subsidiarios, incluido el segundo, que \u00a0la \u00a0Delegada de la Fiscal\u00eda, la representante del Ministerio \u00a0P\u00fablico y el apoderado de las v\u00edctimas consideran que \u00a0debe prosperar, por sustracci\u00f3n de materia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE \u00a0CASACI\u00d3N PENAL, administrando justicia en nombre de la \u00a0rep\u00fablica y por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
CASAR \u00a0la sentencia impugnada y en su lugar confirmar el fallo absolutorio \u00a0dictado en primera instancia a favor del procesado BENJAM\u00cdN \u00a0FL\u00d3REZ GUAC\u00c1. \u00a0<\/p>\n
Contra esta \u00a0decisi\u00f3n no proceden recursos. \u00a0<\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE \u00a0y C\u00daMPLASE. \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO \u00a0HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0ALBERTO CASTRO CABALLERO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
EYDER PATI\u00d1O \u00a0CABRERA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO \u00a0SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Naci\u00f3 el 2 de julio de 1995. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 10-20, 25-29 y 38 de la carpeta principal. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 126-146 de la carpeta principal. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 17-38 del cuaderno del tribunal. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 68-69 de la carpeta principal. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia de juicio oral. Sesi\u00f3n del 26 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0noviembre de 2013. CD1, Archivo VI, record 1:17:25. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 62-67 de la carpeta principal. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia de juicio oral, sesi\u00f3n del 26 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0noviembre de 2013, CD1, archivo vi, record 0:3:40. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia del juicio oral. Sesi\u00f3n del 10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de febrero de 2014. CD1, Archivo VI, r\u00e9cord 0:3:10. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 120-122 de la carpeta principal. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia del juicio oral. Sesi\u00f3n del 18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de diciembre de 2014. CD1, Archivos I, II y III. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 103-119 de la carpeta principal. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia del juicio oral. Sesi\u00f3n del 18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de diciembre de 2014. CD1, archivo IV, record 0:0:20. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 126-146 de la carpeta principal. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 17-38 del cuaderno del tribunal. \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A diferencia del denominado testigo t\u00e9cnico, el perito \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0percibe estos aspectos en el ejercicio de su rol. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1ginas 21 y 22 del fallo. \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1gina 26 del fallo. \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1gina 27 del fallo. \u00a0<\/p>\n
20 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1ginas 24 y 25 del fallo. \u00a0<\/p>\n
41 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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