\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
SP2709-2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0. 50637 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0Acta n\u00b0 227) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. VISTOS \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0resuelve el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la defensora \u00a0de DIEGO ALFONSO CAMPO VIDAL en contra del fallo proferido el 13 de \u00a0marzo de 2017 por el Tribunal Superior de Cali, que confirm\u00f3 \u00a0la condena emitida el 28 de agosto de 2014 por el Juzgado Once Penal \u00a0del Circuito de esa ciudad, en los t\u00e9rminos que ser\u00e1n \u00a0referidos m\u00e1s adelante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. HECHOS \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal declar\u00f3 probado que el cuatro de abril de 2009, en \u00a0horas de la madrugada, DIEGO ALFONSO CAMPO VIDAL ingres\u00f3 a la \u00a0habitaci\u00f3n de la ni\u00f1a M.J.G.G., de seis a\u00f1os de \u00a0edad para ese entonces, hija de su compa\u00f1era sentimental, y la \u00a0someti\u00f3 a actos sexuales diversos del acceso carnal. Los \u00a0hechos ocurrieron en el inmueble donde resid\u00edan el procesado, \u00a0la v\u00edctima y la madre de esta, ubicado en la zona urbana de la \u00a0ciudad de Cali. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. ACTUACI\u00d3N \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0RELEVANTE \u00a0<\/p>\n
El \u00a020 de octubre de 2012 la Fiscal\u00eda le imput\u00f3 a CAMPO \u00a0VIDAL el delito de actos sexuales con menor de catorce a\u00f1os, \u00a0agravado, previsto en los art\u00edculos 209 y 211 -numeral 2\u00ba- \u00a0del C\u00f3digo Penal. Lo acus\u00f3 bajo los mismos presupuestos \u00a0f\u00e1ctico y jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0vez agotados los tr\u00e1mites previstos en la Ley 906 de 2004, el \u00a0Juzgado Once Penal del Circuito de Cali lo conden\u00f3 a las penas \u00a0de prisi\u00f3n e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de \u00a0derechos y funciones p\u00fablicas por el t\u00e9rmino de 144 \u00a0meses, tras hallarlo penalmente responsable del delito objeto de \u00a0acusaci\u00f3n. Consider\u00f3 improcedentes la suspensi\u00f3n \u00a0condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena y la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por el defensor del procesado \u00a0activ\u00f3 la competencia del Tribunal Superior de Cali, que \u00a0confirm\u00f3 la condena, mediante prove\u00eddo del 13 de marzo \u00a0de 2017, que fue objeto del recurso de casaci\u00f3n impetrado por \u00a0el mismo sujeto procesal, cuya demanda fue admitida el 11 de junio de \u00a02017, surti\u00e9ndose la respectiva audiencia el 27 de octubre del \u00a0mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. LA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DEMANDA DE CASACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0la \u00e9gida de la causal de casaci\u00f3n prevista en el \u00a0art\u00edculo 181, numeral 3\u00ba, de la Ley 906 de 2004, la \u00a0impugnante plantea que el Juzgado y el Tribunal violaron \u00a0indirectamente la ley sustancial, porque las \u201cmanifestaciones \u00a0tendenciosas de Luis Jos\u00e9 Guar\u00edn Mantilla\u201d, \u00a0que no fueron consideradas por los juzgadores, y la diversidad de \u00a0versiones suministradas por la ni\u00f1a M.J.G.G., imped\u00edan \u00a0predicar, m\u00e1s all\u00e1 de duda razonable, la ocurrencia del \u00a0acto sexual. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0queja de que para valorar el relato de la v\u00edctima solo se tuvo \u00a0en cuenta lo que expres\u00f3 el psic\u00f3logo Fernando Grueso. \u00a0Adem\u00e1s se omitieron varios apartes de la declaraci\u00f3n de \u00a0Guar\u00edn Mantilla, en los que se hace evidente su animadversi\u00f3n \u00a0hacia el procesado y la consecuente manipulaci\u00f3n que ejerci\u00f3 \u00a0sobre la ni\u00f1a para \u201cperjudicarlo\u201d. \u00a0Hizo hincapi\u00e9, adem\u00e1s, en que la grabaci\u00f3n \u00a0incorporada por la Fiscal\u00eda como prueba sobreviniente, \u00a0contentiva de la conversaci\u00f3n que el padre de M.J.G.G. sostuvo \u00a0con la t\u00eda de esta, hace palmaria la duda que dicha se\u00f1ora \u00a0ten\u00eda sobre la ocurrencia del hecho, al tiempo que puso en \u00a0evidencia las actuaciones del denunciante para incidir en el proceso, \u00a0entre las que destaca la intermediaci\u00f3n de un t\u00edo suyo, \u00a0del que dice era senador, para que el fiscal inicial fuera cambiado, \u00a0y la decisi\u00f3n de un coronel, tambi\u00e9n de su familia, de \u00a0poner a su disposici\u00f3n un funcionario de la SIJIN para \u00a0investigar al procesado y a los familiares de este. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la misma l\u00ednea, resalt\u00f3 que en esa conversaci\u00f3n \u00a0Guar\u00edn Mantilla hizo hincapi\u00e9 en que hab\u00eda \u00a0llegado a un acuerdo con una empresa de televisi\u00f3n para que \u00a0este caso fuera ventilado por ese medio si el procesado no era \u00a0condenado, y cuando su interlocutora le pregunt\u00f3 por la \u00a0integridad de la ni\u00f1a M.J.G.G, este contest\u00f3 que no le \u00a0importaba y que solo se mencionar\u00edan los nombres de los \u00a0adultos. Esto, y muchas otras cosas m\u00e1s, fueron desconocidas \u00a0por el Tribunal \u2013concluy\u00f3-. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, expres\u00f3 que los juzgadores tampoco tuvieron en \u00a0cuenta las diversas versiones de M.J.G.G, lo que, aunado a lo \u00a0anterior, denotan la \u201cmanipulaci\u00f3n \u00a0o sugesti\u00f3n de que fue objeto\u201d. \u00a0Al efecto, resalto que la ni\u00f1a: (i) el cuatro de abril dijo \u00a0que \u201calguien \u00a0hab\u00eda entrado a su cuarto y le hab\u00eda tocado sus partes \u00a0\u00edntimas\u201d; \u00a0(ii) el 10 de mayo, \u201cluego \u00a0de que permaneci\u00f3 con Guar\u00edn Mantilla\u201d, \u00a0dijo que \u201cDiego, \u00a0el amigo de la madre, una noche entr\u00f3 a su cuarto, le toc\u00f3 \u00a0las piernas y con mis manos se sobaba el pip\u00ed\u201d; \u00a0y el 12 de mayo de 2009 indic\u00f3 que \u201cyo \u00a0viv\u00eda con mi mam\u00e1 y con DIEGO, una noche yo estaba \u00a0durmiendo en mi cama y abr\u00ed los ojitos y vi que Diego me \u00a0estaba tocando el cuerpo, yo ten\u00eda la pijama puesta, no me la \u00a0quit\u00f3, \u00e9l se baj\u00f3 un poquito el short y se sac\u00f3 \u00a0el pip\u00ed y con una mano de \u00e9l y otra m\u00eda me hac\u00eda \u00a0as\u00ed con el pene (hace se\u00f1ales de frotaci\u00f3n con \u00a0las manos)\u2026 al otro d\u00eda le cont\u00e9 a mi mam\u00e1 \u00a0\u2026 pas\u00f3 una vez no m\u00e1s\u201d. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de analizar la relaci\u00f3n que, seg\u00fan ella, existe entre \u00a0estos cambios de versi\u00f3n y la actuaci\u00f3n de Guar\u00edn \u00a0Mantilla, resalta que M.J.G.G. le dijo al psic\u00f3logo de la \u00a0Fiscal\u00eda lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEs \u00a0que yo estaba dormida, la cama estaba y yo estaba, entonces cuando \u00a0mir\u00e9 la pared as\u00ed pens\u00e9 que era una persona como \u00a0un fantasma\u2026si Diego no est\u00e1 no hay nadie m\u00e1s en \u00a0la casa que sea hombre. Y entonces yo le dije que Diego, porque no \u00a0hay m\u00e1s hombres. Era una persona porque yo vi as\u00ed. Me \u00a0hac\u00eda con el pip\u00ed y me hac\u00eda as\u00ed (\u2026). \u00a0Es que la puerta tiene las llaves siempre metidas en el cosito, la \u00a0chapa, pero yo no la cierro porque a m\u00ed me da calor, sino me \u00a0muero del sudor. Yo nunca duermo con pijama. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0continuaci\u00f3n, expone los argumentos que la llevan a concluir \u00a0que la ni\u00f1a introdujo ideas que son m\u00e1s propias del \u00a0pensamiento adulto, al tiempo que resalta su incoherencia, porque en \u00a0una de las versiones dijo que ten\u00eda puesta el pijama y en otra \u00a0expres\u00f3 que nunca duerme con esa prenda. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0medio de m\u00faltiples argumentos orientados a demostrar la ya \u00a0referida manipulaci\u00f3n, hizo notar que \u00a0<\/p>\n
[t]ampoco \u00a0puede descartarse que el relato de la menor obedeciera a un sue\u00f1o, \u00a0pues la ni\u00f1a ante el psic\u00f3logo del Cuerpo T\u00e9cnico \u00a0de Investigaci\u00f3n Criminal de la Fiscal\u00eda, Fernando \u00a0Grueso, se refiri\u00f3 a que cuando estaba dormida vio \u201cun \u00a0fantasma\u201d. Luego ante el psiquiatra \u00d3scar Armando D\u00edaz \u00a0Beltr\u00e1n tambi\u00e9n refiere \u201cyo estaba dormida, as\u00ed \u00a0\u2026 yo pens\u00e9 que me estaba haciendo algo \u2026 digo no \u00a0s\u00e9 si era cierto o era un sue\u00f1o\u2026\u201d. M\u00e1s \u00a0adelante a la pregunta del profesional para que fuera m\u00e1s \u00a0precisa la ni\u00f1a, dijo: \u201cestaba dormida, entonces s\u00ed, \u00a0yo pens\u00e9 que era eso \u2026era sue\u00f1o o realidad y le \u00a0dije a mi mam\u00e1 \u2026 No s\u00e9\u2026 estaba dormida \u2026 \u00a0no s\u00e9 si eso era un sue\u00f1o o si es realidad \u2026 no \u00a0s\u00e9 \u2026 tengo piqui\u00f1a \u2026 mentiras \u2026 te \u00a0lo cre\u00edste \u2026 todo lo que digo en broma todo el mundo se \u00a0lo cree \u2026 es chistoso\u201d. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 \u00a0que tambi\u00e9n ante el psiquiatra Andr\u00e9s Pel\u00e1ez \u00a0Maya la ni\u00f1a indic\u00f3 que \u201csent\u00eda \u00a0que la hab\u00edan (sic) malinterpretado lo que ella hab\u00eda \u00a0dicho\u201d. \u00a0<\/p>\n
Concluye \u00a0que el yerro de los juzgadores consisti\u00f3 en no valorar la \u00a0totalidad de la versi\u00f3n de Guar\u00edn Mantilla \u201cfrente \u00a0a las dem\u00e1s pruebas\u201d, \u00a0y que, de haberlo hecho, necesariamente hubiera concluido que existe \u00a0duda razonable frente a la responsabilidad penal del procesado. Ello, \u00a0seg\u00fan dice, constituye una violaci\u00f3n indirecta de la \u00a0ley sustancial, por error de hecho en la modalidad de falso juicio de \u00a0identidad. \u00a0<\/p>\n
Basada \u00a0en lo anterior, y en otros argumentos que ser\u00e1n relacionados \u00a0m\u00e1s adelante en cuanto resulte necesario, solicita a la Sala \u00a0casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de car\u00e1cter \u00a0absolutorio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. SUSTENTACI\u00d3N \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Y R\u00c9PLICAS \u00a0<\/p>\n
La \u00a0defensa reiter\u00f3, en esencia, los argumentos expuestos en la \u00a0demanda. Resalt\u00f3: (i) la animadversi\u00f3n del denunciante \u00a0hacia el procesado se hizo evidente en su intervenci\u00f3n ante un \u00a0senador para lograr el cambio de fiscal, las manifestaciones que le \u00a0hizo a los jefes de Campo Vidal sobre los hechos objeto de \u00a0juzgamiento, etc\u00e9tera; (ii) amenaz\u00f3 con llevar el \u00a0presente asunto a un programa de televisi\u00f3n, \u201ccon \u00a0nombres propios, si no le otorgaban la raz\u00f3n\u201d; \u00a0y (iii) el Tribunal no tuvo en cuenta las m\u00faltiples versiones \u00a0de la menor, ni valor\u00f3, en conjunto con los dem\u00e1s \u00a0medios de prueba, la totalidad de la versi\u00f3n de Guar\u00edn \u00a0Mantilla. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, el delegado de la Fiscal\u00eda, la representante del \u00a0Ministerio P\u00fablico y el apoderado de las v\u00edctimas \u00a0pidieron desestimar la pretensi\u00f3n de la demandante. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0primero, hizo \u00e9nfasis en que la impugnante no demostr\u00f3 \u00a0la trascendencia del error que le atribuye al Tribunal, porque \u00a0incluso si se aceptara lo que expresa frente al denunciante, lo \u00a0cierto es que el soporte principal de la condena es \u00a0el testimonio del psic\u00f3logo Fernando Grueso, \u00a0as\u00ed como las versiones de los dem\u00e1s profesionales que \u00a0atendieron a M.J.G.G, quienes concluyeron que lo que esta dijo \u00a0\u201csoporta \u00a0la verdad de los hechos\u201d. \u00a0Hizo hincapi\u00e9 en que la defensa no propuso como teor\u00eda \u00a0la supuesta manipulaci\u00f3n de la menor, ni aport\u00f3 pruebas \u00a0al respecto. Agreg\u00f3 que de la infidelidad de la madre de la \u00a0v\u00edctima, que dio lugar a la ruptura de la relaci\u00f3n que \u00a0ten\u00eda con Guar\u00edn Mantilla, no se sigue que este haya \u00a0manipulado a la ni\u00f1a, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que \u00a0aquel intervino porque la t\u00eda de esta lo llam\u00f3 a \u00a0contarle lo que hab\u00eda sucedido, de tal suerte que si ese \u00a0llamado no hubiera existido, el denunciante no hubiera intervenido en \u00a0este asunto. Puso de presente, adem\u00e1s, que a lo largo del \u00a0proceso se demostr\u00f3 el amor de la v\u00edctima y de la madre \u00a0de esta hacia el procesado, as\u00ed como su evidente intenci\u00f3n \u00a0de favorecerlo, raz\u00f3n por la cual los juzgadores \u201cno \u00a0tuvieron por cierto\u201d \u00a0lo que expres\u00f3 dicha se\u00f1ora sobre lo que le dijo su \u00a0hija en el sentido de que \u201calguien\u201d \u00a0la hab\u00eda tocado aquella madrugada. En suma, considera que los \u00a0juzgadores valoraron las pruebas a la luz de la sana cr\u00edtica y \u00a0que la demandante no present\u00f3 argumentos suficientes sobre el \u00a0supuesto error que invoca en su escrito. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su parte, la representante del Ministerio P\u00fablico tild\u00f3 \u00a0de inexistentes las contradicciones de la menor, porque esta, en un \u00a0lenguaje acorde a su edad, reiter\u00f3 que fue objeto de abuso \u00a0aquella madrugada. Agreg\u00f3 que la situaci\u00f3n de Guar\u00edn \u00a0Mantilla es ajena a los hechos objeto de juzgamiento. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0el apoderado de la v\u00edctima hizo suyos los argumentos de la \u00a0Fiscal\u00eda y del Ministerio P\u00fablico. Resalt\u00f3 que: \u00a0(i) la ni\u00f1a M.J.G.G. hizo una inferencia notoriamente l\u00f3gica, \u00a0que le permiti\u00f3 concluir que necesariamente fue el procesado \u00a0quien la someti\u00f3 a los actos sexuales aquella madrugada, como \u00a0quiera que era el \u00fanico hombre presente en la casa; (ii) \u00a0Guar\u00edan Mantilla se comport\u00f3 como lo har\u00eda \u00a0cualquier padre al enterarse del abuso de que fue v\u00edctima su \u00a0hija, por lo que considera desafortunado lo que expuso el magistrado \u00a0que salv\u00f3 el voto, en el sentido de que el denunciante, con el \u00a0\u00e1nimo de perjudicar al procesado, le indic\u00f3 a su hija \u00a0en qu\u00e9 consist\u00edan las pr\u00e1cticas \u201cmasturbatorias\u201d \u00a0(sic); (iii) el procesado pernoct\u00f3 en la casa de la abuela de \u00a0la ni\u00f1a, donde tambi\u00e9n estaban la t\u00eda de esta y \u00a0un amigo, por lo que no tuvo tiempo de realizar la alegada \u00a0manipulaci\u00f3n; (iv) una ni\u00f1a de seis a\u00f1os no est\u00e1 \u00a0en capacidad de reproducir lo que fue objeto del supuesto \u00a0aleccionamiento, como si se tratara de una connotada actriz, por lo \u00a0que debe concluirse que lo que le cont\u00f3 al psic\u00f3logo de \u00a0la Fiscal\u00eda es producto de sus vivencias; y (v) la madre de la \u00a0v\u00edctima fue quien eludi\u00f3 sus deberes de protecci\u00f3n, \u00a0a lo que se aunaron las actitudes evasivas de la abuela y la t\u00eda \u00a0de la menor, quienes pasaron de denunciar \u2013ante \u00a0el padre- \u00a0el abuso sexual, a convertirse en defensoras del procesado, a quien \u00a0finalmente quisieron mostrar como un hombre \u201cexcelso\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala observa con preocupaci\u00f3n que el presente tr\u00e1mite \u00a0sufri\u00f3 notorias dilaciones, al punto que la imputaci\u00f3n \u00a0se formul\u00f3 el 20 de octubre de 2012, a pesar de que los hechos \u00a0ocurrieron el cuatro de abril de 2009 y que el 11 de junio del mismo \u00a0a\u00f1o la menor M.J.G.G. rindi\u00f3 la entrevista que, \u00a0finalmente, constituy\u00f3 la base de la condena. La sentencia de \u00a0primera instancia se profiri\u00f3 el 28 de octubre de 2014, y la \u00a0de segunda el 13 de marzo de 2017. En ese interregno, la v\u00edctima \u00a0fue sometida a plurales interrogatorios, varios de ellos realizados \u00a0con el prop\u00f3sito de obtener diversos dict\u00e1menes \u00a0periciales (seis en total), lo que no solo afect\u00f3 la celeridad \u00a0del tr\u00e1mite sino que, adem\u00e1s, puso en riesgo la \u00a0integridad de la ni\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
Aunado \u00a0a lo anterior, aunque la prueba principal de cargo (el testimonio de \u00a0M.J.G.G.) tuvo una corta duraci\u00f3n, incluso si se considera en \u00a0conjunto lo que le dijo a los expertos y lo que declar\u00f3 en el \u00a0juicio oral aproximadamente cuatro a\u00f1os despu\u00e9s, el \u00a0debate se extendi\u00f3 por m\u00e1s de 10 meses, en buena medida \u00a0destinados a la pr\u00e1ctica de prueba pericial (que no se ajust\u00f3 \u00a0a los par\u00e1metros legales) y a la introducci\u00f3n de \u00a0informaci\u00f3n m\u00e1s enfocada en las relaciones \u00a0interpersonales de los adultos que conforman el n\u00facleo \u00a0familiar de la menor, que en los hechos jur\u00eddicamente \u00a0relevantes. Incluso, se trajo a colaci\u00f3n, como prueba, las \u00a0advertencias que hizo el denunciante sobre su intenci\u00f3n de \u00a0ventilar este asunto ante los medios de comunicaci\u00f3n si el \u00a0caso no se resolv\u00eda conforme a sus intereses, lo que, seg\u00fan \u00a0se ver\u00e1, no solo resulta impertinente, sino claramente \u00a0atentatorio contra la autonom\u00eda e independencia de los jueces. \u00a0Lo anterior, sin perjuicio de las constantes alusiones a las \u00a0influencias utilizadas por los interesados para incidir de una u otra \u00a0manera en la presente actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ante \u00a0esa realidad, para abordar el presente caso la Sala seguir\u00e1 el \u00a0siguiente derrotero: (i) retomar\u00e1 sus propios precedentes \u00a0sobre el tema de prueba y la respectiva explicaci\u00f3n de la \u00a0pertinencia de los medios de conocimiento que las partes pretenden \u00a0utilizar para soportar sus respectivas teor\u00edas; (ii) analizar\u00e1 \u00a0la regulaci\u00f3n de la prueba pericial en la Ley 906 de 2004; \u00a0(iii) reiterar\u00e1 su postura sobre el tratamiento de los \u00a0testimonios de menores que comparecen en calidad de v\u00edctimas \u00a0de abuso sexual u otros delitos graves, y har\u00e1 algunas \u00a0precisiones sobre el particular; (iv) analizar\u00e1 el caso \u00a0sometido a conocimiento de la Sala; y (v) se pronunciar\u00e1 \u00a0respecto de las manifestaciones del denunciante sobre la posibilidad \u00a0de ventilar este asunto ante los medios de comunicaci\u00f3n, que \u00a0fueron introducidas al juicio oral a instancias de la Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0delimitaci\u00f3n del tema de prueba y la explicaci\u00f3n de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la pertinencia de las pruebas que las partes pretenden utilizar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0para soportar sus teor\u00edas factual \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0forma reiterada esta Corporaci\u00f3n se ha referido a la \u00a0importancia de delimitar la hip\u00f3tesis de hechos jur\u00eddicamente \u00a0relevantes incluida en la acusaci\u00f3n, porque la misma, sumada a \u00a0la propuesta factual de la defensa (cuando opta por esa estrategia), \u00a0constituye el tema de prueba del juicio oral. Al efecto, ha resaltado \u00a0aspectos como los siguientes: (i) la diferencia entre hechos \u00a0jur\u00eddicamente relevantes, hechos indicadores y medios de \u00a0prueba (CSJSP, ocho marzo 2017, Rad. 44599, entre muchas otras): (ii) \u00a0el tema de prueba se integra, en esencia, por los hechos \u00a0jur\u00eddicamente relevantes propuestos por las partes: y (iii) \u00a0 cuando la Fiscal\u00eda o la defensa pretenden valerse de un dato o \u00a0\u201checho \u00a0indicador\u201d \u00a0para inferir un hecho que encaja en la respectiva descripci\u00f3n \u00a0normativa, debe probarlo, lo que implica que, de esa manera, se \u00a0integre al tema de prueba (\u00eddem). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consonancia con lo anterior, la Sala, adem\u00e1s de establecer las \u00a0diferencias entre pertinencia, conducencia y utilidad, ha establecido \u00a0lo siguiente: (i) la argumentaci\u00f3n de la pertinencia conlleva \u00a0la explicaci\u00f3n de la relaci\u00f3n que existe entre la \u00a0prueba que se solicita y el hecho que integra el tema de prueba; (ii) \u00a0esa relaci\u00f3n puede ser directa, por ejemplo, si el testigo \u00a0asegura haber presenciado cuando el procesado dispar\u00f3, hurt\u00f3, \u00a0secuestr\u00f3, etc\u00e9tera; (iii) tambi\u00e9n puede ser \u00a0 indirecta, verbigracia, cuando el testigo no presenci\u00f3 el \u00a0hecho jur\u00eddicamente relevante, pero s\u00ed un dato a partir \u00a0del cual el mismo, aisladamente o en asocio con otros hechos \u00a0indicadores, pueda ser inferido, verbigracia, cuando asegura que lo \u00a0vio salir corriendo del lugar de los hechos, presenci\u00f3 \u00a0amenazas previas, etc\u00e9tera (CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; \u00a0CSJAP, entre otras). \u00a0<\/p>\n
Debe \u00a0resaltarse que el an\u00e1lisis de la pertinencia, y las \u00a0excepcionales evaluaciones de la conducencia y utilidad (\u00eddem), \u00a0cumplen un papel trascendental en el proceso penal, en la medida en \u00a0que permiten desarrollar el derecho de las partes a presentar \u00a0pruebas, sin que se menoscaben la celeridad y eficacia de la \u00a0administraci\u00f3n de justicia, que pueden verse comprometidas con \u00a0la destinaci\u00f3n del tiempo judicial al acopio de informaci\u00f3n \u00a0irrelevante. \u00a0<\/p>\n
Trasladado \u00a0lo anterior a casos como el que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, \u00a0no se discute que los tocamientos, el car\u00e1cter libidinoso de \u00a0los mismos, la edad de la v\u00edctima, etc\u00e9tera, hacen \u00a0parte del tema de prueba, por constituir hechos jur\u00eddicamente \u00a0relevantes en cuanto encajan en el art\u00edculo 209 del C\u00f3digo \u00a0Penal. Los cambios comportamentales de la supuesta v\u00edctima, su \u00a0posible afectaci\u00f3n psicol\u00f3gica, etc\u00e9tera, pueden \u00a0tenerse como hechos indicadores de que el hecho penalmente relevante \u00a0realmente ocurri\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0igualmente posible que un medio de prueba sea pertinente cuanto se \u00a0refiere a \u201cla \u00a0credibilidad de un testigo o de un perito\u201d \u00a0(Art. 375). En esos casos, debe diferenciarse si se trata de datos \u00a0externos a la declaraci\u00f3n, como sucede con la prueba de \u00a0corroboraci\u00f3n, o si se circunscriben al contenido del relato, \u00a0tal y como sucede, por ejemplo, con los estudios de la \u201cvalidez\u201d \u00a0y \u201ccredibilidad\u201d \u00a0del testimonio\u201d realizados, por ejemplo, a la luz de t\u00e9cnicas \u00a0como las denominadas CBCA y SVA1. \u00a0Esto, por razones obvias, incide en la valoraci\u00f3n de la \u00a0prueba, pero tambi\u00e9n puede ser relevante para verificar si la \u00a0condena est\u00e1 fundamentada exclusivamente en prueba de \u00a0referencia, tal y como se indicar\u00e1 en el apartado 6.3. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0todo caso, las partes tienen la obligaci\u00f3n de explicar la \u00a0pertinencia de las pruebas que pretenden hacer valer como soporte de \u00a0su \u201cteor\u00eda \u00a0del caso\u201d. \u00a0Cuando se trata de prueba pericial, deben considerar las reglas \u00a0generales establecidas en los art\u00edculos 372 y siguientes de la \u00a0Ley 906 de 2004, y la reglamentaci\u00f3n espec\u00edfica \u00a0consagrada en los art\u00edculos 405 y siguientes \u00eddem, a \u00a0las que se har\u00e1 alusi\u00f3n en el siguiente apartado. Y si \u00a0pretenden hacer uso de prueba testimonial, deben, igualmente, ce\u00f1irse \u00a0a la respectiva reglamentaci\u00f3n, lo que ser\u00e1 objeto de \u00a0estudio en el numeral 6.3. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La regulaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la prueba pericial en la Ley 906 de 2004 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La base \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201ct\u00e9cnico- cient\u00edfica\u201d del dictamen \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0Ley 906 de 2004 se establecieron reglas puntuales sobre la prueba \u00a0pericial, especialmente en lo que concierne a la base \u00a0\u201ct\u00e9cnico-cient\u00edfica\u201d \u00a0de la misma. Recientemente, esta Corporaci\u00f3n se ocup\u00f3 \u00a0de esta tem\u00e1tica, con el \u00e1nimo de resaltar la necesidad \u00a0de que los expertos convocados por las partes expliquen \u00a0suficientemente \u201clos \u00a0principios cient\u00edficos, t\u00e9cnicos o art\u00edsticos en \u00a0los que fundamenta sus verificaciones o an\u00e1lisis y grado de \u00a0aceptaci\u00f3n\u201d, \u00a0tal y como lo dispone expresamente el art\u00edculo 417 de esa \u00a0codificaci\u00f3n. Todo bajo el entendido de que los jueces no \u00a0deben aceptar de forma irreflexiva lo que expresen los peritos, a \u00a0partir de la simple autoridad de quien emite la opini\u00f3n. En \u00a0tal sentido, en la decisi\u00f3n CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad. 47423 se \u00a0resalt\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 405 de la Ley 906 de 2004 dispone que \u201cla \u00a0prueba pericial es procedente cuando sea \u00a0necesario2 \u00a0efectuar valoraciones que requieran conocimientos cient\u00edficos, \u00a0t\u00e9cnicos, art\u00edsticos o especializados\u201d. \u00a0Esta \u00a0disposici\u00f3n debe armonizarse con lo establecido en el art\u00edculo \u00a0376 \u00eddem, en cuanto dispone que toda prueba pertinente es \u00a0admisible, salvo que exista \u201cprobabilidad de que genere \u00a0confusi\u00f3n en lugar de mayor claridad al asunto (\u2026) \u00a0exhiba escaso valor probatorio\u201d o \u201csea injustamente \u00a0dilatoria del procedimiento\u201d. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0complemento de lo anterior, el ordenamiento jur\u00eddico establece \u00a0qui\u00e9nes pueden comparecer al juicio en esa calidad (Art\u00edculos \u00a0406 y 407), regulan la emisi\u00f3n de la base de opini\u00f3n \u00a0pericial (Art\u00edculos 415 y siguientes) y consagra las \u00a0instrucciones para interrogar y contrainterrogar al experto \u00a0(Art\u00edculos 417 y 418, respectivamente). \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0margen de la discusi\u00f3n sobre la admisibilidad de las opiniones \u00a0emitidas por quienes no tienen la calidad de peritos (CSJSP, 23 Nov. \u00a02017, Rad. 45899), la ley establece las condiciones para que las \u00a0opiniones de los expertos puedan ser valoradas. De manera puntual, el \u00a0art\u00edculo 417 consagra la secuencia l\u00f3gica de ese \u00a0interrogatorio, as\u00ed: (i) en primer t\u00e9rmino, debe \u00a0establecerse la calidad de perito, a lo que apuntan los temas \u00a0tratados en los tres primeros numerales -conocimiento te\u00f3rico, \u00a0conocimiento y experiencia en uso de instrumentos, y conocimiento \u00a0pr\u00e1ctico-; (ii) la explicaci\u00f3n de los \u201cprincipios \u00a0cient\u00edficos, t\u00e9cnicos o art\u00edsticos en los que \u00a0verifica fundamenta sus verificaciones o an\u00e1lisis\u201d; \u00a0(iii) el grado de aceptaci\u00f3n de los mismos; (iv) los \u201cm\u00e9todos \u00a0empleados en las investigaciones y an\u00e1lisis relativos al \u00a0caso\u201d; (v) la aclaraci\u00f3n sobre si \u201cen sus ex\u00e1menes \u00a0o verificaciones utiliz\u00f3 t\u00e9cnicas de orientaci\u00f3n, \u00a0de probabilidad o de certeza\u201d; entre otros. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0la luz de esta reglamentaci\u00f3n, es claro que los peritos \u00a0comparecen al juicio oral a explicar unas determinadas reglas o \u00a0principios t\u00e9cnico-cient\u00edficos, que sirven de \u00a0fundamento a sus conclusiones frente a unas situaciones factuales en \u00a0particular. Igualmente, deben precisar el nivel de probabilidad de la \u00a0respectiva conclusi\u00f3n, que, a manera de ejemplo, suele ser m\u00e1s \u00a0alta en los ex\u00e1menes de ADN que en algunos conceptos \u00a0psicol\u00f3gicos. Del experto se espera que, en cuanto sea \u00a0posible, traduzca al lenguaje cotidiano los aspectos t\u00e9cnicos, \u00a0de tal suerte que el Juez: (i) identifique y comprenda la regla que \u00a0permite el entendimiento de unos hechos en particular; (ii) sea \u00a0consciente del nivel de generalidad de la misma y de su aceptaci\u00f3n \u00a0en la comunidad cient\u00edfica; (iii) comprenda la relaci\u00f3n \u00a0entre los hechos del caso y los principios que se le ponen de \u00a0presente; (iv) pueda llegar a una conclusi\u00f3n razonable sobre \u00a0el nivel de probabilidad de la conclusi\u00f3n; etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
Visto \u00a0de otra manera, al perito le est\u00e1 vedado presentar \u00a0conclusiones sin fundamento, opinar sobre asuntos que escapan a su \u00a0experticia, eludir las aclaraciones que debe hacer sobre el \u00a0fundamento t\u00e9cnico cient\u00edfico de sus apreciaciones, no \u00a0precisar el grado de aceptaci\u00f3n de esos principios en la \u00a0comunidad cient\u00edfica, abstenerse de explicar si las t\u00e9cnicas \u00a0utilizadas son de orientaci\u00f3n, probabilidad o certeza, \u00a0etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0intenci\u00f3n del legislador de evitar que los expertos emitan \u00a0opiniones que no tengan un adecuado soporte t\u00e9cnico-cient\u00edfico \u00a0se hace palmario en la reglamentaci\u00f3n de la admisibilidad de \u00a0publicaciones y de prueba novel, prevista en el art\u00edculo 422 \u00a0de la Ley 906 de 2004: \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0que una opini\u00f3n pericial referida a aspectos noveles del \u00a0conocimiento sea admisible en el juicio, se exigir\u00e1 como \u00a0requisito que la base cient\u00edfica o t\u00e9cnica satisfaga al \u00a0menos uno de los siguientes criterios: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la teor\u00eda o t\u00e9cnica subyacente haya sido o pueda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0llegar a ser verificada;<\/p>\n
2. Que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la teor\u00eda o t\u00e9cnica subyacente haya sido publicada y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0haya recibido la cr\u00edtica de la comunidad acad\u00e9mica;<\/p>\n
3. Que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la t\u00e9cnica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cient\u00edfica utilizada en la base de opini\u00f3n pericial;<\/p>\n
4. Que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0goce de aceptabilidad en la comunidad acad\u00e9mica. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa misma l\u00ednea, en la decisi\u00f3n CSJSP, \u00a023 Mayo 2018, Rad. 42631 la Sala reiter\u00f3 la importancia de que \u00a0los peritos expliquen el fundamento de sus opiniones. En tal sentido, \u00a0hizo las siguientes precisiones: (i) aclar\u00f3 lo que debe \u00a0entenderse por ley cient\u00edfica \u2013en sentido estricto-, a \u00a0partir de un espec\u00edfico marco te\u00f3rico; (ii) indic\u00f3 \u00a0que los dict\u00e1menes periciales, tal y como lo disponen los \u00a0art\u00edculos 405 y 417 de la Ley 906 de 2004, pueden estar \u00a0fundamentados en ese tipo de leyes (lo que implica asumir las \u00a0respectivas cargas argumentativas), pero, igualmente, pueden estar \u00a0soportados en otros enunciados, tambi\u00e9n producto de las \u00a0investigaciones y avances en las respectivas disciplinas, que aunque \u00a0no tengan el alcance de las denominadas \u201cleyes \u00a0cient\u00edficas\u201d, \u00a0pueden servir de fundamento a conclusiones importantes para el \u00a0proceso penal; y (iii) a manera de ejemplo, la Sala se refiri\u00f3 \u00a0a la posibilidad de utilizar datos de orden estad\u00edstico, que \u00a0se asemejan a las m\u00e1ximas de la experiencia en cuanto se \u00a0estructuran con f\u00f3rmulas como \u201csiempre\u201d o \u201ccasi \u00a0siempre\u201d3, \u00a0bajo el entendido de que esa enunciaci\u00f3n no es taxativa, \u00a0porque ello ir\u00eda en contrav\u00eda de la f\u00f3rmula \u00a0amplia que utiliz\u00f3 el legislador en los art\u00edculos 405 y \u00a0417 atr\u00e1s citados, donde se hace \u00e9nfasis en que el \u00a0dictamen puede emitirse a partir de \u201cconocimientos \u00a0cient\u00edficos, t\u00e9cnicos, art\u00edsticos o \u00a0especializados\u201d; \u00a0y (iv) en todo caso, el perito debe dar las respectivas \u00a0explicaciones, para que el Juez, a partir de una adecuada comprensi\u00f3n \u00a0de la opini\u00f3n experta, pueda tomar las decisiones que le \u00a0corresponden. Al efecto, anot\u00f3: \u00a0<\/p>\n
. \u00a0La \u00a0Sala, en la decisi\u00f3n CSJ AP6371, 27 sep. 2017, rad. 46540, se \u00a0ocup\u00f3 de un tema similar al presente. En dicho caso, el actor \u00a0plante\u00f3 un \u00abfalso raciocinio por desconocimiento de los \u00a0postulados de la sana cr\u00edtica, espec\u00edficamente de una \u00a0regla de la ciencia de la psicolog\u00eda que dispone que, cuando \u00a0se recauda informaci\u00f3n a trav\u00e9s de entrevistas a \u00a0menores, y se realiza de manera indebida, se origina fuente de \u00a0sugesti\u00f3n en los relatos que conduce a implantaci\u00f3n de \u00a0memoria y creaci\u00f3n de falsos recuerdos\u00bb4. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte no admiti\u00f3 tal demanda tras aducir que el actor (i) \u00a0\u00abno acredit\u00f3 el car\u00e1cter de ley cient\u00edfica \u00a0de su postulaci\u00f3n\u00bb5, \u00a0por cuanto \u00abno basta transcribir extensos apartes de literatura \u00a0especializada para darle tal condici\u00f3n\u00bb6; \u00a0y (ii) \u00a0\u00abno \u00a0demostr\u00f3 de qu\u00e9 manera, y en forma concreta, las reales \u00a0o supuestas falencias en la pr\u00e1ctica de las entrevistas a la \u00a0ni\u00f1a v\u00edctima condujeron \u00a0a la \u201cimplantaci\u00f3n de memoria y falsos recuerdos\u201d\u00bb7. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto a la acreditaci\u00f3n del car\u00e1cter cient\u00edfico \u00a0de una tesis, ley o enunciado, la Sala, en sentencias como CSJ SP, 10 \u00a0abr. 2003, rad. 16485, se ha referido a principios como los de \u00a0\u00abuniversalidad, s\u00edntesis, verificalidad y \u00a0contrastabilidad\u00bb8. \u00a0Este \u00faltimo rasgo, que alude a la facultad de confrontar la \u00a0teor\u00eda de la cual se predica su cientificidad con la \u00a0experiencia, tambi\u00e9n es conocido como \u2018falsabilidad\u2019, \u00a0\u2018falibilidad\u2019 o \u2018refutabilidad\u2019. Y ha sido \u00a0tratado por la jurisprudencia a la hora de desestimar la naturaleza \u00a0cient\u00edfica de una aserci\u00f3n, por ejemplo, en CSJ AP, 5 \u00a0sep. 2013, rad. 36411 (\u00abno hay enunciado cient\u00edfico que \u00a0no est\u00e9 asociado a uno emp\u00edrico\u00bb9), \u00a0o CSJ AP8169, 29 nov. 2017, rad. 46710 (\u00aba los planteamientos \u00a0del libelista s\u00ed subyace el desconocimiento de un principio de \u00a0la ciencia, cual es la falibilidad\u00bb10). \u00a0<\/p>\n
Fue \u00a0en la sentencia CSJ SP, 6 mar. 2013, rad. 39559, en donde la Corte \u00a0adopt\u00f3 el criterio conforme al cual \u00abcualquier hallazgo \u00a0o descubrimiento cient\u00edfico no solo debe someterse a la \u00a0cr\u00edtica racional, sin perjuicio de su aceptaci\u00f3n o \u00a0vigencia en el respectivo campo especializado, sino que adem\u00e1s \u00a0la opini\u00f3n dominante en materia de filosof\u00eda de la \u00a0ciencia sostiene que es precisamente la posibilidad de ser refutada \u00a0por la experiencia la que delimita el car\u00e1cter cient\u00edfico \u00a0o metaf\u00edsico de una tesis\u00bb11. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este orden de ideas, es cient\u00edfico todo enunciado que sea \u00a0contrastable con el mundo emp\u00edrico, esto es, que haya sido \u00a0confrontado mediante experimentos sin llegar a ser refutado. Dicho \u00a0rasgo est\u00e1 presente cuando la ley implica o asegura \u00abque \u00a0ciertos acontecimientos concebibles no ocurrir\u00e1n\u00bb12, \u00a0es decir, \u00abtoda teor\u00eda contrastable proh\u00edbe que \u00a0ocurran determinados acontecimientos\u00bb13. \u00a0De ah\u00ed que sea posible trazar la ley bajo \u00abla forma \u201ctal \u00a0y cual cosa no pueden suceder\u201d\u00bb14. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0por ejemplo, es contraria a la ciencia la afirmaci\u00f3n de un \u00a0testigo seg\u00fan la cual una persona \u201csalt\u00f3 del piso \u00a0al techo de un edificio de 100 metros de altura\u201d, porque se \u00a0tratar\u00eda de un aspecto imposible de ocurrir, en tanto re\u00f1ir\u00eda \u00a0con la ley de la gravedad. Y constituir\u00eda un error de hecho \u00a0por falso raciocinio en el caso de que un juez le brindara \u00a0credibilidad a ese preciso punto del relato. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0id\u00e9ntica manera, la demostraci\u00f3n de un determinado \u00a0acontecimiento f\u00e1ctico que en principio haya sido prohibido o \u00a0negado por la ley es lo que permite evidenciar sus falencias como \u00a0ciencia o, en t\u00e9rminos m\u00e1s precisos, falsear el \u00a0car\u00e1cter cient\u00edfico de aquella. As\u00ed, si un juez \u00a0le otorga el valor de ciencia a un enunciado que ya fue emp\u00edricamente \u00a0objeto de refutaci\u00f3n (y, por lo tanto, descartado como tal), \u00a0tambi\u00e9n podr\u00e1 incurrir en un falso raciocinio en la \u00a0valoraci\u00f3n de la prueba. \u00a0<\/p>\n
Entonces, \u00a0la facultad de confrontarse con la experiencia es lo que deviene en \u00a0cient\u00edfica cualquier ley, tesis o postulado. Y, en cambio, \u00a0ser\u00e1 dogm\u00e1tica (o metaf\u00edsica) toda aserci\u00f3n \u00a0no contrastable, es decir, la que sea imposible de refutar, falsear o \u00a0advertir sus fallas por medios emp\u00edricos. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este punto, la Sala precisa el sentido del fallo CSJ SP, 8 sep. 2010, \u00a0rad. 34650, en tanto defini\u00f3 como ley cient\u00edfica \u00a0\u00abaquella frente a la cual cualquier examen de comprobaci\u00f3n \u00a0mantiene condiciones de aceptaci\u00f3n e irrefutabilidad \u00a0universal\u00bb. Aclara la Corte que ninguna ley cient\u00edfica \u00a0tiene la propiedad de ser irrefutable o imposible de desvirtuar, \u00a0porque de ser as\u00ed su contenido nunca ser\u00eda ciencia sino \u00a0dogma. Ser\u00e1 cient\u00edfico todo enunciado que, a pesar de \u00a0ser confrontado racionalmente con la experiencia, no haya sido \u00a0refutado o falseado. Pero esto no significa que alguna vez pueda \u00a0dejar de serlo, pues siempre se habr\u00e1 de permitir, por medios \u00a0emp\u00edricos, su contrastaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este contexto, en clara alusi\u00f3n a la necesidad de la prueba \u00a0pericial (Art. 405 de la Ley 906 de 2004), la Sala dej\u00f3 \u00a0sentado que no es necesario presentar un perito en juicio para \u00a0demostrar leyes cient\u00edficas que, no obstante tener esa \u00a0calidad, hacen parte del acervo de conocimiento del conglomerado \u00a0social, a manera de m\u00e1ximas de la experiencia. As\u00ed, \u00a0verbigracia, para demostrar que al ser lanzado desde un piso elevado \u00a0el cuerpo de la v\u00edctima cay\u00f3 velozmente y sufri\u00f3 \u00a0un fuerte impacto contra el piso, no ser\u00e1 necesario presentar \u00a0a un f\u00edsico para que explique la ley de la gravedad. De esta \u00a0manera debe entenderse lo que se manifest\u00f3 en el fallo 42631 \u00a0en el sentido de que \u201cno \u00a0ser\u00e1 necesario acreditar en el juicio la ley cient\u00edfica \u00a0de amplia tradici\u00f3n y divulgaci\u00f3n (por ejemplo: las de \u00a0la f\u00edsica no cu\u00e1ntica, las de la termodin\u00e1mica, \u00a0el principio de Arqu\u00edmedes, etc\u00e9tera\u201d). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0s\u00edntesis, frente a la base t\u00e9cnico cient\u00edfica \u00a0del dictamen pericial se tiene lo siguiente: (i) la opini\u00f3n \u00a0puede estar soportada en \u201cconocimientos \u00a0cient\u00edficos, t\u00e9cnicos, art\u00edsticos o \u00a0especializados\u201d; \u00a0(ii) el interrogatorio al perito debe orientarse a que este explique \u00a0suficientemente la base \u201ct\u00e9cnico-cient\u00edfica\u201d \u00a0de su opini\u00f3n, lo que implica asumir las respectivas cargas, \u00a0como cuando, a manera de ejemplo, se fundamenta en una \u201cley \u00a0cient\u00edfica\u201d \u2013en sentido estricto-, en datos \u00a0estad\u00edsticos, en conocimientos t\u00e9cnicos, etc\u00e9tera; \u00a0(iii) el experto debe explicar si \u201cen \u00a0sus ex\u00e1menes o verificaciones utiliz\u00f3 t\u00e9cnicas \u00a0de orientaci\u00f3n, probabilidad o certeza\u201d, \u00a0lo que resulta determinante para establecer el peso que el dictamen \u00a0puede tener en la decisi\u00f3n judicial, porque, a manera de \u00a0ejemplo, no es lo mismo que se afirme que existe m\u00e1s del 99% \u00a0de probabilidad de que un hecho haya ocurrido, a que se concluya que \u00a0es \u201cm\u00e1s \u00a0probable que menos probable\u201d \u00a0\u2013preponderancia- que un determinado fen\u00f3meno haya tenido \u00a0ocurrencia; (iv) cuando se pretende la admisi\u00f3n de \u00a0\u201cpublicaciones \u00a0cient\u00edficas o de prueba novel\u201d, \u00a0se deben cumplir los requisitos previstos en el art\u00edculo 422 \u00a0de la Ley 906 de 2004; (v) lo anterior, bajo el entendido de que el \u00a0Juez no est\u00e1 llamado a aceptar de forma irreflexiva el \u00a0dictamen pericial, sino a valorarlo en su justa dimensi\u00f3n, lo \u00a0que supone el cabal entendimiento de las explicaciones dadas por el \u00a0experto; y (v) en buena medida, la claridad sobre la base cient\u00edfica \u00a0del dictamen pericial, y de los dem\u00e1s aspectos que lo \u00a0conforman, depende de la actividad de las partes durante el \u00a0interrogatorio cruzado, lo que es propio de un sistema de corte \u00a0adversativo, del que es expresi\u00f3n la regulaci\u00f3n del \u00a0interrogatorio al experto, prevista en los art\u00edculos 417 y \u00a0siguientes de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0debe resaltarse que la explicaci\u00f3n suficiente de la base \u00a0\u201ct\u00e9cnico-cient\u00edfica\u201d \u00a0del dictamen adquiere mayor relevancia cuando: (i) la opini\u00f3n \u00a0se soporta en \u00e1reas del conocimiento poco difundidas, (ii) \u00a0frente a las mismas no existen consensos consolidados, (iii) los \u00a0procedimientos que sirven de soporte a la conclusi\u00f3n no est\u00e1n \u00a0suficientemente estandarizados, etc\u00e9tera. Esto se compagina \u00a0con lo dispuesto en el art\u00edculo 422 de la Ley 906 de 2004 \u00a0sobre los requisitos para la admisi\u00f3n de \u201cpublicaciones \u00a0cient\u00edficas y prueba novel\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0aunque los peritos tienen el deber de explicar este aspecto, lo que \u00a0se traduce en la obligaci\u00f3n de la parte de incluirlo en el \u00a0interrogatorio (Art. 417, numerales 4, 5 y 6), en cada caso debe \u00a0evaluarse la incidencia de las omisiones que se presenten sobre el \u00a0particular, sin perder de vista que es imperioso que las partes y los \u00a0jueces comprendan y acaten la respectiva reglamentaci\u00f3n legal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La base \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0f\u00e1ctica del dictamen \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque \u00a0no se descarta que un experto comparezca al juicio oral con el \u00fanico \u00a0prop\u00f3sito de ilustrar sobre determinadas reglas \u00a0\u201ct\u00e9cnico-cient\u00edficas\u201d, \u00a0para que, a partir de las mismas, el Juez realice la valoraci\u00f3n \u00a0de los hechos, lo que ordinariamente sucede es que el perito emita su \u00a0opini\u00f3n frente a un determinado aspecto f\u00e1ctico. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0base f\u00e1ctica del dictamen est\u00e1 constituida por los \u00a0hechos o datos sobre los que el experto emite la opini\u00f3n. Por \u00a0ejemplo: (i) la presencia y ubicaci\u00f3n de las heridas en el \u00a0cuerpo de la v\u00edctima pueden ser insumos suficientes para que \u00a0el m\u00e9dico legista explique la causa de la muerte; (ii) la \u00a0localizaci\u00f3n de la v\u00edctima para cuando fue atropellada \u00a0por un automotor, la ubicaci\u00f3n final del cuerpo, las \u00a0caracter\u00edsticas del rodante, la extensi\u00f3n de la huella \u00a0de frenada, etc\u00e9tera, le pueden permitir a un f\u00edsico \u00a0calcular la velocidad que el procesado le imprim\u00eda al \u00a0automotor en los momentos previos al accidente; (iii) las reacciones \u00a0de la persona sometida a un evento traum\u00e1tico pueden resultar \u00a0\u00fatiles para que el experto en la respectiva disciplina \u00a0dictamine sobre las afectaciones de orden ps\u00edquico derivadas \u00a0de la conducta punible; etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0base f\u00e1ctica del dictamen puede estar conformada por lo que el \u00a0perito percibe directamente15, \u00a0como sucede, verbigracia, con los m\u00e9dicos legistas que \u00a0estudian un cad\u00e1ver y, a partir de esa informaci\u00f3n y de \u00a0sus conocimientos especializados, emiten una opini\u00f3n sobre la \u00a0causa de la muerte. Igual sucede, tambi\u00e9n a manera de \u00a0ilustraci\u00f3n, con el perito en mec\u00e1nica automotriz que \u00a0inspecciona un veh\u00edculo involucrado en un accidente y, luego, \u00a0aplica su experticia a los datos obtenidos, para arribar a una \u00a0determinada conclusi\u00f3n. En estos casos, el perito es testigo \u00a0de los hechos o datos a partir de los cuales emite su opini\u00f3n, \u00a0los cuales, en s\u00ed mismos, son relevantes para tomar la \u00a0decisi\u00f3n, bien porque tengan el car\u00e1cter de hechos \u00a0jur\u00eddicamente relevantes o de \u201chechos \u00a0indicadores\u201d, \u00a0seg\u00fan lo indicado en el numeral 6.1. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0igualmente posible que la base f\u00e1ctica del dictamen est\u00e9 \u00a0conformada por hechos que son demostrados en el juicio oral a trav\u00e9s \u00a0de otros medios de prueba. Por ejemplo, el f\u00edsico que se basa \u00a0en lo expresado por los testigos en torno a la ubicaci\u00f3n de la \u00a0v\u00edctima para cuando fue atropellada, la posici\u00f3n final \u00a0del cuerpo y, en general, los datos a partir de los cuales pueda \u00a0dictaminar sobre la velocidad del automotor. En estos eventos, el \u00a0dictamen se rendir\u00e1 en el juicio oral, tal y como lo dispone \u00a0el art\u00edculo 412 de la Ley 906 de 2004: \u201cLas \u00a0partes solicitar\u00e1n al juez que haga comparecer a los peritos \u00a0al juicio oral y p\u00fablico, para ser interrogados o \u00a0contrainterrogados en relaci\u00f3n con los informes periciales que \u00a0hubiesen rendido, o \u00a0para que los rindan en la audiencia16\u201d. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0los dos ejemplos anteriores, la parte contra la que se aduce el \u00a0dictamen tendr\u00eda la oportunidad de ejercer la contradicci\u00f3n \u00a0y la confrontaci\u00f3n frente a las pruebas destinadas para \u00a0demostrar la base f\u00e1ctica del dictamen. Si el perito percibi\u00f3 \u00a0directamente esos hechos o datos, podr\u00e1 ser contrainterrogado \u00a0sobre el particular, sin perjuicio de la utilizaci\u00f3n de otras \u00a0herramientas jur\u00eddicas para impugnar su credibilidad, tal y \u00a0como se indicar\u00e1 en el apartado 6.4. Si los aspectos factuales \u00a0sobre los que se emite la opini\u00f3n son demostrados con otras \u00a0pruebas (testimonios, documentos, etc\u00e9tera), las mismas deben \u00a0practicarse con apego al debido proceso. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0dictamen pericial puede ser excluido, rechazado o inadmitido (CSJ AP, \u00a007 Mayo 2018, Rad. 51882) si su base f\u00e1ctica est\u00e1 \u00a0soportada en pruebas que no re\u00fanan los requisitos legales para \u00a0su pr\u00e1ctica o incorporaci\u00f3n. As\u00ed, por ejemplo, \u00a0el experto en f\u00edsica no podr\u00eda dictaminar sobre la \u00a0velocidad de un veh\u00edculo involucrado en un accidente de \u00a0tr\u00e1nsito en el que haya fallecido una persona, si los \u00a0fundamentos factuales del concepto est\u00e1n soportados en \u00a0evidencia inadmisible (declaraciones an\u00f3nimas, pruebas \u00a0excluidas por haber sido obtenidas con violaci\u00f3n de derechos \u00a0fundamentales, etc\u00e9tera). De lo contrario, el dictamen \u00a0pericial podr\u00eda ser utilizado como un mecanismo subrepticio \u00a0para incorporar pruebas en contrav\u00eda del ordenamiento \u00a0jur\u00eddico, o, visto de otra manera, para demostrar algunos \u00a0elementos estructurales del tema de prueba con medios de conocimiento \u00a0violatorios del debido proceso. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0frecuencia, principalmente en este tipo de casos, el dictamen \u00a0pericial recae sobre la declaraci\u00f3n de un menor de edad \u00a0(CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad. 47423, entre otras). En estos eventos, \u00a0pueden presentarse variables como las siguientes: (i) si el ni\u00f1o \u00a0declara \u00a0en el juicio oral, es razonable que el dictamen recaiga \u00a0sobre esa versi\u00f3n17; \u00a0(ii) cuando ello sucede, no se discute que la versi\u00f3n del \u00a0menor constituye uno de los medios de prueba en que puede basarse la \u00a0sentencia; (iii) la opini\u00f3n del experto puede referirse a una \u00a0declaraci\u00f3n rendida por el ni\u00f1o por fuera del juicio \u00a0oral (\u00eddem); y (iv) si la parte pretende que esa versi\u00f3n \u00a0sea valorada como prueba, debe solicitar su incorporaci\u00f3n con \u00a0apego a las reglas de la prueba testimonial, que ser\u00e1n \u00a0analizadas en el numeral 6.3. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0es posible que la base f\u00e1ctica del dictamen no coincida con \u00a0los hechos que integran el tema de prueba, como puede suceder, por \u00a0ejemplo, con ciertas evaluaciones psicol\u00f3gicas orientadas a \u00a0demostrar el estado mental de una persona, para lo que se utilizan \u00a0historias cl\u00ednicas, se practican entrevistas, etc\u00e9tera. \u00a0Como en estos eventos lo relevante desde el punto de vista probatorio \u00a0es la opini\u00f3n del experto, no es necesario incorporar como \u00a0prueba las historias cl\u00ednicas y la otra informaci\u00f3n \u00a0destinada a esos fines. Sin embargo, esos \u00a0datos deben ser descubiertos oportunamente, \u00a0para que la contraparte tenga la ocasi\u00f3n de utilizarlos en el \u00a0contrainterrogatorio y, en general, para impugnar la credibilidad del \u00a0perito, la solidez del dictamen, etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior gira en torno a la idea de que los expertos utilizan ese \u00a0tipo de informaci\u00f3n para tomar decisiones relevantes en su \u00a0pr\u00e1ctica cotidiana, como sucede con los m\u00e9dicos que \u00a0diagnostican y resuelven sobre los procedimientos procedentes a \u00a0partir de las historias cl\u00ednicas elaboradas por otros \u00a0colegas18. \u00a0De tiempo atr\u00e1s esta Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que \u00a0este criterio se aviene al sistema procesal regulado en la Ley 906 de \u00a02004 (CSJSP, 21 Feb. 2007, Rad. 25920). \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, debe aclararse que si las partes pretenden hacer valer como \u00a0prueba el contenido de la anamnesis (o cualquier otra declaraci\u00f3n \u00a0plasmada en esos reportes) para demostrar uno o varios de los \u00a0elementos estructurales del tema de prueba (como cuando el paciente \u00a0afirma que una determinada persona lo lesion\u00f3 o lo someti\u00f3 \u00a0a abuso sexual), debe agotar los tr\u00e1mites previstos para la \u00a0incorporaci\u00f3n de declaraciones rendidas por fuera del juicio \u00a0oral, que ser\u00e1n analizados en el pr\u00f3ximo apartado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0s\u00edntesis, frente a la base f\u00e1ctica del dictamen, cabe \u00a0resaltar lo siguiente: (i) salvo que el perito sea llevado a juicio \u00a0con el \u00fanico prop\u00f3sito de explicar unas determinadas \u00a0reglas \u201ct\u00e9cnico-cient\u00edficas\u201d, \u00a0para que el Juez las aplique a una espec\u00edfica realidad \u00a0f\u00e1ctica, los expertos suelen emitir opiniones sobre unos \u00a0hechos en particular; (ii) la base f\u00e1ctica del dictamen puede \u00a0coincidir con hechos que integren el tema de prueba; (iii) la base \u00a0f\u00e1ctica puede demostrarse con el testimonio del perito, cuando \u00a0este ha tenido conocimiento \u201cpersonal \u00a0y directo\u201d \u00a0de la misma, como sucede con las observaciones que hace el m\u00e9dico \u00a0legista en el cad\u00e1ver de la v\u00edctima, a partir de las \u00a0cuales emite su opini\u00f3n sobre la causa de la muerte; (iv) \u00a0tambi\u00e9n puede demostrarse con las pruebas legalmente \u00a0practicadas en el juicio oral; (v) el dictamen pericial no puede \u00a0convertirse en un instrumento para incorporar de forma subrepticia \u00a0pruebas inadmisibles o, de cualquier otra manera, violatorias del \u00a0debido proceso; (vi) cuando el dictamen recae sobre una declaraci\u00f3n \u00a0atinente a los hechos que integran el tema de prueba, y la parte \u00a0pretende que la misma sea valorada como soporte de su \u201cteor\u00eda \u00a0del caso\u201d, \u00a0no le basta con solicitar el decreto de la prueba pericial, tambi\u00e9n \u00a0debe solicitar la incorporaci\u00f3n de la declaraci\u00f3n \u00a0anterior al juicio oral, seg\u00fan las reglas del debido proceso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El perito \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0como testigo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0numeral anterior se indic\u00f3 que la base f\u00e1ctica de la \u00a0opini\u00f3n pericial puede demostrarse en el juicio oral con el \u00a0testimonio del perito, como sucede con el m\u00e9dico legista que \u00a0inspeccion\u00f3 el cad\u00e1ver, el t\u00e9cnico en bal\u00edstica \u00a0que obtuvo la muestra indubitada y pudo establecer las coincidencias \u00a0de esta con el proyectil hallado en el cad\u00e1ver, etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esos casos puede predicarse que el perito es \u201ctestigo \u00a0directo\u201d \u00a0de ese hecho o dato que resulta relevante para el esclarecimiento de \u00a0los hechos. Sin embargo, a la luz de lo precisado en el numeral 6.1, \u00a0las partes, en la preparaci\u00f3n del caso, y los jueces, al \u00a0emitir la sentencia, deben constatar si el perito da cuenta de un \u00a0hecho jur\u00eddicamente relevante, o de un dato o \u201checho \u00a0indicador\u201d \u00a0a partir del cual pueda inferirse uno de los presupuestos factuales \u00a0de la consecuencia prevista en la respectiva norma penal. \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0mismo sentido, la opini\u00f3n \u00a0del perito (que puede tener como base lo que \u00e9l presenci\u00f3 \u00a0o la informaci\u00f3n suministrada por otros testigos), puede \u00a0referirse a un hecho jur\u00eddicamente relevante (por ejemplo, \u201cla \u00a0muerte ocurri\u00f3 a causa de los disparos\u201d) \u00a0o a un hecho indicador (verbigracia, \u201ccon \u00a0alta probabilidad, la muestra de sangre examinada corresponde al \u00a0acusado\u201d). \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0\u00e1mbito de los dict\u00e1menes emitidos por los psic\u00f3logos, \u00a0debe precisarse lo siguiente: (i) si se pretende introducir como \u00a0prueba de referencia una declaraci\u00f3n rendida por fuera del \u00a0juicio oral, es posible que la demostraci\u00f3n de la existencia y \u00a0el contenido de la misma puedan demostrarse a trav\u00e9s del \u00a0experto, esto es, el perito puede constituir el \u201cveh\u00edculo\u201d \u00a0para llevar la declaraci\u00f3n al juicio (CSJAP, 30 Sep. 2015, \u00a0Rad. 46153); (ii) si, por ejemplo, el psic\u00f3logo, en ejercicio \u00a0de su funci\u00f3n, percibe s\u00edntomas en el paciente, a \u00a0partir de los cuales pueda dictaminar la presencia del \u201cs\u00edndrome \u00a0del ni\u00f1o abusado\u201d, \u00a0ser\u00e1 testigo directo de esos s\u00edntomas, de la misma \u00a0manera como el m\u00e9dico legista puede presenciar las huellas de \u00a0violencia f\u00edsica; y (iii) a la luz del ejemplo anterior, si el \u00a0perito dictamina sobre la presencia del referido s\u00edndrome, su \u00a0opini\u00f3n se refiere, sin duda, a un hecho indicador de que el \u00a0abuso pudo haber ocurrido. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este orden ideas, cuando las partes y\/o el Juez aducen que el perito \u00a0psic\u00f3logo (o cualquier otro experto) es \u201ctestigo \u00a0directo\u201d, \u00a0tienen la obligaci\u00f3n de precisar cu\u00e1l es el hecho o el \u00a0dato percibido en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 402 de la \u00a0Ley 906 de 2004. Esto es necesario para dotar de racionalidad el \u00a0alegato o la decisi\u00f3n y para permitir mayor control a las \u00a0conclusiones en el \u00e1mbito judicial. As\u00ed, por ejemplo: \u00a0(i) si el experto limit\u00f3 su intervenci\u00f3n a la pr\u00e1ctica \u00a0de una entrevista a un menor, ser\u00e1 testigo de la existencia y \u00a0contenido de la misma, as\u00ed como de las circunstancias que la \u00a0rodearon19; \u00a0(ii) si durante esa diligencia percibi\u00f3 s\u00edntomas a \u00a0partir de los cuales pueda emitirse una opini\u00f3n sobre la \u00a0existencia del \u201cs\u00edndrome \u00a0del ni\u00f1o abusado\u201d \u00a0o cualquier otro efecto psicol\u00f3gico relevante para la soluci\u00f3n \u00a0del caso, se debe indicar con precisi\u00f3n ese aspecto de la base \u00a0f\u00e1ctica y, obviamente, la misma debe explicarse a la luz de \u00a0una base \u201ct\u00e9cnico-cient\u00edfica\u201d \u00a0suficientemente decantada, seg\u00fan se indic\u00f3 en \u00a0precedencia; (iii) en el evento de que el perito se haya basado en \u00a0otra informaci\u00f3n para estructurar la base f\u00e1ctica de la \u00a0opini\u00f3n, la misma debe ser adecuadamente explicada, sin \u00a0perjuicio de la obligaci\u00f3n de descubrirla oportunamente; \u00a0etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
Cuando \u00a0la sentencia est\u00e1 basada en prueba de referencia, las \u00a0anteriores precisiones adquieren una especial relevancia, porque se \u00a0hace necesario determinar si el perito realmente aporta informaci\u00f3n \u00a0adicional (a la declaraci\u00f3n rendida por fuera del juicio \u00a0oral), que permita superar la prohibici\u00f3n prevista en el \u00a0art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004, para lo que, sin duda, \u00a0resulta insuficiente con expresar, sin ninguna aclaraci\u00f3n, que \u00a0el perito es \u201ctestigo \u00a0directo\u201d. \u00a0Sobre este tema se volver\u00e1 en el apartado 6.3.8. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0explicaci\u00f3n de la conexi\u00f3n que existe entre las \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0bases f\u00e1ctica y \u201ct\u00e9cnico cient\u00edfica\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del dictamen \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0perito debe explicar la relaci\u00f3n que existe entre la base \u00a0\u201ct\u00e9cnico-cient\u00edfica\u201d \u00a0y la base f\u00e1ctica, lo que incluye la determinaci\u00f3n de \u00a0si \u201cen \u00a0sus ex\u00e1menes o verificaciones utiliz\u00f3 t\u00e9cnicas \u00a0de orientaci\u00f3n, de probabilidad o de certeza\u201d \u00a0(Art. 417). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esencia, el experto debe explicar por qu\u00e9 el caso objeto de \u00a0opini\u00f3n encaja en las reglas t\u00e9cnico cient\u00edficas \u00a0que ha explicado. Cuando se refiere a estudios o experimentos, con la \u00a0intenci\u00f3n de demostrar que al caso sometido a decisi\u00f3n \u00a0judicial le son aplicables las conclusiones obtenidas durante los \u00a0mismos, debe precisar si existen coincidencias o diferencias \u00a0relevantes entre las muestras utilizadas para ese prop\u00f3sito y \u00a0las particularidades del caso. Por ejemplo, si la investigaci\u00f3n \u00a0cient\u00edfica se orient\u00f3 a establecer la reacci\u00f3n \u00a0t\u00edpica de los ni\u00f1os ante determinadas situaciones, \u00a0deben precisarse aspectos como la edad, la extracci\u00f3n socio \u00a0cultural o cualquier otro factor relevante. (CSJSP, 23 Mayo 2018, \u00a0Rad. 42631). \u00a0<\/p>\n
Estos \u00a0aspectos son determinantes para que el Juez pueda valorar en su justa \u00a0dimensi\u00f3n el dictamen pericial, todo bajo el entendido de que \u00a0no debe aceptar como una verdad apod\u00edctica las conclusiones \u00a0por el simple hecho de provenir de un experto, porque, a manera de \u00a0ejemplo, es posible que el dictamen haya sido emitido por el \u00a0profesional m\u00e1s calificado, pero: (i) la t\u00e9cnica \u00a0utilizada solo sirva de orientaci\u00f3n, o permita establecer en \u00a0un nivel medio de probabilidad que un determinado hecho pudo haber \u00a0ocurrido (Art. 417); (ii) las caracter\u00edsticas del caso objeto \u00a0de decisi\u00f3n judicial sean sustancialmente diferentes a las de \u00a0la muestra utilizada para los experimentos o estudios a los que alude \u00a0el perito, etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Pasos para \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la solicitud y pr\u00e1ctica de la prueba pericial \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0se anot\u00f3 en precedencia, en el sistema procesal regulado en la \u00a0Ley 906 de 2004 las partes tienen a cargo la estructuraci\u00f3n, \u00a0verificaci\u00f3n y demostraci\u00f3n de la hip\u00f3tesis \u00a0factual. Como bien se sabe, la presentaci\u00f3n de hip\u00f3tesis \u00a0f\u00e1cticas es imperativo para la Fiscal\u00eda y facultativo \u00a0para la defensa. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese proceso, las partes eligen los medios de prueba que utilizar\u00e1n \u00a0para demostrar su \u201cteor\u00eda \u00a0del caso\u201d, \u00a0bien los que se refieran directamente a los hechos jur\u00eddicamente \u00a0relevantes, o los que resultan \u00fatiles para demostrar los \u00a0hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse el hecho \u00a0que encaja en la respectiva norma penal. \u00a0<\/p>\n
Cuando \u00a0la parte pretende utilizar dict\u00e1menes periciales para \u00a0demostrar su hip\u00f3tesis factual, debe tener claros los aspectos \u00a0analizados en precedencia, entre los que cabe resaltar: (i) cu\u00e1l \u00a0es la base f\u00e1ctica del dictamen; (ii) c\u00f3mo pretende \u00a0demostrar ese componente del dictamen; (iii) cu\u00e1l es el hecho \u00a0jur\u00eddicamente relevante o el hecho indicador que busca \u00a0demostrar con la opini\u00f3n; (iv) cuando pretende fundamentar su \u00a0teor\u00eda del caso en prueba de referencia, debe precisar cu\u00e1les \u00a0son los datos adicionales que se demostrar\u00e1n con el experto, \u00a0bien porque los haya percibido \u201cdirecta \u00a0y personalmente\u201d \u00a0o porque puedan acreditarse con su opini\u00f3n; (v) tiene el deber \u00a0de constatar si esa informaci\u00f3n es suficiente para cumplir el \u00a0requisito previsto en el art\u00edculo 381 en cita; etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este contexto, la Sala debe resaltar el riesgo de que la Fiscal\u00eda \u00a0descuide la actividad investigativa y la consecuente obtenci\u00f3n \u00a0de \u201cverdaderas \u00a0pruebas\u201d, \u00a0por su confianza en que cualquier opini\u00f3n emitida por un \u00a0experto pueda ser tenida como prueba irrefutable de la \u00a0responsabilidad penal, sin sentar mientes en los aspectos epist\u00e9micos \u00a0atr\u00e1s analizados y, en general, en la reglamentaci\u00f3n de \u00a0la prueba pericial. As\u00ed, por ejemplo, en ocasiones se observa \u00a0que el ente acusador, en lugar de asegurar en debida forma la prueba \u00a0testimonial y realizar con prontitud y rigor cient\u00edfico los \u00a0actos de investigaci\u00f3n orientados a recoger y analizar los \u00a0vestigios del abuso sexual (CSJSP, 31 Agos. 2016, Rad. 43916, entre \u00a0otras), conf\u00eda en que los dict\u00e1menes sobre \u00a0la \u00a0\u201cvalidez\u201d o \u201ccredibilidad\u201d \u00a0de las declaraciones pueden ser suficientes para soportar su \u00a0hip\u00f3tesis factual, cuando ni siquiera se ha logrado obtener \u00a0una versi\u00f3n id\u00f3nea para realizar ese tipo de pruebas y \u00a0sin considerar las limitaciones que tienen las mismas, incluso cuando \u00a0son aplicadas con todo rigor (CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad. 47423). Estas \u00a0mismas reflexiones son procedentes frente a la actividad de la \u00a0defensa, cuando propone hip\u00f3tesis factuales alternativas. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0prueba pericial debe ser objeto de descubrimiento oportuno, en los \u00a0t\u00e9rminos previstos en los art\u00edculos 344 y siguientes, \u00a0355 y siguientes, y 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004. Para \u00a0tales efectos, las partes deben poner en conocimiento de su \u00a0antagonista el informe de que trata el art\u00edculo 413, bajo el \u00a0entendido de que, en todo caso, la base de opini\u00f3n pericial, \u00a0que abarca los aspectos analizados en precedencia, debe ser divulgada \u00a0como m\u00ednimo cinco d\u00edas antes de la celebraci\u00f3n \u00a0de la audiencia p\u00fablica, tal y como lo dispone el art\u00edculo \u00a0415 \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0sucede con todas las pruebas que las partes pretenden hacer valer \u00a0como soporte de sus teor\u00edas, en la audiencia preparatoria es \u00a0imperioso sustentar la pertinencia del dictamen. Resulta elemental \u00a0que, para ello, debe precisarse el sentido de la opini\u00f3n, para \u00a0poder establecer su relaci\u00f3n, directa o indirecta, con los \u00a0hechos jur\u00eddicamente relevantes que integran el tema de \u00a0prueba. As\u00ed, por ejemplo, debe explicarse que con el \u00a0testimonio del m\u00e9dico legista que \u00a0examin\u00f3 el cad\u00e1ver \u00a0se pretende establecer que la v\u00edctima falleci\u00f3 a causa \u00a0de los disparos; que el perito psic\u00f3logo, a \u00a0partir del estudio de la historia cl\u00ednica de la v\u00edctima, \u00a0explicar\u00e1 por qu\u00e9 los s\u00edntomas que esta presenta \u00a0son compatibles con el denominado \u201cs\u00edndrome \u00a0del ni\u00f1o abusado\u201d; \u00a0que el perito en f\u00edsica, sobre \u00a0la base de lo que declaren los testigos en el juicio oral acerca de \u00a0las circunstancias que rodearon el accidente automovil\u00edstico, \u00a0establecer\u00e1 la velocidad que el procesado le imprim\u00eda a \u00a0su veh\u00edculo para cuando ocurri\u00f3 el impacto, etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior pone en evidencia que las aclaraciones sobre el sustento de \u00a0la base f\u00e1ctica del dictamen le permitir\u00e1n a las partes \u00a0y al Juez decidir aspectos relevantes del desarrollo del juicio, \u00a0como, por ejemplo, el orden en que ser\u00e1 practicada la prueba \u00a0testimonial. A la luz del \u00faltimo ejemplo, resulta obvio que \u00a0primero deben declarar los testigos que tuvieron conocimiento \u00a0\u201cpersonal \u00a0y directo\u201d \u00a0de los pormenores del accidente, para que el experto cuente con los \u00a0insumos suficientes para emitir su opini\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior tambi\u00e9n resulta fundamental para establecer si la \u00a0prueba pericial es necesaria, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo \u00a0405 de la Ley 906 de 2004, esto es, si se requiere de \u201cconocimientos \u00a0cient\u00edficos, t\u00e9cnicos, art\u00edsticos o \u00a0especializados\u201d \u00a0para comprender o demostrar un aspecto puntual del tema de prueba. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consonancia con lo anterior, debe tenerse en cuenta que la \u00a0admisibilidad de la prueba pericial est\u00e1 supeditada a la \u00a0confiabilidad de la base t\u00e9cnico cient\u00edfica. En tal \u00a0sentido, deben considerarse los par\u00e1metros consagrados en el \u00a0art\u00edculo 422 \u00eddem cuando se trata de publicaciones \u00a0cient\u00edficas o prueba novel\u201d. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s \u00a0del an\u00e1lisis de pertinencia, es necesario considerar lo \u00a0dispuesto en el art\u00edculo 376 del mismo ordenamiento, en el \u00a0sentido de que \u201ctoda \u00a0prueba pertinente es \u00a0admisible\u201d, \u00a0salvo \u00a0que exista \u201cprobabilidad \u00a0de que genere confusi\u00f3n en lugar de mayor claridad al asunto\u201d, \u00a0\u201cexhiba \u00a0escaso valor probatorio\u201d \u00a0o \u201csea \u00a0injustamente dilatoria del procedimiento\u201d. \u00a0Esta norma adquiere especial relevancia en materia de prueba \u00a0pericial, porque aunque es cierto que los expertos pueden aportar \u00a0informaci\u00f3n relevante para la adecuada soluci\u00f3n del \u00a0caso, tambi\u00e9n lo es que el uso inadecuado de este recurso \u00a0puede introducir aspectos tan confusos como innecesarios, que, \u00a0finalmente, incidan negativamente en la recta y eficaz administraci\u00f3n \u00a0de justicia, m\u00e1xime si se parte de las ideas equivocadas de \u00a0que todo dictamen pericial es admisible y que la opini\u00f3n del \u00a0perito debe tomarse como una verdad apod\u00edctica solo en \u00a0atenci\u00f3n a su autoridad (CSJSP, 09 Sep. 2015, Rad. 34514). \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0mismo sentido, el legislador dispuso la obligaci\u00f3n de \u00a0demostrar la idoneidad del experto. Al efecto, el art\u00edculo 408 \u00a0establece \u201cqui\u00e9nes \u00a0pueden ser peritos\u201d \u00a0y dispone que \u201ca \u00a0los efectos de la cualificaci\u00f3n podr\u00e1n utilizarse todos \u00a0los medios de prueba admisibles, incluido el propio testimonio del \u00a0declarante que se presenta como perito\u201d; \u00a0el art\u00edculo 413, que trata de la \u201cpresentaci\u00f3n \u00a0de los informes\u201d, \u00a0establece que a los mismos deber\u00e1 agregarse la \u201ccertificaci\u00f3n \u00a0que acredite la idoneidad del perito\u201d, \u00a0y los tres primeros numerales del art\u00edculo 417, que regulan el \u00a0interrogatorio del experto, establecen la acreditaci\u00f3n de su \u00a0\u201cconocimiento \u00a0te\u00f3rico sobre la ciencia, t\u00e9cnica o arte\u201d, (\u2026) \u00a0sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de \u00a0instrumentos o medios en los cuales es experto\u201d \u00a0y \u201csobre \u00a0los antecedentes que acrediten su conocimiento pr\u00e1ctico en la \u00a0ciencia, t\u00e9cnica, arte, oficio o afici\u00f3n aplicables\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Escenarios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0procesales para solicitar la prueba pericial y demostrar los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0respectivos requisitos de admisibilidad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0claro que la pertinencia del dictamen pericial debe explicarse en la \u00a0audiencia preparatoria, salvo que se trate de prueba sobreviniente, \u00a0evento en el cual este an\u00e1lisis puede trasladarse al juicio \u00a0oral. Lo mismo sucede con el estudio de la utilidad de la prueba y \u00a0los dem\u00e1s aspectos regulados en el art\u00edculo 376 de la \u00a0Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, debe tenerse en cuenta que en este sistema de \u00a0enjuiciamiento criminal el an\u00e1lisis de estos aspectos se \u00a0difiere a lo largo de la fase de juzgamiento, porque, a manera de \u00a0ejemplo, es posible que un testimonio haya sido decretado como prueba \u00a0en la audiencia preparatoria, pero en la audiencia de juicio oral, al \u00a0 momento de su pr\u00e1ctica, se establezca que el testigo no tiene \u00a0conocimiento \u201cpersonal \u00a0y directo\u201d \u00a0(Art. 402) de los hechos sobre los que versa el interrogatorio, lo \u00a0que faculta a la otra parte para plantear las respectivas oposiciones \u00a0y, as\u00ed, evitar que la esa versi\u00f3n se incorpore como \u00a0prueba. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior es as\u00ed, porque en la audiencia preparatoria no se \u00a0practican pruebas, de tal suerte que las partes presentan sus \u00a0argumentos \u00a0sobre la admisibilidad de las mismas, pero es en el juicio oral donde \u00a0se demuestra \u00a0si los testigos presenciaron los hechos objeto de declaraci\u00f3n, \u00a0si las evidencias f\u00edsicas o documentos en realidad son lo que \u00a0las partes alegan, etc\u00e9tera. (CSJSP, 09 Sep. 2015, Rad. \u00a034514). \u00a0<\/p>\n
Algo \u00a0semejante sucede con la prueba pericial. Pi\u00e9nsese, por \u00a0ejemplo, en un perito que no cuente con t\u00edtulos acad\u00e9micos \u00a0(Art. 408, numeral 2\u00ba), evento en el cual: (i) la parte debe \u00a0explicar en qu\u00e9 consiste la opini\u00f3n, pues de ello \u00a0depende el an\u00e1lisis de pertinencia y la determinaci\u00f3n \u00a0de los aspectos previstos en el art\u00edculo 376; y (ii) si para \u00a0probar la cualificaci\u00f3n opta por utilizar \u201cel \u00a0propio testimonio del declarante que se presenta como perito\u201d \u00a0(Art. 408), es claro que ese aspecto (si re\u00fane o no las \u00a0condiciones para ser tenido como experto) solo podr\u00e1 \u00a0resolverse en el juicio, as\u00ed la prueba haya sido decretada en \u00a0la audiencia preparatoria a partir de los argumentos \u00a0presentados por la parte. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior no impide que la prueba sea inadmitida desde la audiencia \u00a0preparatoria, por ejemplo, cuando es evidente \u00a0que (i) el dictamen es impertinente, (ii) la base \u201ct\u00e9cnico \u00a0cient\u00edfica\u201d \u00a0de la opini\u00f3n no se ajusta a lo previsto en el art\u00edculo \u00a0422, (iii) el dictamen puede \u201cgenerar \u00a0confusi\u00f3n en lugar de mayor claridad al asunto\u201d \u00a0o ser \u201cinjustamente \u00a0dilatorio del procedimiento\u201d, \u00a0(iv) el testigo no re\u00fane los requisitos para ser catalogado \u00a0como experto, etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0s\u00edntesis, la admisibilidad de la prueba pericial est\u00e1 \u00a0supeditada a reglas como las siguientes: (i) la parte debe argumentar \u00a0la pertinencia, lo que supone una explicaci\u00f3n sucinta del \u00a0sentido de la opini\u00f3n que emitir\u00e1 el experto; (ii) \u00a0adem\u00e1s de establecer la necesidad de la prueba pericial, en \u00a0los t\u00e9rminos del art\u00edculo 405, deben considerarse los \u00a0par\u00e1metros establecidos en el art\u00edculo 376, orientados \u00a0a evaluar si con el dictamen podr\u00e1 obtenerse mayor claridad o \u00a0si, por el contrario, el mismo puede generar confusi\u00f3n, sin \u00a0perjuicio de establecer si su relevancia para la soluci\u00f3n del \u00a0caso se aviene al tiempo judicial que habr\u00e1 de destinarse para \u00a0su pr\u00e1ctica; (iii) la prueba pericial ser\u00e1 admisible si \u00a0se establece la confiabilidad de la base t\u00e9cnico-cient\u00edfica, \u00a0lo que no tiene mayor dificultad cuando se trata de teor\u00edas o \u00a0t\u00e9cnicas consolidadas, pero requiere del cumplimiento de los \u00a0puntuales requisitos previstos en el art\u00edculo 422 cuando se \u00a0trata de \u201cpublicaciones \u00a0cient\u00edficas y prueba novel\u201d; \u00a0(iv) el dictamen no puede ser utilizado como medio subrepticio para \u00a0incorporar pruebas con violaci\u00f3n del debido proceso; (v) debe \u00a0demostrarse la idoneidad del perito, para lo que resulta imperioso \u00a0anexar al informe los respectivos certificados, sin perjuicio de la \u00a0posibilidad de demostrar este aspecto con el testimonio del experto, \u00a0principalmente cuando se trata de personas que no cuenten con t\u00edtulo \u00a0legalmente reconocido (Art. 408); (vi) a partir de estos par\u00e1metros, \u00a0el Juez debe resolver sobre la admisibilidad de la prueba pericial; y \u00a0(vii) las partes tienen la carga de interrogar y contrainterrogar al \u00a0perito en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 417 y \u00a0siguientes de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0lo que concierne a la pr\u00e1ctica del interrogatorio, debe \u00a0considerarse que \u201cal \u00a0perito le ser\u00e1n aplicables, en lo que corresponda, las reglas \u00a0del testimonio\u201d \u00a0(Art. 408), por lo que las partes podr\u00e1n controlar el \u00a0interrogatorio a trav\u00e9s de las oposiciones, tendr\u00e1n la \u00a0oportunidad de impugnar la credibilidad del perito, bien durante el \u00a0contrainterrogatorio o presentando, de ser el caso, prueba de \u00a0refutaci\u00f3n. M\u00e1s adelante se retomar\u00e1 esta \u00a0tem\u00e1tica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. La prueba \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pericial y la protecci\u00f3n de derechos fundamentales al \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0interior del proceso penal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s \u00a0de los l\u00edmites atr\u00e1s se\u00f1alados, la prueba \u00a0pericial est\u00e1 supeditada, como todas las dem\u00e1s, \u00a0a que \u00a0con su pr\u00e1ctica no se afecten derechos fundamentales por fuera \u00a0del marco constitucional y legal previsto para tales efectos, lo que \u00a0bien puede ocurrir en la estructuraci\u00f3n de la base f\u00e1ctica \u00a0del dictamen (por ejemplo, en la toma de muestras al imputado o a la \u00a0v\u00edctima sin el cumplimiento de los requisitos previstos en la \u00a0Constituci\u00f3n y la ley) o en los estudios practicados por el \u00a0experto (verbigracia, la realizaci\u00f3n de an\u00e1lisis de ADN \u00a0que puedan acarrear discriminaci\u00f3n \u00a0racial). \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0\u00e1mbito de los dict\u00e1menes psicol\u00f3gicos, debe \u00a0tenerse en cuenta lo que se expresar\u00e1 en el numeral 6.3.3 en \u00a0torno a la prohibici\u00f3n de someter a las v\u00edctimas a \u00a0doble victimizaci\u00f3n o victimizaci\u00f3n secundaria. Ello \u00a0puede suceder por el hecho de exponer a los menores a reiterados \u00a0interrogatorios sobre los hechos objeto de investigaci\u00f3n, o \u00a0porque el an\u00e1lisis psicol\u00f3gico, claramente orientado a \u00a0la obtenci\u00f3n de pruebas de cargo o descargo, genere ese tipo \u00a0de afectaciones. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este caso, M.J.G.G. fue sometida a m\u00faltiples interrogatorios y \u00a0fue objeto de varios \u201cestudios\u201d, \u00a0la mayor\u00eda orientados a obtener las pruebas que la Fiscal\u00eda \u00a0y la defensa consideraron \u00fatiles para soportar sus teor\u00edas. \u00a0La menor se mostr\u00f3 saturada ante las excesivas intervenciones, \u00a0a lo que tambi\u00e9n hizo alusi\u00f3n su t\u00eda Martha \u00a0Grajales cuando declar\u00f3 en el juicio oral. \u00a0<\/p>\n
Ante \u00a0esa realidad, la Sala recuerda enf\u00e1ticamente el rol que la Ley \u00a01098 de 2006 le asigna a la Defensor\u00eda de Familia en la \u00a0protecci\u00f3n de los menores v\u00edctimas de delitos, \u00a0especialmente de aquellos de mayor gravedad, y la funci\u00f3n que \u00a0el legislador le asign\u00f3 a los jueces en la salvaguarda de los \u00a0derechos al interior del proceso penal. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0cuando, como en este caso, las partes consideren necesario realizar \u00a0nuevos dict\u00e1menes psicol\u00f3gicos, y estimen que las \u00a0anteriores entrevistas rendidas por el menor son insuficientes para \u00a0ese prop\u00f3sito20, \u00a0esto es, que se requiere una nueva intervenci\u00f3n a quien \u00a0comparece en calidad de v\u00edctima, no resulta suficiente la \u00a0autorizaci\u00f3n de los padres o representes legales; es necesario \u00a0que el asunto sea resuelto por el Juez, con la intervenci\u00f3n \u00a0del Defensor de Familia. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior es as\u00ed, entre otras cosas porque: (i) la pr\u00e1ctica \u00a0de m\u00faltiples interrogatorios o ex\u00e1menes orientados a la \u00a0obtenci\u00f3n de pruebas pueden afectar la integridad ps\u00edquica \u00a0del menor que tiene la calidad de v\u00edctima de abuso sexual u \u00a0otros delitos graves, tal y como se explica en el apartado 6.3.3; \u00a0(ii) el Estado tiene la obligaci\u00f3n de proteger a los ni\u00f1os, \u00a0especialmente cuando se encuentran en esa particular situaci\u00f3n \u00a0de vulnerabilidad \u2013\u00eddem-; (iii) la protecci\u00f3n de \u00a0los derechos fundamentales al interior del proceso penal le est\u00e1 \u00a0confiada al Juez, sin perjuicio de las obligaciones y los l\u00edmites \u00a0que deben ser observados por las partes; y (iv) al efecto, debe \u00a0tenerse en cuenta que el art\u00edculo 250 de la Constituci\u00f3n, \u00a0y los art\u00edculos 153 y siguientes de la Ley 906 de 2004, \u00a0disponen que se tramitar\u00e1 en audiencia preliminar, a cargo del \u00a0juez de control de garant\u00edas, entre otras cosas, \u201cla \u00a0adopci\u00f3n de medidas necesarias para la protecci\u00f3n de \u00a0v\u00edctimas y testigos\u201d, \u00a0lo que ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia, entre \u00a0otras, en la sentencia C-822 de 2005, de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El manejo de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0los testimonios de los ni\u00f1os que comparecen a la actuaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0penal en calidad de v\u00edctimas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su importancia para la soluci\u00f3n del presente caso, la Sala \u00a0considera pertinente abordar los siguientes temas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0derecho a la confrontaci\u00f3n como garant\u00eda judicial \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0m\u00ednima en el \u00e1mbito de la prueba testimonial \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0decisi\u00f3n CSJSP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866 esta Corporaci\u00f3n, \u00a0basada en sus propios precedentes y en la jurisprudencia de la Corte \u00a0Constitucional, hizo las siguientes precisiones sobre la \u00a0consagraci\u00f3n, el sentido y el alcance del derecho a la \u00a0confrontaci\u00f3n como garant\u00eda judicial m\u00ednima en \u00a0el \u00e1mbito de la prueba testimonial: \u00a0<\/p>\n
A \u00a0manera de resumen, la Sala estima conveniente resaltar los siguientes \u00a0aspectos: (i) el derecho a interrogar o hacer interrogar a los \u00a0testigos de cargo, la posibilidad de controlar el interrogatorio, el \u00a0derecho a estar frente a frente con los testigos de cargo y la \u00a0posibilidad de lograr la comparecencia de los testigos, aun por \u00a0medios coercitivos, constituyen las principales expresiones del \u00a0derecho a la confrontaci\u00f3n; (ii) este derecho est\u00e1 \u00a0consagrado en la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos, \u00a0art\u00edculo 8, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles, \u00a0art\u00edculo 14, como una garant\u00eda judicial m\u00ednima \u00a0del acusado, que fue desarrollada a lo largo de toda la Ley 906 de \u00a02004; (iii) las normas internas, incluyendo el art\u00edculo 29 de \u00a0la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, deben interpretarse a la luz \u00a0de lo dispuesto en los tratados internacionales en menci\u00f3n; \u00a0(iv) la posibilidad de ejercer el derecho a la confrontaci\u00f3n \u00a0no es s\u00f3lo una garant\u00eda del procesado; tambi\u00e9n \u00a0es un mecanismo de depuraci\u00f3n de la prueba, que incluso puede \u00a0favorecer los derechos de las v\u00edctimas a la verdad, justicia, \u00a0reparaci\u00f3n y no repetici\u00f3n, en la medida en que permite \u00a0contar con mejor evidencia para decidir sobre la responsabilidad \u00a0penal y, adem\u00e1s, evita la aplicaci\u00f3n de la tarifa legal \u00a0negativa prevista en el art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004, y \u00a0(v) el Estado tiene la obligaci\u00f3n de garantizar, en la mayor \u00a0proporci\u00f3n posible, el derecho a la confrontaci\u00f3n, o, \u00a0visto de otra manera, s\u00f3lo puede limitarlo en cuanto resulte \u00a0estrictamente necesario para desarrollar otros aspectos \u00a0constitucionalmente relevantes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0relaci\u00f3n que existe entre el derecho a la confrontaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y la prueba de referencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0decisi\u00f3n CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 la Sala retom\u00f3 \u00a0el an\u00e1lisis del concepto de prueba de referencia y dej\u00f3 \u00a0sentado que, en esencia, esta figura constituye una forma de \u00a0regulaci\u00f3n del derecho a la confrontaci\u00f3n. Dijo: \u00a0<\/p>\n
Criterios \u00a0para establecer cu\u00e1ndo una declaraci\u00f3n anterior al \u00a0juicio constituye prueba de referencia \u00a0<\/p>\n
El \u00a0debate que aqu\u00ed se plantea por los recurrentes pone en \u00a0evidencia la dificultad que suele presentarse en la pr\u00e1ctica \u00a0para diferenciar cu\u00e1ndo una declaraci\u00f3n anterior al \u00a0juicio oral constituye o no prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0la soluci\u00f3n de este asunto es necesario hacer algunas \u00a0precisiones sobre lo que debe entenderse por prueba de referencia, a \u00a0partir de los conceptos desarrollados por esta Corporaci\u00f3n \u00a0desde hace ya varios a\u00f1os. Para tales fines, se abordar\u00e1n, \u00a0en su orden, los siguientes temas: (i) el derecho a la confrontaci\u00f3n \u00a0como aspecto central en el an\u00e1lisis de la prueba de \u00a0referencia; (ii) el concepto de prueba de referencia, seg\u00fan el \u00a0desarrollo legal y jurisprudencial; (iii) las declaraciones \u00a0anteriores al juicio oral como tema de prueba o medio de prueba; y \u00a0(iv) las reglas de admisibilidad de un documento cuando contiene \u00a0declaraciones. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0derecho a la confrontaci\u00f3n como aspecto central en el an\u00e1lisis \u00a0de la prueba de referencia \u00a0<\/p>\n
La \u00a0posibilidad de utilizar declaraciones anteriores al juicio oral como \u00a0medio de prueba generalmente implica la afectaci\u00f3n del derecho \u00a0a la confrontaci\u00f3n del testigo, b\u00e1sicamente porque la \u00a0parte contra la que se aduce no tendr\u00e1 la oportunidad de tener \u00a0frente a frente al declarante; no podr\u00e1 formularle preguntas \u00a0orientadas a impugnar su credibilidad, con las prerrogativas que \u00a0ofrece el ordenamiento jur\u00eddico para tales efectos; ni tendr\u00e1 \u00a0control sobre las preguntas formuladas para obtener el relato, cuando \u00a0la versi\u00f3n es producto de un interrogatorio. Lo anterior sin \u00a0perjuicio de la limitaci\u00f3n a la inmediaci\u00f3n que debe \u00a0tener el juez con los medios de conocimiento que servir\u00e1n de \u00a0base a la sentencia. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0quiera que la posibilidad de ejercer la confrontaci\u00f3n es uno \u00a0de los aspectos m\u00e1s importantes al momento de evaluar si el \u00a0uso de una declaraci\u00f3n anterior al juicio constituye o no \u00a0prueba de referencia, a continuaci\u00f3n se har\u00e1 un breve \u00a0recorrido por las normas del ordenamiento jur\u00eddico colombiano \u00a0que consagran este derecho. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0diferencia de lo que sucede en la Ley 600 de 2000 y los sistemas \u00a0procesales que la antecedieron21, \u00a0el derecho a la confrontaci\u00f3n tiene un \u00a0amplio desarrollo en \u00a0la Ley 906 de 2004. No s\u00f3lo aparece expresamente consagrado en \u00a0su art\u00edculo 16, sino que, adem\u00e1s, sus elementos \u00a0estructurales fueron regulados a lo largo de la normatividad. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0el art\u00edculo 8\u00ba, literal k, consagra el derecho de \u00a0interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, y las normas \u00a0sobre impugnaci\u00f3n de testigos le brindan prerrogativas a la \u00a0parte para que pueda ejercer a cabalidad este derecho. Ello se ve \u00a0reflejado en la \u00a0posibilidad de formular preguntas sugestivas durante \u00a0el contra interrogatorio, de utilizar declaraciones anteriores con el \u00a0fin de impugnar la credibilidad y de \u00a0valerse de prueba de refutaci\u00f3n \u00a0para los mismos fines (CSJ SC, \u00a020 Agos. 2014, Rad. 43749). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el literal k del art\u00edculo 8\u00ba tambi\u00e9n se consagra \u00a0el derecho a lograr la comparecencia de testigos que puedan \u201carrojar \u00a0luz sobre los hechos\u201d, y dispone que ello podr\u00e1 hacerse \u00a0por medios coercitivos. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, el art\u00edculo 15 de la misma codificaci\u00f3n \u00a0dispone que las partes tienen derecho a participar en la pr\u00e1ctica \u00a0de la prueba. En materia de prueba testimonial, esta norma encuentra \u00a0desarrollo en las reglas sobre interrogatorio cruzado de testigos, \u00a0que abarcan la posibilidad de participar en la formulaci\u00f3n de \u00a0preguntas durante el interrogatorio directo o el contra \u00a0interrogatorio, seg\u00fan el caso; de formular oposiciones a las \u00a0preguntas, etc. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0el art\u00edculo 402 establece que el testigo \u201c\u00fanicamente \u00a0podr\u00e1 declarar sobre aspectos que de forma directa y personal \u00a0hubiese tenido la ocasi\u00f3n de observar y percibir\u201d, y \u00a0deber\u00e1 hacerlo, por regla general, en el juicio oral. Con esto \u00a0se garantiza que la parte contra la que se aduce el testimonio tenga \u00a0la oportunidad de interrogar o hacer interrogar al testigo y, en \u00a0general, de impugnar su credibilidad, as\u00ed como de controlar el \u00a0interrogatorio a trav\u00e9s de las oposiciones a las preguntas o \u00a0conductas que pudieran incidir ilegalmente en la obtenci\u00f3n de \u00a0la versi\u00f3n. Con ello tambi\u00e9n se facilita la posibilidad \u00a0de que el acusado est\u00e9 frente a frente con los testigos de \u00a0cargo, salvo en los casos en los que el legislador ha limitado esa \u00a0posibilidad22. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, cuando una parte solicita la inadmisi\u00f3n de una \u00a0declaraci\u00f3n anterior al juicio oral, por constituir prueba de \u00a0referencia, debe verificarse si dicho uso afecta los elementos \u00a0estructurales del derecho a la confrontaci\u00f3n. Esta, sin duda, \u00a0constituye una herramienta id\u00f3nea para tomar una decisi\u00f3n \u00a0adecuada. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0concepto de prueba de referencia, seg\u00fan el desarrollo legal y \u00a0jurisprudencial \u00a0<\/p>\n
De \u00a0la redacci\u00f3n del \u00a0art\u00edculo 437 de la Ley 906 de 2004 se \u00a0colige que son elementos estructurales de la prueba de referencia: \u00a0(i) debe tratarse de una declaraci\u00f3n; (ii) realizada por fuera \u00a0del juicio oral; (iii) que es utilizada para \u00a0probar \u00a0o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos \u00a0referidos en \u00a0el art\u00edculo 375 \u00eddem, de donde se sigue, \u00a0sin duda, que s\u00f3lo puede hablarse de prueba de referencia \u00a0cuando la declaraci\u00f3n es utilizada como medio de prueba; (iv) \u00a0cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello \u00a0posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0tiempo atr\u00e1s la Sala se ha ocupado de delimitar los elementos \u00a0estructurales de la prueba de referencia. En tal sentido, ha \u00a0resaltado que podr\u00e1 hablarse de prueba de referencia cuando \u00a0concurran los siguientes \u00a0elementos: \u201c(i) una declaraci\u00f3n \u00a0realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre \u00a0aspectos que en forma directa y personal haya tenido la ocasi\u00f3n \u00a0de observar y percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba \u00a0que \u00a0se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que \u00a0informa la declaraci\u00f3n\u2026\u201d \u00a0(CSJ SC, \u00a06 Mar 2008, Rad. 27477). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el aparte subrayado, la Sala hace alusi\u00f3n a un aspecto que no \u00a0aparece expresamente consagrado en el art\u00edculo 437, pero que \u00a0se infiere de su redacci\u00f3n: se considerar\u00e1 prueba de \u00a0referencia la declaraci\u00f3n anterior al juicio oral, si es \u00a0ofrecida para probar la verdad de su contenido o, lo que \u00a0es lo \u00a0mismo, como medio de prueba de alg\u00fan aspecto relevante del \u00a0debate. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0este planteamiento surge el interrogante de si es posible llevar al \u00a0juicio oral declaraciones anteriores con fines distintos a mostrar la \u00a0verdad de su contenido o, visto en otros t\u00e9rminos, si la \u00a0declaraci\u00f3n anterior al juicio oral puede ser usada con un fin \u00a0diferente al de ser medio de prueba. La respuesta es afirmativa, \u00a0porque es perfectamente viable que una parte incluya la existencia y \u00a0contenido de una declaraci\u00f3n como parte del tema de prueba. \u00a0Este aspecto ser\u00e1 desarrollado en el siguiente apartado. \u00a0<\/p>\n
Declaraciones \u00a0anteriores al juicio oral como tema de prueba y como medio de prueba \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0se entiende que \u00a0el tema de prueba est\u00e1 integrado por los \u00a0hechos que deben probarse, seg\u00fan el contenido de la acusaci\u00f3n \u00a0y las eventuales alternativas f\u00e1cticas que proponga la \u00a0defensa, \u00a0y medio de prueba es el que \u00a0se utiliza para hacer dicha \u00a0demostraci\u00f3n, la Sala abordar\u00e1 esta tem\u00e1tica con \u00a0el fin de precisar cu\u00e1ndo una declaraci\u00f3n puede tenerse \u00a0como objeto espec\u00edfico de prueba23 \u00a0y en qu\u00e9 eventos constituye medio de prueba, lo que resulta \u00a0determinante \u00a0para decidir si se trata o no de prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0declaraciones realizadas por una persona por fuera del juicio oral \u00a0pueden hacer parte del tema de prueba. \u00a0Ello es palmario en los \u00a0delitos que s\u00f3lo pueden cometerse a trav\u00e9s de \u00a0declaraciones: falso testimonio, falsa denuncia, falsa auto \u00a0incriminaci\u00f3n, injuria, calumnia, etc\u00e9tera. En estos \u00a0eventos, uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es \u00a0establecer que la declaraci\u00f3n existi\u00f3 y que su \u00a0contenido es el que alega la parte en su teor\u00eda del caso. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Ley 906 de 2004 no establece l\u00edmites para la demostraci\u00f3n \u00a0de la existencia y contenido de las declaraciones que hacen parte del \u00a0tema de prueba, lo que es coherente con el principio de libertad \u00a0probatoria que inspira todo el ordenamiento procesal penal (Art. 373 \u00a0\u00eddem). As\u00ed, es posible que la existencia y contenido de \u00a0una declaraci\u00f3n injuriante pueda demostrarse a trav\u00e9s \u00a0de un documento y\/o de un testigo que la haya escuchado. Tambi\u00e9n \u00a0es posible que se requiera de un perito para establecer, por ejemplo, \u00a0que un manuscrito es autor\u00eda del acusado, que la voz que se \u00a0escucha en una grabaci\u00f3n magnetof\u00f3nica corresponde a \u00a0una determinada persona, etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0estos casos, es necesario distinguir el tema de prueba y los medios \u00a0de prueba. De lo primero har\u00e1 parte la declaraci\u00f3n \u00a0falsa, injuriante, entre otras, y el medio de prueba ser\u00e1 el \u00a0documento, el testimonio o el dictamen pericial que sirven para \u00a0demostrarle al juez la existencia y contenido de la declaraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0diferencia entre tema de prueba y \u00a0medio de prueba es determinante en \u00a0materia de prueba de referencia, porque cuando la declaraci\u00f3n \u00a0anterior es parte del tema de prueba, es admisible el documento que \u00a0la contenga y\/o la declaraci\u00f3n de la persona que la percibi\u00f3 \u00a0directa y personalmente. Lo fundamental es que en estos casos no se \u00a0afecta el derecho a la confrontaci\u00f3n porque, a manera de \u00a0ejemplo, la contraparte podr\u00e1 utilizar todos los medios de \u00a0impugnaci\u00f3n frente al testigo que tuvo conocimiento \u00abpersonal \u00a0y directo\u00bb de aquello que constituye objeto de prueba: el falso \u00a0testimonio, la declaraci\u00f3n injuriante, etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior sin perjuicio de que en casos donde la declaraci\u00f3n \u00a0anterior haga parte del tema de prueba, los medios utilizados para la \u00a0demostraci\u00f3n de su existencia y contenido puedan constituir \u00a0prueba de referencia. As\u00ed, por ejemplo, si en un caso de \u00a0injuria la Fiscal\u00eda presenta a un testigo que no escuch\u00f3 \u00a0directa y personalmente las frases injuriantes, pero tuvo \u00a0conocimiento de las mismas por lo que otra persona le cont\u00f3, \u00a0se presenta un problema de prueba de referencia, porque se trata de \u00a0una declaraci\u00f3n anterior al juicio oral, que se est\u00e1 \u00a0ofreciendo como medio de prueba de un elemento estructural de la \u00a0conducta punible, y porque la defensa tendr\u00eda derecho a \u00a0ejercer la confrontaci\u00f3n frente al testigo que dice haber \u00a0presenciado los hechos, posibilidad que le ser\u00eda truncada si \u00a0su versi\u00f3n es llevada a juicio a trav\u00e9s del testigo que \u00a0escuch\u00f3 el relato pero que no presenci\u00f3 el hecho \u00a0jur\u00eddicamente relevante. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la pr\u00e1ctica suele suceder que cuando una parte le pregunta a \u00a0un testigo sobre lo que le escuch\u00f3 decir a una persona por \u00a0fuera del juicio oral, se levanta la objeci\u00f3n por prueba de \u00a0referencia. Seg\u00fan vimos, la decisi\u00f3n depender\u00e1 \u00a0en buena medida \u00a0de si la declaraci\u00f3n anterior constituye \u00a0objeto espec\u00edfico \u00a0de prueba o medio de prueba, pues si el \u00a0testigo en juicio escuch\u00f3 la injuria y lo que se est\u00e1 \u00a0probando en el juicio es el supuesto atentado contra la integridad \u00a0moral, podr\u00e1 exponer todo aquello que escuch\u00f3 de manera \u00a0personal y directa, y la defensa tendr\u00e1 todas las \u00a0posibilidades de impugnarlo. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0com\u00fan que muchas manifestaciones anteriores al juicio hagan \u00a0parte del tema de prueba y, por ello, cualquier persona que las haya \u00a0escuchado directamente puede ser citado en calidad de testigo: la \u00a0amenaza durante un hurto calificado por la violencia moral, las \u00a0frases utilizadas por el estafador para hacer incurrir en error a su \u00a0v\u00edctima, los escritos a trav\u00e9s de los cuales se \u00a0presiona a las v\u00edctimas en los casos de extorsi\u00f3n o \u00a0constre\u00f1imiento ilegal, entre otros. La existencia y contenido \u00a0 de este tipo de manifestaciones tambi\u00e9n podr\u00eda \u00a0probarse a trav\u00e9s de prueba documental o pericial. Igual \u00a0sucede cuando la manifestaci\u00f3n anterior de una persona puede \u00a0tenerse como \u00a0hecho indicador de su estado de \u00e1nimo, del m\u00f3vil \u00a0para realizar una determinada conducta o de cualquier otro aspecto \u00a0relevante para la establecer la responsabilidad penal. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0determinaci\u00f3n de lo que es tema de prueba depende de la \u00a0actividad de las partes, pues es a ellas a quienes les corresponde \u00a0elaborar las teor\u00edas que luego debatir\u00e1n ante el juez. \u00a0Por ello es tan importante que para la audiencia preparatoria se \u00a0tenga absoluta claridad sobre lo que se pretende probar en el juicio \u00a0(tema de prueba) y los medios que se pretenden usar para su \u00a0demostraci\u00f3n (medio de prueba), lo que en \u00faltimas \u00a0entra\u00f1a la explicaci\u00f3n de pertinencia a que est\u00e1n \u00a0obligadas las partes como presupuesto del decreto de la prueba. \u00a0<\/p>\n
Reglas \u00a0de admisibilidad de un documento cuando contiene declaraciones \u00a0anteriores al juicio \u00a0<\/p>\n
El \u00a0an\u00e1lisis sobre la admisibilidad de una declaraci\u00f3n \u00a0anterior al juicio no puede reducirse a si se trata de una prueba \u00a0testimonial o documental, porque, seg\u00fan se ha visto, lo de \u00a0fondo es establecer cu\u00e1l es el papel que juega la declaraci\u00f3n \u00a0en la teor\u00eda del caso de las partes, esto es, si constituye \u00a0parte del tema de prueba o si se est\u00e1 utilizando como medio de \u00a0prueba, y si la admisi\u00f3n de la declaraci\u00f3n anterior \u00a0afecta el ejercicio del derecho a la confrontaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0utilizaci\u00f3n de documentos que contienen declaraciones ya hab\u00eda \u00a0sido analizado por esta Corporaci\u00f3n en el contexto de la \u00a0prueba pericial. En un caso donde la Fiscal\u00eda solicit\u00f3 \u00a0introducir como prueba los informes preparados por el m\u00e9dico \u00a0legista, bajo el argumento de que se trata de documentos, la Sala \u00a0 aclar\u00f3, basada en su propio precedente, que el informe \u00a0pericial contiene la declaraci\u00f3n anterior del perito y que, en \u00a0consecuencia, la versi\u00f3n de \u00e9ste debe someterse a las \u00a0reglas generales de la prueba pericial, a la que se le aplican en lo \u00a0pertinente las normas sobre \u00a0el testimonio, seg\u00fan lo \u00a0establecido en el art\u00edculo 405 de la Ley 906 de 2004 (CSJ SC, \u00a017 Sep. 2008, Rad. \u00a030214). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0por ejemplo, si en un caso de muerte en accidente automovil\u00edstico \u00a0la Fiscal\u00eda pretende aducir como prueba el informe del agente \u00a0de tr\u00e1nsito, que contiene las entrevistas de dos testigos, no \u00a0puede reducir su argumento para la admisibilidad a decir que se trata \u00a0de prueba documental, porque, en \u00faltimas, el documento s\u00f3lo \u00a0constituye un instrumento para llevar al juicio unas declaraciones \u00a0anteriores con clara vocaci\u00f3n de medio de prueba, como quiera \u00a0que pretenden usarse \u00a0para probar los pormenores del accidente. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el ejemplo anterior, las entrevistas constituyen prueba de \u00a0referencia, a pesar de estar incorporadas en un documento, p\u00fablico \u00a0por dem\u00e1s. \u00a0Primero, porque encajan en la definici\u00f3n \u00a0del art\u00edculo 437, en cuanto se trata de (i) declaraciones \u00a0rendidas por fuera del juicio oral; (ii) que se llevan al juicio \u00a0oral, en este caso por la Fiscal\u00eda y a trav\u00e9s del \u00a0informe suscrito por el agente de tr\u00e1nsito; (iii) con la \u00a0finalidad de probar con ellas \u00a0un aspecto trascendente del debate o, \u00a0lo que es lo mismo, como medio de prueba. Y segundo, porque la \u00a0defensa tendr\u00eda derecho a interrogar a los testigos que \u00a0rindieron las entrevistas y dif\u00edcilmente podr\u00eda lograr \u00a0su impugnaci\u00f3n si no est\u00e1n presentes en el juicio oral, \u00a0sometidos a interrogatorio cruzado. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior pone de relieve un aspecto importante en materia de \u00a0documentos. Un documento no es admisible \u00fanicamente por su \u00a0car\u00e1cter (documental) o por la posibilidad que tenga la parte \u00a0de autenticarlo. Debe verificarse, adem\u00e1s, que su contenido no \u00a0est\u00e9 prohibido (como en los casos de declaraciones del abogado \u00a0con su cliente o cuando contienen las conversaciones previas de las \u00a0partes para lograr un acuerdo, la reparaci\u00f3n de las v\u00edctimas \u00a0o la aplicaci\u00f3n del principio de oportunidad). Adem\u00e1s \u00a0del estudio de pertinencia (com\u00fan a cualquier medio de \u00a0conocimiento), y de los debates que puedan suscitarse en torno a la \u00a0manera como el documento fue obtenido, en los casos en que contienen \u00a0declaraciones debe precisarse si las mismas hacen parte del tema de \u00a0prueba o constituyen medio de prueba y, en este \u00faltimo caso, \u00a0si esa declaraci\u00f3n anterior al juicio resulta admisible como \u00a0prueba de referencia, seg\u00fan lo dispuesto en los art\u00edculos \u00a0437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, sin perjuicio, claro est\u00e1, \u00a0de los otros usos que pueden hacerse de este tipo de declaraciones, \u00a0como el refrescamiento de memoria, la impugnaci\u00f3n de testigos, \u00a0etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, \u00a0cuando se decide admitir una declaraci\u00f3n anterior como prueba \u00a0de referencia, el documento puede ser un medio id\u00f3neo para \u00a0llevar al juicio la declaraci\u00f3n que constituye medio de \u00a0prueba. Por ejemplo, si una persona rindi\u00f3 una entrevista y \u00a0luego no puede ser ubicada para que declare en juicio, es posible que \u00a0se admita dicha declaraci\u00f3n como medio de prueba, y el \u00a0documento que la contiene constituye un instrumento id\u00f3neo \u00a0para demostrar su existencia y contenido, sin perjuicio de que el \u00a0polic\u00eda judicial que la recibi\u00f3 tambi\u00e9n pueda \u00a0referirse a este aspecto, porque, seg\u00fan se indic\u00f3, la \u00a0demostraci\u00f3n de la existencia y contenido de las declaraciones \u00a0anteriores al juicio se rige por el principio de libertad probatoria. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0obligaci\u00f3n de proteger los derechos de los ni\u00f1os al \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0interior del proceso penal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la \u00a0luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta \u00a0Corporaci\u00f3n, en la decisi\u00f3n CSJSP, 28 Oct. 2015, Rad. \u00a044056, se hizo hincapi\u00e9 en la necesidad de proteger los \u00a0derechos de los ni\u00f1os que figuran como v\u00edctimas de \u00a0delitos, especialmente cuando se trata de abuso sexual y otras \u00a0conductas graves. En esa oportunidad se dej\u00f3 sentado que las \u00a0reglas generales sobre prueba testimonial deben ser flexibilizadas en \u00a0orden a proteger el inter\u00e9s superior del menor, lo que se \u00a0traduce en la posibilidad de incorporar como prueba sus declaraciones \u00a0anteriores, as\u00ed el ni\u00f1o comparezca al juicio oral. Se \u00a0dijo: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la Ley 906 de 2004, la regla general es que los testigos deben \u00a0comparecer al juicio oral para ser sometidos a interrogatorio cruzado \u00a0(Arts. 391 y siguientes). De esta manera se garantizan los derechos \u00a0de contradicci\u00f3n y confrontaci\u00f3n, as\u00ed como los \u00a0principios de concentraci\u00f3n e inmediaci\u00f3n. Para \u00a0facilitar el desarrollo del interrogatorio, este ordenamiento permite \u00a0utilizar las declaraciones anteriores para refrescar la memoria del \u00a0testigo (Arts. 392, 399 y 417), y en pro de dotar a las partes de \u00a0herramientas efectivas para ejercer la confrontaci\u00f3n, \u00a0faculta \u00a0su uso para impugnar la credibilidad de los declarantes (Arts. 347, \u00a0393 y 403 \u00eddem). Igualmente, permite el uso de las \u00a0declaraciones anteriores, a t\u00edtulo de prueba de referencia, \u00a0bajo las reglas indicadas en los numerales precedentes. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus \u00a0declaraciones anteriores no podr\u00e1n ser aducidas como prueba, \u00a0sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para \u00a0refrescar \u00a0memoria e impugnar la credibilidad. Lo anterior tiene una \u00a0excepci\u00f3n, cuando se trata de declaraciones de ni\u00f1os, y \u00a0factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades \u00a0del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones \u00a0anteriores a t\u00edtulo de prueba de referencia, as\u00ed el \u00a0menor haya sido llevado como testigo al juicio oral. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0tiempo atr\u00e1s la jurisprudencia ha decantado las razones de \u00a0orden constitucional que justifican la admisi\u00f3n de las \u00a0declaraciones anteriores de ni\u00f1os abusados sexualmente, en \u00a0orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia \u00a0al juicio oral. El tema ha sido tratado a profundidad por la Corte \u00a0Constitucional, entre otras, en las sentencias T-078 de 2010 y T-117 \u00a0de 2013, y por esta Corporaci\u00f3n en las sentencias \u00a0CSJ SP, 18 \u00a0Mayo. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 \u00a0Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre \u00a0otras. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0anterior doctrina fue consolidada por la Corte Constitucional en la \u00a0sentencia C-177 de 2014, donde, de nuevo, hizo un completo recorrido \u00a0por los tratados internacionales y las normas internas que consagran \u00a0la obligaci\u00f3n del Estado de Proteger a los ni\u00f1os en el \u00a0contexto del proceso penal, principalmente cuando han sido v\u00edctimas \u00a0de abuso sexual. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0analizar la constitucionalidad de los art\u00edculos 1\u00ba, 2\u00ba \u00a0y 3\u00ba de la Ley 1652 de 2013, la Corte resalt\u00f3 la \u00a0obligaci\u00f3n de considerar el principio pro infans en las \u00a0decisiones que deben tomar los funcionarios judiciales y la \u00a0obligaci\u00f3n de brindar el mayor nivel de protecci\u00f3n \u00a0posible a los menores v\u00edctimas de abuso sexual; dijo: \u00a0<\/p>\n
Resulta \u00a0di\u00e1fano que acorde con diversos tratados internacionales, la \u00a0Constituci\u00f3n y m\u00faltiples normas contenidas en el \u00a0ordenamiento interno, existe un mandato general v\u00e1lidamente \u00a0fundado para que se garantice el \u00a0restablecimiento de los derechos de los ni\u00f1os que hayan sido \u00a0v\u00edctimas de delitos, cualquiera que sea su naturaleza y en \u00a0especial aquellos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n \u00a0sexuales, situaciones que de suyo afectan gravemente sus derechos \u00a0fundamentales ampliamente reconocidos. \u00a0<\/p>\n
Acorde \u00a0con algunos de los matices de los derechos de las v\u00edctimas \u00a0brevemente rese\u00f1ados, donde se recalca la preponderancia no \u00a0s\u00f3lo del acceso efectivo a la administraci\u00f3n de \u00a0justicia, sino de la salvaguarda de la dignidad humana para prevenir \u00a0la revictimizaci\u00f3n, y en consonancia con el inter\u00e9s \u00a0superior de los menores de edad, como quedo visto, \u00a0constitucionalmente y legalmente se ha recalcado la importancia de \u00a0adoptar medidas dentro del proceso penal que no afecten a los ni\u00f1os, \u00a0ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de delitos, en particular \u00a0aquellas afligidas por execrables conductas de car\u00e1cter \u00a0sexual. \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0esos derroteros, ha sido un querer com\u00fan internacional24 \u00a0proteger a los menores de edad v\u00edctimas de delitos sexuales, \u00a0atendiendo b\u00e1sicamente dos aspectos. En primer lugar, la corta \u00a0edad de la v\u00edctima quien est\u00e1 en formaci\u00f3n \u00a0f\u00edsica y psicol\u00f3gica y, en segundo, la ignominiosa \u00a0naturaleza de esos comportamientos sujetos a reproche penal, la cual \u00a0afecta negativamente el desarrollo personal, moral y ps\u00edquico \u00a0del agredido. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal sentido, hizo \u00e9nfasis en los pronunciamientos proferidos \u00a0en el plano internacional donde se resalta que los juicios por \u00a0delitos sexuales pueden resultar tortuosos para las v\u00edctimas, \u00a0lo que es incompatible con la obligaci\u00f3n que tiene el Estado \u00a0de brindar especial protecci\u00f3n a los ni\u00f1os, \u00a0principalmente cuando su edad y la naturaleza del delito hagan \u00a0obligatoria la intervenci\u00f3n en bien de la protecci\u00f3n de \u00a0su dignidad, integridad y dem\u00e1s derechos reconocidos en el \u00a0ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este orden de ideas, consider\u00f3 ajustado a la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica lo establecido en los tres primeros art\u00edculos \u00a0de la Ley 1652 de 201325, \u00a0donde se regula la forma como debe tomarse la entrevista a los \u00a0menores y se dispone que las versiones entregadas por \u00e9stos \u00a0por fuera del juicio oral pueden ser admitidas como prueba de \u00a0referencia, con lo que se evita su presencia en la fase de \u00a0juzgamiento y, con ello, que el tr\u00e1mite procesal se convierta \u00a0en otro escenario de victimizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0la Corte Constitucional rese\u00f1a las normas de car\u00e1cter \u00a0interno orientadas a garantizar los derechos de los ni\u00f1os \u00a0v\u00edctimas de delitos sexuales, entre las que destaca la Ley \u00a01098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) y la Ley 1652 de 2013, \u00a0y a rengl\u00f3n seguido resalta que \u201cbajo \u00a0tales supuestos, la Constituci\u00f3n y la ley especializada en la \u00a0protecci\u00f3n de menores de edad, imponen a la autoridad judicial \u00a0tener presentes tales criterios, entre otros, de modo que se \u00a0garantice la satisfacci\u00f3n de sus intereses y se evite ponerlos \u00a0en riesgo frente a eventuales nuevos actos de agresi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace \u00a0varios a\u00f1os \u00a0existe consenso frente a la necesidad de evitar \u00a0que en los casos de abuso sexual \u00a0los ni\u00f1os \u00a0sean nuevamente \u00a0victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos \u00a0y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo \u00a0que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario \u00a0hostil a que hacen alusi\u00f3n el Tribunal Constitucional de \u00a0Espa\u00f1a y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las \u00a0decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 \u00a0de 2014 atr\u00e1s referida26. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la \u00a0jurisprudencia en las sentencias atr\u00e1s referidas, es posible \u00a0que el ni\u00f1o v\u00edctima de abuso sexual sea presentado como \u00a0testigo en el juicio oral, tal y como sucedi\u00f3 en el caso que \u00a0ocupa la atenci\u00f3n de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe \u00a0preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del \u00a0juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La \u00a0Sala considera que s\u00ed, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0primer t\u00e9rmino, por la vigencia del principio pro infans, de \u00a0especial aplicaci\u00f3n en atenci\u00f3n a la corta edad de la \u00a0v\u00edctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y \u00a0como se destaca en la jurisprudencia atr\u00e1s referida. Aunque el \u00a0principal efecto de la aplicaci\u00f3n de este principio es que el \u00a0ni\u00f1o no sea presentado en el juicio oral, \u00a0el mismo adquiere \u00a0especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este \u00a0escenario, porque una decisi\u00f3n en tal sentido incrementa el \u00a0riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a \u00a0los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean \u00a0necesarios para evitarlo. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el \u00a0ni\u00f1o no est\u00e9 en capacidad de entregar un relato \u00a0completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de \u00a0superaci\u00f3n del episodio traum\u00e1tico, porque su corta \u00a0edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones \u00a0propias del escenario judicial (as\u00ed se tomen las medidas \u00a0dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede \u00a0resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ah\u00ed la \u00a0tendencia a que s\u00f3lo declare una vez), entre otras razones. \u00a0Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, raz\u00f3n \u00a0de m\u00e1s para concluir que las declaraciones rendidas antes del \u00a0juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de \u00a0la prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0contrario ser\u00eda aceptar que el ni\u00f1o v\u00edctima de \u00a0abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contrav\u00eda \u00a0de la tendencia proteccionista ya referida), est\u00e9 en una \u00a0situaci\u00f3n desventajosa frente a otras v\u00edctimas que, en \u00a0atenci\u00f3n a su edad y a la naturaleza del delito, fueron \u00a0interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo despu\u00e9s de \u00a0ocurridos los hechos, y su declaraci\u00f3n fue presentada como \u00a0prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente \u00a0victimizados. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera \u00a0del juicio oral por un ni\u00f1o v\u00edctima de abuso sexual, \u00a0son admisibles como prueba, as\u00ed el menor sea presentado como \u00a0testigo en este escenario. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os puede \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0justificar la limitaci\u00f3n, mas no la eliminaci\u00f3n de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0las garant\u00edas judiciales m\u00ednimas del procesado. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0ninguna circunstancia puede entenderse que las personas que \u00a0comparecen al proceso penal en calidad de v\u00edctimas tienen \u00a0derecho a que, irremediablemente, se emita una sentencia \u00a0condenatoria, as\u00ed ello implique la eliminaci\u00f3n de los \u00a0derechos del procesado. Ello negar\u00eda la raz\u00f3n de ser \u00a0del proceso, entendido como escenario dial\u00e9ctico al que \u00a0comparecen las partes con el prop\u00f3sito de demostrar las \u00a0teor\u00edas factuales que han estructurado en la fase de \u00a0preparaci\u00f3n del juicio oral, seg\u00fan las reglas definidas \u00a0previamente por el legislador, que abarcan, entre otras cosas, los \u00a0requisitos para que una prueba sea admitida, el est\u00e1ndar de \u00a0conocimiento que debe lograrse para la imposici\u00f3n de la \u00a0sanci\u00f3n penal, e incluso algunas prohibiciones, como la de \u00a0basar la condena exclusivamente en prueba de referencia. Al respecto, \u00a0en la decisi\u00f3n CSJSP, \u00a016 Mar. 2016, Rad. 43866 \u00a0se hizo alusi\u00f3n a algunos ejemplos \u00a0de armonizaci\u00f3n de los derechos de las v\u00edctimas y las \u00a0garant\u00edas del procesado: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0Espa\u00f1a, por ejemplo, recientemente el Tribunal Supremo \u2013Sala \u00a0Penal-, en un caso por abuso sexual a un menor de edad27, \u00a0hizo un an\u00e1lisis pormenorizado de la jurisprudencia interna y \u00a0la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la forma de \u00a0armonizar los derechos de los ni\u00f1os que comparecen al proceso \u00a0en calidad de presuntas v\u00edctimas de delitos sexuales y los \u00a0derechos del procesado. \u00a0<\/p>\n
Inicialmente, \u00a0cabe resaltar que la norma en torno a la cual gira el an\u00e1lisis \u00a0de la jurisprudencia espa\u00f1ola relacionada a continuaci\u00f3n \u00a0(Art. 6\u00ba del Convenio Europeo de Derechos Humanos28) \u00a0tiene un contenido semejante al de los art\u00edculos 8\u00ba de la \u00a0Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos y 14 del Pacto \u00a0Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, a que se hizo \u00a0alusi\u00f3n en precedencia, lo que la reviste de mayor utilidad \u00a0para el estudio de la tem\u00e1tica que ocupa la atenci\u00f3n de \u00a0la Corte. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0primer t\u00e9rmino, el Tribunal Supremo se refiri\u00f3 a la \u00a0importancia de esclarecer este tipo de delitos y de imponer a los \u00a0responsables las sanciones que correspondan: \u00a0<\/p>\n
[l]os \u00a0delitos contra la libertad sexual, m\u00e1xime cuando afecten a \u00a0menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que \u00a0impone una contundente reacci\u00f3n penal, proporcionada \u00a0a su \u00a0acentuada \u00a0gravedad, a la especial relevancia del bien jur\u00eddico \u00a0contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas \u00a0merecen como v\u00edctimas de los mismos. \u00a0<\/p>\n
Pero \u00a0a rengl\u00f3n seguido aclara que para lograr dichos fines no es \u00a0posible degradar las garant\u00edas judiciales de los procesados: \u00a0<\/p>\n
Pero \u00a0siendo todo ello cierto (la gravedad de los delitos sexuales y la \u00a0obligaci\u00f3n estatal de salvaguardar los derechos de los ni\u00f1os), \u00a0en ning\u00fan caso puede aceptarse que el car\u00e1cter odioso \u00a0de los hechos denunciados determine una degradaci\u00f3n de las \u00a0garant\u00edas propias del proceso penal y especialmente del \u00a0derecho constitucional a la presunci\u00f3n de inocencia, que \u00a0constituye un derecho fundamental y presupuesto b\u00e1sico de \u00a0todas las dem\u00e1s garant\u00edas del proceso\u2026 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el \u00e1mbito del derecho a interrogar o hacer interrogar a los \u00a0testigos de cargo (Art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos), \u00a0el Tribunal Supremo concluy\u00f3 que, por regla general, los \u00a0menores de edad deben ser interrogados en el juicio oral, con las \u00a0salvaguardas necesarias para proteger su integridad ps\u00edquica. \u00a0Agreg\u00f3 que \u00a0de ser necesario reemplazar la declaraci\u00f3n \u00a0en el juicio oral \u00a0por la vertida por fuera de este escenario, deben \u00a0garantizarse los derechos del procesado: \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0Sala ha estimado (SSTS 96\/2009 de 10 de marzo, 743\/2010, de 17 de \u00a0junio, 593\/2012, de 17 de julio y 19\/2013, de 9 de enero, entre \u00a0otras) que la previsi\u00f3n de \u201cimposibilidad de practicar \u00a0una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la \u00a0pr\u00e1ctica anticipada de la prueba durante la instrucci\u00f3n, \u00a0incluye los riesgos de victimizaci\u00f3n secundaria, especialmente \u00a0importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que \u00a0dicha comparecencia pueda ocasionar da\u00f1os psicol\u00f3gicos \u00a0a los menores. Ser\u00e1n, pues, las circunstancias del caso las \u00a0que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, \u00a0especialmente la defensa del inter\u00e9s del menor y el derecho \u00a0fundamental del acusado a un juicio con todas las garant\u00edas, \u00a0aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las \u00a0circunstancias concurrentes. Es evidente que no se puede, ni se debe, \u00a0sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del \u00a0juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de \u00a0menores. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Cuando \u00a0existan razones fundadas y expl\u00edcitas (informe psicol\u00f3gico \u00a0sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), \u00a0puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protecci\u00f3n \u00a0de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho \u00a0de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la \u00a0declaraci\u00f3n en el juicio por la reproducci\u00f3n video \u00a0gr\u00e1fica de la grabaci\u00f3n de la exploraci\u00f3n \u00a0realizada durante la instrucci\u00f3n judicial de la causa, en cuyo \u00a0desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes \u00a0a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen \u00a0necesarias, y ordinariamente practicadas en fechas pr\u00f3ximas a \u00a0la ocurrencia de los hechos perseguidos. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, \u00a0el Tribunal Supremo resalta que atendiendo los tratados \u00a0internacionales orientados a la protecci\u00f3n de los ni\u00f1os, \u00a0especialmente cuando han sido v\u00edctimas de delitos sexuales, \u00a0\u201ces posible, ya desde la fase de instrucci\u00f3n, dar \u00a0protecci\u00f3n a los intereses de las v\u00edctimas, sin \u00a0desatender el derecho de defensa, acordando que la exploraci\u00f3n \u00a0de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio \u00a0Fiscal, acordando su grabaci\u00f3n para una posterior utilizaci\u00f3n \u00a0y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicci\u00f3n de \u00a0las partes\u201d, siempre bajo las medidas necesarias para evitar la \u00a0afectaci\u00f3n ps\u00edquica del menor. \u00a0<\/p>\n
Resalta, \u00a0adem\u00e1s, que son tres aspectos claves de la contradicci\u00f3n: \u00a0(i) \u201cconocer la existencia de la exploraci\u00f3n\u201d \u00a0(interrogatorio); (ii) \u201cacceder a su contenido mediante la \u00a0grabaci\u00f3n audiovisual\u201d, y (iii) \u201ctener la \u00a0posibilidad procesal de cuestionarla, durante su realizaci\u00f3n o \u00a0un momento posterior, indicando aquellos aspectos adicionales sobre \u00a0los que la defensa considera deben ser interrogados\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0la jurisprudencia espa\u00f1ola destaca la manera como este tema ha \u00a0sido abordado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH): \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido el TEDH ha declarado que la incorporaci\u00f3n al \u00a0proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de \u00a0investigaci\u00f3n del delito no lesiona por s\u00ed misma los \u00a0derechos reconocidos en los p\u00e1rrafos 3.d y 1 del art\u00edculo \u00a06 del CEDH, siempre que exista una causa leg\u00edtima que impida \u00a0la declaraci\u00f3n en el juicio oral y que se hayan respetado los \u00a0derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se d\u00e9 al \u00a0acusado una ocasi\u00f3n adecuada y suficiente de contestar el \u00a0testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, \u00a0bien con posterioridad (SSTWDJ de 20 de noviembre de 1989, caso \u00a0Kostovski; 15 de junio de 1992, caso L\u00fcdi; 23 de abril de 1997, \u00a0caso Van Mechelen y otros; 10 de noviembre de 2005, caso \u00a0Bocos-Cuesta, y de 20 de abril de 2006, caso Carta). \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo ha declarado en los \u00a0pronunciamientos citados que \u201clos derechos de defensa se \u00a0restringen de forma incompatible con las garant\u00edas del art. 6 \u00a0CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma \u00a0determinante en declaraciones hecha por una persona a la que el \u00a0acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de \u00a0instrucci\u00f3n ni durante el plenario\u201d. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el plano latinoamericano, la Oficina de las Naciones Unidas Contra la \u00a0Droga y el Delito (UNODC), en la Opini\u00f3n T\u00e9cnica \u00a0Consultiva Nro. 001 de 2014, realiz\u00f3 una propuesta de \u00a0armonizaci\u00f3n de los derechos del procesado y los derechos de \u00a0los menores que comparecen en calidad de v\u00edctimas de delitos \u00a0sexuales, materializada en \u201cel uso del anticipo de prueba para \u00a0disminuir la revictimizaci\u00f3n de los ni\u00f1os, ni\u00f1as \u00a0y adolescentes en la Rep\u00fablica de Panam\u00e1\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0concepto, emitido en el marco de la implementaci\u00f3n del sistema \u00a0acusatorio en la Rep\u00fablica de Panam\u00e1, considera los \u00a0siguientes aspectos: (i) la obligaci\u00f3n de los Estados de \u00a0proteger la integridad de los ni\u00f1os que comparecen al proceso \u00a0en calidad de v\u00edctimas, de acuerdo a los tratados \u00a0internacionales que han regulado esta materia; (ii) la definici\u00f3n \u00a0de \u00a0victimizaci\u00f3n secundaria (da\u00f1o causado a v\u00edctimas \u00a0o testigos durante el proceso); (iii) la necesidad de armonizar los \u00a0derechos de las v\u00edctimas con los derechos de los procesados, y \u00a0(iv) la utilidad de interpretar las normas que regulan la prueba \u00a0anticipada a la luz del \u201ccorpus juris del derecho internacional \u00a0de los derechos del ni\u00f1o\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0el anterior concepto, en la Opini\u00f3n T\u00e9cnica Consultiva \u00a0se concluye: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido, UNODC ROPAN ES DE LA OPINI\u00d3N que a trav\u00e9s \u00a0del uso del anticipo de prueba en una C\u00e1mara Gesell se puede \u00a0recabar el testimonio como prueba, en una \u00fanica diligencia, \u00a0que ser\u00e1 presentada e introducida por su reproducci\u00f3n o \u00a0lectura en el juicio oral. Si la prueba anticipada es utilizada de \u00a0manera correcta y en estricta observancia de las normas nacionales e \u00a0internacionales, el testimonio (la prueba) ser\u00e1 recogido por \u00a0\u00fanica vez y no ser\u00e1 necesario volver a convocar a la \u00a0v\u00edctima o testigos para que se realice de nuevo una \u00a0entrevista, de esta manera se logra reducir la revictimizaci\u00f3n; \u00a0adem\u00e1s al ser grabada en la C\u00e1mara Gesell, se tiene una \u00a0constancia (grabaci\u00f3n) de lo ocurrido. \u00a0<\/p>\n
UNODC \u00a0ROPAN se\u00f1ala que el anticipo de prueba es una de las \u00a0diligencias en el SPA que de ser utilizadas correctamente puede ser \u00a0un instrumento para la reducci\u00f3n de la revictimizaci\u00f3n. \u00a0Tal como se ha revisado en la legislaci\u00f3n paname\u00f1a, \u00a0queda establecido que lo que se realice en la audiencia de anticipo \u00a0jurisdiccional de la prueba debe tener una constancia de lo sucedido \u00a0por medio de una grabaci\u00f3n en audio o video. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, el C\u00f3digo de Procedimiento Penal de Chile, en su \u00a0art\u00edculo 191 bis, dispone expresamente la posibilidad de \u00a0recibir la declaraci\u00f3n de los menores v\u00edctimas de \u00a0delitos sexuales \u00a0a t\u00edtulo de prueba anticipada, bajo el \u00a0entendido de que la declaraci\u00f3n deber\u00e1 practicarse en \u00a0el juicio si var\u00edan las circunstancias que llevaron a adoptar \u00a0esta medida excepcional: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo \u00a0191 bis.- Anticipaci\u00f3n de prueba de \u00a0menores de edad. El \u00a0fiscal podr\u00e1 solicitar que se reciba la declaraci\u00f3n \u00a0anticipada de los menores de 18 a\u00f1os que fueren v\u00edctimas \u00a0de alguno de los delitos contemplados en el Libro Segundo, T\u00edtulo \u00a0VII, p\u00e1rrafos 5 y 6 del C\u00f3digo Penal. En dichos casos, \u00a0el juez, considerando las circunstancias personales y emocionales del \u00a0menor de edad, podr\u00e1, acogiendo la solicitud de prueba \u00a0anticipada, proceder a interrogarlo, debiendo los intervinientes \u00a0dirigir las preguntas por su intermedio. Con todo, si se modificaren \u00a0las circunstancias que motivaron la recepci\u00f3n de prueba \u00a0anticipada, la misma deber\u00e1 rendirse en el juicio oral. La \u00a0declaraci\u00f3n deber\u00e1 realizarse en una sala \u00a0acondicionada, con los implementos adecuados a la edad y etapa \u00a0evolutiva del menor de edad. En los casos previstos en este art\u00edculo, \u00a0el juez deber\u00e1 citar a todos aquellos que tuvieren derecho a \u00a0asistir al juicio oral. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0en el mismo prove\u00eddo se hizo hincapi\u00e9 en que \u00a0el ordenamiento jur\u00eddico le otorga a la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n diferentes opciones frente al manejo de \u00a0los testimonios de menores que comparecen a la actuaci\u00f3n penal \u00a0en calidad de v\u00edctimas, pero debe ser consciente de los \u00a0l\u00edmites que implica cada una de ellas. Al respecto, en la \u00a0decisi\u00f3n CSJSP, \u00a016 Mar. 2016, Rad. 43866, luego de analizar varias legislaciones \u00a0extranjeras sobre la armonizaci\u00f3n de los derechos de las \u00a0v\u00edctimas y las garant\u00edas judiciales m\u00ednimas de \u00a0los procesados, se resalt\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0sabido que en el sistema procesal implementado con al Acto \u00a0Legislativo 03 de 2002 y desarrollado en \u00a0la Ley 906 de 2004 la \u00a0Fiscal\u00eda tiene a su cargo el ejercicio de la acci\u00f3n \u00a0penal. Esta funci\u00f3n implica, entre muchas otras cosas, la \u00a0posibilidad de seleccionar los medios de conocimiento que podr\u00e1 \u00a0utilizar para demostrar su teor\u00eda del caso ante los jueces, \u00a0seg\u00fan los l\u00edmites constitucionales y legales de la \u00a0pr\u00e1ctica de la prueba en el \u00e1mbito penal. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0se indic\u00f3 en los anteriores apartados, el ordenamiento \u00a0jur\u00eddico consagra varias posibilidades para el manejo de las \u00a0declaraciones de menores de edad que comparecen a la actuaci\u00f3n \u00a0penal en calidad de probables v\u00edctimas de abuso sexual o de \u00a0otros delitos graves. Las normas en menci\u00f3n deben \u00a0interpretarse a la luz de los tratados internacionales sobre derechos \u00a0humanos y las normas del ordenamiento interno que consagran los \u00a0derechos de los ni\u00f1os probables v\u00edctimas de delitos \u00a0graves y los derechos del acusado, sin perjuicio del leg\u00edtimo \u00a0inter\u00e9s de la comunidad en que los delitos sean esclarecidos y \u00a0los responsables sancionados. Adem\u00e1s, debe considerarse la \u00a0jurisprudencia de la Corte Constitucional y los pronunciamientos de \u00a0esta Corporaci\u00f3n, seg\u00fan las reglas del precedente en el \u00a0ordenamiento jur\u00eddico nacional. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Fiscal\u00eda, al tomar las decisiones sobre el manejo de las \u00a0declaraciones de los ni\u00f1os que comparecen a la actuaci\u00f3n \u00a0penal en la calidad ya indicada, debe evaluar con detenimiento cada \u00a0evento en particular. En todo caso, debe considerar aspectos como los \u00a0siguientes: \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Ley 1652 de 2013 estableci\u00f3 que el ente investigador debe \u00a0sopesar en cada situaci\u00f3n la necesidad de utilizar la \u00a0declaraci\u00f3n del menor para soportar la teor\u00eda del caso, \u00a0especialmente cuando se cuenta con otros medios de conocimiento que \u00a0puedan ser suficientes para el cabal ejercicio de la acci\u00f3n \u00a0penal. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Fiscal\u00eda debe analizar las consecuencias que se derivan de \u00a0este tipo de decisiones. As\u00ed, por ejemplo, si opta por \u00a0presentar como prueba de referencia la declaraci\u00f3n anterior \u00a0del menor, est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de adelantar una \u00a0investigaci\u00f3n especialmente minuciosa, orientada a obtener \u00a0otros medios de conocimiento que permitan superar la prohibici\u00f3n \u00a0consagrada en el art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004, seg\u00fan \u00a0el cual la condena no puede estar basada exclusivamente en prueba de \u00a0referencia. Ello no significa que en los casos en que no se enfrente \u00a0la problem\u00e1tica de la prueba de referencia la Fiscal\u00eda \u00a0no tenga la obligaci\u00f3n de corroborar la versi\u00f3n de \u00a0quien comparece en calidad de v\u00edctima; lo que se quiere \u00a0resaltar es que la tarifa legal negativa consagrada en el art\u00edculo \u00a0381 en cita le impone al ente acusador cargas adicionales. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Fiscal\u00eda tiene la posibilidad de optar, cuando lo considere \u00a0procedente, por la figura de la prueba anticipada, que generalmente \u00a0le permite al procesado el ejercicio del derecho a la confrontaci\u00f3n \u00a0y, en consecuencia, evita que la declaraci\u00f3n anterior del \u00a0menor sea considerada prueba de referencia. En todo caso, deben \u00a0tenerse en cuenta las previsiones consagradas en las leyes 1098 de \u00a02006 y 1652 de 2013, orientadas a evitar que el ni\u00f1o sea \u00a0objeto de una nueva victimizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0se indic\u00f3 en el apartado 2.5.3.2.1, la pr\u00e1ctica de \u00a0prueba anticipada no s\u00f3lo resulta \u00fatil para evitar la \u00a0limitaci\u00f3n excesiva del derecho del acusado a interrogar o \u00a0contrainterrogar a los testigos de cargo. Tambi\u00e9n puede \u00a0favorecer los intereses de la v\u00edctima en la medida en que el \u00a0medio de conocimiento no estar\u00e1 sujeto a la restricci\u00f3n \u00a0de que trata el art\u00edculo 381 atr\u00e1s citado, a lo que \u00a0debe sumarse que el juez de conocimiento contar\u00e1 con mejores \u00a0elementos de juicio para valorar la declaraci\u00f3n, seg\u00fan \u00a0se ha indicado a lo largo de este prove\u00eddo. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Fiscal\u00eda debe tomar todas las medidas a su alcance para que \u00a0las entrevistas tomadas a los ni\u00f1os por fuera del juicio oral \u00a0sean adecuadamente documentadas, bien para que la defensa pueda \u00a0ejercer de mejor manera sus derechos, ora para que el juez tenga \u00a0mejores elementos de juicio para valorar el testimonio del menor. Al \u00a0efecto, debe considerarse que ello no s\u00f3lo es una tendencia a \u00a0nivel internacional, seg\u00fan se indic\u00f3 en el apartado \u00a02.5.2., sino que adem\u00e1s resulta imperativo a ra\u00edz de la \u00a0entrada en vigencia de la Ley 1652 de 2013. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la misma decisi\u00f3n, se resalt\u00f3 que la prueba anticipada: \u00a0(i) constituye una importante herramienta para proteger o asegurar la \u00a0prueba; (ii) permite la materializaci\u00f3n de los derechos del \u00a0procesado; (iii) tambi\u00e9n puede favorecer los derechos de las \u00a0v\u00edctimas, no solo porque con ella se puede evitar la \u00a0victimizaci\u00f3n secundaria, sino adem\u00e1s porque permite \u00a0superar la restricci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 381 de \u00a0la Ley 906 de 2004; y (iv) es notoria la tendencia del legislador a \u00a0potenciar el uso de la prueba anticipada para proteger los medios de \u00a0prueba sin un sacrificio desmedido de las garant\u00edas del \u00a0procesado. En tal sentido se dijo: \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, la Ley 906 de 2004, en los art\u00edculos 284 y \u00a0siguientes, consagra la posibilidad de practicar pruebas anticipadas, \u00a0bajo las siguientes reglas: (i) la actuaci\u00f3n debe adelantarse \u00a0ante el juez de control de garant\u00edas; (ii) puede ser \u00a0solicitada por el fiscal, la defensa, el Ministerio P\u00fablico o \u00a0la v\u00edctima; (iii) deben mediar \u201cmotivos fundados y de \u00a0extrema necesidad\u201d, y la finalidad es evitar la p\u00e9rdida \u00a0o alteraci\u00f3n del medio probatorio; (iv) debe practicarse en \u00a0audiencia p\u00fablica y con observancia de las reglas previstas \u00a0para la pr\u00e1ctica de pruebas en el juicio. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0las reformas introducidas a la Ley 906 de 2004 el legislador ha \u00a0evidenciado su prop\u00f3sito de ampliar la cobertura de la prueba \u00a0anticipada cuando el medio de conocimiento se encuentre en riesgo. \u00a0As\u00ed, por ejemplo, en la Ley 1474 de 2011, en su art\u00edculo \u00a037, se dispuso la posibilidad de practicar como prueba anticipada el \u00a0testimonio de quien haya recibido amenazas en su contra o la de su \u00a0familia por raz\u00f3n de los hechos que conoce, en las actuaciones \u00a0seguidas por delitos contra la Administraci\u00f3n P\u00fablica y \u00a0por delitos contra el patrimonio econ\u00f3mico que recaigan sobre \u00a0bienes del Estado, cuando frente a los mismos proceda la detenci\u00f3n \u00a0preventiva. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a los menores de edad que comparecen a la actuaci\u00f3n penal en \u00a0calidad de v\u00edctimas o testigos, desde ahora cabe resaltar que \u00a0si \u00a0la finalidad principal de la prueba anticipada es evitar la \u00a0p\u00e9rdida o alteraci\u00f3n del medio probatorio, su \u00a0procedencia en este tipo de casos es evidente, no s\u00f3lo porque \u00a0la pr\u00e1ctica de varios interrogatorios puede dar lugar a la \u00a0victimizaci\u00f3n secundaria, sino adem\u00e1s porque el medio \u00a0de conocimiento podr\u00eda verse afectado en la medida en que \u00a0el menor \u201chaya iniciado un proceso de superaci\u00f3n del \u00a0episodio traum\u00e1tico, porque su corta edad y el paso del tiempo \u00a0le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario \u00a0judicial (as\u00ed se tomen las medidas dispuestas en la ley para \u00a0aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo \u00a0interrogatorio exhaustivo (de ah\u00ed la tendencia a que s\u00f3lo \u00a0declare una vez), entre otras razones\u201d (CSJ SP, \u00a028 Oct. 2015, \u00a0Rad. 44056). \u00a0<\/p>\n
La \u00a0pr\u00e1ctica de prueba anticipada no es incompatible con las \u00a0medidas establecidas en las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 para \u00a0proteger a los ni\u00f1os durante los interrogatorios. Es m\u00e1s, \u00a0resulta razonable pensar que la intervenci\u00f3n de un juez es \u00a0garant\u00eda de que el procedimiento se llevar\u00e1 a cabo con \u00a0pleno respeto de los derechos del menor. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, en este tipo de casos la prueba anticipada puede reportar \u00a0beneficios importantes, en cuanto: (i) si se le da a la defensa la \u00a0posibilidad de ejercer la confrontaci\u00f3n, con los l\u00edmites \u00a0necesarios para proteger la integridad del ni\u00f1o, la \u00a0declaraci\u00f3n no tendr\u00e1 el car\u00e1cter de prueba de \u00a0referencia y, en consecuencia, no estar\u00e1 sometida a la \u00a0limitaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 381 de la Ley 906 \u00a0de 2004; (ii) \u00a0la intervenci\u00f3n del juez dota de solemnidad el \u00a0acto y, adem\u00e1s, permite resolver las controversias que se \u00a0susciten sobre la forma del interrogatorio; (iii) la existencia de un \u00a0registro judicial adecuado le permitir\u00e1 al juez conocer de \u00a0manera fidedigna las respuestas del testigo menor de edad, as\u00ed \u00a0como la forma de las preguntas y, en general, todos los aspectos que \u00a0pueden resultar relevantes para valorar el medio de conocimiento, y \u00a0(iv) permite cumplir la obligaci\u00f3n de garantizar en la mayor \u00a0proporci\u00f3n posible la garant\u00eda judicial m\u00ednima \u00a0consagrada en los art\u00edculos 8 y 14 de la CADH y el PIDCP, \u00a0 respectivamente, \u00a0reglamentada en el ordenamiento interno en las \u00a0normas rectoras 8, 15 y 16 de la Ley 906 de 2004 y en los art\u00edculos \u00a0que regulan aspectos puntuales de la prueba testimonial. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0lo anterior debe sumarse que la pr\u00e1ctica de prueba anticipada \u00a0no s\u00f3lo constituye una forma de protecci\u00f3n de los \u00a0derechos del acusado, sino adem\u00e1s una forma de obtener medios \u00a0de conocimiento m\u00e1s \u00fatiles para la toma de decisiones \u00a0en el \u00e1mbito penal, lo que tambi\u00e9n favorece los \u00a0intereses de las v\u00edctimas y el inter\u00e9s de la sociedad \u00a0en una justicia pronta y eficaz. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0la referida tendencia del legislador frente a la prueba anticipada, \u00a0debe resaltarse que en el art\u00edculo 19 de la Ley 1908 de 2018 \u00a0se dispuso que \u00a0la misma \u201cse \u00a0podr\u00e1 practicar en todos los casos en que se adelanten \u00a0investigaciones contra miembros de Grupos Delictivos Organizados y \u00a0Grupos Armados Organizados\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Si \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se opta por presentar como prueba una declaraci\u00f3n rendida \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0por fuera del juicio oral, debe procurarse que la misma contenga \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n suficiente para su valoraci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Parece \u00a0elemental que si una parte pretende sustentar su teor\u00eda del \u00a0caso en una declaraci\u00f3n anterior al juicio oral, debe procurar \u00a0que la misma tenga la mejor calidad, esto es, debe procurar obtener \u00a0la \u201cmejor \u00a0evidencia\u201d, \u00a0entendido este concepto en su sentido m\u00e1s amplio (CSJAP, 08 \u00a0Nov. 2017, Rad. 51410). Al respecto, no puede perderse de vista que \u00a0la calidad de una declaraci\u00f3n puede verse enriquecida si la \u00a0parte contra la que se pretende aducir tiene la posibilidad de \u00a0formularle preguntas al testigo (CSJSP, 23 Nov. 2017, Rad. 45899), \u00a0as\u00ed sea con las limitaciones del interrogatorio dirigido a \u00a0ni\u00f1os que comparecen en calidad de v\u00edctimas. Ello es \u00a0as\u00ed, porque es natural que la Fiscal\u00eda y la defensa \u00a0aborden las pruebas desde enfoques diferentes, lo que puede permitir \u00a0que se aclaren aspectos relevantes para la decisi\u00f3n que debe \u00a0tomar el juez. De ah\u00ed la importancia de hacer uso, en cuanto \u00a0sea posible, de la figura de la prueba anticipada, en la medida en \u00a0que esta garantiza el ejercicio de la confrontaci\u00f3n, as\u00ed \u00a0sea con algunas restricciones, bajo el entendido de que esta, adem\u00e1s \u00a0de estar consagrada como una garant\u00eda judicial m\u00ednima, \u00a0constituye un importante factor de dinamizaci\u00f3n de la prueba \u00a0testimonial. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0se indic\u00f3 en precedencia, la Sala observa con preocupaci\u00f3n \u00a0que en ocasiones las partes, en lugar de tomar las medidas \u00a0pertinentes para obtener declaraciones de la mejor calidad y recaudar \u00a0evidencias f\u00edsicas u otra informaci\u00f3n relevante para la \u00a0demostraci\u00f3n de sus hip\u00f3tesis factuales, intentan \u00a0suplir esas carencias con la presentaci\u00f3n de dict\u00e1menes \u00a0sobre la \u201cvalidez\u201d \u00a0o \u201ccredibilidad\u201d \u00a0de esas versiones, sin tener en cuenta aspectos como los siguientes: \u00a0(i) finalmente, el estudio de la credibilidad de los testigos est\u00e1 \u00a0reservado al juez; (ii) sin perjuicio de los debates que existen \u00a0sobre la confiabilidad de esas t\u00e9cnicas, su utilizaci\u00f3n \u00a0est\u00e1 supeditada a la existencia de una declaraci\u00f3n \u00a0debidamente practicada (CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad. 47423); (iii) a \u00a0mayor calidad de la declaraci\u00f3n rendida por fuera del juicio \u00a0oral, mayores ser\u00e1n los insumos con los que contar\u00e1 el \u00a0Juez para su valoraci\u00f3n; y (iv) basta recordar, solo a manera \u00a0de ilustraci\u00f3n, lo referido recientemente por esta Corporaci\u00f3n \u00a0sobre algunos de los criterios utilizados en la t\u00e9cnica CBCA, \u00a0para establecer que la claridad sobre estos aspectos le pueden \u00a0facilitar al Juez la valoraci\u00f3n del testimonio, \u00a0independientemente de si se presenta o no el concepto de un experto \u00a0sobre su \u201cvalidez\u201d \u00a0o \u201ccredibilidad\u201d: \u00a0<\/p>\n
La \u00a0evaluaci\u00f3n de la validez de una declaraci\u00f3n (SVA, por \u00a0su sigla en ingl\u00e9s29) \u00a0est\u00e1 concebida como un sistema de generaci\u00f3n y \u00a0falsaci\u00f3n de hip\u00f3tesis sobre el origen de una \u00a0declaraci\u00f3n (experiencia real, enga\u00f1o deliberado, \u00a0errores no intencionales, etc\u00e9tera). La generaci\u00f3n de \u00a0las hip\u00f3tesis supone el estudio pormenorizado de la \u00a0informaci\u00f3n, tanto la relacionada con las capacidades \u00a0cognitivas del menor y su relaci\u00f3n con el presunto agresor, \u00a0como las caracter\u00edsticas del hecho, entre muchos otros datos. \u00a0As\u00ed, esta metodolog\u00eda est\u00e1 orientada, entre \u00a0otras, por preguntas atinentes a la fuente de la declaraci\u00f3n, \u00a0a su correspondencia con hechos reales y a las posibles causas de una \u00a0\u201cdeclaraci\u00f3n incorrecta\u201d. La doctrina \u00a0especializada sugiere contemplar hip\u00f3tesis como las \u00a0siguientes, sin que deba entenderse que se trata de un listado \u00a0taxativo, que evite el an\u00e1lisis cuidadoso de cada caso en \u00a0particular: \u201c(a) la declaraci\u00f3n es v\u00e1lida; (b) la \u00a0declaraci\u00f3n es v\u00e1lida pero el menor ha sido \u00a0influenciado o ha inventado informaci\u00f3n adicional que no es \u00a0verdadera; (c) el menor ha sido presionado por una tercera persona \u00a0para que formule una versi\u00f3n falsa de los hechos; (d) por \u00a0intereses personales o para ayudar a terceras personas el menor ha \u00a0presentado una declaraci\u00f3n falsa y (e) a consecuencia de \u00a0problemas psicol\u00f3gicos el menor ha fantaseado o inventado su \u00a0declaraci\u00f3n\u201d. Lo anterior sin desatender la posibilidad \u00a0de que el menor \u201cest\u00e9 relacionando un hecho falso por un \u00a0error de interpretaci\u00f3n o por contaminaci\u00f3n no \u00a0intencional de sus recuerdos, dando lugar a un falso recuerdo\u201d30. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0lista de validez del SVA, que incluye el an\u00e1lisis de las \u00a0caracter\u00edsticas psicol\u00f3gicas del ni\u00f1o \u00a0(limitaciones cognitivo-emocionales, lenguaje y conocimiento, \u00a0emociones durante las entrevistas, etc\u00e9tera), el estudio de la \u00a0calidad de la entrevista (tipo de preguntas, procedimientos, \u00a0influencias sobre los contenidos de las declaraciones) y la \u00a0motivaci\u00f3n (aspectos motivacionales que pueden influir en una \u00a0posible declaraci\u00f3n falsa), debe articularse, en cuanto sea \u00a0procedente, con el an\u00e1lisis de la credibilidad basada en \u00a0criterios (CBCA, por su sigla en ingl\u00e9s31), \u00a0lo que, en su conjunto, obedece a la idea de que \u201clos relatos \u00a0verdaderos de las v\u00edctimas de abuso sexual difieren de los \u00a0relatos imaginados o creados\u201d32. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0t\u00e9cnica CBCA recae sobre una declaraci\u00f3n en particular, \u00a0a partir de 19 criterios, entre ellos: (i) la \u00a0estructura l\u00f3gica del relato, (ii) la cantidad de detalles; \u00a0(iii) el engranaje contextual, (iv) la descripci\u00f3n de \u00a0interacciones, (v) detalles inusuales33, \u00a0etc\u00e9tera. Dependiendo de si cada uno de estos aspectos est\u00e1 \u00a0o no presente en la declaraci\u00f3n objeto de an\u00e1lisis, se \u00a0asigna una puntuaci\u00f3n, sin perder de vista el car\u00e1cter \u00a0cualitativo y no cuantitativo de la evaluaci\u00f3n. Estos an\u00e1lisis \u00a0se realizan a partir de presupuestos como los siguientes: \u00a0<\/p>\n
Contenidos \u00a0espec\u00edficos: se cuantifican los detalles, sean contextuales, \u00a0descriptores de informaciones o conversaciones, o inesperados. Se \u00a0asume que un ni\u00f1o que inventara la declaraci\u00f3n no ser\u00eda \u00a0capaz de incluir en la misma estos contenidos, ya que ello superar\u00eda \u00a0sus capacidades cognitivas (\u2026). \u00a0<\/p>\n
Particularidades \u00a0del contenido: son aquellas caracter\u00edsticas del testimonio que \u00a0incrementan su concreci\u00f3n y viveza. Se asume que un ni\u00f1o \u00a0que inventara la declaraci\u00f3n no ser\u00eda capaz de incluir \u00a0en la misma estos contenidos, ya que ellos superar\u00edan sus \u00a0capacidades cognitivas (\u2026). \u00a0<\/p>\n
Contenidos \u00a0referidos a la motivaci\u00f3n: alguien que, de forma deliberada, \u00a0ofrezca un testimonio falso para acusar a una persona inocente no \u00a0introducir\u00eda estos contenidos, porque entender\u00eda que le \u00a0restar\u00edan credibilidad. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a estos dict\u00e1menes, la doctrina especializada ha resaltado \u00a0aspectos importantes, los que, en buena medida, se avienen a la \u00a0reglamentaci\u00f3n de la prueba pericial en la Ley 906 de 2004. Se \u00a0ha resaltado, por ejemplo, la necesidad de que el perito tenga \u00a0suficiente formaci\u00f3n, para evitar la tergiversaci\u00f3n del \u00a0instrumento, lo que corresponde a lo regulado en el ordenamiento \u00a0procesal penal sobre la procedencia de la prueba pericial (405), los \u00a0requisitos para ser perito (Art. 408), la acreditaci\u00f3n de las \u00a0respectivas calidades (Art. 413), y el deber de incluir en el \u00a0interrogatorio las preguntas orientadas a aclarar los conocimientos \u00a0te\u00f3ricos, as\u00ed como sus \u201cantecedentes que \u00a0acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los \u00a0cuales es experto\u201d y \u201csu conocimiento pr\u00e1ctico en \u00a0la ciencia, t\u00e9cnica, arte, oficio o afici\u00f3n aplicables\u201d \u00a0(Art. 417), entre otros. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0se ha resaltado la importancia de aclarar que: (i) la prueba es de \u00a0car\u00e1cter cualitativo y no cuantitativo, (ii) no est\u00e1 \u00a0libre de la influencia de los sesgos que pueda tener el perito; (iii) \u00a0las conclusiones pueden estar incididas por diversos factores, como \u00a0la calidad de la entrevista objeto de an\u00e1lisis, la intenci\u00f3n \u00a0del interrogador de \u201centrenar\u201d al testigo para que \u00a0produzca \u201cuna declaraci\u00f3n de alta calidad con respecto \u00a0al CBCA\u201d, etc\u00e9tera; (iv) cada uno de los 19 criterios \u00a0puede tener un peso mayor o menor, seg\u00fan las particularidades \u00a0del caso; entre otros34. \u00a0Aspectos como estos deben ser aclarados durante el interrogatorio al \u00a0perito, seg\u00fan lo establece el art\u00edculo 417, en los \u00a0numerales 4, 5 y 6, que, en su orden, aluden a \u201clos principios \u00a0cient\u00edficos, t\u00e9cnicos o art\u00edsticos\u201d, \u201clos \u00a0m\u00e9todos empleados en la investigaci\u00f3n y an\u00e1lisis \u00a0relativos al caso\u201d y a si se utilizaron \u201ct\u00e9cnicas \u00a0de orientaci\u00f3n, probabilidad o de certeza\u201d (CSJSP, 9 \u00a0Mayo 2018, Rad. 47423). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0obligaci\u00f3n de procurar la mejor evidencia sobre la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0existencia y el contenido de la declaraci\u00f3n rendida por \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fuera del juicio oral. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, la Sala ha resaltado que la Fiscal\u00eda tiene la \u00a0obligaci\u00f3n de presentar la mejor \u00a0evidencia \u00a0en lo que concierne a la existencia y el contenido de la declaraci\u00f3n \u00a0rendida por los menores por fuera del juicio oral. Ha dicho: \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0una parte pretende aducir como prueba de referencia una declaraci\u00f3n \u00a0anterior al juicio oral, asume la carga de demostrar que esa decisi\u00f3n \u00a0existi\u00f3 y que su contenido es el que alega seg\u00fan su \u00a0teor\u00eda del caso. Frente a este aspecto tambi\u00e9n opera el \u00a0principio de libertad probatoria, seg\u00fan lo indic\u00f3 la \u00a0Sala en la decisi\u00f3n \u00a0CSJ SP, 28 de Oct. 2015, Rad. 44056, \u00a0donde adem\u00e1s se analiz\u00f3 todo el proceso de \u00a0incorporaci\u00f3n de una declaraci\u00f3n anterior a t\u00edtulo \u00a0de prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0suele suceder con cualquier aspecto incluido en el tema de prueba, \u00a0frente a la existencia y contenido de la declaraci\u00f3n anterior \u00a0puede debatirse, por ejemplo, si el documento representa de manera \u00a0fidedigna el relato o si el testigo percibi\u00f3 con exactitud lo \u00a0expresado por el declarante por fuera del juicio oral, el contexto en \u00a0el que se hizo la declaraci\u00f3n, la intenci\u00f3n del \u00a0declarante, la forma de las preguntas que dieron lugar a las \u00a0respuestas del testigo, etc\u00e9tera35. \u00a0En consecuencia, frente a esta tem\u00e1tica tambi\u00e9n deben \u00a0aplicarse los criterios de valoraci\u00f3n de la prueba, bien los \u00a0consagrados para cada medio en particular (Art\u00edculos 404, 420, \u00a0 432, entre otros, de la Ley 906 de 2004), o los criterios generales \u00a0atinentes a la sana cr\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Aunque, \u00a0seg\u00fan se dijo, la demostraci\u00f3n de la existencia y \u00a0contenido de la declaraci\u00f3n anterior est\u00e1 regida por el \u00a0principio de libertad probatoria, entre otras cosas porque en \u00a0ocasiones la documentaci\u00f3n del relato se puede dificultar por \u00a0las circunstancias que rodean la declaraci\u00f3n (verbigracia, \u00a0cuando una persona moribunda declara sobre la identidad de quien le \u00a0ha causado las heridas mortales, o cuando la declaraci\u00f3n se \u00a0hace ante un particular), la Fiscal\u00eda debe tomar las medidas \u00a0necesarias para lograr el mejor registro posible de las declaraciones \u00a0anteriores al juicio oral, principalmente cuando de antemano se sabe \u00a0que podr\u00e1n ser aducidas al juicio oral a t\u00edtulo de \u00a0prueba de referencia, porque con ello se favorece el ejercicio de la \u00a0contradicci\u00f3n por la contraparte y la valoraci\u00f3n que \u00a0debe realizar el juez para decidir sobre la responsabilidad penal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido, la Ley 1652 de 2013 que, valga aclararlo de una vez, no \u00a0estaba vigente para cuando se adelant\u00f3 el proceso en contra \u00a0del procesado GS, en su art\u00edculo 2\u00ba establece que la \u00a0entrevista forense de ni\u00f1os, debe ser \u201cgrabada o fijada \u00a0por cualquier medio audiovisual o t\u00e9cnico en los t\u00e9rminos \u00a0del numeral 1 del art\u00edculo 146 de la Ley 906 de 2004\u201d, \u00a0que, a su turno, dispone que en las actuaciones de la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n o la Polic\u00eda Judicial ser\u00e1n \u00a0registradas y reproducidas \u201cmediante cualquier medio t\u00e9cnico \u00a0que garantice su fidelidad, genuinidad u originalidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
Aunque \u00a0las omisiones sobre el particular no conducen inexorablemente a la \u00a0inadmisi\u00f3n de la declaraci\u00f3n anterior, como quiera que \u00a0se trata de un problema probatorio (la demostraci\u00f3n de la \u00a0existencia y contenido de la declaraci\u00f3n anterior), regido, \u00a0seg\u00fan se dijo, por el principio de libertad probatoria, el \u00a0adecuado registro de las entrevistas de menores puede generar efectos \u00a0favorables para la prontitud y eficacia de la justicia, entre otras \u00a0cosas \u00a0porque (i) pueden disminuirse los debates sobre la existencia \u00a0y contenido de la declaraci\u00f3n anterior, que es el tema central \u00a0de la demanda de casaci\u00f3n que se analiza, (ii) la defensa \u00a0tendr\u00e1 mejores oportunidades para ejercer los derechos del \u00a0acusado, no obstante los l\u00edmites que para la confrontaci\u00f3n \u00a0implica la admisi\u00f3n de prueba de referencia, y (iii) el juez \u00a0tendr\u00e1 mejores elementos de juicio para valorar la declaraci\u00f3n \u00a0anterior al juicio oral, presentada a t\u00edtulo de prueba de \u00a0referencia. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, se insiste, bajo el entendido de que la jurisprudencia (CSJ \u00a0AP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056 y la que all\u00ed se relaciona) \u00a0estableci\u00f3 la admisi\u00f3n de las declaraciones rendidas \u00a0por los ni\u00f1os y ni\u00f1as por fuera del juicio oral a \u00a0t\u00edtulo de prueba de referencia, para evitar que sean \u00a0nuevamente victimizados, lo que coincide con lo establecido en la Ley \u00a01652 de 2013 en el sentido de que ser\u00e1 prueba de referencia \u00a0admisible la declaraci\u00f3n rendida por fuera del juicio oral por \u00a0una persona que \u201ces menor de dieciocho a\u00f1os y v\u00edctima \u00a0de los delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n \u00a0sexuales tipificados en el T\u00edtulo IV del C\u00f3digo Penal, \u00a0al igual que los art\u00edculos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, \u00a0del mismo c\u00f3digo\u201d. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0todo caso, debe tenerse en cuenta que los casos tramitados antes de \u00a0la Ley 1652 de 2013 deben ser analizados a la luz de la legislaci\u00f3n \u00a0vigente para ese momento y su desarrollo jurisprudencial. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0s\u00edntesis, considera la Sala que la demostraci\u00f3n de la \u00a0existencia y contenido de una declaraci\u00f3n anterior al juicio \u00a0oral se rige por las siguientes reglas: \u00a0(i) \u00a0se trata de un problema probatorio y, en consecuencia, est\u00e1 \u00a0regido por el principio de libertad probatoria que inspira toda la \u00a0actuaci\u00f3n penal; (ii) La Ley 906 de 2004, en sus art\u00edculos \u00a0206 y 146, establece la obligaci\u00f3n de documentar de la mejor \u00a0manera posible las actuaciones de la Fiscal\u00eda y la Polic\u00eda \u00a0Judicial, lo que fue reiterado en la Ley 1652 de 2013; (iii) la \u00a0Fiscal\u00eda tiene la obligaci\u00f3n de procurar el mejor \u00a0registro posible de las entrevistas o declaraciones juradas, \u00a0principalmente cuando tienen clara vocaci\u00f3n de ser \u00a0incorporadas en el juicio oral a t\u00edtulo de prueba de \u00a0referencia, para facilitar el ejercicio de los derechos del acusado, \u00a0reducir los debates frente a este aspecto y brindarle mejores \u00a0elementos al juez para la valoraci\u00f3n del medio de \u00a0conocimiento, y (iv) en cada caso debe evaluarse si se demostr\u00f3 \u00a0o no la existencia y contenido de la declaraci\u00f3n anterior al \u00a0juicio oral que pretende aducirse como prueba de referencia, seg\u00fan \u00a0las reglas generales y espec\u00edficas de valoraci\u00f3n \u00a0probatoria (\u00eddem). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. El tr\u00e1mite \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0para la solicitud e incorporaci\u00f3n de la prueba de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0referencia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0decisi\u00f3n CSJSP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056 la Sala analiz\u00f3 \u00a0el tr\u00e1mite que debe surtirse para la solicitud e incorporaci\u00f3n \u00a0de una declaraci\u00f3n rendida por fuera del juicio oral a t\u00edtulo \u00a0de prueba de referencia. Se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0pasos que deben seguir las partes para la incorporaci\u00f3n de la \u00a0prueba de referencia y la consecuente actuaci\u00f3n del Juez \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 441 de la Ley 906 de 2004 dispone expresamente que la \u00a0prueba de referencia, en lo pertinente, debe regularse \u201cen su \u00a0admisibilidad y apreciaci\u00f3n por las reglas generales de la \u00a0prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo \u00a0documental\u201d. As\u00ed, la parte que pretende aducir como \u00a0prueba una declaraci\u00f3n anterior al juicio oral, a t\u00edtulo \u00a0de prueba de referencia, debe agotar todos los tr\u00e1mites \u00a0correspondientes a cualquier prueba, sin perjuicio de los requisitos \u00a0espec\u00edficos para la admisi\u00f3n de este tipo de \u00a0declaraciones. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, deber\u00e1: (i) realizar el descubrimiento \u00a0probatorio en los t\u00e9rminos previstos por el legislador; (ii) \u00a0solicitar que la prueba sea decretada, para lo que deber\u00e1 \u00a0explicar la pertinencia de la declaraci\u00f3n rendida por fuera \u00a0del juicio oral, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse \u00a0frente a su conducencia y utilidad; (iii) demostrar la causal \u00a0excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia (iv) \u00a0explicitar cu\u00e1les medios de prueba utilizar\u00e1 para \u00a0probar la existencia y contenido de la declaraci\u00f3n anterior al \u00a0juicio oral, y (iv) incorporar la declaraci\u00f3n anterior al \u00a0juicio oral durante el debate probatorio. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0descubrimiento de la declaraci\u00f3n que constituye prueba de \u00a0referencia. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0descubrimiento probatorio debe sujetarse a las reglas generales \u00a0establecidas para todos los medios de prueba ((CSJ \u00a0AP, 13 Jun 2012, Rad. 32058, CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, CSJ \u00a0SC, 20 Feb. 2007, Rad. 25920, CSJ \u00a0AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177, CSP \u00a0AP, 03 Sep. 2014, Rad. 41908 entre otras). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0materia de prueba de referencia, debe tenerse especial cuidado en \u00a0descubrir tanto la declaraci\u00f3n anterior al juicio oral, que se \u00a0pretende introducir como prueba al tenor de lo dispuesto en los \u00a0art\u00edculos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, as\u00ed \u00a0como los medios de prueba que se pretenden utilizar para demostrar la \u00a0existencia y contenido de dicha declaraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0requisito debe ser minuciosamente verificado, habida cuenta de los \u00a0l\u00edmites para el ejercicio del derecho a la confrontaci\u00f3n \u00a0asociados a la admisi\u00f3n de prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0por ejemplo, si se trata de la declaraci\u00f3n rendida por un \u00a0testigo antes de fallecer, debe descubrirse dicha declaraci\u00f3n, \u00a0as\u00ed como los documentos que la contengan y\/o los datos de los \u00a0testigos que la escucharon y que pretenden ser utilizados como prueba \u00a0de su existencia y contenido. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0explicaci\u00f3n de pertinencia como requisito esencial de la \u00a0solicitud de la prueba \u00a0<\/p>\n
En \u00a0reiteradas ocasiones la Sala ha resaltado la importancia de la \u00a0explicaci\u00f3n de la pertinencia de la prueba como presupuesto \u00a0para su decreto, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse \u00a0en torno a su conducencia, utilidad, etc. (entre otras, CSJ AP, 30 \u00a0Sep. 2015, Rad. 46153). \u00a0<\/p>\n
Cuando \u00a0se trata de prueba de referencia, la parte que pretende su aducci\u00f3n \u00a0debe cumplir dos cargas puntuales en materia de prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0primer t\u00e9rmino, tiene la carga de explicar la pertinencia de \u00a0la declaraci\u00f3n anterior al juicio oral, que se pretende aducir \u00a0como medio de prueba de alguno de los aspectos relevantes del debate. \u00a0Sobre el particular, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el \u00a0art\u00edculo 441 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la \u00a0\u201cadmisibilidad y apreciaci\u00f3n\u201d de la prueba de \u00a0referencia debe regularse \u201cpor las reglas generales de la \u00a0prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo \u00a0documental\u201d. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0debe explicar la pertinencia de los medios de prueba elegidos para \u00a0acreditar la existencia y el contenido de la declaraci\u00f3n \u00a0anterior al juicio oral. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0por ejemplo, si la parte pretende que se decrete como prueba lo \u00a0expresado por una persona antes de fallecer o de ser v\u00edctima \u00a0de secuestro o desaparici\u00f3n forzada, etc\u00e9tera (Art. 438 \u00a0de la Ley 906 de 2004), debe explicar la pertinencia de dicha \u00a0declaraci\u00f3n, y si quiere demostrar la existencia y contenido \u00a0de la misma a trav\u00e9s de un documento, de un testimonio y\/o de \u00a0un dictamen pericial, debe cumplir los requisitos generales y \u00a0espec\u00edficos de admisibilidad frente a estos medios de prueba. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0demostraci\u00f3n de la causal excepcional de admisi\u00f3n de \u00a0prueba de referencia \u00a0<\/p>\n
La \u00a0parte que pretende la aducci\u00f3n de la declaraci\u00f3n \u00a0anterior al juicio, a t\u00edtulo de prueba de referencia, debe \u00a0demostrar la causal excepcional de admisibilidad, esto es, \u00a0que la \u00a0persona falleci\u00f3, perdi\u00f3 la memoria, ha sido \u00a0secuestrada, padece enfermedad que le impide declarar, etc\u00e9tera. \u00a0Esta demostraci\u00f3n puede hacerse con cualquier medio de prueba, \u00a0en desarrollo del principio de libertad probatoria que inspira todo \u00a0el ordenamiento jur\u00eddico, salvo lo dispuesto en el primer \u00a0literal del art\u00edculo 438 en cita36. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0para el momento de la audiencia preparatoria la parte conoce la \u00a0causal de admisi\u00f3n excepcional de prueba de referencia, debe \u00a0hacer la solicitud en dicho escenario, porque una de las finalidades \u00a0de esta audiencia es depurar todos los aspectos probatorios de cara \u00a0al juicio (CSJ \u00a0AP, Jun 18 de 2014, Rad. 2014, entre otras). \u00a0Cuando se trata de situaciones f\u00e1cticas que no pueden ser \u00a0modificadas (la muerte del testigo, por ejemplo), el asunto puede \u00a0resolverse de manera definitiva en la preparatoria; cuando se trata \u00a0de situaciones que pueden variar (por ejemplo, que el testigo no ha \u00a0podido ser ubicado), durante el juicio se debe demostrar que la \u00a0situaci\u00f3n anunciada en la audiencia preparatoria no ha \u00a0variado. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0causal de aceptaci\u00f3n de prueba de referencia prevista en el \u00a0numeral 3\u00ba de la Ley 1652 de 2013 est\u00e1 supeditada a la \u00a0verificaci\u00f3n de que la v\u00edctima sea menor de 18 a\u00f1os \u00a0y se trate de un delito contra la integridad, libertad y formaci\u00f3n \u00a0sexuales. \u00a0<\/p>\n
Determinaci\u00f3n \u00a0de los medios de prueba que se pretenden utilizar para demostrar la \u00a0existencia y contenido de la declaraci\u00f3n anterior. \u00a0<\/p>\n
Cuando \u00a0se admite una declaraci\u00f3n anterior al juicio oral a t\u00edtulo \u00a0de prueba de referencia, la parte que lo solicita debe demostrar su \u00a0existencia y contenido. A su vez, la \u00a0parte contra la que se aduce la \u00a0prueba de referencia tiene derecho a ejercer los derechos de \u00a0contradicci\u00f3n y confrontaci\u00f3n frente a estos medios de \u00a0prueba. \u00a0Por ejemplo, puede atacar la autenticidad del documento que \u00a0contiene el relato o la credibilidad de los testigos que dicen \u00a0haberlo escuchado, sin perjuicio de la posibilidad de impugnar la \u00a0credibilidad del testigo que declar\u00f3 por fuera del juicio oral \u00a0(Arts. 440 y 441 Ley 906 de 2004). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0desarrollo del principio de libertad probatoria, la Ley 906 de 2004 \u00a0no limita a las partes para utilizar cualquier medio de prueba con el \u00a0fin de demostrar la existencia y contenido de la declaraci\u00f3n \u00a0anterior al juicio. Sin embargo, la parte tiene el deber de procurar \u00a0la mejor evidencia para realizar dicha demostraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0y como sucede con cualquier otro aspecto incorporado al tema de \u00a0prueba, si la parte ha elegido varios medios de prueba para demostrar \u00a0un determinado aspecto del debate (en este caso de la existencia y \u00a0contenido de la declaraci\u00f3n anterior), es libre de utilizar \u00a0los que considere suficientes para cumplir con la respectiva carga \u00a0probatoria y, en consecuencia, puede decidir renunciar a uno o varios \u00a0de los solicitados en la audiencia preparatoria para tales efectos. \u00a0Una vez admitida la prueba de referencia, la confiabilidad de los \u00a0medios de prueba utilizados para demostrar la existencia y contenido \u00a0de la declaraci\u00f3n debe analizarse durante la valoraci\u00f3n \u00a0de la prueba (CSJ SP, 6 Mar. 2013, Rad. 34509). \u00a0<\/p>\n
La \u00a0incorporaci\u00f3n de la declaraci\u00f3n anterior al juicio oral \u00a0a t\u00edtulo de prueba de referencia \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el sistema de tendencia acusatoria regulado en la Ley 906 de 2004, el \u00a0descubrimiento de la prueba y la solicitud de decreto que debe \u00a0hacerse en la audiencia preparatoria son presupuestos necesarios pero \u00a0no suficientes para la incorporaci\u00f3n del medio de prueba, \u00a0puesto que esto \u00faltimo s\u00f3lo puede ocurrir en el juicio. \u00a0Este es un rasgo que diferencia el nuevo esquema procesal de aquellos \u00a0que le antecedieron, inspirados en el principio de permanencia de la \u00a0prueba. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0proceso de incorporaci\u00f3n de la declaraci\u00f3n anterior al \u00a0juicio oral depender\u00e1 del medio de prueba utilizado por la \u00a0parte para lograr dicho cometido. As\u00ed, por ejemplo, si lo \u00a0dispuesto para dichos efectos es un documento, deber\u00e1n \u00a0aplicarse en lo pertinente las reglas de la prueba documental \u00a0(autenticaci\u00f3n, admisi\u00f3n, lectura del documento, etc.), \u00a0y si se pretende utilizar un testimonio, son aplicables las reglas de \u00a0la prueba testimonial (el testigo deber\u00e1 comparecer al juicio \u00a0para ser sometido a interrogatorio cruzado, s\u00f3lo podr\u00e1 \u00a0declarar sobre lo que directa y personalmente haya percibido, etc.) \u00a0(CSJ SP, 8 Abr. 2014, Rad. 36784). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0prohibici\u00f3n de basar la condena exclusivamente en prueba de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0referencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0decisi\u00f3n CSJSP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866 la Sala hizo \u00a0precisiones como las siguientes: (i) la prohibici\u00f3n de basar \u00a0la condena \u00fanicamente en prueba de referencia es una expresi\u00f3n \u00a0de la garant\u00eda judicial m\u00ednima analizada en el numeral \u00a06.3.1; (ii) para decidir si se re\u00fane o no el requisito \u00a0previsto en el art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004, es \u00a0necesario tener claridad sobre lo que debe entenderse por \u201cprueba \u00a0directa\u201d \u00a0y \u201cprueba \u00a0indirecta\u201d; \u00a0(iii) por las circunstancias en que suelen rodear los delitos \u00a0sexuales, es determinante el dise\u00f1o y ejecuci\u00f3n de un \u00a0programa metodol\u00f3gico adecuado, que permita la obtenci\u00f3n \u00a0de pruebas que sirvan de complemento a la versi\u00f3n de quien \u00a0comparece en calidad de v\u00edctima; y (iv) en este \u00e1mbito \u00a0puede ser determinante la denominada prueba de corroboraci\u00f3n, \u00a0incluso la de car\u00e1cter \u201cperif\u00e9rico\u201d. Dijo: \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004 establece que \u201cla \u00a0sentencia condenatoria no podr\u00e1 fundamentarse exclusivamente \u00a0en prueba de referencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0estricto sentido, se trata de una garant\u00eda para el procesado, \u00a0\u00edntimamente relacionada con el derecho a la confrontaci\u00f3n, \u00a0toda vez que, seg\u00fan se indic\u00f3 en el apartado 2.2., la \u00a0reglamentaci\u00f3n de la prueba de referencia es una manera de \u00a0regular el ejercicio de la confrontaci\u00f3n, en la medida en que \u00a0se consagran par\u00e1metros para establecer cu\u00e1ndo una \u00a0declaraci\u00f3n anterior al juicio oral puede comprometer dicho \u00a0derecho (cuando es usada como medio de prueba sin que el testigo est\u00e9 \u00a0disponible en el juicio oral, seg\u00fan lo dispone el art\u00edculo \u00a0437); determina el car\u00e1cter excepcional de la admisibilidad de \u00a0la prueba de referencia (Art. 438) y establece la prohibici\u00f3n \u00a0de que trata el art\u00edculo 381. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0hecho, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos \u00a0y el Tribunal Superior de Espa\u00f1a, cuando se analiza la \u00a0garant\u00eda judicial consagrada en el art\u00edculo 6\u00ba del \u00a0Convenio Europeo de Derechos Humanos37, \u00a0cuya semejanza con los art\u00edculos 8\u00ba y 14 de la CADH y el \u00a0PIDCP es evidente, se articulan \u00a0el derecho a interrogar o hacer \u00a0interrogar a los testigos de cargo, la admisi\u00f3n excepcional de \u00a0declaraciones anteriores al juicio oral (con \u00a0las particularidades de esos modelos procesales) \u00a0y la prohibici\u00f3n de que la condena se funde exclusivamente en \u00a0declaraciones frente a las cuales el acusado no ha podido ejercer \u00a0este derecho: \u00a0<\/p>\n
[A]simismo \u00a0el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la \u00a0incorporaci\u00f3n al proceso de declaraciones que han tenido \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0lugar \u00a0en la fase de instrucci\u00f3n no lesiona en todo caso los derechos \u00a0reconocidos en los p\u00e1rrafos 3d y 1 del art. 6 CEDH, siempre \u00a0que exista una causa leg\u00edtima que impida la declaraci\u00f3n \u00a0en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa \u00a0del acusado; esto es, siempre que se d\u00e9 al acusado una ocasi\u00f3n \u00a0adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e \u00a0interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad \u00a0(SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de \u00a01992, caso L\u00fcdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny y \u00a0otros. Como el Tribunal de Estrasburgo ha declarado (STDH de 27 de \u00a0febrero de 2001, caso Luc\u00e1), \u201clos derechos de defensa se \u00a0restringen de forma incompatible con las garant\u00edas del \u00a0art\u00edculo 6\u00ba del Convenio cuando una condena se funda \u00a0exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por \u00a0una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar \u00a0ni en la fase de instrucci\u00f3n ni durante el plenario\u201d38. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la pr\u00e1ctica judicial, la Sala ha advertido que existen algunas \u00a0imprecisiones, que impiden aplicar el art\u00edculo 381 en toda su \u00a0dimensi\u00f3n, entre ellas: (i) la confusi\u00f3n entre prueba \u00a0de referencia y prueba indirecta; (ii) la posibilidad de demostrar \u00a0cualquier aspecto del tema de prueba a trav\u00e9s de prueba \u00a0\u201cindiciaria\u201d \u00a0o \u201cindirecta\u201d; (iii) la forma \u00a0de corroborar las versiones sobre delitos que suelen ocurrir en la \u00a0clandestinidad, como es el caso del abuso sexual; y (iv) la \u00a0diferencia entre la restricci\u00f3n consagrada en el art\u00edculo \u00a0381 de la Ley 906 de 2004 y la valoraci\u00f3n de las pruebas \u00a0aportadas en cumplimiento de dicha prohibici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0margen de las diferentes posturas te\u00f3ricas en torno a lo que \u00a0debe entenderse por prueba directa o indirecta, la Sala estima \u00a0conveniente aclarar que los aspectos relevantes de la prueba de \u00a0referencia no tocan necesariamente con esta tem\u00e1tica, por lo \u00a0menos no de forma diferente de lo que acontece con los testimonios \u00a0rendidos en el juicio oral. Si se adopta \u00a0como criterio diferenciador \u00a0de la prueba directa e indirecta su conexi\u00f3n con el hecho que \u00a0integra el tema de prueba, la primera categor\u00eda la tendr\u00e1n, \u00a0por ejemplo, el testigo que dice haber visto disparar o el video \u00a0donde aparece el procesado cometiendo el hurto, mientras que la \u00a0segunda se podr\u00e1 predicar, verbigracia, del testigo que dice \u00a0haber visto al procesado salir corriendo de la escena de los hechos, \u00a0de la huella dactilar del procesado hallada en la escena del crimen, \u00a0etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0declaraci\u00f3n anterior al juicio oral, que pretende aducirse \u00a0como prueba de referencia, puede tener el car\u00e1cter de prueba \u00a0directa o indirecta, seg\u00fan el criterio establecido en el \u00a0p\u00e1rrafo anterior. As\u00ed, por ejemplo, es posible que el \u00a0testigo antes de morir declare que una determinada persona fue quien \u00a0le dispar\u00f3 (prueba directa), o tambi\u00e9n lo es que \u00a0 asegure que luego de recibir el disparo vio a un viejo enemigo suyo \u00a0salir corriendo del lugar donde ocurrieron los hechos (prueba \u00a0indirecta). \u00a0<\/p>\n
Otra \u00a0cosa es que ante la muerte del testigo, o la ocurrencia de alguna de \u00a0las circunstancias previstas en el art\u00edculo 438 de la Ley 906 \u00a0de 2004, su declaraci\u00f3n deba ser llevada a juicio a t\u00edtulo \u00a0de prueba de referencia, por lo que ser\u00e1 necesario presentar \u00a0pruebas de su existencia y contenido, seg\u00fan los par\u00e1metros \u00a0analizados en el numeral anterior, sin perjuicio de la obligaci\u00f3n \u00a0de agotar todos los tr\u00e1mites para su aducci\u00f3n (CSJ SP, \u00a028 Oct. 2015, Rad. 44056, entre otras). \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, la Sala ha aclarado que la responsabilidad penal puede \u00a0establecerse a trav\u00e9s de inferencias, a pesar de que en la Ley \u00a0906 de 2004 no se incluy\u00f3 la \u201cprueba indiciaria\u201d \u00a0como un medio de conocimiento, supresi\u00f3n que, sin duda, \u00a0constituye un avance conceptual, por las razones expuestas en pasadas \u00a0decisiones (CSJ SP 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esta l\u00ednea de pensamiento, no existe duda de que la prueba que \u00a0acompa\u00f1e la de referencia, en orden a superar la prohibici\u00f3n \u00a0consagrada en el art\u00edculo 381, puede ser indirecta, porque si \u00a0la condena puede estar basada exclusivamente en este tipo de \u00a0pruebas39, \u00a0a fortiori puede afirmarse que las mismas pueden ser suficientes para \u00a0 superar la restricci\u00f3n objeto de an\u00e1lisis. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el \u00e1mbito de los delitos sexuales, concurren dos situaciones \u00a0trascendentes frente al an\u00e1lisis del sentido y alcance de la \u00a0parte final del art\u00edculo 381: (i) la tendencia, cada vez m\u00e1s \u00a0marcada, a evitar que los ni\u00f1os v\u00edctimas de abuso \u00a0sexual concurran al juicio oral, y (ii) la clandestinidad que suele \u00a0rodear el abuso sexual. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a lo primero, con la expedici\u00f3n de la Ley 1652 de 2013 se \u00a0consolid\u00f3 lo que jurisprudencialmente se hab\u00eda \u00a0planteado en torno a la necesidad de evitar que los ni\u00f1os sean \u00a0doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al \u00a0juicio oral40. \u00a0As\u00ed, es posible que en muchos casos la Fiscal\u00eda deba \u00a0apelar a la presentaci\u00f3n de estas declaraciones a t\u00edtulo \u00a0de prueba de referencia, como expresamente lo permite el art\u00edculo \u00a03\u00ba de la ley en menci\u00f3n, y, en consecuencia, se vea \u00a0avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias \u00a0veces citado art\u00edculo 381, lo que necesariamente obliga a \u00a0realizar una investigaci\u00f3n mucho m\u00e1s exhaustiva. \u00a0<\/p>\n
Pero, \u00a0de otro lado, la clandestinidad que suele caracterizar estos delitos \u00a0generalmente impide que la prueba de referencia est\u00e9 \u00a0acompa\u00f1ada de otras pruebas \u201cdirectas\u201d, lo que no \u00a0significa la imposibilidad pr\u00e1ctica de realizar actos de \u00a0investigaci\u00f3n que permitan obtener prueba de hechos o \u00a0circunstancias de los que pueda inferirse que los hechos \u00a0ocurrieron \u00a0tal y como los relata la v\u00edctima. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0por ejemplo, el examen sexol\u00f3gico puede corroborar lo atinente \u00a0al acceso carnal, la presencia en la v\u00edctima de una enfermedad \u00a0ven\u00e9rea, que tambi\u00e9n padece el procesado, puede \u00a0confirmar que hubo entre ambos un contacto de car\u00e1cter sexual, \u00a0lo que tambi\u00e9n puede inferirse de la presencia de fluidos del \u00a0procesado en el cuerpo o la ropa de la v\u00edctima, e incluso en \u00a0el lugar donde ocurri\u00f3 el abuso sexual. Esto \u00a0\u00faltimo requiere de la oportuna y cuidadosa intervenci\u00f3n \u00a0de la Polic\u00eda Judicial, pues este tipo de evidencias pueden \u00a0ser eliminadas o alteradas f\u00e1cilmente. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el derecho espa\u00f1ol se ha acu\u00f1ado el t\u00e9rmino \u00a0\u201ccorroboraci\u00f3n perif\u00e9rica\u201d, para referirse \u00a0a cualquier dato que pueda hacer m\u00e1s cre\u00edble la versi\u00f3n \u00a0de la v\u00edctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones \u00a0para que la v\u00edctima y\/o sus familiares mientan con la \u00a0finalidad de perjudicar al procesado41; \u00a0(ii) el da\u00f1o ps\u00edquico causado a ra\u00edz del ataque \u00a0sexual42; \u00a0(iii) el estado an\u00edmico de la v\u00edctima en los momentos \u00a0posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o d\u00e1divas \u00a0que el procesado le haya hecho a la v\u00edctima, sin que exista \u00a0una explicaci\u00f3n diferente de propiciar el abuso sexual, entre \u00a0otros. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esta l\u00ednea, el Tribunal Supremo de Espa\u00f1a expuso: \u00a0<\/p>\n
[t]ales \u00a0criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia \u00a0de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre la \u00a0declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un \u00a0m\u00f3vil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, \u00a0inter\u00e9s o de cualquier otra \u00edndole semejante, que prive \u00a0a esa declaraci\u00f3n de la aptitud necesaria para generar \u00a0certidumbre; b) verosimilitud, es decir constataci\u00f3n de la \u00a0concurrencia de algunas corroboraciones perif\u00e9ricas de \u00a0car\u00e1cter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un \u00a0testimonio (declaraci\u00f3n de conocimiento prestada por una \u00a0persona ajena al proceso) sino una declaraci\u00f3n de parte, en \u00a0cuanto que la v\u00edctima puede personarse como parte acusadora o \u00a0perjudicada civilmente en el procedimiento o, cuando menos, la \u00a0inexistencia de datos de tal car\u00e1cter objetivo, que \u00a0contradigan la veracidad de la versi\u00f3n de la v\u00edctima; y \u00a0c) persistencia en la incriminaci\u00f3n, que debe ser prolongada \u00a0en el tiempo, plural, sin ambig\u00fcedades ni contradicciones ya que \u00a0la \u00fanica posibilidad de evitar la situaci\u00f3n de \u00a0indefensi\u00f3n del acusado que proclama su inocencia, es la de \u00a0permitirle que cuestione eficazmente la declaraci\u00f3n que le \u00a0incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, \u00a0valoradas, permitan alcanzar la conclusi\u00f3n de veracidad43. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0claro que no \u00a0es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo \u00a0de las formas de corroboraci\u00f3n de la declaraci\u00f3n de la \u00a0v\u00edctima, porque ello depender\u00e1 de las particularidades \u00a0del caso. No obstante, resulta \u00fatil traer a colaci\u00f3n \u00a0algunos ejemplos de corroboraci\u00f3n, con el \u00fanico \u00a0prop\u00f3sito de resaltar la posibilidad y obligaci\u00f3n de \u00a0realizar una investigaci\u00f3n verdaderamente exhaustiva: (i) el \u00a0da\u00f1o ps\u00edquico sufrido por el menor; (ii) el cambio \u00a0comportamental de la v\u00edctima; (iii) las caracter\u00edsticas \u00a0del inmueble o el lugar donde ocurri\u00f3 el abuso sexual; (iv) la \u00a0verificaci\u00f3n de que los presuntos v\u00edctima y victimario \u00a0pudieron estar a solas seg\u00fan las circunstancias de tiempo y \u00a0lugar incluidas en la teor\u00eda del caso; (v) las actividades \u00a0realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la \u00a0v\u00edctima; (vi) los contactos que la presunta v\u00edctima y \u00a0el procesado hayan tenido por v\u00eda telef\u00f3nica, a trav\u00e9s \u00a0de mensajes de texto, redes sociales, etc\u00e9tera; (vii) la \u00a0explicaci\u00f3n de por qu\u00e9 el abuso sexual no fue percibido \u00a0por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo \u00a0ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmaci\u00f3n \u00a0de circunstancias espec\u00edficas que hayan rodeado el abuso \u00a0sexual, entre otros. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0todo caso, debe tener claro la Fiscal\u00eda que la admisi\u00f3n \u00a0de prueba de referencia, sin posibilidades de ejercer el derecho a la \u00a0confrontaci\u00f3n, no s\u00f3lo implica la limitaci\u00f3n de \u00a0los derechos del procesado, sino adem\u00e1s la obligaci\u00f3n \u00a0de realizar una investigaci\u00f3n especialmente meticulosa, bien \u00a0para hacer frente a la restricci\u00f3n consagrada en el art\u00edculo \u00a0381 del ordenamiento procesal penal y para brindarle al juez mejores \u00a0elementos de juicio para decidir sobre un tema de tanta trascendencia \u00a0para los derechos fundamentales como \u00a0lo es la responsabilidad penal. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0debe insistirse en que una cosa es que la sentencia condenatoria no \u00a0pueda estar fundamentada exclusivamente en prueba de referencia y \u00a0otra muy diferente la valoraci\u00f3n de la pluralidad de medios de \u00a0conocimiento aportados por la Fiscal\u00eda para soportar su teor\u00eda \u00a0del caso. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0prohibici\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 381 es una \u00a0 cuesti\u00f3n de derecho, en la medida en que el legislador dispuso \u00a0que en ning\u00fan caso la condena pueda estar basada \u00a0exclusivamente en prueba de referencia. De ah\u00ed que este tipo \u00a0de asuntos, en el contexto del recurso extraordinario de casaci\u00f3n, \u00a0deben ser alegados por la senda de la violaci\u00f3n indirecta de \u00a0la ley sustancial, por error de derecho por falso juicio de \u00a0convicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0vez verificado el car\u00e1cter plural de las pruebas orientadas a \u00a0soportar la teor\u00eda del caso de la Fiscal\u00eda, su \u00a0valoraci\u00f3n debe hacerse a la luz de los criterios establecidos \u00a0para cada medio de conocimiento en particular, sin perjuicio de la \u00a0obligaci\u00f3n de valorar las pruebas en su conjunto y de \u00a0considerar los criterios estructurales de la sana cr\u00edtica: \u00a0m\u00e1ximas de la experiencia, conocimiento t\u00e9cnico \u00a0cient\u00edfico y reglas de la l\u00f3gica. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0efecto debe tenerse en cuenta que la admisi\u00f3n de una \u00a0declaraci\u00f3n anterior a t\u00edtulo de prueba de referencia \u00a0no significa que se le est\u00e9 otorgando un determinado valor \u00a0probatorio. En el mismo sentido, la existencia de otras pruebas de \u00a0responsabilidad, que acompa\u00f1en a la de referencia, no \u00a0significa que proceda la emisi\u00f3n de la condena. En cada caso \u00a0debe hacerse la valoraci\u00f3n individual y conjunta de la prueba, \u00a0con el fin de verificar si las mismas permiten alcanzar el est\u00e1ndar \u00a0de conocimiento establecido en la ley como presupuesto de la condena: \u00a0convencimiento m\u00e1s all\u00e1 de duda razonable. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior sin perjuicio de que lo dispuesto en la parte final del \u00a0varias veces citado art\u00edculo 381 sea trasgredido de forma \u00a0velada, cuando la responsabilidad est\u00e1 basada exclusivamente \u00a0en prueba de referencia, pero para ocultar esa realidad procesal se \u00a0enuncian \u201cpruebas\u201d que terminan siendo impertinentes o \u00a0inconexas con los aspectos factuales determinantes del \u00a0juicio de \u00a0responsabilidad. En todo caso, la parte que alegue este tipo de \u00a0vicios tendr\u00e1 la carga de elegir la causal de casaci\u00f3n \u00a0adecuada y asumir las respectivas cargas argumentativas. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0suma, frente a la restricci\u00f3n consagrada en el art\u00edculo \u00a0381 de la Ley 906 de 2004, deben tenerse en cuenta aspectos como los \u00a0siguientes: (i) la prueba de referencia no puede asimilarse \u00a0autom\u00e1ticamente a prueba indirecta; (ii) as\u00ed como la \u00a0responsabilidad penal puede estar basada en prueba indirecta, la \u00a0prohibici\u00f3n de basar la condena \u00fanicamente en prueba de \u00a0referencia puede ser superada con este tipo de pruebas (indirectas); \u00a0(iii) la Fiscal\u00eda tiene el deber de realizar lo que est\u00e9 \u00a0a su alcance para lograr la corroboraci\u00f3n de la versi\u00f3n \u00a0de la v\u00edctima, incluso a trav\u00e9s de las denominadas \u00a0\u201ccorroboraciones perif\u00e9ricas\u201d; y (iv) una cosa es \u00a0la prohibici\u00f3n legal de que la condena est\u00e9 basada \u00a0exclusivamente en prueba de referencia, y otra que las pruebas \u00a0plurales \u2013algunas pueden ser de referencia- sean suficientes \u00a0para desvirtuar la presunci\u00f3n de inocencia, seg\u00fan el \u00a0est\u00e1ndar de conocimiento establecido por el legislador. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su importancia para la soluci\u00f3n del caso sometido a estudio, \u00a0la Sala debe agregar lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0se indic\u00f3 en los numerales 6.3.2, 6.3.5 y 6.3.6, la \u00a0incorporaci\u00f3n de prueba de referencia acarrea la obligaci\u00f3n \u00a0de demostrar la existencia y el contenido de la declaraci\u00f3n \u00a0rendida por fuera del juicio oral. Cuando la declaraci\u00f3n queda \u00a0registrada en audio y video (que es lo ideal), el juez podr\u00e1 \u00a0acceder de mejor forma a su contenido, lo que incluye el lenguaje \u00a0verbal y no verbal. Si ese tipo de registro no es posible, las \u00a0personas que intervienen en la entrevista pueden comparecer al juicio \u00a0oral para declarar sobre los aspectos de la declaraci\u00f3n que \u00a0van m\u00e1s all\u00e1 del lenguaje verbal, como sucede, por \u00a0ejemplo, con las se\u00f1as o ilustraciones que hace el testigo \u00a0durante su declaraci\u00f3n. Ello, por obvias razones, no \u00a0constituye evidencia adicional a la prueba de referencia, pues se \u00a0refiere \u00fanicamente a la existencia y el contenido de la \u00a0declaraci\u00f3n anterior. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el mismo sentido, debe considerarse que cuando los testigos declaran \u00a0en el juicio oral, el Juez, en virtud de la inmediaci\u00f3n que \u00a0ello le permite, puede presenciar el comportamiento y las reacciones \u00a0del testigo. De hecho, el art\u00edculo 404 establece que \u201cpara \u00a0apreciar el testimonio, el juez tendr\u00e1 en cuenta los \u00a0principios t\u00e9cnico cient\u00edficos sobre la percepci\u00f3n \u00a0y la memoria (\u2026) el comportamiento del testigo durante el \u00a0interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas \u00a0y su personalidad\u201d. \u00a0Por tanto, cualquier alusi\u00f3n a estos aspectos por parte de \u00a0quien presenci\u00f3 la declaraci\u00f3n por fuera del juicio \u00a0oral, debe tenerse como parte de la demostraci\u00f3n de la \u00a0existencia y contenido de la misma, mas no como informaci\u00f3n \u00a0adicional a la prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior no var\u00eda si la demostraci\u00f3n de la existencia y \u00a0el contenido de una declaraci\u00f3n anterior al juicio oral se \u00a0hace con un experto o un testigo lego, porque, en esta materia, no se \u00a0aprecian diferencias sustanciales. Ahora bien, si el experto \u00a0encuentra que las manifestaciones del testigo o su comportamiento \u00a0durante la entrevista pueden constituir s\u00edntomas de una \u00a0alteraci\u00f3n ps\u00edquica, y la parte considera necesario un \u00a0dictamen sobre el particular, debe agotar el tr\u00e1mite para la \u00a0solicitud y pr\u00e1ctica de la prueba pericial, seg\u00fan se \u00a0analiz\u00f3 en el numeral 6.2. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0utilizaci\u00f3n de declaraciones anteriores cuando el testigo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se retracta o cambia su versi\u00f3n en el juicio oral \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el \u00a0fallo CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950, la Sala analiz\u00f3 las \u00a0diversas formas de utilizaci\u00f3n de las declaraciones rendidas \u00a0por fuera del juicio oral. Al efecto, resalt\u00f3 las diferencias \u00a0entre los usos para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos \u00a0(refrescamiento de memoria e impugnaci\u00f3n de la credibilidad) y \u00a0los destinados a incorporar como prueba las declaraciones rendidas \u00a0por fuera del juicio (prueba de referencia y declaraciones anteriores \u00a0incompatibles con lo que el testigo declara en juicio). Sobre esta \u00a0\u00faltima posibilidad, hizo las siguientes precisiones: \u00a0<\/p>\n
La \u00a0posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al \u00a0juicio oral est\u00e1 \u00a0supeditada \u00a0a que el testigo se haya retractado \u00a0o cambiado la versi\u00f3n, \u00a0pues de otra forma no existir\u00eda ninguna raz\u00f3n que lo \u00a0justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba de referencia. \u00a0Este aspecto tendr\u00e1 que ser demostrado por la parte durante el \u00a0interrogatorio. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0requisito \u00a0indispensable \u00a0que el testigo est\u00e9 disponible \u00a0en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este \u00a0escenario y lo que atestigu\u00f3 con antelaci\u00f3n. Si el \u00a0testigo no est\u00e1 disponible para el contrainterrogatorio, la \u00a0declaraci\u00f3n anterior quedar\u00e1 sometida a las reglas de \u00a0la prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal sentido, la disponibilidad del testigo no puede asociarse \u00a0\u00fanicamente a su presencia f\u00edsica en el juicio oral. \u00a0As\u00ed, por ejemplo, no puede hablarse de un testigo disponible \u00a0para el contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el \u00a0juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las \u00a0amonestaciones que le haga el juez. \u00a0<\/p>\n
Mirado \u00a0desde la perspectiva de la parte que solicita la pr\u00e1ctica de \u00a0la prueba, no es aceptable decir que el testigo est\u00e1 \u00a0disponible cuando se niega rotundamente a contestar el interrogatorio \u00a0directo, as\u00ed el juez le advierta sobre las consecuencias \u00a0jur\u00eddicas de su proceder, porque ante esa situaci\u00f3n no \u00a0es posible la pr\u00e1ctica de la prueba. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el derecho comparado, ese tipo de situaciones se tiene como una de \u00a0las causales de no disponibilidad del testigo, a la par de su \u00a0fallecimiento o \u00a0de una enfermedad que le impida declarar. Por \u00a0ejemplo, en Puerto Rico la Regla 806 dispone: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Definici\u00f3n: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No disponible como testigo incluye situaciones en que la persona \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0declarante: \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
(2) \u00a0insiste en no testificar \u00a0en relaci\u00f3n con el asunto u objeto \u00a0de su declaraci\u00f3n a pesar de una orden del Tribunal para que \u00a0lo haga. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
(4) \u00a0al momento del juicio o vista, ha fallecido o est\u00e1 \u00a0imposibilitada de comparecer a testificar por raz\u00f3n de \u00a0enfermedad o impedimento mental o f\u00edsico\u202644 \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0la perspectiva de la parte contra la que se aduce el testimonio, es \u00a0claro que no existe ninguna posibilidad de ejercer el derecho a \u00a0interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (elemento \u00a0estructural del derecho a la confrontaci\u00f3n), cuando el testigo \u00a0se niega a responder las preguntas. \u00a0<\/p>\n
Ante \u00a0esa situaci\u00f3n, la declaraci\u00f3n anterior del testigo \u00a0tiene el car\u00e1cter de prueba de referencia, seg\u00fan lo \u00a0indicado a lo largo de este prove\u00eddo. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0declaraci\u00f3n anterior debe ser incorporada a trav\u00e9s de \u00a0lectura, para que pueda ser valorada por el juez. De esta manera, \u00a0\u00e9ste tendr\u00e1 ante s\u00ed las dos versiones: (i) la \u00a0rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada \u00a0en este escenario. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0incorporaci\u00f3n de la declaraci\u00f3n anterior debe hacerse \u00a0por solicitud de la respectiva parte, mas no por iniciativa del juez, \u00a0pues esta facultad oficiosa le est\u00e1 vedada en la sistem\u00e1tica \u00a0procesal regulada en la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentes \u00a0frente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial \u00a0cuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori que \u00a0la primera o la \u00faltima versi\u00f3n merece especial \u00a0credibilidad bajo el \u00fanico criterio del factor temporal; (ii) \u00a0 el juez no est\u00e1 obligado a elegir una de las versiones como \u00a0fundamento de su decisi\u00f3n; es posible que concluya que ninguna \u00a0de ellas merece credibilidad; (iii) ante la concurrencia de versiones \u00a0antag\u00f3nicas, el juez tiene la obligaci\u00f3n de motivar \u00a0suficientemente por qu\u00e9 le otorga mayor credibilidad a una de \u00a0ellas u opta por negarles poder suasorio a todas; (iv) ese an\u00e1lisis \u00a0debe hacerse a la luz de la sana cr\u00edtica, lo que no se suple \u00a0con comentarios gen\u00e9ricos y ambiguos sino con la explicaci\u00f3n \u00a0del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisi\u00f3n, pues \u00a0s\u00f3lo de esa manera la misma puede ser controlada por las \u00a0partes e intervinientes a trav\u00e9s de los recursos; (v) la parte \u00a0que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez \u00a0la \u00a0informaci\u00f3n necesaria para que \u00e9ste pueda decidir si \u00a0alguna de las versiones entregadas por el testigo merece \u00a0credibilidad, sin perjuicio de las potestades que tiene la parte \u00a0adversa para impugnar la credibilidad del testigo; (vi) la prueba de \u00a0corroboraci\u00f3n juega un papel determinante cuando se presentan \u00a0esas \u00a0situaciones; entre otros aspectos. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0lo anterior se estableci\u00f3 en un caso donde la declarante era \u00a0mayor de edad, deben hacerse las siguientes precisiones frente a los \u00a0casos de ni\u00f1os que comparecen a la actuaci\u00f3n penal en \u00a0calidad de v\u00edctimas: (i) seg\u00fan se indic\u00f3 en \u00a0precedencia, la Fiscal\u00eda cuenta con m\u00faltiples opciones \u00a0para el manejo del testimonio de las v\u00edctimas menores de edad; \u00a0(ii) cada una de esas posibilidades est\u00e1 sometida a los \u00a0requisitos y limitaciones all\u00ed referidos, que deben ser \u00a0considerados en la planeaci\u00f3n del caso; (iii) el ordenamiento \u00a0jur\u00eddico es m\u00e1s laxo cuando se trata de la \u00a0incorporaci\u00f3n de este tipo de declaraciones a t\u00edtulo de \u00a0prueba de referencia; (iv) para que opere la incorporaci\u00f3n de \u00a0una declaraci\u00f3n anterior al juicio oral a manera de \u00a0declaraci\u00f3n anterior incompatible con lo declarado en juicio \u00a0\u2013\u201ctestimonio \u00a0adjunto\u201d-, \u00a0es requisito indispensable que la parte contra la que se aduce tenga \u00a0la oportunidad de formular preguntas sobre lo expuesto por el \u00a0declarante por fuera del juicio oral, de lo que depende la \u00a0\u201cdisponibilidad\u201d \u00a0del testigo; (v) esta oportunidad debe garantizarse, incluso con las \u00a0limitaciones inherentes a la pr\u00e1ctica del testimonio de \u00a0menores; y (vi) si esto \u00a0\u00faltimo no es posible, por la \u00a0indisponibilidad del testigo o por cualquier otra raz\u00f3n, la \u00a0declaraci\u00f3n anterior tendr\u00e1 el car\u00e1cter de \u00a0prueba de referencia, porque encaja en la definici\u00f3n del \u00a0art\u00edculo 437 y, adem\u00e1s, por la completa imposibilidad \u00a0de ejercer el derecho a la confrontaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0mientras en la decisi\u00f3n CSJSP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056 la \u00a0Sala se pronunci\u00f3 sobre la posibilidad de incorporar las \u00a0declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, cuando se trata de \u00a0ni\u00f1os que comparecen en calidad de v\u00edctimas de abuso \u00a0sexual u otros delitos graves, incluso cuando estos son presentados \u00a0como testigos en el juicio, en esta oportunidad se aclara que ello \u00a0puede hacerse a t\u00edtulo de prueba de referencia o de \u00a0declaraciones anteriores incompatibles con lo declarado en juicio \u00a0(\u201ctestimonio adjunto\u201d), lo que depender\u00e1, en \u00a0esencia, de que el menor est\u00e9 disponible como testigo, esto \u00a0es, que pueda ser interrogado y contrainterrogado sobre lo que \u00a0expres\u00f3 con antelaci\u00f3n, sin perjuicio de las cautelas \u00a0que deben tomarse para garantizar su integridad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0articulaci\u00f3n de las reglas que rigen la prueba pericial y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0las atinentes a las declaraciones rendidas por menores de edad por \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fuera del juicio oral \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0se ha reiterado a lo largo de este fallo, en la pr\u00e1ctica \u00a0judicial es frecuente que la solicitud de condena tenga como soporte \u00a0una declaraci\u00f3n rendida por fuera del juicio oral, incorporada \u00a0a t\u00edtulo de prueba de referencia. Tambi\u00e9n es habitual \u00a0que como complemento de ese tipo de prueba, para superar la \u00a0restricci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 381, se acuda a la \u00a0prueba pericial, especialmente a las opiniones de psic\u00f3logos o \u00a0psiquiatras. \u00a0<\/p>\n
A la \u00a0luz de lo expuesto en los numerales 6.2 y 6.3, puede concluirse lo \u00a0siguiente: (i) si el perito es presentado con el \u00fanico fin de \u00a0demostrar la existencia y el contenido de la declaraci\u00f3n \u00a0anterior, no existe, en estricto sentido, una prueba adicional a la \u00a0de referencia, pues en esos casos funge como el \u201cveh\u00edculo\u201d \u00a0para llevar esa versi\u00f3n al juicio oral, lo que tambi\u00e9n \u00a0podr\u00eda lograrse a trav\u00e9s de un documento o de un \u00a0testigo que no tenga la calidad de experto; (ii) cuando la opini\u00f3n \u00a0del perito recae sobre una declaraci\u00f3n rendida por la v\u00edctima \u00a0por fuera del juicio oral y la parte pretende que la misma sea tenida \u00a0como fundamento de la condena, debe agotar los tr\u00e1mites \u00a0pertinentes para su solicitud y pr\u00e1ctica; (iii) lo anterior \u00a0sin perjuicio de que el dictamen se oriente al an\u00e1lisis de lo \u00a0que la v\u00edctima declar\u00f3 en el juicio oral; (iv) cuando \u00a0se pretende llevar al perito en calidad de \u201ctestigo \u00a0directo\u201d, \u00a0la parte debe especificar cu\u00e1les son los hechos o datos que \u00a0este presenci\u00f3, como sucede, por ejemplo, con los s\u00edntomas \u00a0de la afectaci\u00f3n psicol\u00f3gica, las laceraciones en el \u00a0cuerpo, etc\u00e9tera; (v) igualmente, debe especificarse si la \u00a0opini\u00f3n tiene una relaci\u00f3n directa con el hecho \u00a0jur\u00eddicamente relevante, o si se refiere a un dato o \u201checho \u00a0indicador\u201d \u00a0a partir del cual puede inferirse que el hecho encaja en la \u00a0respectiva norma penal; y (vi) adem\u00e1s de los requisitos \u00a0analizados en el numeral 6.2, debe existir suficiente claridad sobre \u00a0la informaci\u00f3n que se aporta con la prueba pericial, en los \u00a0\u00e1mbitos atr\u00e1s referidos, pues ello se erige en \u00a0requisito indispensable para determinar si la prueba de referencia \u00a0verdaderamente est\u00e1 acompa\u00f1ada de informaci\u00f3n \u00a0que trascienda el contenido mismo de la declaraci\u00f3n rendida \u00a0por fuera del juicio oral, al punto que pueda darse por cumplido el \u00a0requisito previsto en el art\u00edculo 381. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Las \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0reglas para la utilizaci\u00f3n de prueba de refutaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0con el prop\u00f3sito de impugnar la credibilidad del testigo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0al derecho a impugnar la credibilidad de los testigos, la Sala ha \u00a0resaltado aspectos como los siguientes: (i) el contrainterrogatorio \u00a0es un mecanismo id\u00f3neo para acopiar informaci\u00f3n \u00fatil \u00a0para la soluci\u00f3n del caso (CSJSP, 23 Nov. 2017, Rad. 45899); \u00a0(ii) si durante ese ejercicio se utilizan declaraciones anteriores \u00a0para impugnar la credibilidad del testigo, el juez debe valorar la \u00a0informaci\u00f3n que de esa manera se incorpore al juicio oral \u00a0(CSJSP, 25 Oct. 2019, Rad. 44819; (iii) a pesar de la importancia \u00a0para el esclarecimiento de los hechos y para el ejercicio del derecho \u00a0a la confrontaci\u00f3n, existen l\u00edmites para la impugnaci\u00f3n \u00a0del testigo, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 403 de la Ley \u00a0906 de 2004 (CSJAP, 08 Feb. 2017, Rad. 49405; (iv) para impugnar la \u00a0credibilidad de los testigos las partes pueden utilizar evidencia de \u00a0refutaci\u00f3n (CSJAP, 20 Ago. 2014, Rad. 43749); etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su importancia para el abordaje del caso sometido a su conocimiento, \u00a0la Sala debe aclarar lo siguiente frente al proceso de impugnaci\u00f3n \u00a0de la credibilidad de los testigos: (i) es posible impugnar la \u00a0credibilidad de un testigo que no est\u00e9 presente en el juicio \u00a0oral \u2013cuando \u00a0su declaraci\u00f3n ha sido admitida como prueba de referencia-, \u00a0lo que implica la presentaci\u00f3n de \u201cevidencia \u00a0externa\u201d \u00a0sobre cualquiera de los aspectos establecidos en el art\u00edculo \u00a0403 de la Ley 906 de 2004; (ii) si el testigo est\u00e1 presente en \u00a0el juicio oral, la principal herramienta para impugnar la \u00a0credibilidad est\u00e1 representada en el contrainterrogatorio, con \u00a0las prerrogativas que para esos efectos consagra el ordenamiento \u00a0jur\u00eddico; (iii) para este ejercicio, se pueden utilizar \u00a0declaraciones anteriores al juicio oral, siempre y cuando se le haya \u00a0dado la oportunidad al testigo de aceptar sus contradicciones, \u00a0omisiones o \u00a0cualquier otro aspecto atinente a la verosimilitud de su \u00a0relato \u00a0(CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950); (iv) en la misma l\u00f3gica, \u00a0es factible utilizar prueba de refutaci\u00f3n para impugnar la \u00a0credibilidad del testigo, si este, no obstante haber tenido la \u00a0oportunidad de pronunciarse frente a un aspecto en particular, \u00a0persiste en negar un aspecto relevante para el estudio de la \u00a0credibilidad, como cuando se le pregunta si para la fecha de los \u00a0hechos se encontraba en otra ciudad, y lo niega, lo que har\u00eda \u00a0necesaria la presentaci\u00f3n de documentos, testimonios u otras \u00a0pruebas de que no pudo presenciar aquello que incluye en su relato; \u00a0(v) la prueba de refutaci\u00f3n no puede presentarse antes de que \u00a0el testigo declare, precisamente porque este debe tener la \u00a0oportunidad de aceptar o negar el punto de impugnaci\u00f3n que se \u00a0le pone de presente durante el contrainterrogatorio; y (vi) si el \u00a0testigo acepta el aspecto de impugnaci\u00f3n propuesto por la \u00a0contraparte, no tiene sentido dilatar el juicio con \u201cpruebas \u00a0externas\u201d, \u00a0como cuando, a manera de ejemplo, acepta que no estaba presente en el \u00a0lugar de los hechos para cuando los mismos ocurrieron, lo que har\u00eda \u00a0innecesario presentar testimonios o documentos que den cuenta de su \u00a0presencia en otra ciudad o pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. El caso \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sometido a conocimiento de la Sala \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fundamento de la condena \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el fallo de primera instancia se hizo un recuento de las plurales \u00a0versiones que M.J.G.G. antes del juicio oral, para resaltar que las \u00a0mismas son homog\u00e9neas en los aspectos sustanciales. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0hizo hincapi\u00e9, adem\u00e1s, en la opini\u00f3n del perito \u00a0Fernando Grueso sobre el origen de la declaraci\u00f3n de la ni\u00f1a, \u00a0esto es, que se trat\u00f3 de una vivencia y no de un sue\u00f1o, \u00a0y sobre la supuesta \u201cafectaci\u00f3n \u00a0emocional\u201d: \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0refiri\u00f3 igualmente a las dificultades normales de la ni\u00f1a \u00a0para su edad, en reconocer de entrada la situaci\u00f3n de abuso, \u00a0destaca entonces factores como la edad, la dependencia afectiva con \u00a0el agresor, el \u00a0stress de la experiencia \u00a0cuando narra que aqu\u00e9l se sac\u00f3 el pip\u00ed y se\u00f1al\u00f3 \u00a0que lo hizo frotar con sus manos. Sobre el particular menciona, la \u00a0edad de la ni\u00f1a donde no se alcanza un grado de razonamiento \u00a0que le permite dimensionar lo ocurrido; a pesar de esto, la ni\u00f1a \u00a0ya verbaliza de acuerdo a su lenguaje no verbal al inicio de la \u00a0entrevista. \u00a0<\/p>\n
Agrega \u00a0que la ni\u00f1a dijo refiri\u00e9ndose al comportamiento de \u00a0DIEGO: \u201cno estaba bien porque no le puede hacer un se\u00f1or \u00a0as\u00ed\u201d (sic) \u201cporque es injusto, porque soy una \u00a0ni\u00f1a\u201d y enseguida refiere \u201cy entonces le dije a mi \u00a0mam\u00e1 por la ma\u00f1anita\u201d. \u00a0<\/p>\n
Destaca \u00a0el experto es concreta la ni\u00f1a al se\u00f1alar lo que \u00a0ocurri\u00f3 con dicho se\u00f1or, asimismo los sentimientos \u00a0encontrados en la ni\u00f1a de rechazo y amor cuando utiliza la \u00a0expresi\u00f3n \u201cDiego me quiere\u201d, lo \u00a0que habla de una posible afectaci\u00f3n emocional. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0considerarse de vital importancia para el esclarecimiento de los \u00a0hechos, la \u00a0Judicatura autoriz\u00f3 se escuchara apartes de la grabaci\u00f3n \u00a0de la entrevista \u00a0a que se hace menci\u00f3n, contenida en un DVD frente al cual pudo \u00a0verificarse se observ\u00f3 la cadena de custodia y el perito dio \u00a0cuenta de su mismidad, grabaci\u00f3n donde la ni\u00f1a dice se \u00a0trat\u00f3 de una persona, no de un fantasma y para demostrar c\u00f3mo \u00a0la peque\u00f1a si bien utiliz\u00f3 un lenguaje fluido cuando se \u00a0le pregunt\u00f3 sobre temas distintos a los hechos, cuando se \u00a0trat\u00f3 de estos \u00faltimos se mostr\u00f3 evasiva y \u00a0callada, inc\u00f3moda. Descart\u00f3 asimismo el perito pudiese \u00a0tratarse lo relatado por la ni\u00f1a de un sue\u00f1o, porque \u00a0explic\u00f3 con \u00a0base en estudios realizados por el padre del psicoan\u00e1lisis, \u00a0Sigmund Freud, que en ni\u00f1os de la edad que para entonces ten\u00eda \u00a0M.J.G.G. los sue\u00f1os no son tan sexuados. Por lo tanto, \u00a0concluye que no se trat\u00f3 de un evento on\u00edrico, que \u00a0explic\u00f3 es lo que se recuerda de un sue\u00f1o45. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0la supuesta afectaci\u00f3n \u201cpsico-emocional\u201d, \u00a0agreg\u00f3 que la ausencia de s\u00edntomas de trauma por el \u00a0hecho objeto de juzgamiento no descarta la ocurrencia del mismo: \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0bien es consciente el Despacho del cuidado que debe tenerse con \u00a0menores de edad v\u00edctimas de abuso sexual, para evitar la \u00a0revictimizaci\u00f3n, lo cierto es que sorprende c\u00f3mo en \u00a0este caso, haya sido el proceder directo de la madre de la menor, que \u00a0se hubiese sometido a esa multiplicidad de valoraciones m\u00e9dicas, \u00a0hasta el punto que la ni\u00f1a en algunas de ellas expres\u00f3 \u00a0el malestar que sent\u00eda, y en otras opt\u00f3 por pausar su \u00a0relato como ocurri\u00f3 en el caso del psiquiatra \u00d3scar \u00a0D\u00edaz Beltr\u00e1n, donde tambi\u00e9n se dej\u00f3 \u00a0constancia que en determinados momentos de la entrevista baj\u00f3 \u00a0la voz como igualmente cambi\u00f3 de tema. \u00a0<\/p>\n
Indicadores \u00a0para la Judicatura claros de la evasi\u00f3n que la ni\u00f1a \u00a0quer\u00eda hacer del tema que involucraba al se\u00f1or DIEGO \u00a0ALFONSO CAMPO VIDAL en la intromisi\u00f3n que hizo en su intimidad \u00a0sexual, de ah\u00ed que para concluir, podemos afirmar que la sola \u00a0circunstancia de que no se hubiesen hecho notorios ciertos s\u00edntomas \u00a0en la menor de la que hablaron los peritos, no significa que el hecho \u00a0que afect\u00f3 su libertad y formaci\u00f3n sexual no haya \u00a0existido, menos aun que la persona que era considerada por la menor \u00a0como su padre, no lo haya cometido. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0lo afirmamos al anunciar el sentido del fallo, varios son los \u00a0factores que pueden influir para que ciertos s\u00edntomas no se \u00a0hagan visibles en una menor v\u00edctima de abuso sexual, todo ello \u00a0tiene relaci\u00f3n con la edad, lo traum\u00e1tico o no del \u00a0evento, si fue un solo episodio o fue una conducta a repetici\u00f3n, \u00a0el apoyo afectivo, emocional que haya recibido con posterioridad a \u00a0los hechos, puesto que todos estos elementos de ayuda a no dudarlo le \u00a0van a facilitar al menor supere (sic) con mayor facilidad la \u00a0experiencia vivida. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su parte, el Tribunal opt\u00f3 por comparar la versi\u00f3n \u00a0rendida por la ni\u00f1a ante el psic\u00f3logo Fernando Grueso, \u00a0con lo que dijo en el juicio oral. Concluy\u00f3 que la versi\u00f3n \u00a0inicial, cuyo contenido se trascribe m\u00e1s adelante, es m\u00e1s \u00a0cre\u00edble, por la riqueza descriptiva y la cercan\u00eda \u00a0temporal con los sucesos. \u00a0<\/p>\n
Hizo \u00a0\u00e9nfasis en que al d\u00eda siguiente la menor identific\u00f3 \u00a0la ropa que vest\u00eda el procesado al momento del abuso. Al \u00a0referirse al relato que hizo el psic\u00f3logo Fernando Grueso \u00a0sobre el contenido de la entrevista, dijo: \u00a0<\/p>\n
Que \u00a0en un aparte del relato aludi\u00f3 a una sombra, concluyendo ella \u00a0misma que se trataba de \u201cDIEGO\u201d porque, hizo la \u00a0inferencia, la mam\u00e1 no le har\u00eda eso y no hab\u00edan \u00a0m\u00e1s personas en la casa, y continu\u00f3 su descripci\u00f3n: \u00a0ten\u00eda un pantal\u00f3n cortico, de color gris, sin cierre, \u00a0que era el mismo que al d\u00eda siguiente le vio a DIEGO cuando \u00a0estaba sentado con ella y la mam\u00e1 en la cama hablando de lo \u00a0sucedido. Ella no refiere haber visto su rostro, sino el cuerpo, las \u00a0partes de su cuerpo y la ropa que vest\u00eda. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s \u00a0adelante, el Tribunal, en alusi\u00f3n a la credibilidad de la \u00a0declaraci\u00f3n que entreg\u00f3 la ni\u00f1a en esa \u00a0oportunidad, agreg\u00f3: \u00a0<\/p>\n
[a]dem\u00e1s \u00a0que la ropa interior que ella not\u00f3 \u2013un short cortico de \u00a0color gris sin cierre- la identific\u00f3 en \u00e9l al d\u00eda \u00a0siguiente cuando su madre se le acerc\u00f3 para reclamarle por ese \u00a0hecho vivenciado que ella hab\u00eda reproducido de manera exacta \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0la postura mayoritaria del Tribunal, la opini\u00f3n del psic\u00f3logo \u00a0Fernando Grueso, en lo que ata\u00f1e al origen de la declaraci\u00f3n \u00a0de la ni\u00f1a, es determinante para la soluci\u00f3n del caso. \u00a0Frente a la confiabilidad de lo expuesto por este profesional, \u00a0concretamente en lo que ata\u00f1e a la base \u201ct\u00e9cnico-cient\u00edfica\u201d \u00a0de su opini\u00f3n, se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 \u00a0el psic\u00f3logo Fernando Grueso que en los casos de ni\u00f1os \u00a0de la edad de la menor, lo on\u00edrico generalmente corresponde a \u00a0sensaciones de hambre, sed, a viajes, aventuras o a la necesidad de \u00a0compartir con familiares o amigos, episodios que pueden ser amplios y \u00a0bastante detallados aunque no necesariamente vividos, m\u00e1s no \u00a0est\u00e1n permeados de experiencias propias de adultos y menos \u00a0relacionadas con la sexualidad; de manera que es poco probable que un \u00a0ni\u00f1o de corta edad tenga sue\u00f1os con tanto erotismo, y \u00a0sobre todo cuando son tan caracter\u00edsticos, descriptivos y \u00a0puntuales como M.J.G.G. lo expres\u00f3 al darse a entender que \u00a0hab\u00eda sido utilizada para masturbar a su agresor. La \u00a0ciencia, la literatura y los estudios en psicoan\u00e1lisis46 \u00a0indican que sue\u00f1os de contenido tan er\u00f3tico en ni\u00f1os \u00a0de la edad de seis a\u00f1os, solo se dan cuando est\u00e1n \u00a0siendo v\u00edctimas de abuso sexual. En su momento, ante el \u00a0interrogante del Ministerio P\u00fablico, cit\u00f3 como una de \u00a0las fuentes consultadas el texto Interpretaci\u00f3n de los Sue\u00f1os, \u00a0escrito por Sigmund Freud, editorial C\u00edrculo de Lectores, \u00a0p\u00e1gina 29 (\u2026). \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s \u00a0adelante, agreg\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Enfatiz\u00f3 \u00a0en que la ni\u00f1a en s\u00ed no habl\u00f3 de fantasmas, sino \u00a0de una conducta sexuada proveniente de alguien concreto que para ese \u00a0momento habitaba en casa; de hecho, ella refiri\u00f3 que \u00a0entreabri\u00f3 los ojos y como que vio una sombra, como un \u00a0fantasma, es decir que entr\u00f3 en conexi\u00f3n con su diario, \u00a0conciencia o realidad y por eso estaba en capacidad de narrar el \u00a0evento vivido, tanto as\u00ed que su reacci\u00f3n fue levantarse \u00a0temprano y contarle a su mam\u00e1 el episodio, no observando, como \u00a0experto en psicolog\u00eda, elementos para determinar que estaba \u00a0inconsciente o h\u00edper- dormida, esto es, que estuviese \u00a0comprometido su estado de alerta, memoria y sentido de la realidad; \u00a0muy por el contrario, lo que qued\u00f3 en evidencia es el grado de \u00a0consciencia que ella ten\u00eda entre-dormida. M\u00e1s adelante, \u00a0en el redirecto, precis\u00f3 que \u201centre-dormida\u201d \u00a0significa que hay consciencia, por eso es factible que el hecho \u00a0narrado por ella, lo haya vivido; luego, es posible que mientras \u00a0dorm\u00eda y se despert\u00f3, pasaron unos segundos en los que \u00a0pudo haber confundido el cuerpo o silueta de una persona con lo que \u00a0denomin\u00f3 un fantasma. De hecho, en el contradirecto mencion\u00f3 \u00a0que seg\u00fan su an\u00e1lisis y las caracter\u00edsticas del \u00a0relato de la ni\u00f1a, es poco probable que haya tenido un sue\u00f1o \u00a0de ese alcance, incluso habiendo observado un programa con escenas o \u00a0contenido sexual pues, de haber sido as\u00ed, no habr\u00eda \u00a0reproducido \u201ctan intacto\u201d el hecho, ya que siempre hay \u00a0vac\u00edos a la hora de narrar los sue\u00f1os: \u201ces \u00a0dif\u00edcil que lo haya reproducido tan exacto\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal resalt\u00f3 lo que expuso el psic\u00f3logo cuando se \u00a0le pregunt\u00f3 sobre el significado de que la ni\u00f1a, luego \u00a0de narrar los hechos, haya expresado que sus sentimientos de afecto \u00a0hacia DIEGO y su intenci\u00f3n de exculparlo, en el sentido de que \u00a0\u201cello \u00a0evidencia la existencia de una alta carga afectiva de la menor hacia \u00a0la persona que ella relaciona en su relato, no obstante que ella \u00a0misma hizo la diferenciaci\u00f3n que un se\u00f1or no debe hacer \u00a0eso porque ella es una ni\u00f1a\u201d. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, los juzgadores explicaron ampliamente las razones por las \u00a0que los dict\u00e1menes periciales practicados a instancias de la \u00a0defensa deben ser desestimados. Al respecto, el Tribunal manifest\u00f3 \u00a0lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0ocup\u00f3 el psic\u00f3logo Carlos Alberto Vidal Reyes en hacer \u00a0una cr\u00edtica (contra-peritaje) al informe de su colega, sobre \u00a0lo cual se bas\u00f3 todo su interrogatorio directo, quedando \u00a0expuesto luego ante la audiencia cuando en el interrogatorio cruzado \u00a0se vio compelido a reconocer que el trabajo realizado por el experto \u00a0del C.T.I. hab\u00eda tenido lugar en una \u00e9poca en la que \u00a0para los peritos psic\u00f3logos, no era posible exigir que \u00a0procedieran conforme a la gu\u00eda con la cual \u00e9l bas\u00f3 \u00a0su cr\u00edtica y otras valoraciones a la menor, en tanto que no \u00a0estaba creada. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s \u00a0vulnerable en cuanto a la confiabilidad qued\u00f3 el psic\u00f3logo \u00a0Germ\u00e1n Valencia, al informar en el contrainterrogatorio que en \u00a0el procedimiento practicado a M.J.G.G. aplic\u00f3 el test SATAC \u00a0sin tener conocimiento especializado sobre el tema, al punto que no \u00a0ten\u00eda claro el significado b\u00e1sico de la sigla, lo cual \u00a0le fue despejado por la parte que lo confrontaba. \u00a0<\/p>\n
Del \u00a0psiquiatra \u00d3scar Armando D\u00edaz Beltr\u00e1n resta \u00a0anotar, como lo hiciera en las alegaciones finales la representante \u00a0del Ministerio P\u00fablico, que se le observ\u00f3 herm\u00e9tico \u00a0sobre todo en el ejercicio del interrogatorio cruzado, respondiendo \u00a0de manera abstracta a una serie de preguntas concretas y cerradas, lo \u00a0que no permiti\u00f3 aprovechar su amplio conocimiento y \u00a0experiencia en psiquiatr\u00eda, pues de hecho su actividad no \u00a0estuvo orientada a lograr que ella verbalizara los hechos que \u00a0espont\u00e1neamente le referenciaba en la sesi\u00f3n con \u00a0timidez, lo que en sentir de la judicatura mengua la credibilidad a \u00a0su declaraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0modo que descarta (sic) el profesional recurrente, al pretender \u00a0ilustrar como d\u00e9biles y fantasiosas las atestaciones de la \u00a0menor agraviada, as\u00ed como equivocadas las apreciaciones de los \u00a0expertos que la valoraron reci\u00e9n ocurridos los hechos, en \u00a0tanto que estas encuentran absoluto respaldo en los otros elementos \u00a0de conocimiento, tambi\u00e9n legal y oportunamente aducidos a \u00a0juicio y sometidos a los principios de contradicci\u00f3n y \u00a0confrontaci\u00f3n probatoria, no sucediendo lo mismo con las \u00a0pruebas de descargado que poca confiabilidad y credibilidad merecen, \u00a0no solo por el marcado inter\u00e9s de la madre en favorecer los \u00a0intereses del acusado, sino por las falencias que como profesionales \u00a0tuvieron al emitir sus conceptos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Los errores \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en que incurrieron los juzgadores \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Frente a la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0prueba testimonial \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante \u00a0la audiencia preparatoria la Fiscal\u00eda reiter\u00f3 su \u00a0intenci\u00f3n de practicar en el juicio oral el testimonio de \u00a0M.J.G.G. Advirti\u00f3 que si ello no era posible introducir\u00eda \u00a0como prueba \u00a0de referencia \u00a0el relato que la ni\u00f1a le entreg\u00f3 al psic\u00f3logo \u00a0Fernando Grueso y a la defensora de familia que estuvo presente en \u00a0esa diligencia. Dijo que el experto \u00a0<\/p>\n
[a]ctuar\u00e1, \u00a0en caso de que su se\u00f1or\u00eda decida que en estos estrados \u00a0judiciales no comparezca esta menor (\u2026) como testigo de \u00a0referencia. Ya dijimos que lo \u00edbamos a presentar como testigo \u00a0directo, pero en el evento de que no se permita que en estos estrados \u00a0judiciales comparezca la menor v\u00edctima se utilizar\u00e1 \u00a0como testigo de referencia al establecerse esa imposibilidad de \u00a0asistir la v\u00edctima al debate oral se pretende hacer valer en \u00a0el juicio la declaraci\u00f3n de la v\u00edctima e ingresar como \u00a0evidencia la entrevista de esta (44:20). \u00a0<\/p>\n
Aunque \u00a0la delegada del ente acusador solo se refiri\u00f3 expresamente a \u00a0la posible incorporaci\u00f3n de la entrevista rendida por M.J.G.G. \u00a0ante el psic\u00f3logo Fernando Grueso, al explicar la pertinencia \u00a0de otros testimonios hizo alusi\u00f3n al contendido de diferentes \u00a0versiones rendidas por M.J.G.G. por fuera del juicio oral, as\u00ed: \u00a0(i) indic\u00f3 que el padre de la menor declarar\u00eda sobre su \u00a0condici\u00f3n, el comportamiento de la peque\u00f1a y sobre lo \u00a0que le escuch\u00f3 decir a \u00e9sta sobre el abuso y el \u00a0se\u00f1alamiento que hizo del procesado; (ii) al referirse a la \u00a0perito Beatriz Eugenia Naranjo, se\u00f1al\u00f3 que esta realiz\u00f3 \u00a0el examen sexol\u00f3gico e informar\u00eda sobre el contenido de \u00a0la anamnesis; (iii) la m\u00e9dico Marisol Rend\u00f3n Trujillo \u00a0fue quien atendi\u00f3 cl\u00ednicamente y por primera vez a \u00a0M.J.G.G. y podr\u00eda dar cuenta de lo que esta le inform\u00f3 \u00a0sobre los hechos, en especial, sobre la identidad de la persona que \u00a0abus\u00f3 sexualmente de ella; (iv) Martha Matilde Grajales Calero \u00a0\u2013t\u00eda de la v\u00edctima- tuvo conocimiento de que la \u00a0menor habl\u00f3 del abuso y se\u00f1al\u00f3 al procesado como \u00a0el autor del mismo; (v) Mar\u00eda Claudia Grajales Calero, en su \u00a0calidad de madre, escuch\u00f3 la primera versi\u00f3n de la \u00a0menor sobre los hechos objeto de juzgamiento; y (vi) el psiquiatra \u00a0Andr\u00e9s Pel\u00e1ez Maya comparecer\u00eda el juicio para \u00a0indicar, entre otras cosas, lo que la ni\u00f1a le se\u00f1al\u00f3 \u00a0sobre los hechos. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0notoria la falta de claridad frente a este aspecto, porque, seg\u00fan \u00a0se indic\u00f3 en el numeral 6.3.7, cuando se pretende incorporar \u00a0declaraciones anteriores al juicio oral, a t\u00edtulo de prueba de \u00a0referencia, debe precisarse, entre otras cosas, cu\u00e1l o cu\u00e1les \u00a0son las declaraciones que tienen esa calidad y cu\u00e1les los \u00a0medios de prueba con los que se pretende demostrar su existencia y \u00a0contenido. \u00a0<\/p>\n
Conforme \u00a0lo solicit\u00f3 la Fiscal\u00eda, en el juicio se practic\u00f3 \u00a0el testimonio de M.J.G.G. En esa oportunidad se limit\u00f3 a \u00a0expresar lo siguiente: (i) su padre biol\u00f3gico le ha dicho que \u00a0el procesado \u201ces \u00a0malo\u201d; \u00a0(ii) cuando se le pregunt\u00f3 si \u201cen \u00a0alg\u00fan momento alguien ha intentado hacerle algo a tu cuerpo\u201d, \u00a0respondi\u00f3 que no; (iii) a la pregunta de si hab\u00eda visto \u00a0\u201clas \u00a0partes \u00edntimas de un hombre\u201d, \u00a0respondi\u00f3 negativamente; (iv) dijo que no recuerda haber \u00a0acudido ante un psic\u00f3logo; y (v) hizo \u00e9nfasis en que el \u00a0procesado no ha hecho \u201cnada \u00a0malo\u201d, \u00a0por lo que no deber\u00eda estar en la c\u00e1rcel. \u00a0<\/p>\n
Debe \u00a0resaltarse que como la menor dijo no recordar nada sobre sus \u00a0versiones anteriores, se resolvi\u00f3, a instancias del Defensor \u00a0de Familia, que no se formular\u00edan m\u00e1s preguntas. Aunque \u00a0era evidente que ello generaba la indisponibilidad de la testigo, tal \u00a0y como se explic\u00f3 en el numeral 6.3.9, la Fiscal\u00eda no \u00a0dispuso lo pertinente para lograr la incorporaci\u00f3n de la \u00a0entrevista rendida por la ni\u00f1a ante el psic\u00f3logo \u00a0Fernando Grueso, a manera de \u201ctestimonio \u00a0adjunto\u201d, \u00a0seg\u00fan los requisitos analizados en dicho apartado. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto, cabe aclarar que esta omisi\u00f3n de la delegada de la \u00a0Fiscal\u00eda no se aviene a la jurisprudencia vigente para ese \u00a0entonces sobre la incorporaci\u00f3n de declaraciones anteriores \u00a0cuando el testigo se retracta o cambia la versi\u00f3n (CSJSP, 09 \u00a0Nov. 2006, Rad. 25738), ni al posterior desarrollo que de esa figura \u00a0se hizo en la decisi\u00f3n CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0se practic\u00f3 el interrogatorio del perito Fernando Grueso y en \u00a0desarrollo del mismo la Fiscal\u00eda solicit\u00f3 la \u00a0incorporaci\u00f3n de la entrevista rendida por la ni\u00f1a, \u00a0como \u201ccomplemento \u00a0del dictamen\u201d. \u00a0Seg\u00fan se resalt\u00f3 en el numeral 6.5.1, \u201cla \u00a0Judicatura autoriz\u00f3 se escuchara apartes de la grabaci\u00f3n \u00a0de la entrevista \u00a0(\u2026) \u00a0por \u00a0considerarse de vital importancia para el esclarecimiento de los \u00a0hechos\u201d. \u00a0Con \u00a0la aclaraci\u00f3n de que para ese entonces la jurisprudencia no \u00a0hab\u00eda hecho las aclaraciones referidas en el numeral 6.3.7, la \u00a0Sala hace \u00e9nfasis en la importancia de que, en adelante, estos \u00a0tr\u00e1mites se ajusten a plenitud al ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa oportunidad la ni\u00f1a manifest\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfQu\u00e9 te ha pasado? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Es que yo estaba dormida (\u2026), la cama era as\u00ed y estaba \u00a0as\u00ed (no se explica si hubo explicaci\u00f3n no verbal), y \u00a0mir\u00e9 (\u2026) cre\u00eda como una persona, como un \u00a0fantasma. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfY entonces qu\u00e9 era lo que pasaba? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Le dije a mi mam\u00e1 y cre\u00eda que (\u2026) alguien (\u2026) \u00a0entonces yo le dije a mi mam\u00e1 por la ma\u00f1anita (\u2026) \u00a0y si DIEGO no es entonces qui\u00e9n, no hab\u00eda nadie m\u00e1s \u00a0en la casa (\u2026) que sea hombre. Entonces yo le dije que DIEGO \u00a0porque no hay m\u00e1s, pues no hay m\u00e1s hombres. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfY entonces cuando t\u00fa dices que estabas as\u00ed con \u00a0la cara (\u2026) era un fantasma o era una persona?, \u00bfqu\u00e9 \u00a0era? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Una persona, porque yo vi as\u00ed. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfY esa persona qu\u00e9 hac\u00eda? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0me hac\u00eda con el pip\u00ed as\u00ed (constancia: como \u00a0batiendo chocolate); y me hac\u00eda as\u00ed (constancia: se \u00a0lleva las manos a la vagina). \u00a0<\/p>\n
Pregunta \u00a0por la Defensora de Familia: \u00bft\u00fa te tocaste la vagina? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0No \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0acl\u00e1rale bien al doctor \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0que es que ten\u00eda un pantal\u00f3n chiquito y se le sali\u00f3 \u00a0por ah\u00ed (\u2026) el pip\u00ed \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfQui\u00e9n fue el que sac\u00f3 el pip\u00ed? \u00bfC\u00f3mo \u00a0se llama esa persona? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Diego \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfy Diego, qu\u00e9 estaba haciendo ese d\u00eda? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0me estaba haciendo as\u00ed, no me acuerdo m\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfqui\u00e9n es Diego? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0porque es que mi pap\u00e1 no es Diego, sino que mi pap\u00e1 \u00a0vive en Bogot\u00e1, sino que mi mam\u00e1 se cas\u00f3 con \u00a0Diego y mi mam\u00e1 se separ\u00f3 con mi pap\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0Dices que Diego ten\u00eda una pantalonetica. \u00bfUn \u00a0pantaloncito corto? \u00bfQu\u00e9 era lo que ten\u00eda)? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0como una pantaloneta pero como de dormir (constancia: muestra que es \u00a0bastante corta. Indica de las rodillas hacia arriba). \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0Y entonces, \u00bfde qu\u00e9 parte de esa pantaloneta, c\u00f3mo \u00a0fue que \u00e9l hizo para sacar lo que dices? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Lo sac\u00f3 por aqu\u00ed (constancia: se\u00f1ala la parte de \u00a0la vagina, se\u00f1alando que de ah\u00ed sac\u00f3 el pipi \u00a0Diego). \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfY luego que lo sac\u00f3 qu\u00e9 fue lo que t\u00fa \u00a0hiciste? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0es que no fui la que hice as\u00ed, sino que \u00e9l me cogi\u00f3 \u00a0las manos y (psic\u00f3logo: c\u00f3gele las manos a la doctora) \u00a0\u2026 y me hac\u00eda as\u00ed: tan, tan, tan. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfcon qu\u00e9 te hac\u00eda as\u00ed? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0con el pip\u00ed y tan, tan, tan (\u201cla Defensora de Familia \u00a0deja constancia que la ni\u00f1a me coge las dos manos en se\u00f1al \u00a0de frotar el pene o el pip\u00ed de Diego como ella referencia, \u00a0porque ella no dice pene sino pip\u00ed y es muy clara y evidente \u00a0la forma como la ni\u00f1a me agita las manos en se\u00f1al de \u00a0frotar el pip\u00ed). (\u2026) pero lo quiero mucho. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0este mu\u00f1eco tiene la forma como de una persona (\u2026) \u00a0\u00bfPodr\u00edas indicarnos si estaba sentada o acostada? Si \u00a0este fuera Diego, \u00bfc\u00f3mo hizo? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0la Defensora de Familia deja constancia de que la ni\u00f1a, el \u00a0mu\u00f1eco le coge las manos a la mu\u00f1eca y le frota el pene \u00a0con las manitos. \u00a0<\/p>\n
Agrega \u00a0M.J.G.G.: Pero \u00e9l me quiero mucho. \u00a0<\/p>\n
Agrega \u00a0el psic\u00f3logo: no estamos cuestionando eso. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfviste que le saliera algo o que le cayera algo en las \u00a0manitos? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0no \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bf\u00c9l dec\u00eda algo cuando estaba haciendo eso? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0No, porque yo estaba dormida. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0Si estabas dormida, \u00bfc\u00f3mo te diste cuenta que era \u00a0Diego? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0porque yo me acost\u00e9, despu\u00e9s cuando me di cuenta yo \u00a0estaba abriendo un poquito los ojos, pero despu\u00e9s cre\u00ed \u00a0que era un sue\u00f1o, me levant\u00e9, fui donde mi mam\u00e1 \u00a0y ya. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfPero t\u00fa alcanzaste a ver, cuando abriste los ojitos, \u00a0alcanzaste a ver la cara de Diego? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0No, ve\u00eda todo como \u00a0negro. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0Cuando abres los ojitos antes de levantarte, alcanzas a ver si Diego \u00a0se queda quieto, o Diego se va. \u00bfQu\u00e9 alcanzaste a ver? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0que es cuando, fue cuando, por ejemplo (\u2026) una cosita como as\u00ed \u00a0se cay\u00f3, yo escuch\u00e9 y me levant\u00e9 y fue una \u00a0persona por el ba\u00f1o y una cosa as\u00ed, entonces yo cre\u00eda \u00a0que era Diego porque mi mam\u00e1 no hace eso. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfY en qu\u00e9 momentico t\u00fa ves que \u00e9l ten\u00eda \u00a0el pantal\u00f3n cortico y que se lo saca por ac\u00e1, el pip\u00ed? \u00a0\u00bfEn qu\u00e9 momentico (\u2026) t\u00fa dices que \u00a0estabas dormidita, y t\u00fa dices que \u00e9l se sac\u00f3 por \u00a0ac\u00e1 el pip\u00ed? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0s\u00ed porque no tiene m\u00e1s forma (\u2026) no tiene \u00a0cierre. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfLe alcanzaste a ver el color de ese pantal\u00f3n cortico? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Yo lo conozco, es gris, todo gris. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0T\u00fa te levantas y le dices a la mam\u00e1. \u00bfEn ese \u00a0momento d\u00f3nde est\u00e1 Diego? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Estaba ah\u00ed sentado (\u2026) entonces hablamos, y ya despu\u00e9s \u00a0no s\u00e9. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0Cuando t\u00fa le vas a contar a la mam\u00e1, \u00bfDiego dice \u00a0algo? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Dice que no s\u00e9. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0Cuando dices que estabas dormida (\u2026) y Diego te hac\u00eda \u00a0as\u00ed con las manitos, este, \u00bfera de d\u00eda o de \u00a0noche? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0de noche, porque yo estaba dormida. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0Cu\u00e9ntanos una cosita: all\u00e1 donde paso eso, \u00bfesa \u00a0casa de qui\u00e9n es? \u00bfQui\u00e9n vive all\u00ed? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0mi mam\u00e1, yo y Diego, pero a Diego lo mandaron para otra casa. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfCu\u00e1ntas piezas tiene? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0tres (\u2026) \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfC\u00f3mo crees que Diego entr\u00f3 a tu pieza? \u00bfLa \u00a0puerta estaba abierta? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Es que la puerta tiene siempre las llaves metidas en el cosito (la \u00a0chapa, dice el psic\u00f3logo), pero yo la cierro porque a m\u00ed \u00a0me da calor. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfese d\u00eda c\u00f3mo estabas vestidita? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0estaba con una blusa y (\u2026) no me acuerdo \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfCon qu\u00e9 ropa estaba Diego cuando t\u00fa entras ah\u00ed \u00a0y lo ves sentado en la cama? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0por eso, con la misma ropa. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfeso que hizo Diego es correcto o incorrecto? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0incorrecto (\u2026) porque no lo puede hacer un se\u00f1or as\u00ed \u00a0(\u2026) porque es injusto. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfPor qu\u00e9 t\u00fa eres qu\u00e9? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0una ni\u00f1a \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfLo hab\u00eda hecho otras veces? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0No (\u2026) se porta bien (\u2026) no me pod\u00eda hacer eso. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfTe gustar\u00eda que volviera a la casa? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0S\u00ed \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfPor qu\u00e9? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Porque no hace da\u00f1o \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfEso que t\u00fa dices es un da\u00f1o o no es un da\u00f1o? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0S\u00ed es un da\u00f1o \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0si volviera a estar en la casa, \u00bft\u00fa estar\u00edas \u00a0tranquila o no estar\u00edas tranquila? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0S\u00ed estar\u00eda tranquila \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfTe da alg\u00fan poquito de miedo con Diego? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0No \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfPor qu\u00e9? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Porque no hace da\u00f1o \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfCuando las personas tocan a las ni\u00f1as as\u00ed como \u00a0t\u00fa dices, es hacer da\u00f1o o no? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0S\u00ed es hacer da\u00f1o (\u2026) pero \u00e9l me quiere. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfQu\u00e9 har\u00edas si Diego volviera a tocarte? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Ah\u00ed mismo me levantar\u00eda \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfy Qu\u00e9 har\u00edas? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Decirle a mi mam\u00e1. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Durante \u00a0el interrogatorio de los otros profesionales relacionados en la \u00a0primera parte de este numeral, la Fiscal\u00eda, sin ninguna \u00a0oposici\u00f3n por parte de la defensa, introdujo las otras \u00a0versiones que la menor suministr\u00f3, que, como atr\u00e1s se \u00a0anot\u00f3, fueron tenidas en cuenta como soporte de la condena. \u00a0Aunque pr\u00e1cticamente todos los profesionales que comparecieron \u00a0al juicio oral mencionaron el contenido de las versiones \u00a0suministradas por la ni\u00f1a, incluso las atinentes al origen de \u00a0la declaraci\u00f3n (un sue\u00f1o y no una vivencia), durante el \u00a0debate probatorio no se aclar\u00f3 cu\u00e1les de ellas se \u00a0valorar\u00edan como prueba de referencia, pues su contenido se \u00a0incorpor\u00f3 sin ning\u00fan control. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0s\u00edntesis: (i) desde la audiencia preparatoria la Fiscal\u00eda \u00a0ten\u00eda claro que ante la indisponibilidad de M.J.G.G. como \u00a0testigo, sus declaraciones anteriores tendr\u00edan el car\u00e1cter \u00a0de prueba de referencia; (ii) durante el juicio oral la ni\u00f1a \u00a0neg\u00f3 haber sido v\u00edctima de abuso sexual, y, a \u00a0instancias del Defensor de Familia, se decidi\u00f3 suspender el \u00a0interrogatorio, lo que desencaden\u00f3 la indisponibilidad de la \u00a0declarante, pues ya no fue posible que las partes le formularan \u00a0preguntas sobre el contenido de sus declaraciones anteriores; (iii) \u00a0en ese momento, la Fiscal\u00eda no hizo nada en procura de \u00a0incorporar la declaraci\u00f3n anterior de la menor; (iv) fue mucho \u00a0m\u00e1s adelante, durante el interrogatorio del psic\u00f3logo \u00a0Fernando Grueso, que la entrevista rendida por M.J.G.G. se incorpor\u00f3, \u00a0m\u00e1s como un anexo del peritaje que como prueba de referencia; \u00a0y (v) de la misma manera se incorporaron las otras versiones de la \u00a0ni\u00f1a, rendidas ante los expertos solicitados por la Fiscal\u00eda, \u00a0pero nunca se aclar\u00f3 cu\u00e1les de ellas se tendr\u00edan \u00a0como prueba, seg\u00fan los par\u00e1metros analizados en el \u00a0apartado 6.3. \u00a0<\/p>\n
A la \u00a0luz de lo analizado en los numerales 6.3.1, 6.3.2 y 6.3.9, es \u00a0evidente que las versiones de la ni\u00f1a, que sirvieron de \u00a0soporte a la condena, constituyen prueba de referencia, porque: (i) \u00a0se trata declaraciones rendidas por fuera del juicio oral; (ii) que \u00a0se presentaron como medio de prueba de los aspectos centrales del \u00a0debate; (iii) cuya pr\u00e1ctica no fue posible en el juicio, por \u00a0las razones ya indicadas; (iv) lo que imposibilit\u00f3 que la \u00a0defensa ejerciera el derecho a la confrontaci\u00f3n. Este aspecto \u00a0fue desconocido por el Juzgado y el Tribunal. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, los juzgadores no sentaron mientes en que al proceso se \u00a0incorpor\u00f3 la interpretaci\u00f3n que el psic\u00f3logo \u00a0Fernando Grueso hizo de la declaraci\u00f3n de la ni\u00f1a. As\u00ed, \u00a0por ejemplo, cuando se le indag\u00f3 por lo que dijo la menor \u00a0acerca de las \u201ccaracter\u00edsticas del agresor\u201d, \u00a0contest\u00f3: \u201ccuando \u00a0hace referencia a esa sombra, que ella concluye es DIEGO porque la \u00a0mam\u00e1 no le har\u00eda eso, que no hab\u00edan m\u00e1s \u00a0personas en la casa, porque ten\u00eda un pantal\u00f3n cortico, \u00a0que luego describe como gris y que \u00a0es el mismo con el que vio cuando DIEGO estaba sentado en la cama con \u00a0la mam\u00e147\u201d. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0f\u00e1cil advertir que el psic\u00f3logo da por sentado que la \u00a0ni\u00f1a, aquella noche, pudo ver las caracter\u00edsticas de la \u00a0ropa del agresor, incluso su color, y que en la ma\u00f1ana, cuando \u00a0se reuni\u00f3 con su mam\u00e1 y con Diego, pudo constatar que \u00a0este ten\u00eda esa misma prenda. Sin embargo, esta no es m\u00e1s \u00a0que una inferencia frente al texto de la declaraci\u00f3n. En \u00a0efecto, la menor advirti\u00f3 que no pudo ver la cara del sujeto o \u00a0el \u201cfantasma\u201d a que alude, porque estaba \u201cde \u00a0noche\u201d, \u00a0\u201cmuy \u00a0oscuro\u201d, \u00a0y cuando se le pregunt\u00f3 si alcanz\u00f3 a ver el color \u201cde \u00a0ese pantal\u00f3n cortico\u201d, \u00a0respondi\u00f3: \u201cYo \u00a0lo conozco, es gris, todo gris. \u00a0<\/p>\n
Tal y \u00a0como se resalt\u00f3 en el numeral 5.1, el Tribunal dio por sentado \u00a0que los hechos ocurrieron tal y como lo expuso el psic\u00f3logo e \u00a0investigador de la Fiscal\u00eda, esto es, que al momento de los \u00a0hechos la ni\u00f1a pudo ver esas vestimentas y las observ\u00f3 \u00a0de nuevo cuando se reuni\u00f3 con su mam\u00e1 y su padrastro. \u00a0Esto amerita un doble reproche, pues esas aseveraciones no hacen \u00a0parte de una \u201copini\u00f3n \u00a0experta\u201d, \u00a0y, adem\u00e1s, si as\u00ed hubiese sido, el juzgador no ten\u00eda \u00a0por qu\u00e9 asumir, acr\u00edticamente, esa conclusi\u00f3n \u00a0como una verdad apod\u00edctica, por el simple hecho de provenir de \u00a0un profesional de la psicolog\u00eda, tal y como se reiter\u00f3 \u00a0a lo largo del apartado 6.2. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0evidente que el d\u00e9ficit en el interrogatorio impidi\u00f3 \u00a0establecer si la ni\u00f1a, en \u00a0la oscuridad, \u00a0pudo ver que la persona a que hace referencia ten\u00eda un \u00a0pantal\u00f3n de color gris, \u00a0a pesar de que la falta de luz le impidi\u00f3 ver el rostro, \u00a0supuestamente del padrastro, con quien conviv\u00eda hac\u00eda \u00a0varios a\u00f1os, o si conoc\u00eda de antemano esa prenda de \u00a0vestir, precisamente en raz\u00f3n de esa convivencia, y al d\u00eda \u00a0siguiente, al ver que el procesado la ten\u00eda puesta, hizo la \u00a0respectiva asociaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0misma l\u00ednea, la Sala quiere llamar la atenci\u00f3n sobre la \u00a0obligaci\u00f3n de constatar la calidad de los interrogatorios \u00a0practicados por fuera del juicio oral, y sobre la importancia de \u00a0diferenciar su contenido de los comentarios que otras personas hagan \u00a0sobre los mismos, entre otras cosas porque las confusiones al \u00a0respecto pueden dar lugar a un falso juicio de identidad por adici\u00f3n \u00a0o tergiversaci\u00f3n, en la medida que se d\u00e9 por sentado \u00a0que el testigo dijo algo que solo est\u00e1 en la mente de quien \u00a0emite su opini\u00f3n sobre el testimonio. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, no debe pasar inadvertido que luego de que la ni\u00f1a \u00a0infiri\u00f3 \u00a0que la \u201csombra\u201d \u00a0o \u201cel fantasma\u201d \u00a0podr\u00eda corresponder a su padrastro, en las preguntas \u00a0siguientes el psic\u00f3logo dio por sentada esa situaci\u00f3n, \u00a0lo que tiene un claro car\u00e1cter sugestivo en la medida en que \u00a0la menor no solo reiter\u00f3 que no pudo identificar a quien \u00a0mencion\u00f3 a lo largo de su relato, sino que adem\u00e1s \u00a0consider\u00f3 que pudo tratarse de un sue\u00f1o. Para ilustrar \u00a0esta situaci\u00f3n, resulta suficiente recordar las siguientes \u00a0preguntas realizadas por el psic\u00f3logo: \u201c\u00bfC\u00f3mo \u00a0crees que Diego entr\u00f3 a tu pieza? (\u2026) \u00bfLa puerta \u00a0estaba abierta? (\u2026) \u00bfEso que hizo Diego es correcto o \u00a0incorrecto?\u201d \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala no se refiere a estos aspectos para cuestionar la credibilidad \u00a0del relato de M.J.G.G., sino para reiterar la importancia de que las \u00a0declaraciones de los ni\u00f1os que comparecen en calidad de \u00a0v\u00edctimas de delitos sexuales (o de otros delitos graves), \u00a0cuando se reciben \u00a0por fuera del juicio oral, sean de la mejor \u00a0calidad, preferiblemente recaudados con la participaci\u00f3n de la \u00a0contraparte, lo que puede permitir, en la medida de las \u00a0posibilidades, el control a las preguntas inadecuadas, la posibilidad \u00a0de interrogar al testigo de cargo, entre otros aspectos integrales \u00a0del derecho a la confrontaci\u00f3n, analizados en el numeral \u00a06.3.1. Para estos efectos, se reitera, puede resultar \u00fatil la \u00a0figura de la prueba anticipada, tal y como se explic\u00f3 en los \u00a0numerales 6.3.3 y 6.3.4. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0los fines de la presente decisi\u00f3n, lo que resulta determinante \u00a0es que los juzgadores omitieron considerar el car\u00e1cter de \u00a0prueba de referencia que, sin duda, tiene la declaraci\u00f3n \u00a0rendida por M.J.G.G., que fue determinante como soporte de la \u00a0condena. Este yerro, seg\u00fan se ver\u00e1, dio lugar a un \u00a0error de derecho por falso juicio de convicci\u00f3n, en la medida \u00a0en que se desatendi\u00f3 la prohibici\u00f3n prevista en el \u00a0art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004, de basar la condena \u00a0\u00fanicamente en prueba de referencia, cuyo sentido y alcance fue \u00a0estudiado en el numeral 6.3.8. \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0el entendido de que el error determinante consiste en que la condena \u00a0se fundament\u00f3 exclusivamente en prueba de referencia, la Sala \u00a0aclara que los yerros en la incorporaci\u00f3n de las declaraciones \u00a0anteriores de la menor M.J.G.G48. \u00a0no tienen la trascendencia suficiente en el \u00e1mbito del recurso \u00a0extraordinario de casaci\u00f3n, porque: (i) la misma est\u00e1 \u00a0permitida, por las razones indicadas en el numeral 6.3.3; y (ii) la \u00a0defensa no se opuso a esa incorporaci\u00f3n, y esa pasividad \u00a0impidi\u00f3 que este asunto se debatiera a lo largo de la pr\u00e1ctica \u00a0probatoria. Sin embargo, la Sala reitera el llamado para que las \u00a0partes y los jueces atiendan las reglas sobre la utilizaci\u00f3n \u00a0de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, bien para \u00a0facilitar el interrogatorio cruzado de testigos, o como prueba (de \u00a0referencia o como complemento del testimonio cuando el testigo se \u00a0retracta o cambia su versi\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Los yerros \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0frente a la prueba pericial \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0la pertinencia del considerable n\u00famero de expertos que \u00a0presentar\u00eda como soporte de su teor\u00eda del caso, en la \u00a0audiencia preparatoria la Fiscal\u00eda plante\u00f3 lo \u00a0siguiente: (i) aunque resalt\u00f3 que Beatriz Eugenia Naranjo fue \u00a0quien le practic\u00f3 el examen sexol\u00f3gico a la menor (no \u00a0se hicieron hallazgos f\u00edsicos compatibles con abuso sexual), \u00a0la explicaci\u00f3n de su pertinencia se orient\u00f3 a la \u00a0demostraci\u00f3n de la existencia y el contenido de la declaraci\u00f3n \u00a0de la ni\u00f1a sobre el abuso sexual; (ii) lo mismo sucedi\u00f3 \u00a0con la m\u00e9dico Marisol Rend\u00f3n Trujillo; (iii) el \u00a0psic\u00f3logo Fernando Grueso, adem\u00e1s de describir el \u00a0comportamiento de la ni\u00f1a durante la entrevista, entregar\u00eda \u00a0su \u201copini\u00f3n \u00a0cualificada para establecer la afectaci\u00f3n psico-emocional de \u00a0la v\u00edctima\u201d, \u00a0pues fue quien realiz\u00f3 la respectiva valoraci\u00f3n \u00a0psicol\u00f3gica, lo que resulta pertinente, adem\u00e1s, para \u00a0demostrar la \u201cafectaci\u00f3n \u00a0del bien jur\u00eddico tutelado\u201d; \u00a0(iv) el psiquiatra Andr\u00e9s Pel\u00e1ez Maya, adem\u00e1s de \u00a0referirse a la existencia y contenido de la versi\u00f3n de la \u00a0menor, explicar\u00eda \u201cqu\u00e9 \u00a0lo lleva a \u00e9l a establecer por qu\u00e9 fue malinterpretada \u00a0la ni\u00f1a M.J.G.G\u201d; \u00a0(v) con la profesional Apraez Villamizar se probar\u00edan \u201clas \u00a0condiciones de salud mental y emocional de la menor y la afectaci\u00f3n \u00a0psico-emocional a consecuencia del da\u00f1o causado (\u2026) \u00a0indicar\u00e1 por qu\u00e9 la ni\u00f1a ante ella se muestra \u00a0marcadamente aprehensiva (\u2026) y por qu\u00e9 no le aport\u00f3 \u00a0datos respecto a los hechos jur\u00eddicamente relevantes (\u2026) \u00a0asimismo indicar\u00e1 por qu\u00e9 la ni\u00f1a dice no \u00a0conocer al se\u00f1or Diego\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su parte, la defensa solicit\u00f3 el testimonio de los siguientes \u00a0expertos: (i) el psiquiatra Andr\u00e9s Pel\u00e1ez Maya \u2013prueba \u00a0com\u00fan- \u00a0\u201crindi\u00f3 \u00a0informe a la Fiscal\u00eda, en donde manifiesta que la menor \u00a0entrevistada\u201d \u00a0dijo que los hechos narrados eran producto de un sue\u00f1o; (ii) \u00a0el psic\u00f3logo Germ\u00e1n Valencia, quien a trav\u00e9s de \u00a0m\u00faltiples entrevistas hizo un \u201cseguimiento \u00a0familiar\u201d \u00a0a M.J.G.G., pudo establecer la inexistencia del abuso sexual, \u00a0verific\u00f3 el v\u00ednculo adecuado de la ni\u00f1a con su \u00a0progenitora y las p\u00e9simas relacionas que tiene con su padre \u00a0biol\u00f3gico, y constat\u00f3 el \u201cestado \u00a0mental, social, familiar y personal\u201d \u00a0de la menor; (iii) el psiquiatra \u00d3scar D\u00edaz Beltr\u00e1n \u00a0tuvo a cargo \u201cunas \u00a0entrevistas a M.J.G.G.\u201d, \u00a0la madre de esta y el acusado, y podr\u00eda declarar sobre la \u00a0ausencia de signos o s\u00edntomas \u201cque \u00a0hagan suponer que ha sido sometida a abuso sexual\u201d, \u00a0y, adem\u00e1s, dar\u00eda cuenta de que CAMPO VIDAL \u201cno \u00a0tiene desviaci\u00f3n sexual hacia los menores\u201d; \u00a0(iv) al perito Carlos Alberto Vidal Reyes \u201cse \u00a0le encarg\u00f3 una entrevista a la menor\u201d, \u00a0emitir\u00eda su opini\u00f3n sobre la ausencia de \u201csignos \u00a0de perturbaci\u00f3n sexual y menos que indiquen un posible abuso \u00a0sexual\u201d, \u00a0y se referir\u00eda a las falencias del dictamen emitido por el \u00a0psic\u00f3logo Fernando Grueso. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto, la Sala debe resaltar lo siguiente: (i) varios de los \u00a0profesionales referidos por la Fiscal\u00eda fueron llamados a \u00a0juicio con el \u00fanico prop\u00f3sito de demostrar la \u00a0existencia y el contenido de las versiones que la menor M.J.G.G. \u00a0rindi\u00f3 en la fase de investigaci\u00f3n; (ii) solo dos de \u00a0ellos har\u00edan alusi\u00f3n a la afectaci\u00f3n \u00a0\u201cpsico-emocional\u201d \u00a0de la ni\u00f1a; (iii) frente al psiquiatra Pel\u00e1ez Maya, la \u00a0representante de la Fiscal\u00eda dio a entender que lo impugnar\u00eda \u00a0frente a lo expuesto en el dictamen en torno a las manifestaciones de \u00a0M.J.G.G. sobre la tergiversaci\u00f3n de sus aseveraciones, lo que \u00a0no corresponde al interrogatorio directo, como lo solicit\u00f3, \u00a0sino al ejercicio del contrainterrogatorio \u2013y dem\u00e1s \u00a0formas de impugnaci\u00f3n analizadas en el numeral 6.4-, en el \u00a0evento de que la defensa lo presentara como prueba de descargo, como \u00a0en efecto ocurri\u00f3; (iv) la defensa solicit\u00f3 el \u00a0interrogatorio de tres expertos, en esencia para demostrar que la \u00a0ni\u00f1a no presentaba s\u00edntomas compatibles con abuso \u00a0sexual, aunque tambi\u00e9n mencion\u00f3 otros aspectos que, en \u00a0buena medida, fueron objeto de un control oportuno por parte de la \u00a0Juez, entre los que se destacan las desavenencias entre los padres de \u00a0M.J.G.G., la ausencia de perturbaciones del acusado, asociadas al \u00a0abuso sexual de menores, etc\u00e9tera; y (v) solicit\u00f3 la \u00a0pr\u00e1ctica del psiquiatra Pel\u00e1ez Maya, al parecer para \u00a0demostrar que la ni\u00f1a, ante \u00e9l, dijo que lo narrado \u00a0corresponde a un sue\u00f1o, mas no para que emitiera una opini\u00f3n \u00a0a partir de su formaci\u00f3n especializada. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0desde ese momento procesal era f\u00e1cil avizorar lo siguiente: \u00a0(i) la declaraci\u00f3n de M.J.G.G. constitu\u00eda el soporte \u00a0principal de la acusaci\u00f3n; (ii) como la ni\u00f1a fue \u00a0interrogada en m\u00faltiples oportunidades, las partes pretend\u00edan \u00a0hacer uso de esas versiones, seg\u00fan su contenido se ajustara a \u00a0sus hip\u00f3tesis f\u00e1cticas; (iii) si la ni\u00f1a no \u00a0estaba disponible para declarar en el juicio, su declaraci\u00f3n \u00a0\u2013nunca se aclar\u00f3 si todas o algunas de ellas- se \u00a0incorporar\u00eda como prueba; (iv) en ese evento, la prueba \u00a0pericial ser\u00eda el \u00fanico complemento de la prueba de \u00a0referencia, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 381 de la Ley \u00a0906 de 2004; (v) de lo planteado por la Fiscal\u00eda se infiere \u00a0que la informaci\u00f3n adicional a la prueba de referencia \u00a0corresponder\u00eda a la demostraci\u00f3n del da\u00f1o \u00a0\u201cpsico-emocional\u201d \u00a0derivado del abuso sexual; y (vi) la defensa opt\u00f3 por \u00a0presentar m\u00faltiples dict\u00e1menes sobre la inexistencia de \u00a0ese da\u00f1o psicol\u00f3gico. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0ya se anot\u00f3, la ni\u00f1a M.J.G.G. fue llevada al juicio \u00a0oral, donde neg\u00f3 que los hechos hubieran ocurrido. Como se \u00a0impidi\u00f3 cualquier posibilidad de interrogarla sobre sus \u00a0versiones anteriores, las mismas fueron introducidas como prueba, que \u00a0necesariamente debe catalogarse como de referencia, seg\u00fan se \u00a0indic\u00f3 en el anterior numeral, lo que \u00a0activ\u00f3 la \u00a0prohibici\u00f3n consagrada en el referido art\u00edculo 381. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0la prueba complementaria a la de referencia, cabe resaltar que la \u00a0Fiscal\u00eda al parecer dio por sentado que con el testimonio del \u00a0psic\u00f3logo Fernando Grueso podr\u00eda incorporar la \u00a0informaci\u00f3n que permitiera superar la prohibici\u00f3n \u00a0prevista en el art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004. Con el \u00a0prop\u00f3sito de demostrar que ese prop\u00f3sito no se cumpli\u00f3, \u00a0la Sala analizar\u00e1 cada uno de los temas tratados con dicho \u00a0profesional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0contenido de la declaraci\u00f3n rendida por la ni\u00f1a \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0M.J.G.G. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0entrevista fue registrada en audio, que fue incorporado como \u00a0\u201ccomplemento \u00a0del dictamen\u201d. \u00a0En esa grabaci\u00f3n se escuchan las descripciones del psic\u00f3logo \u00a0y la Defensora de Familia del lenguaje no verbal de la ni\u00f1a, \u00a0de lo que da cuenta la trascripci\u00f3n realizada en precedencia. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0esta perspectiva, el testimonio del perito no suministr\u00f3 datos \u00a0 adicionales relevantes, porque, en esencia, se limit\u00f3 a \u00a0reiterar la informaci\u00f3n de que da cuenta el citado documento. \u00a0Ello bajo el entendido de que la descripci\u00f3n del contenido de \u00a0la declaraci\u00f3n y del comportamiento de la testigo durante la \u00a0misma, no pueden tomarse como prueba adicional a la de referencia, \u00a0tal y como se explic\u00f3 en los numerales 6.3.8 y 6.3.10, salvo, \u00a0seg\u00fan se indic\u00f3 all\u00ed, que un experto pueda \u00a0hallar en esos aspectos (el contenido de la declaraci\u00f3n y\/o el \u00a0comportamiento del testigo) s\u00edntomas de un trauma o de un \u00a0aspecto semejante, que amerite la emisi\u00f3n de una opini\u00f3n \u00a0en los t\u00e9rminos analizados en el numeral 6.2. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Las \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0opiniones que desbordan el conocimiento especializado del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0testigo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante \u00a0el interrogatorio directo la Fiscal\u00eda le pidi\u00f3 al \u00a0psic\u00f3logo Fernando Grueso opiniones sobre algunos aspectos de \u00a0la declaraci\u00f3n de la menor, que no tienen relaci\u00f3n con \u00a0los conocimientos especializados. Ello dio lugar a que el experto \u00a0expresara su interpretaci\u00f3n del contenido de la declaraci\u00f3n \u00a0de la ni\u00f1a sobre las vestimentas de quien se acerc\u00f3 esa \u00a0noche a su cuarto, lo que fue analizado en los p\u00e1rrafos \u00a0anteriores. En la misma l\u00ednea, la Fiscal\u00eda le pregunt\u00f3 \u00a0si, en su opini\u00f3n, la ni\u00f1a era vulnerable, a lo que \u00a0este respondi\u00f3: \u201cs\u00ed, \u00a0ella dijo que la puerta permanec\u00eda abierta, los ni\u00f1os \u00a0en s\u00ed son vulnerables\u201d. \u00a0 Igualmente, le pregunt\u00f3 sobre la veracidad del relato de \u00a0M.J.G.G., lo que propici\u00f3 la siguiente respuesta: \u201cbueno, \u00a0no estaba apuntando a veracidad porque ello le corresponder\u00e1 a \u00a0en su momento a la se\u00f1ora Juez (\u2026) cada ni\u00f1o es \u00a0particular (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0la Sala es claro que este tipo de actuaciones: (i) afecta la \u00a0celeridad del tr\u00e1mite, porque se dedica el tiempo judicial a \u00a0que los declarantes realicen an\u00e1lisis o emitan opiniones que \u00a0est\u00e1n reservados al Juez; (ii) pueden generar confusi\u00f3n, \u00a0en la medida en que se asuma que cualquier comentario que realice la \u00a0persona convocada como experta hace parte de la opini\u00f3n \u00a0calificada; tal y como sucedi\u00f3 con el comentario sobre la \u00a0vulnerabilidad de la ni\u00f1a porque la puerta estaba abierta; y \u00a0(iii) puede dar lugar a que se emitan opiniones sin que se haya \u00a0agotado el debido proceso, esto es, sin que se hubiera realizado el \u00a0descubrimiento atinente a la prueba pericial, se haya explicado la \u00a0pertinencia de esa particular opini\u00f3n; etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0afectaci\u00f3n \u201cpsico-emocional\u201d que sufri\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la ni\u00f1a M.J.G.G. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0se indic\u00f3, en la audiencia preparatoria la Fiscal\u00eda \u00a0explic\u00f3 que el psic\u00f3logo Fernando Grueso se referir\u00eda \u00a0al contenido de la declaraci\u00f3n de la ni\u00f1a y, adem\u00e1s, \u00a0emitir\u00eda su opini\u00f3n sobre la afectaci\u00f3n \u00a0psicol\u00f3gica que esta sufri\u00f3 a ra\u00edz de estos \u00a0hechos. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto a la formaci\u00f3n del perito, se estableci\u00f3 que \u00a0obtuvo el t\u00edtulo de psic\u00f3logo en el a\u00f1o 2004 y \u00a0que realiz\u00f3 una especializaci\u00f3n en cultura de paz y \u00a0derecho internacional humanitario. Se precis\u00f3, adem\u00e1s, \u00a0que particip\u00f3 en varios cursos ofrecidos por la Embajada de \u00a0los Estados Unidos y que hab\u00eda laborado durante varios a\u00f1os \u00a0al servicio de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, en el \u00a0cargo de \u201cinvestigador \u00a0criminal\u00edstico II\u201d \u00a0y que, como psic\u00f3logo del Centro de Atenci\u00f3n a V\u00edctimas \u00a0de Abuso Sexual (CAIVAS) y de la dependencia que asume la \u00a0intervenci\u00f3n integral en materia de violencia intrafamiliar \u00a0(CAVIF) le hab\u00eda correspondido realizar las \u201centrevistas \u00a0psicol\u00f3gicas\u201d, \u00a0que para esa fecha sumaban m\u00e1s de 650. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0la supuesta afectaci\u00f3n psicol\u00f3gica, el interrogatorio \u00a0transcurri\u00f3 de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfEn qu\u00e9 consisten las entrevistas psicol\u00f3gicas? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Como su nombre lo indica, es una conversaci\u00f3n que se tiene con \u00a0otro con el fin de obtener informaci\u00f3n especialmente \u00a0relacionada con su comportamiento, parte evolutiva y dem\u00e1s \u00a0circunstancias que se obtienen con ese intercambio comunicacional. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfEn esa entrevista que usted realiz\u00f3, actu\u00f3 como \u00a0entrevistador directamente? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Como psic\u00f3logo investigador del C.T.I. realic\u00e9 la \u00a0entrevista de que estoy dando cuenta (\u2026) por mi profesi\u00f3n, \u00a0manifestar\u00eda que soy testigo experto. \u00a0<\/p>\n
Cuando \u00a0se le pregunt\u00f3 por el nivel de desarrollo de la ni\u00f1a, \u00a0sus reacciones y sus emociones, respondi\u00f3: \u00a0<\/p>\n
La \u00a0ni\u00f1a tiene buena capacidad cognitiva y narrativa, muy fluida \u00a0(\u2026) cuando ingresa y comienza a hacer sumas y otras tareas, \u00a0una ni\u00f1a muy tranquila, con una verbalizaci\u00f3n muy \u00a0fluida. Cuando ya llega el momento del abordaje de los presuntos \u00a0hechos ya es un lenguaje menos, c\u00f3mo dir\u00eda, espont\u00e1nea, \u00a0es m\u00e1s pausada, y emocionalmente hay ciertas contradicciones \u00a0en lo que expresa frente a quien ella expresa al parecer fue, porque \u00a0ella dice que cree que fue DIEGO el que hizo lo que manifest\u00f3 \u00a0(\u2026) y luego dice que un se\u00f1or no le debe hacer eso a \u00a0una ni\u00f1a, que ella lo quiere, reiter\u00f3 en tres o cuatro \u00a0veces que ella lo quiere y que \u00e9l hizo eso sin culpa. \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0aspecto fue reiterado durante el interrogatorio, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfNos puede decir si de esos relatos surgieron algunos \u00a0sentimientos de la ni\u00f1a? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0S\u00ed, como le digo, uno observa el cambio no verbal expresivo de \u00a0la entrevistada y en estos casos en particular, eh, ya al referirse a \u00a0un hecho puntual y eso de todas maneras surge espont\u00e1neo de la \u00a0ni\u00f1a, para lo cual, eh, con todo respeto solicito que el audio \u00a0fuera escuchado (\u2026). \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfCu\u00e1l ser\u00eda la raz\u00f3n de escucharlo para \u00a0mayor entendimiento de su testimonio? \u00bfPor qu\u00e9 raz\u00f3n \u00a0se requiere escuchar ese audio? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Porque all\u00ed consta que es una narraci\u00f3n a partir de la \u00a0ni\u00f1a, que ella cuenta, expone y que, pues obviamente, es una, \u00a0hay una cronolog\u00eda, una secuencia, una din\u00e1mica \u00a0narrativa (\u2026) una \u00a0cosa es que yo transmita y otra que se escuche de viva voz lo que la \u00a0ni\u00f1a realmente expresa. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfC\u00f3mo observ\u00f3 a la ni\u00f1a, estaba \u00a0tranquila, estaba nerviosa, c\u00f3mo la observ\u00f3 doctor? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0C\u00f3mo le dec\u00eda, en todo el proceso de empat\u00eda y \u00a0simpat\u00eda es una ni\u00f1a muy tranquila, muy ubicada (\u2026) \u00a0muy r\u00e1pida al ejercer tareas (\u2026) cuando se aborda el \u00a0tema de la entrevista s\u00ed se observan unos cambios en esa \u00a0din\u00e1mica, en cierto momento tiene cierta aversi\u00f3n a \u00a0querer hablar del tema, lo menciona, cuando menciona el tema excusa a \u00a0quien presuntamente realiz\u00f3 el hecho, cosa que no era objeto \u00a0de la entrevista en ese momento, no se le estaba preguntando si la \u00a0persona era de alguna manera buena, surge de la misma ni\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0Como testigo experto, \u00bfencontr\u00f3 alguna manipulaci\u00f3n \u00a0en la menor? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0A partir del relato no se evidenci\u00f3 ninguna de esas \u00a0circunstancias que usted pregunta. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfC\u00f3mo observ\u00f3 a la ni\u00f1a? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Por tercera vez (\u2026) la narraci\u00f3n en s\u00ed es menos \u00a0fluida que cuando est\u00e1 hablando de temas diferentes, es m\u00e1s \u00a0pausada y remite a una excusa. \u00a0<\/p>\n
En la \u00a0parte final del interrogatorio, la Juez trat\u00f3 de esclarecer \u00a0este tema. Con esa evidente finalidad pregunt\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Cuando, \u00a0de lo que nos ha informado el d\u00eda de hoy (\u2026), mi \u00a0inquietud se orienta a que usted diga en la audiencia, cuando en \u00a0algunos apartes de la entrevista la menor refiri\u00f3, luego de \u00a0haber hecho la narraci\u00f3n que hizo, que quiere mucho a cierta \u00a0persona, que no tuvo la culpa, \u00bfc\u00f3mo interpreta usted \u00a0en el cambio de la psicolog\u00eda esa manifestaci\u00f3n que \u00a0hizo la menor? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Lo que se evidencia es que hay una alta carga afectiva de la ni\u00f1a \u00a0hacia la persona que ella refiere en su narraci\u00f3n, y sin \u00a0embargo hace la diferenciaci\u00f3n, \u201cun se\u00f1or no debe \u00a0hacer eso porque eso no se le hace a una ni\u00f1a, pero \u00e9l \u00a0es bueno, pero yo lo quiero y fue sin culpa\u201d, entonces hace \u00a0esas excusas la misma ni\u00f1a, muy espont\u00e1neamente. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a este panorama, la Sala debe resaltar lo siguiente: (i) a pesar de \u00a0las repetidas preguntas de la Fiscal\u00eda, el testigo se limit\u00f3 \u00a0a describir \u00a0varios aspectos de la declaraci\u00f3n de la ni\u00f1a, que no \u00a0desbordan el contenido de la entrevista; (ii) referir que la \u00a0entrevistada alternaba la alusi\u00f3n a los hechos con expresiones \u00a0de afecto hacia el procesado no le aporta nada nuevo al juzgador, \u00a0porque para ello resulta suficiente escuchar el contenido del audio \u00a0incorporado como prueba o leer su transliteraci\u00f3n; (iii) en el \u00a0mismo sentido, decir que la ni\u00f1a hizo palmario su afecto hacia \u00a0su padrastro no le aporta nada nuevo al proceso, porque ello emerge \u00a0del contenido literal de la declaraci\u00f3n; (iv) el perito no \u00a0emiti\u00f3 ninguna opini\u00f3n sobre el significado de esos \u00a0datos ni, obviamente, expres\u00f3 alg\u00fan fundamento \u00a0\u201ct\u00e9cnico-cient\u00edfico\u201d, \u00a0que le brindara insumos adicionales a los juzgadores para decidir \u00a0sobre la responsabilidad penal; y (v) incluso si se aceptara, para la \u00a0discusi\u00f3n, que mencion\u00f3 alguna afectaci\u00f3n \u00a0psicol\u00f3gica, es evidente la ausencia de explicaciones sobre \u00a0las caracter\u00edsticas de la misma, su relaci\u00f3n con los \u00a0hechos materia de investigaci\u00f3n, los fundamentos \u201ct\u00e9cnico \u00a0cient\u00edficos\u201d \u00a0de esa aseveraci\u00f3n y, en general, los requisitos b\u00e1sicos \u00a0de un dictamen pericial, analizados en el numeral 6.2. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0ausencia de una \u201copini\u00f3n \u00a0experta\u201d \u00a0sobre este tema se refleja, adem\u00e1s, en los planteamientos de \u00a0la Fiscal\u00eda cuando, durante el contrainterrogatorio, se opuso \u00a0a la pregunta que formul\u00f3 la defensa sobre los aspectos de la \u00a0psicolog\u00eda que fueron aplicados en este caso. El siguiente \u00a0apartado del interrogatorio cruzado pone en evidencia que la delegada \u00a0del ente acusador no ten\u00eda plena consciencia de los requisitos \u00a0legales para la pr\u00e1ctica de la prueba pericial, pues no solo \u00a0eludi\u00f3 abordar en el interrogatorio directo los temas \u00a0previstos en el art\u00edculo 417 de la Ley 906, sino que, adem\u00e1s, \u00a0quiso impedir que ese aspecto fuera ventilado por su antagonista: \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfPodr\u00eda explicarnos qu\u00e9 m\u00e9todos o \u00a0estrategias propios de la psicolog\u00eda se utilizan en una \u00a0entrevista psicol\u00f3gica? \u00a0<\/p>\n
Oposici\u00f3n: \u00a0La Fiscal\u00eda objeta la pregunta del abogado defensor, \u00a0sustentada en el sentido de que el testigo que se ha presentado en \u00a0este juicio es un testigo experto, raz\u00f3n por la cual se \u00a0solicita que no se le indague al testigo por t\u00f3picos que no se \u00a0han tocado. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0la Juez desestim\u00f3 la pretensi\u00f3n de la Fiscal\u00eda, \u00a0lo que dio lugar a que el perito explicar\u00e1 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Quiero \u00a0hacer una claridad, que he hecho referencia a una entrevista paso a \u00a0paso, fue el protocolo que consta en el audio y \u00a0por error en el documento consta como entrevista psicol\u00f3gica \u00a0(\u2026) que va m\u00e1s encaminada a explorar aspectos cl\u00ednicos, \u00a0cierto, de la psicolog\u00eda, pero consta en el audio y de \u00e9l \u00a0estamos bas\u00e1ndonos, que fue esa la entrevista que hice. \u00a0<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 \u00a0criterios de la psicolog\u00eda? Obviamente observaci\u00f3n, \u00a0escucha, estar atento a los comportamientos verbales, no verbales, a \u00a0tener en cuenta la etapa de desarrollo del entrevistado, sus \u00a0capacidades de memoria y todos los aspectos generales que tiene un \u00a0ni\u00f1o o una ni\u00f1a que est\u00e1 frente a un psic\u00f3logo, \u00a0que son los elementos de la t\u00e9cnica de la psicolog\u00eda \u00a0que se tienen en cuenta a efectos de elaborar un informe. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfRealiz\u00f3 evaluaci\u00f3n mental? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Evaluaci\u00f3n psicol\u00f3gica general al momento de la \u00a0entrevista: motricidad, hilaridad49, \u00a0coherencia, concreci\u00f3n, y este protocolo permite evaluar la \u00a0capacidad de este testigo o esta testigo, para entrar a evaluar (\u2026) \u00a0la narraci\u00f3n de unos hechos, y entonces esos pasos los segu\u00ed. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0por su experiencia, \u00bfbasta una sola conversaci\u00f3n o una \u00a0entrevista con una menor de edad para evaluar para funciones \u00a0complejas como el lenguaje o la capacidad de narraci\u00f3n? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Para el evento que estaba haciendo, que era una entrevista, eh, esa \u00a0valoraci\u00f3n inicial me permiti\u00f3 que pudiera avanzar en \u00a0continuar la entrevista, pero, obviamente \u00a0que si se requieren aplicar pruebas o hacer otras cantidades de cosas \u00a0es pertinente, pero la ni\u00f1a con los elementos que me permiti\u00f3 \u00a0(\u2026) me dio paso a que pudiera continuar la entrevista y \u00a0efectivamente culmin\u00f3 sin tropiezos y atropellos. \u00a0<\/p>\n
F\u00e1cilmente \u00a0se advierte que el testigo Fernando Grueso descarta que haya \u00a0realizado una entrevista orientada a detectar la supuesta afectaci\u00f3n \u00a0psicol\u00f3gica, acepta que para tales efectos se requer\u00eda \u00a0una mayor interacci\u00f3n con la menor y, al referirse a los \u00a0procedimientos utilizados, omite cualquier explicaci\u00f3n sobre \u00a0los fundamentos t\u00e9cnico cient\u00edficos a partir de los \u00a0cuales pudiera concluirse que el da\u00f1o alegado por la Fiscal\u00eda \u00a0realmente ocurri\u00f3. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La opini\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sobre el origen de la declaraci\u00f3n de la menor \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si se \u00a0tuviera en cuenta lo alegado por las partes en la audiencia \u00a0preparatoria sobre la pertinencia de la prueba pericial, y lo \u00a0resuelto por la Juez sobre el particular, ser\u00eda claro que el \u00a0perito Fernando Grueso se limit\u00f3 a hacer descripciones sobre \u00a0el contenido de la declaraci\u00f3n, que no van m\u00e1s all\u00e1 \u00a0de lo que puede escucharse en el audio, al punto que \u00e9l mismo \u00a0aclar\u00f3 que era mejor reproducir ese documento que escuchar su \u00a0relato sobre el particular. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, debe tenerse en cuenta que la Fiscal\u00eda le pidi\u00f3 \u00a0al perito que emitiera su opini\u00f3n sobre el origen de la \u00a0declaraci\u00f3n, concretamente, si se trataba de algo imaginario o \u00a0de una vivencia. Ello desencaden\u00f3 un largo interrogatorio, que \u00a0paulatinamente se orient\u00f3 a establecer si lo expuesto por la \u00a0menor correspond\u00eda a un sue\u00f1o o a una experiencia real. \u00a0<\/p>\n
Cuando \u00a0al experto se le indag\u00f3 si la narraci\u00f3n que hizo la \u00a0menor pod\u00eda ser producto de un sue\u00f1o, contest\u00f3 \u00a0que ello ser\u00eda dif\u00edcil en atenci\u00f3n a los \u00a0elementos que la ni\u00f1a incluye en su relato, porque \u201clos \u00a0sue\u00f1os siempre tienen unos vac\u00edos\u201d \u00a0y unas \u201cvariedades\u201d, \u00a0adem\u00e1s que los ni\u00f1os suelen so\u00f1ar con \u00a0situaciones c\u00f3modas, mas no con conductas sexuadas. Cuando la \u00a0Fiscal\u00eda le pregunt\u00f3 si se podr\u00eda descartar lo \u00a0atinente al sue\u00f1o, concluy\u00f3 que s\u00ed. Sobre la \u00a0base t\u00e9cnico cient\u00edfica de esta opini\u00f3n, resalt\u00f3 \u00a0que para ese rango de edad -6 a\u00f1os- \u201cinvestigaciones \u00a0desde el psicoan\u00e1lisis\u201d \u00a0dan cuenta de que los sue\u00f1os de los ni\u00f1os no tienen un \u00a0contenido tan sexuado, pues suelen consistir en viajes, cosas de \u00a0familia, etc\u00e9tera. Se refiri\u00f3, adem\u00e1s, al estado \u00a0de consciencia que puede existir durante los sue\u00f1os y que los \u00a0mismos pueden referirse a cosas que est\u00e1n sucediendo. Agreg\u00f3 \u00a0que estos sue\u00f1os \u201ctan \u00a0er\u00f3ticos\u201d \u00a0suceden cuando los menores est\u00e1n siendo v\u00edctimas de \u00a0abuso sexual. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de reproducir la entrevista de la ni\u00f1a, la Fiscal\u00eda \u00a0formul\u00f3 las siguientes preguntas: \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfDe acuerdo al relato donde la ni\u00f1a se refiere a un \u00a0fantasma, puede decirnos si de acuerdo con ese relato es posible que \u00a0fuera un fantasma? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0De acuerdo a la concreci\u00f3n y cronolog\u00eda de la ni\u00f1a, \u00a0no considero que se estuviera refiriendo a un fantasma. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfC\u00f3mo describe usted lo que la ni\u00f1a verbaliza? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Como una narraci\u00f3n de unos episodios que entredormida la ni\u00f1a \u00a0vivenci\u00f3 y los guard\u00f3 y los recuper\u00f3 a partir de \u00a0la t\u00e9cnica de entrevista. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfEs posible que esto haya sido ocasionado desde la \u00a0imaginaci\u00f3n? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Teniendo en cuenta la estructura narrativa, es consistente con una \u00a0vivencia, no con una imaginaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Aunque \u00a0en la audiencia preparatoria se expuso que este perito, adem\u00e1s \u00a0de referirse a las circunstancias que rodearon la entrevista de \u00a0M.J.G.G., har\u00eda alusi\u00f3n a la afectaci\u00f3n \u00a0\u201cpsico-emocional\u201d \u00a0que esta sufri\u00f3 a ra\u00edz de estos hechos, buena parte del \u00a0interrogatorio, se itera, se orient\u00f3 a obtener su opini\u00f3n \u00a0sobre el origen de la versi\u00f3n de la ni\u00f1a, concretamente \u00a0si se trat\u00f3 de un sue\u00f1o o de una vivencia. En un \u00a0interrogatorio caracterizado por la vaguedad y las imprecisiones, al \u00a0perito se le pidi\u00f3 que ilustrara sobre las teor\u00edas que \u00a0soportan su conclusi\u00f3n y dijo: \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0en resumen, desde el psicoan\u00e1lisis se abordan tres enfoques de \u00a0contenidos de sue\u00f1os y entre ellos est\u00e1n los infantiles \u00a0(\u2026), generalmente est\u00e1n m\u00e1s asociados a \u00a0comodidad o bienestar (\u2026), deseos, comida, de alimentos, de \u00a0paseo, de familia, y ya en los adultos hay m\u00e1s cargas, ya del \u00a0deseo que tiene que ver con los instintos o pulsiones de orden \u00a0sexual, estas ya llevan unas elaboraciones m\u00e1s complejas y m\u00e1s \u00a0difusas incluso para su interpretaci\u00f3n, los primeros, es \u00a0decir, los infantiles, son muy asociados a lo que pasa en el d\u00eda, \u00a0o est\u00e1 muy cercano a la cotidianidad, ya lo de los adultos son \u00a0elaboraciones m\u00e1s de tiempos, de recuerdos en la memoria, de \u00a0deseos y cosas que complejizan m\u00e1s esa interpretaci\u00f3n. \u00a0Entonces, al ser m\u00e1s sencillos estos sue\u00f1os de ni\u00f1os \u00a0por tratarse de estas asociaciones con la vida cotidiana no tienen \u00a0tanta carga sexuada como lo tienen en los adultos. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0interrogatorio de la Fiscal\u00eda continu\u00f3 de la siguiente \u00a0manera: \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bflo on\u00edrico viene a ser lo mismo que los sue\u00f1os? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Bueno, es como lo que yo recuerdo de lo que yo sue\u00f1o, es \u00a0decir, hay unas (sic) componentes en el sue\u00f1o y ya como esa \u00a0revelaci\u00f3n que hago yo de que so\u00f1\u00e9 con la papaya \u00a0o la manzana, mi pap\u00e1 me llevaba al paseo (\u2026), eso a lo \u00a0que se refieren a lo on\u00edrico. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfUn hecho on\u00edrico puede ser amplio, con detalles, como \u00a0en el caso que hoy nos ocupa, el cual se hace una descripci\u00f3n \u00a0por parte de la ni\u00f1a con las manitas as\u00ed batiendo \u00a0chocolate y de otros detalles m\u00e1s en el cual le pusiera las \u00a0manos de la ni\u00f1a en un miembro viril de un hombre (sic)? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Le reitero \u00a0que pueden ser amplios y bastante detallados \u00a0pero sin tanta carga sexual y caracter\u00edstica (sic) como la \u00a0ni\u00f1a lo refiere. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0Luego entonces, \u00bfsi hay unos hechos on\u00edricos, en los \u00a0cuales se tiene tanta carga sexual, o sea que hay partes sexuadas, no \u00a0es posible catalogarse como sue\u00f1os? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0No, es posible, solo que en los historiales cl\u00ednicos a partir \u00a0tanto de entrevistas, yo he tenido la oportunidad de atender \u00a0cl\u00ednicamente tambi\u00e9n, pero a partir de la literatura, \u00a0de los referentes que uno tiene, se da en casos de ni\u00f1os o \u00a0ni\u00f1as con abuso sexual recurrente. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0Cuando la ni\u00f1a refiri\u00f3: \u201cpero era una persona \u00a0como un fantasma\u201d, \u00bfla situaci\u00f3n de pensar indica \u00a0que hay consciencia? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0En la ni\u00f1a, obviamente, yo ya lo hab\u00eda expresado, hay \u00a0consciencia, porque la ni\u00f1a est\u00e1 en un proceso natural \u00a0de descanso, de pausa, y en eso percibe algunas cosas, comienza a \u00a0despertar, a abrir sus ojos, y es cuando le permite, de acuerdo a su \u00a0madurez que tiene evolutiva (sic) que est\u00e1 pasando algo y \u00a0luego lo describe, porque ella describe , lo que no describe por ser \u00a0de noche es una cara, pero describe un cuerpo, unas partes de un \u00a0cuerpo y unas acciones con un cuerpo. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0Cuando se ha mencionado el t\u00e9rmino \u201centredormida\u201d, \u00a0\u00bfindica que hay consciencia por parte de la persona? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Claro \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0Luego, es factible de que (sic) el hecho narrado por ella, eh, lo \u00a0haya vivido, \u00bfverdad? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0S\u00ed. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0Usted mencion\u00f3 que el hecho de pensar conlleva consciencia, \u00a0\u00bfverdad? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0S\u00ed \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0Tambi\u00e9n mencion\u00f3 que los dichos de la ni\u00f1a \u00a0tra\u00edan consigo mucha carga sexuada para la edad de seis a\u00f1os \u00a0(\u2026) o sea, una informaci\u00f3n de hechos sexuados para \u00a0conocimiento de una ni\u00f1a de seis a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0tratando de sue\u00f1os, s\u00ed se\u00f1ora. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0de acuerdo con la informaci\u00f3n que usted nos da y de lo que \u00a0hemos escuchado como experto y que ha hablado de la parte de sue\u00f1os \u00a0(\u2026) y el concepto de on\u00edrico, y m\u00e1s aun \u00a0ubic\u00e1ndonos en lo que ha sucedido con la ni\u00f1a, \u00a0porque \u00a0se trata precisamente de dilucidar esa situaci\u00f3n, es si \u00a0mientras la ni\u00f1a estaba entredormida, como ha referido, y, eh, \u00a0en el momento en que ella abre sus ojitos, ella dice que vio como un \u00a0fantasma, \u00bfse puede decir que es ah\u00ed donde ella se haya \u00a0confundido, y en vez de utilizar ese t\u00e9rmino, pudo haber \u00a0utilizado un nombre espec\u00edfico? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0veo muy compleja la pregunta, no comprendo muy bien. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfEs posible cuando la ni\u00f1a duerme y se despierta, \u00a0existan unos segundos y que ah\u00ed se haya confundido al se\u00f1or \u00a0DIEGO con un fantasma? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Es posible. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0Necesitamos que concrete la diferencia entre los conceptos de on\u00edrico \u00a0y sue\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Sue\u00f1o es aquello que se recopila, como estamos hablando de \u00a0este caso de la ni\u00f1a, de sus vivencias cotidianas, y on\u00edrico \u00a0es aquello que ella puede recordar en su receso de descanso de lo que \u00a0ha ocurrido y lo relata puntualmente. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfEs decir que lo on\u00edrico es algo que se ha vivido? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0No necesariamente. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0continuaci\u00f3n, la defensa indag\u00f3 por lo siguiente \u00a0durante el contrainterrogatorio. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfEl psicoan\u00e1lisis habla del deseo er\u00f3tico de los \u00a0ni\u00f1os, s\u00ed o no? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0S\u00ed. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfLa consciencia es funci\u00f3n del sue\u00f1o o de la \u00a0vigilia? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Est\u00e1 presente en el individuo siempre. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfEs posible que si la ni\u00f1a vio un programa de contenido \u00a0sexual haya tenido un sue\u00f1o con esos contenidos? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Es poco probable, por la edad, es la observaci\u00f3n que hago en \u00a0el documento. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfPero si lo vio pudo haber so\u00f1ado con lo mismo? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0reproducirlo tan intacto, ah\u00ed si no es posible, porque el ni\u00f1o \u00a0no es una grabadora, hay vac\u00edos y en este ser\u00eda dif\u00edcil \u00a0que lo haya reproducido. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0delegada del Ministerio P\u00fablico le pidi\u00f3 al psic\u00f3logo \u00a0que explicara lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0\u00bfEl estado de consciencia cuando se est\u00e1 entredormido o \u00a0despierto, es diferente de acuerdo a la capacidad cognitiva? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Lo que pasa es que el estado de vigilia, que en ocasiones confundimos \u00a0con no consciencia cuando estamos dormidos, en la vigilia lo que se \u00a0est\u00e1 es analizando, observando y haciendo una cantidad de \u00a0an\u00e1lisis y de procesamientos de informaciones y en la vigilia, \u00a0siguiendo funcionando el sistema nervioso, hay una consciencia, pero \u00a0ah\u00ed lo que no hay es esa capacidad de racionalizaci\u00f3n \u00a0que se tiene en los estados de vigilia. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0Usted comentaba, de \u00a0acuerdo a la literatura y su experiencia, \u00a0que no es posible que se presenten sue\u00f1os de contenido tan \u00a0sexuado en ni\u00f1os de seis a\u00f1os. \u00bfPuede referirnos \u00a0algunas fuentes de literatura que usted conozca o tenga aqu\u00ed \u00a0presentes? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Eh, s\u00ed, no s\u00e9 si se me permite, aqu\u00ed tengo el \u00a0libro de La Interpretaci\u00f3n de los Sue\u00f1os y hay una \u00a0parte donde se narra un sue\u00f1o de una ni\u00f1a de seis a\u00f1os \u00a0y se hace una m\u00ednima conclusi\u00f3n. No s\u00e9 si se me \u00a0permite\u2026 \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0Por favor refiere la fuente. \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0Eh, La Interpretaci\u00f3n de Los Sue\u00f1os de Sigmund Freud \u00a0(\u2026) p\u00e1gina 29. \u00a0<\/p>\n
Pregunta: \u00a0Cuando se refiere a que una persona debe estar en un estado \u00a0entredormido, \u00bfusted podr\u00eda definir en t\u00e9rminos \u00a0porcentuales si se est\u00e1 m\u00e1s dormido que despierto y en \u00a0qu\u00e9 porcentaje? \u00a0<\/p>\n
Respuesta: \u00a0No, ese dato estad\u00edstico no me atrevo a referirlo. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0este componente de la declaraci\u00f3n del psic\u00f3logo \u00a0Fernando Grueso, la Sala debe resaltar lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Si la \u00a0Fiscal\u00eda pretend\u00eda presentar como prueba un dictamen \u00a0orientado a establecer el origen de la declaraci\u00f3n, a la luz \u00a0de t\u00e9cnicas como el SVA y el CBCA (CSJSP, \u00a09 Mayo 2018, Rad. 47423), deb\u00eda \u00a0asumir las cargas inherentes a la prueba pericial, analizadas en el \u00a0numeral 6.2, entre las que se destacan el descubrimiento oportuno, la \u00a0solicitud y consecuente explicaci\u00f3n de pertinencia, la \u00a0realizaci\u00f3n de un interrogatorio en los t\u00e9rminos del \u00a0art\u00edculo 417 de la Ley 906 de 2004, etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0este procedimiento no se agota, la parte contra la que se aduce el \u00a0dictamen no podr\u00e1 conocer oportunamente la base de la opini\u00f3n \u00a0pericial, ni tendr\u00e1 noticia de que se presentar\u00e1 un \u00a0concepto en ese sentido, lo que, por razones obvias, conspira contra \u00a0la posibilidad de ejercer adecuadamente la confrontaci\u00f3n y la \u00a0contradicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este caso, ni en el informe pericial descubierto por la Fiscal\u00eda, \u00a0ni en los alegatos que present\u00f3 este sujeto procesal en la \u00a0audiencia preparatoria, se hizo alusi\u00f3n a un estudio orientado \u00a0a establecer este aspecto. Esta tem\u00e1tica se ventil\u00f3, \u00a0sin m\u00e1s, en el juicio oral, con claro desapego de las normas \u00a0que regulan este medio de prueba. \u00a0<\/p>\n
Pero \u00a0incluso si, para la discusi\u00f3n, se hiciera caso omiso de las \u00a0anteriores irregularidades, es evidente que durante el interrogatorio \u00a0al perito no se sigui\u00f3 el derrotero previsto en el art\u00edculo \u00a0417 de la Ley 906 de 2004, toda vez que: (i) no se estableci\u00f3 \u00a0cu\u00e1l es la formaci\u00f3n espec\u00edfica del experto en \u00a0la tem\u00e1tica objeto de opini\u00f3n, esto es, lo atinente a \u00a0los sue\u00f1os en ni\u00f1os de la edad de M.J.G.G; (ii) tampoco \u00a0se precis\u00f3 cu\u00e1l es su experiencia en esta \u00e1rea \u00a0del conocimiento, pues se limit\u00f3 a decir que trabajaba desde \u00a0hac\u00eda varios a\u00f1os con la Fiscal\u00eda, que hab\u00eda \u00a0realizado m\u00e1s de 650 entrevistas, pero no explic\u00f3 si \u00a0antes se hab\u00eda enfrentado por \u00a0lo menos a una \u00a0situaci\u00f3n semejante a la que se analiza en este caso; (iii) la \u00a0Fiscal\u00eda no indag\u00f3 por la base \u201ct\u00e9cnico-cient\u00edfica\u201d \u00a0del dictamen; (iv) el perito hizo alusiones gen\u00e9ricas a la \u00a0\u201cliteratura\u201d, \u00a0a \u201cestudios\u201d \u00a0y a su \u201cexperiencia\u201d, \u00a0pero no precis\u00f3 nada sobre el particular; (v) fue en la parte \u00a0final del interrogatorio, \u00a0cuando la delegada del Ministerio P\u00fablico le pidi\u00f3 que \u00a0mencionara por lo menos una fuente, que el experto mencion\u00f3 la \u00a0obra La interpretaci\u00f3n de los Sue\u00f1os, de Sigmund Freud; \u00a0(vi) incluso en ese contexto, el perito se limit\u00f3 a decir que \u00a0en esa obra, en la p\u00e1gina 29, se analiza el sue\u00f1o de \u00a0una ni\u00f1a de seis a\u00f1os, con lo que insinu\u00f3 que lo \u00a0all\u00ed narrado se asemeja, en algo, al caso objeto de estudio; \u00a0(vii) el perito no explic\u00f3, entre otras cosas porque nadie se \u00a0lo pregunt\u00f3, en qu\u00e9 sentido esa reconocida obra, \u00a0escrita hace alrededor de un \u00a0siglo, \u00a0da cuenta de la postura m\u00e1s reciente y aceptada de la \u00a0psicolog\u00eda, en el \u00e1rea espec\u00edfica de la \u00a0interpretaci\u00f3n de los sue\u00f1os; (viii) tambi\u00e9n se \u00a0echan de menos las explicaciones que permitan entender por qu\u00e9 \u00a0lo expuesto hace m\u00e1s de un siglo sobre los sue\u00f1os de \u00a0una ni\u00f1a, resulta aplicable al caso de un menor que vive en un \u00a0entorno socio cultural sustancialmente diferente, ni se hizo alusi\u00f3n \u00a0a las posturas m\u00e1s recientes sobre la materia, como si la \u00a0psicolog\u00eda hubiera permanecido est\u00e1tica durante m\u00e1s \u00a0de cien a\u00f1os, lo que resulta dif\u00edcil de creer; (ix) \u00a0tampoco precis\u00f3 si su opini\u00f3n se basa en t\u00e9cnicas \u00a0de \u201corientaci\u00f3n, \u00a0de probabilidad o de certeza\u201d; \u00a0y (x)el perito eludi\u00f3 explicar lo que plante\u00f3 la \u00a0defensa en torno al impacto que los medios de comunicaci\u00f3n (y \u00a0la internet) puede tener en los sue\u00f1os de ni\u00f1os; \u00a0etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que la \u00a0opini\u00f3n se emiti\u00f3 en un \u00e1rea del conocimiento \u00a0que: (i) no corresponde a expresiones de la ciencia que hagan parte \u00a0del acervo de conocimiento de la comunidad, a manera de m\u00e1ximas \u00a0de la experiencia; (ii) no ha sido objeto de estandarizaci\u00f3n, \u00a0de tal manera que pueda confiarse en que si se siguen ciertos \u00a0protocolos se llegue a un resultado confiable; (iii) no puede \u00a0afirmarse, entre otras cosas porque nada de ello se aclar\u00f3 en \u00a0el proceso, que se trate de un \u00e1rea de la psicolog\u00eda en \u00a0la que se haya llegado a consensos, ni mucho menos que los mismos \u00a0sean ampliamente conocidos en el \u00e1mbito judicial; (iv) por \u00a0ello, era especialmente importante que el perito explicara los \u00a0fundamentos de sus conclusiones, en orden a que los juzgadores \u00a0contaran con un insumo adicional para decidir sobre la \u00a0responsabilidad penal del procesado, tal y como se explic\u00f3 en \u00a0el numeral 6.2.2. \u00a0<\/p>\n
Debe \u00a0aclararse que en otras oportunidades (CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad. \u00a047423; CSJSP, 23 Mayo 2018, Rad. 42631; CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad. \u00a050958, entre otras), con estos mismos criterios, la Sala ha \u00a0desestimado \u201cdict\u00e1menes \u00a0periciales\u201d \u00a0presentados por la Fiscal\u00eda y la defensa, bajo la idea de que \u00a0solo son admisibles las opiniones de los expertos que realmente le \u00a0aporten informaci\u00f3n al juez para decidir sobre la \u00a0responsabilidad penal, para lo que resulta imperioso sujetarse a las \u00a0normas que regulan este de medio de prueba. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0debe resaltarse que en este caso pudo ser importante la pr\u00e1ctica \u00a0de un verdadero dictamen sobre el origen de la declaraci\u00f3n de \u00a0M.J.G.G, porque esta, en repetidas ocasiones, y no solo frente a los \u00a0expertos que realizaron las valoraciones a instancias de la defensa, \u00a0hizo alusi\u00f3n a que se trat\u00f3 de un sue\u00f1o. Seg\u00fan \u00a0se indica m\u00e1s adelante, as\u00ed se lo manifest\u00f3 a la \u00a0defensora de familia Villamizar Zambrano y al psiquiatra Andr\u00e9s \u00a0Pel\u00e1ez Maya, quien, con notoria objetividad, resalt\u00f3 \u00a0que con la aplicaci\u00f3n de t\u00e9cnicas psicol\u00f3gicas \u00a0adecuadas pudo haberse establecido si ese comentario reiterado de la \u00a0menor pod\u00eda corresponder a un mecanismo de defensa. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0es evidente que los juzgadores abordaron con rigor los dict\u00e1menes \u00a0emitidos por los peritos de la defensa, aunque se echa de menos un \u00a0an\u00e1lisis m\u00e1s centrado en la evidente falta de \u00a0explicaci\u00f3n de las bases f\u00e1ctica y \u201ct\u00e9cnico-cient\u00edfica\u201d \u00a0de esas opiniones sobre la ausencia de da\u00f1o psicol\u00f3gico \u00a0asociado al abuso sexual. Ello se hizo evidente, por ejemplo, en el \u00a0dictamen rendido por el perito \u00d3scar D\u00edaz Beltr\u00e1n, \u00a0quien dio a entender que del dibujo realizado por la ni\u00f1a (un \u00a0\u00e1rbol caf\u00e9 y verde, con frutos de color rojo \u2013folio \u00a0112-) se deduce la ausencia de afectaci\u00f3n psicol\u00f3gica \u00a0asociada a abuso sexual, pero no explic\u00f3 cu\u00e1l es la \u00a0base \u201ct\u00e9cnico-cient\u00edfica\u201d \u00a0de esa declaraci\u00f3n, lo que, sin duda, no puede suplirse con el \u00a0conocimiento promedio de una persona en nuestro entorno social. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, ese rigor se desvaneci\u00f3 totalmente cuando abordaron \u00a0el dictamen propuesto por la Fiscal\u00eda, pues, de un lado, la \u00a0Juez al parecer dio por sentado que el psic\u00f3logo se pronunci\u00f3 \u00a0sobre la afectaci\u00f3n psicol\u00f3gica de la menor, aunque, a \u00a0rengl\u00f3n seguido, se refiri\u00f3 a la ausencia de s\u00edntomas \u00a0de abuso sexual, como se resalt\u00f3 en el numeral 6.5.1, a pesar \u00a0de la inexistencia de un dictamen sobre ese aspecto, tal y como se \u00a0explic\u00f3 en el apartado 6.5.2.2.3. Por su parte el Tribunal, \u00a0seg\u00fan la postura mayoritaria, asumi\u00f3 acr\u00edticamente \u00a0la conclusi\u00f3n sobre el origen de la declaraci\u00f3n (una \u00a0vivencia y no un sue\u00f1o), a pesar de las falencias analizadas \u00a0en los p\u00e1rrafos precedentes. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0debe resaltarse que el fallador de segundo grado resalt\u00f3 que \u00a0el perito Fernando Grueso tiene la calidad de testigo \u00a0directo, \u00a0pero no aclar\u00f3 cu\u00e1les fueron los hechos o datos que \u00a0pudo percibir en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 402 de la \u00a0Ley 906 de 2004, ni hizo las aclaraciones analizadas en los apartados \u00a06.2.3, 6.3.6, 6.3.8 y 6.3.10, esto es, no precis\u00f3 si lo era de \u00a0un hecho jur\u00eddicamente o de un hecho indicador a partir del \u00a0cual pudiera inferirse un hecho que encaje en la respectiva \u00a0descripci\u00f3n normativa. Ahora bien, si el Tribunal, como parece \u00a0inferirse de su disertaci\u00f3n, se refiere a que el psicol\u00f3gico \u00a0es \u201ctestigo \u00a0directo\u201d \u00a0de la declaraci\u00f3n, debe tenerse en cuenta que ello no \u00a0constituye prueba adicional a la de referencia, salvo, seg\u00fan \u00a0se aclar\u00f3, que el experto advierta que el relato y\/o el \u00a0comportamiento del menor constituyen s\u00edntomas de trauma o \u00a0afectaci\u00f3n psicol\u00f3gica, evento en el cual la parte debe \u00a0procurar la pr\u00e1ctica de un dictamen sobre ese punto en \u00a0particular, con apego al debido proceso. Para mayor ilustraci\u00f3n, \u00a0cabe resaltar lo que se dijo en el fallo de segunda instancia: \u00a0<\/p>\n
[l]a \u00a0Sala mayoritaria se permite resaltar lo trascendental que fue el \u00a0testimonio del psic\u00f3logo del CTI Fernando Grueso, quien \u00a0practic\u00f3 la primera valoraci\u00f3n a la v\u00edctima \u00a0conforme a la gu\u00eda vigente seg\u00fan las directrices \u00a0trazadas por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n para \u00a0abordar casos de ni\u00f1os presuntamente abusados sexualmente; \u00a0ejercicio que desarroll\u00f3 en tiempo reciente vista la fecha de \u00a0ocurrencia de los hechos a trav\u00e9s de la t\u00e9cnica \u00a0\u201centrevista paso a paso\u201d, obteniendo un relato responsivo \u00a0y coherente que logr\u00f3 percibir, era fruto de una experiencia \u00a0vivida por ella, quien de su contenido resalt\u00f3 la identidad \u00a0del autor, su padrastro, hoy acusado. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0all\u00ed que no deje de destacarse su calidad de testigo directo \u00a0de los hechos, los cuales percibi\u00f3 a trav\u00e9s de sus \u00a0sentidos en raz\u00f3n de la actividad valorativa que desde su \u00a0conocimiento y experiencia profesional \u00a0practic\u00f3 a M.J.G.G, \u00a0aprovechando al m\u00e1ximo su capacidad de rememoraci\u00f3n al \u00a0punto que logr\u00f3 en ella que representara con las ayudas \u00a0did\u00e1cticas y absoluta espontaneidad, lo que a su edad no pod\u00eda \u00a0comprender se trataba de tocamientos libidinosos acompa\u00f1ado de \u00a0un acto propio de masturbaci\u00f3n; todo lo cual se convirti\u00f3 \u00a0en el insumo base para emitir su opini\u00f3n pericial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0conjugaci\u00f3n de los errores frente a la prueba testimonial \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y la prueba pericial \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0lo indicado en el numeral 6.5.2.2.3, los juzgadores no se percataron \u00a0de que las versiones rendidas por la ni\u00f1a M.J.G.G. se \u00a0incorporaron al juicio oral a t\u00edtulo de prueba de referencia. \u00a0As\u00ed, resultaba imperioso verificar, entre otras cosas, que la \u00a0condena tuviera otros fundamentos probatorios, para cumplir el \u00a0requisito previsto en el art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0tales efectos, la Fiscal\u00eda confi\u00f3 en que el testimonio \u00a0del perito Fernando Grueso aportar\u00eda la informaci\u00f3n \u00a0complementaria, en los t\u00e9rminos de la norma en menci\u00f3n, \u00a0pero no tuvo en cuenta que: (i) su versi\u00f3n sobre la existencia \u00a0y el contenido de la declaraci\u00f3n rendida por M.J.G.G. por \u00a0fuera del juicio oral solo constituye el veh\u00edculo para llevar \u00a0a este escenario la prueba de referencia; (ii) cuando se refiri\u00f3 \u00a0al comportamiento de la testigo de cargo, no aport\u00f3 nada \u00a0adicional a lo que pod\u00eda conocerse con la apreciaci\u00f3n \u00a0directa del documento \u2013audio- contentivo de esa entrevista-; \u00a0(iii) tampoco explic\u00f3 por qu\u00e9 esos comportamientos de \u00a0la testigo podr\u00edan tenerse como s\u00edntomas de alg\u00fan \u00a0trauma o afectaci\u00f3n psicol\u00f3gica, en contrav\u00eda de \u00a0lo que hab\u00eda alegado la Fiscal\u00eda en la audiencia \u00a0preparatoria; (iv) aunque en la preparatoria no se mencion\u00f3 \u00a0que el psic\u00f3logo rendir\u00eda un dictamen sobre el origen \u00a0de la declaraci\u00f3n, ni se hizo un descubrimiento probatorio \u00a0acorde a esa tem\u00e1tica, en la audiencia de juicio oral se le \u00a0pidi\u00f3 una \u201copini\u00f3n \u00a0experta\u201d \u00a0sobre el particular; (vi) en ese contexto, el perito se limit\u00f3 \u00a0a exponer algunas conclusiones, carentes de explicaciones a la luz de \u00a0los avances vigentes en esa espec\u00edfica \u00e1rea de la \u00a0psicolog\u00eda. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esa manera, solo podr\u00eda hablarse de un posible dictamen, \u00a0adicional a la demostraci\u00f3n de la existencia y contenido de la \u00a0entrevista rendida por la testigo por fuera del juicio oral, en lo \u00a0que concierne al origen de la declaraci\u00f3n (una vivencia o un \u00a0sue\u00f1o). Pero el mismo no pod\u00eda ser valorado, porque: \u00a0(i) no se descubri\u00f3, solicit\u00f3 y practic\u00f3 \u00a0conforme el debido proceso, por lo que su valoraci\u00f3n entra\u00f1a \u00a0un error de derecho, en la modalidad de falso juicio de legalidad; \u00a0(ii) incluso si, para la discusi\u00f3n, se omitieran estas \u00a0irregularidades, se tiene que los juzgadores asumieron acr\u00edticamente \u00a0las conclusiones del experto, sin que se haya precisado cu\u00e1l \u00a0es el conocimiento \u201ct\u00e9cnico-cient\u00edfico\u201d \u00a0que les sirve de soporte, lo que era especialmente relevante por lo \u00a0expuesto en precedencia sobre el \u00e1rea del conocimiento \u00a0aplicable, lo que \u00a0constituye un evidente error de hecho, en la \u00a0modalidad de falso raciocinio. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo expuesto, para la Sala es claro que la condena se bas\u00f3 \u00a0exclusivamente en prueba de referencia, lo que dio lugar a la \u00a0violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial, por error de derecho \u00a0en la modalidad de falso juicio de convicci\u00f3n, en la medida en \u00a0que se desatendi\u00f3 la prohibici\u00f3n expresa prevista en el \u00a0art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004. Tal y como se indic\u00f3 \u00a0en el numeral 6.3.8, esta prohibici\u00f3n no puede tenerse como un \u00a0asunto de poca monta, pues constituye uno de los principales \u00a0desarrollos del derecho a la confrontaci\u00f3n, erigido en \u00a0garant\u00eda judicial m\u00ednima en varios tratados sobre \u00a0derechos humanos suscritos por Colombia y en el ordenamiento interno. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Las otras \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pruebas practicadas durante el juicio oral no aportaron nada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0relevante para la soluci\u00f3n del caso \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0otras pruebas practicadas a instancias de la Fiscal\u00eda no \u00a0aportaron informaci\u00f3n adicional a la prueba de referencia, en \u00a0buena medida porque la mayor\u00eda de los testigos se refirieron a \u00a0la existencia y contenido de las versiones rendidas por la ni\u00f1a \u00a0por fuera del juicio oral. Adem\u00e1s, se tocaron una serie de \u00a0temas impertinentes, que contribuyeron a la dilaci\u00f3n del \u00a0tr\u00e1mite. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0escuch\u00f3 el relato de Luis Jos\u00e9 Guar\u00edn Mantilla, \u00a0padre biol\u00f3gico de M.J.G.G. Dijo que: (i) la t\u00eda y la \u00a0abuela de la ni\u00f1a le informaron sobre el abuso sexual; (ii) se \u00a0traslad\u00f3 de Cali a Bogot\u00e1 para aclarar lo sucedido; \u00a0(iii) la madre de M.J.G.G. solicit\u00f3 medidas cautelares de \u00a0orden policial para que el procesado no se les acercara \u2013a ella \u00a0y a la menor-; (iv) la progenitora solo llev\u00f3 a la ni\u00f1a \u00a0a los ex\u00e1menes cuando \u201cel \u00a0caso hab\u00eda tomado suficiente fuerza\u201d; \u00a0(v) seg\u00fan le entendi\u00f3 al psic\u00f3logo de la \u00a0Fiscal\u00eda, la ni\u00f1a ha sido \u201ccomo \u00a0trabajada\u201d; \u00a0(vi) le coment\u00f3 a la jefe del procesado sobre la ocurrencia \u00a0del abuso; (vii) explic\u00f3 que Martha, la t\u00eda de la ni\u00f1a, \u00a0no le sigui\u00f3 colaborando porque fue amenazada por el \u00a0procesado; (viii) seg\u00fan le coment\u00f3 Claudia \u2013la \u00a0madre de M.J.G.G.-, el procesado cometi\u00f3 el abuso para \u00a0vengarse de ella; (ix) la abuela de la menor, a quien cataloga como \u00a0una \u201cexcelente \u00a0persona\u201d, \u00a0lo inst\u00f3 para que formulara la denuncia; (x) su relaci\u00f3n \u00a0con Claudia se termin\u00f3 porque esta le fue infiel con el \u00a0procesado, con quien luego entabl\u00f3 una relaci\u00f3n \u00a0marital; y (xi) Claudia le cont\u00f3 que le debe mucho dinero al \u00a0procesado, lo que parece plantear como explicaci\u00f3n de la \u00a0actitud asumida por aquella en torno a la presente actuaci\u00f3n \u00a0penal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0desarrollo de ese interrogatorio, la Fiscal\u00eda solicit\u00f3 \u00a0incorporar como \u201cprueba \u00a0sobreviniente\u201d \u00a0la grabaci\u00f3n de una conversaci\u00f3n telef\u00f3nica que \u00a0sostuvo el denunciante con la se\u00f1ora Martha Grajales Calero, \u00a0en la que es notoria la intenci\u00f3n del procesado de dejar \u00a0constancia de las supuestas amenazas que el procesado le hizo a la \u00a0testigo para que no declarara en juicio. Sin una explicaci\u00f3n \u00a0atendible, la Juez admiti\u00f3 esa declaraci\u00f3n, cuando era \u00a0evidente que: (i) uno de los interlocutores \u2013el padre biol\u00f3gico \u00a0de la v\u00edctima- estaba declarando en el juicio oral, por lo que \u00a0pod\u00eda suministrar los datos que tuviera sobre el delito objeto \u00a0de investigaci\u00f3n; (ii) \u00a0Martha Grajales estaba citada como \u00a0testigo y, por tanto, podr\u00eda referirse a las supuestas \u00a0amenazas; (iii) si se requer\u00eda impugnar la credibilidad de \u00a0esta testigo, ello solo pod\u00eda hacerse durante su \u00a0interrogatorio, principalmente a trav\u00e9s del ejercicio del \u00a0contrainterrogatorio; y (iv) solo de resultar estrictamente \u00a0necesario, se ten\u00eda la posibilidad de presentar los \u00a0apartes pertinentes de esa conversaci\u00f3n, a t\u00edtulo de \u00a0prueba de refutaci\u00f3n, \u00a0conforme lo analizado en el numeral 6.4. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, se present\u00f3 todo el contenido de esa grabaci\u00f3n, \u00a0donde incluso el denunciante reconoci\u00f3 que hab\u00eda \u00a0llegado a un acuerdo para ventilar este caso ante los medios de \u00a0comunicaci\u00f3n en el evento de que el fallo no fuera \u00a0condenatorio, adem\u00e1s que hizo alusi\u00f3n a sus v\u00ednculos \u00a0con pol\u00edticos y militares, lo que le permiti\u00f3 lograr el \u00a0cambio de fiscal y servirse de un funcionario de la SIJIN para \u00a0investigar \u201cla \u00a0vida del procesado\u201d. \u00a0M\u00e1s adelante se retomar\u00e1 el an\u00e1lisis de esta \u00a0irregularidad. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0a este testimonio se destinaron alrededor de cuatro horas, cuando es \u00a0evidente que ten\u00eda poca informaci\u00f3n sobre los hechos, \u00a0precisamente porque se encontraba en otra ciudad cuando los mismos \u00a0ocurrieron. Adem\u00e1s, algunos datos que suministr\u00f3 no son \u00a0producto de su conocimiento \u201cpersonal \u00a0y directo\u201d, \u00a0principalmente lo que ata\u00f1e a las relaciones de Mar\u00eda \u00a0Claudia Calero y el procesado, y al hecho de que la menor \u201cestaba \u00a0siendo trabajada\u201d. \u00a0Nada de esto fue demostrado con los testigos que supuestamente \u00a0hicieron esos comentarios. \u00a0<\/p>\n
Mar\u00eda \u00a0Claudia Grajales Calero declar\u00f3 que en la ma\u00f1ana del \u00a0cuatro de abril de 2009 su hija, M.J.G.G, le coment\u00f3 que \u00a0\u201calguien \u00a0hab\u00eda ingresado a su cuarto y le hab\u00eda tocado sus \u00a0partes \u00edntimas\u201d. \u00a0Agreg\u00f3 que: (i) para ese entonces ten\u00eda algunos \u00a0problemas con el procesado; (ii) esa noche estaba durmiendo con su \u00a0hija; (iii) el procesado lleg\u00f3, supone que alicorado \u2013pero \u00a0no borracho-, pues acostumbraba reunirse con sus familiares los fines \u00a0de semana y consumir algo de licor; (iv) en la madrugada la ni\u00f1a \u00a0se fue para su cuarto; (v) aunque tiene \u201csue\u00f1o \u00a0ligero\u201d \u00a0esa noche no sinti\u00f3 ruidos compatibles con la presencia del \u00a0procesado en el cuarto de la ni\u00f1a, \u00a0(vi) le coment\u00f3 a \u00a0DIEGO lo que su hija le hab\u00eda contado, pero este se mostr\u00f3 \u00a0ajeno a la situaci\u00f3n; (vii) esa ma\u00f1ana la ni\u00f1a \u00a0se sent\u00f3 en las piernas de Diego, sin expresar ning\u00fan \u00a0temor; (viii) el denunciante no le ha prestado el cuidado debido a su \u00a0hija y en ocasiones la ha agredido verbalmente; (ix) esa ma\u00f1ana \u00a0revis\u00f3 la cama y las ropas de la ni\u00f1a en b\u00fasqueda \u00a0de fluidos y no encontr\u00f3 nada; (x) llev\u00f3 la ni\u00f1a \u00a0a la instituci\u00f3n que le recomendaron en Bienestar Familiar y \u00a0la ha puesto a disposici\u00f3n de los \u201cpsic\u00f3logos \u00a0de la defensa\u201d \u00a0para demostrar que estos hechos no ocurrieron; (xi) resalta que \u00a0M.J.G.G. fue sometida aproximadamente a 10 valoraciones; y (xii) el \u00a0denunciante la presion\u00f3 para que fuera ante la Polic\u00eda \u00a0a pedir protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su parte, Martha Grajales Calero declar\u00f3 lo siguiente: (i) su \u00a0hermana Claudia la llam\u00f3 para informarle que \u201calgo\u201d \u00a0hab\u00eda ocurrido entre DIEGO y la ni\u00f1a; (ii) opt\u00f3 \u00a0por informarle al padre biol\u00f3gico de la menor, para que \u00a0interviniera en ese asunto; (iii) no puede asegurar que los hechos \u00a0realmente hayan ocurrido; (iv) no recibi\u00f3 amenazas del \u00a0procesado; (v) nunca le dijo a Guar\u00edn que el abuso hab\u00eda \u00a0ocurrido, pues se limit\u00f3 a decirle que \u201calgo\u201d \u00a0hab\u00eda pasado; y (vi) se duele de que la ni\u00f1a haya sido \u00a0sometida a tantas entrevistas y procedimientos. \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0vez escuch\u00f3 la conversaci\u00f3n grabada por el denunciante, \u00a0aclar\u00f3: (i) para esa \u00e9poca su padre fue asesinado por \u00a0un grupo subversivo, por lo que la familia estaba muy alterada; (iii) \u00a0en ese contexto recibi\u00f3 la llamada del procesado, quien nunca \u00a0la amenaz\u00f3 (iv) el contenido de la declaraci\u00f3n confirma \u00a0que incluso despu\u00e9s de cinco a\u00f1os no se sab\u00eda si \u00a0la ni\u00f1a hab\u00eda sido o no abusada; (iii) las medidas que \u00a0tomaron para alejar a la ni\u00f1a del procesado solo se basaron en \u00a0la posibilidad de que hubiera sucedido \u201calgo\u201d; \u00a0(iv) cuando le mencion\u00f3 al denunciante que ten\u00eda miedo, \u00a0se referir\u00eda al temor natural de participar en estos procesos \u00a0\u2013para esa \u00e9poca se desempe\u00f1aba como fiscal-, \u00a0miedo a \u201csaber \u00a0qu\u00e9 va a pasar\u201d. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0fue escuchado el testimonio de Beatriz Eugenia Naranjo. Dijo: (i) la \u00a0ni\u00f1a lleg\u00f3 con su madre, su padre biol\u00f3gico y su \u00a0abuela; (ii) la ni\u00f1a dijo que estaba durmiendo y sinti\u00f3 \u00a0que \u201cDiego \u00a0le tocaba el cuerpo, le cogi\u00f3 la mano e hizo que con la misma \u00a0le tocara el pene\u201d, \u00a0le frotaba el pene \u201chacia \u00a0arriba y hacia abajo\u201d, \u00a0y al otro d\u00eda le cont\u00f3 a su mam\u00e1; (iii) la ni\u00f1a \u00a0estaba tranquila, nunca mencion\u00f3 que se tratara de un sue\u00f1o \u00a0y, en su opini\u00f3n, la menor no hab\u00eda sido objeto de \u00a0presi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su parte, Marisol Rend\u00f3n Trujillo declar\u00f3 lo siguiente: \u00a0(i) le practic\u00f3 reconocimiento m\u00e9dico legal a la menor; \u00a0(ii) esta le cont\u00f3 que \u201cDIEGO, \u00a0el amigo de mi mam\u00e1, me toc\u00f3 las piernas y con mis \u00a0manos se sobaba el pip\u00ed\u201d; \u00a0(iii) la ni\u00f1a habl\u00f3 con fluidez, aunque dice no \u00a0recordar sus gestos y movimientos; (iv) basada en el relato de la \u00a0ni\u00f1a, el abuso sexual ocurri\u00f3; (v) no es normal que \u00a0ni\u00f1as de esa edad hagan ese tipo de relatos. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0continuaci\u00f3n, se practic\u00f3 el testimonio de la abogada \u00a0Villamizar Zambrano, quien en calidad de defensora de familia tuvo \u00a0conocimiento del proceso promovido por la madre de M.J.G.G. para \u00a0establecer la cuota alimentaria y fijar el r\u00e9gimen de visitas. \u00a0Cuando conoci\u00f3 la existencia del posible abuso sexual, dispuso \u00a0la valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica de la menor y la realizaci\u00f3n \u00a0de visitas socio-familiares. En ese contexto pudo establecer lo \u00a0siguiente: (i) al indagar en el colegio donde estudiaba la menor, \u00a0pudo verificar que esta no \u00a0tuvo cambios comportamentales relevantes o disminuci\u00f3n de su \u00a0rendimiento acad\u00e9mico; \u00a0(ii) al indagarle a la ni\u00f1a sobre sus relaciones familiares, \u00a0espont\u00e1neamente se refiri\u00f3 al abuso; dijo que \u201ccuando \u00a0yo estaba durmiendo yo cre\u00ed que lo so\u00f1\u00e9 \u00a0y le cont\u00e9 a mi mam\u00e1 y ella le cont\u00f3 a mi t\u00eda \u00a0y Diego se fue para un hotel\u201d; \u00a0(iii) M.J.G.G. ten\u00eda un v\u00ednculo fuerte con su \u00a0progenitora y una relaci\u00f3n distante con su padre biol\u00f3gico; \u00a0y(iv) la madre no la llev\u00f3 a las valoraciones psicol\u00f3gicas \u00a0que se dispusieron. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0declar\u00f3 el psiquiatra Andr\u00e9s Pel\u00e1ez Maya. Como \u00a0se advirti\u00f3 en precedencia, aunque es evidente que la Fiscal\u00eda \u00a0pretend\u00eda impugnar lo expuesto por el perito en torno al \u00a0supuesto origen del relato de la M.J.G.G. (un sue\u00f1o), lo que \u00a0bien pudo agotar durante el contrainterrogatorio en el evento de que \u00a0la defensa persistiera en presentar este testigo como soporte de su \u00a0teor\u00eda del caso, la delegada del ente acusador insisti\u00f3 \u00a0en practicar el \u201cinterrogatorio \u00a0directo\u201d. \u00a0El perito manifest\u00f3: (i) el dictamen fue solicitado por la \u00a0Fiscal\u00eda; (ii) no observ\u00f3 en M.J.G.G. s\u00edntomas \u00a0de que haya sido presionada por sus progenitores; (iii) la menor \u00a0estaba tranquila; y (iv) sin \u00a0presentar signos de alteraci\u00f3n, dijo que hab\u00eda sido \u00a0malinterpretada, porque lo que hab\u00eda contado era producto de \u00a0un sue\u00f1o y los dem\u00e1s asumieron que algo diferente. \u00a0<\/p>\n
Durante \u00a0el \u201ccontrainterrogatorio\u201d de la defensa, que realmente se \u00a0orient\u00f3 como un interrogatorio directo, resalt\u00f3 que en \u00a0el contenido de los sue\u00f1os intervienen muchos factores, entre \u00a0ellos lo presenciado por la persona. Agreg\u00f3 que, al despertar, \u00a0se puede hacer relaci\u00f3n entre las vivencias reales y los \u00a0sue\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0al responder las preguntas de la juez, dijo que: (i) el proceso de \u00a0recuperaci\u00f3n de un evento traum\u00e1tico es largo y \u00a0dif\u00edcil; (ii) si se trata de olvidar o no hacer consciencia de \u00a0lo vivido, es posible que el evento se supere transitoriamente, pero \u00a0puede tener efectos negativos m\u00e1s adelante; (iii) los \u00a0mecanismos de defensa buscan evitar el sufrimiento; (iv) es posible \u00a0que como mecanismo de defensa un menor se refiera a una vivencia \u00a0negativa como un sue\u00f1o; y (iv) con \u00a0t\u00e9cnicas psicol\u00f3gicas adecuadas podr\u00eda \u00a0establecerse si un menor trata de proteger al adulto con quien tiene \u00a0v\u00ednculos afectivos. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s \u00a0adelante declar\u00f3 la se\u00f1ora Matilde Calero, abuela de \u00a0M.J.G.G., quien se mostr\u00f3 reacia a declarar en atenci\u00f3n \u00a0al v\u00ednculo del procesado y su hija. Finalmente, no aport\u00f3 \u00a0datos relevantes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La demanda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de casaci\u00f3n y los alegatos de los no recurrentes \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u00a0impugnante plante\u00f3 que los juzgadores no tuvieron en cuenta \u00a0las diversas declaraciones de la ni\u00f1a M.J.G.G, y, m\u00e1s \u00a0puntualmente, lo que esta manifest\u00f3 en el sentido de que los \u00a0hechos narrados corresponden a un sue\u00f1o y no a una vivencia. \u00a0Esa postura no es de recibo, entre otras cosas porque: (i) no precis\u00f3 \u00a0cu\u00e1les fueron las versiones de la menor que fueron \u00a0incorporadas como prueba; (ii) la defensa contribuy\u00f3 a la \u00a0falta de claridad sobre ese aspecto, bien porque no se opuso a la \u00a0pretensi\u00f3n de la Fiscal\u00eda de ventilar en el juicio, sin \u00a0mayores explicaciones, las diferentes versiones de la menor, y porque \u00a0incurri\u00f3 en las mismas imprecisiones cuando quiso hacer lo \u00a0mismo con los relatos de M.J.G.G. que consider\u00f3 \u00fatiles \u00a0para sustentar su teor\u00eda del caso; (iii) plantea como una \u00a0posibilidad que la versi\u00f3n de la menor corresponda a un sue\u00f1o, \u00a0pero no explic\u00f3 el sustent\u00f3 de esa aseveraci\u00f3n, \u00a0a lo que debe sumarse que durante el proceso no se aclar\u00f3 ese \u00a0aspecto, en ning\u00fan sentido, de tal manera que esa hip\u00f3tesis \u00a0no tiene el respaldo suficiente como para generar duda razonable \u00a0(CSJSP, 12 Oct. 2016, Rad. 37175, entre otras); y (iv) as\u00ed \u00a0como la Fiscal\u00eda no present\u00f3 un verdadero dictamen, que \u00a0aportara informaci\u00f3n atinente al origen de la declaraci\u00f3n, \u00a0los peritos que acudieron al proceso a instancias de la defensa no \u00a0aportaron nada relevante, tal y como lo resaltaron los juzgadores y \u00a0se explic\u00f3 en los ac\u00e1pites anteriores. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0otro argumento, orientado a demostrar que los juzgadores cercenaron \u00a0el testimonio de Luis \u00a0Jos\u00e9 Guar\u00edn Mantilla \u00a0y omitieron valorarlo en conjunto con los otros medios probatorios, \u00a0es mucho m\u00e1s precario, b\u00e1sicamente porque: (i) el \u00a0impugnante no explica la relaci\u00f3n entre la animadversi\u00f3n \u00a0del denunciante hacia el procesado y la supuesta manipulaci\u00f3n \u00a0de que fue objeto M.J.G.G, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que a \u00a0lo largo del proceso la defensa hizo \u00e9nfasis en las malas \u00a0relaciones de la ni\u00f1a y su padre biol\u00f3gico; (ii) las \u00a0personas que interactuaron con la menor no observaron evidencia de \u00a0esa supuesta manipulaci\u00f3n; (iii) la ni\u00f1a entreg\u00f3 \u00a0su primera versi\u00f3n de los hechos \u2013a su mam\u00e1- \u00a0mucho antes de que el denunciante interviniera en este asunto; y (iv) \u00a0si realmente hubiera sido manipulada para que faltara a la verdad \u00a0para perjudicar a su padrastro, no tendr\u00eda sentido que la \u00a0menor, en varias ocasiones, se hubiera referido a \u201cun fantasma\u201d \u00a0y a la posibilidad de que todo haya sido producto de un sue\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, el delegado de la Fiscal\u00eda, la representante del \u00a0Ministerio P\u00fablico y el apoderado judicial de las v\u00edctimas \u00a0centraron su atenci\u00f3n en la credibilidad de la versi\u00f3n \u00a0de la ni\u00f1a y en la poca trascendencia del testimonio del \u00a0denunciante, sin sentar mientes en tres aspectos relevantes: (i) la \u00a0forma como esa o esas versiones fueron incorporadas al juicio oral, \u00a0que conduce inexorablemente a considerarla (s) como prueba de \u00a0referencia; (ii) el hecho de que el perito Fernando Grueso, en \u00a0estricto sentido, se limit\u00f3 a describir el contenido de la \u00a0declaraci\u00f3n y el comportamiento de la testigo, lo que equivale \u00a0a replicar lo que pod\u00eda apreciarse en el documento contentivo \u00a0de la entrevista; y (iii) la falta de acompa\u00f1amiento de la \u00a0prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, la Sala no casar\u00e1 el fallo, por los argumentos \u00a0expuestos por la demandante, pero lo har\u00e1, de oficio, por las \u00a0razones expuestas en los numerales anteriores. En consecuencia, \u00a0absolver\u00e1 a DIEGO ALFONSO CAMPO VIDAL, porque la condena en su \u00a0contra no puede sustentarse exclusivamente en prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Las \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0manifestaciones del denunciante sobre su intenci\u00f3n de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ventilar el presente asunto ante los medios de comunicaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Llama \u00a0la atenci\u00f3n que la delegada de la Fiscal\u00eda haya optado \u00a0por incorporar al juicio oral, de forma irregular por dem\u00e1s, \u00a0lo que manifest\u00f3 el denunciante sobre su intenci\u00f3n de \u00a0ventilar este asunto ante los medios de comunicaci\u00f3n si los \u00a0jueces no tomaban una decisi\u00f3n acorde a sus intereses. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0delegada de la Fiscal\u00eda debe ser consciente de que los jueces, \u00a0con la autonom\u00eda e independencia prevista en la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica, deben dirigir los procesos y tomar las decisiones de \u00a0su competencia con total apego al debido proceso, as\u00ed, en \u00a0ocasiones, esas decisiones no sean del agrado de algunas personas o \u00a0de algunos sectores de la sociedad. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su formaci\u00f3n y el cargo que desempe\u00f1a, tambi\u00e9n \u00a0debe conocer que el proceso penal est\u00e1 sometido a unas reglas, \u00a0cuyo acatamiento resulta vital para la preservaci\u00f3n de la \u00a0seguridad jur\u00eddica y otros bienes jur\u00eddicos relevantes \u00a0desde la perspectiva constitucional. La determinaci\u00f3n de los \u00a0hechos en el proceso penal, a diferencia de otros \u00e1mbitos \u00a0sociales, depende, entre otras cosas, de la forma como son obtenidas \u00a0las pruebas, de la preservaci\u00f3n de los derechos m\u00ednimos \u00a0del procesado y de que se alcance el est\u00e1ndar de conocimiento \u00a0previsto por el legislador, lo que, en conjunto, le garantiza a todos \u00a0los ciudadanos, sin ninguna distinci\u00f3n, que solo ser\u00e1n \u00a0sometidos a sanciones penales si se cumplen los requisitos \u00a0consagrados, con antelaci\u00f3n, en la Constituci\u00f3n y la \u00a0ley. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0las din\u00e1micas sociales, propias de una democracia, es posible, \u00a0y sucede a menudo, que los casos penales, resueltos en el marco de un \u00a0sistema de garant\u00edas, sean ventilados en los medios de \u00a0comunicaci\u00f3n y que en esos contextos, por fuera de los l\u00edmites \u00a0que debe tener el Estado para afectar la libertad de los asociados, \u00a0se llegue a conclusiones diversas, y que las mismas tengan un impacto \u00a0social significativo, del que dan cuenta m\u00faltiples estudios \u00a0acad\u00e9micos50. \u00a0<\/p>\n
Ante \u00a0esa realidad, es factible que el juez se vea expuesto a cr\u00edticas, \u00a0en ocasiones desbordadas, porque los casos no se resuelven como \u00a0algunos sectores de la sociedad consideran que es lo adecuado. As\u00ed, \u00a0no es extra\u00f1o que en un programa de televisi\u00f3n se \u00a0cuestione una absoluci\u00f3n, sin sentar mientes en que la misma \u00a0pudo ser producto de la materializaci\u00f3n de las garant\u00edas \u00a0debidas a todos los ciudadanos, y, pocos d\u00edas despu\u00e9s, \u00a0se censure una retenci\u00f3n injusta, que bien pudo deberse a que \u00a0no se aplicaron correctamente esas salvaguardas. Esto sin perjuicio \u00a0de la posibilidad de los errores judiciales y sin desconocer la \u00a0necesidad de fortalecer la administraci\u00f3n de justicia, que \u00a0pueden ser divulgados por los medios de comunicaci\u00f3n, como \u00a0componente de los necesarios controles sociales a la actuaci\u00f3n \u00a0de los servidores p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0todo caso, el Juez tiene el deber de dirigir los procesos y tomar las \u00a0decisiones dentro del marco constitucional y legal, para preservar \u00a0los derechos de los ciudadanos y mantener el justo equilibrio entre \u00a0los intereses en juego, as\u00ed ello, en ocasiones, le represente \u00a0cr\u00edticas molestas y, en ocasiones, injustas. \u00a0<\/p>\n
Ante \u00a0ese panorama, resulta imperiosa la consolidaci\u00f3n y el cabal \u00a0entendimiento del sistema de enjuiciamiento criminal, para que se \u00a0garanticen la seguridad jur\u00eddica, la racionalidad de las \u00a0decisiones y el consecuente control de las mismas, de tal suerte que \u00a0los casos no se resuelvan por los errores asociados al \u00a0desconocimiento del ordenamiento jur\u00eddico, sino por las \u00a0conclusiones que puedan sacarse luego de un verdadero ejercicio \u00a0dial\u00e9ctico. Ello, sumado al actuar probo del funcionario, que \u00a0es presupuesto indispensable de un orden justo, son las armas con las \u00a0que cuenta el servicio p\u00fablico de justicia para posicionarse \u00a0en una sociedad que clama porque el mismo se preste con celeridad y \u00a0eficacia. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, la delegada de la Fiscal\u00eda deber\u00eda tener claro \u00a0que los fines m\u00e1s altos de la administraci\u00f3n de \u00a0justicia no se logran introduciendo al proceso mecanismos de presi\u00f3n \u00a0a los jueces, que, adem\u00e1s, acarrean la destinaci\u00f3n del \u00a0tiempo judicial a temas totalmente impertinentes. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0que se espera de un fiscal, seg\u00fan lo ha reiterado la Corte, es \u00a0que: (i) establezca con precisi\u00f3n las hip\u00f3tesis de \u00a0hechos jur\u00eddicamente relevantes; (ii) dise\u00f1e y dirija \u00a0el programa metodol\u00f3gico que permita acopiar la informaci\u00f3n \u00a0necesaria para verificarla, lo que incluye la constataci\u00f3n de \u00a0que las actuaciones realizadas para tales efectos se ajustan al \u00a0ordenamiento jur\u00eddico; (iii) decida, seg\u00fan los \u00a0presupuestos legales, si existe m\u00e9rito para imputar y acusar; \u00a0(iv) agote los tr\u00e1mites legales para la solicitud, \u00a0incorporaci\u00f3n y pr\u00e1ctica de las pruebas; (v) presente \u00a0los respectivos alegatos; en fin, que cumpla las funciones que le \u00a0asignan la Constituci\u00f3n y la ley (CSJSP, 08 Mayo 2017, Rad. \u00a044599; CSJSP, 23 Nov. 2017, Rad. 45899; entre muchas otras). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la \u00a0Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la \u00a0Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No casar el fallo impugnado, por las razones expuestas por la \u00a0demandante. \u00a0<\/p>\n
Segundo: \u00a0Casar, de oficio, el fallo impugnado. \u00a0<\/p>\n
Tercero: \u00a0Absolver a DIEGO ALFONSO CAMPO VIDAL, por el delito de acto sexual \u00a0abusivo con menor de 14 a\u00f1os, previsto en el art\u00edculo \u00a0209 del C\u00f3digo Penal, agravado por la circunstancia prevista \u00a0en el art\u00edculo 211, numeral 2\u00ba, \u00eddem, por las \u00a0razones expuestas en la parte motiva. \u00a0<\/p>\n
Cuarto: \u00a0Ordenar la libertad inmediata del procesado y disponer la cancelaci\u00f3n \u00a0de la respectiva orden de captura, si estuviere vigente en relaci\u00f3n \u00a0con este asunto. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0la presente decisi\u00f3n no proceden recursos. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, \u00a0notif\u00edquese, c\u00famplase y devu\u00e9lvase al Tribunal \u00a0de origen. \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0ALBERTO CASTRO CABALLERO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A estas t\u00e9cnicas se refiri\u00f3 la Sala en la decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad. 47423. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Negrillas fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En lo dem\u00e1s son sustancialmente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0diferentes, principalmente porque las m\u00e1ximas de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0experiencia son inferidas de la observaci\u00f3n de fen\u00f3menos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cotidianos, lo que implica su aceptaci\u00f3n generalizada en un \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0determinado \u00e1mbito socio cultural, mientras que las otras \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0reglas tienen origen cient\u00edfico, en cuando son producto de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0estudios en el \u00e1mbito de disciplinas especializadas, lo que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0justifica, precisamente, que el perito deba comparecer al juicio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0oral a hacer las respectivas explicaciones. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ AP6371, 27 Sep. 2017, rad. 46540. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 10 abr. 2003, rad. 16485. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ AP, 5 Sep. 2013, rad. 36411. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ AP8169, 29 Nov. 2017, rad. 46710. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 6 mar. 2013, rad. 39559. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Popper, Karl R., \u2018Ciencia, problemas, objetivos, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0responsabilidades\u2019, conferencia de 17 de abril de 1963, en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Popper, Karl R., El mito del marco com\u00fan. En defensa de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ciencia y la racionalidad, Paid\u00f3s, Barcelona, 2005, p. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0123. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A diferencia del denominado testigo t\u00e9cnico, el perito \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0percibe estos aspectos en el ejercicio de su rol. \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Negrillas fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tal y como se indic\u00f3 en el numeral 6.2.2, el art\u00edculo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0412 de la Ley 906 de 2004 consagra la posibilidad de que el dictamen \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se rinda en el juicio, lo que adquiere mayor relevancia cuando el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0perito debe basarse en informaci\u00f3n suministrada en ese \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0escenario procesal. \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Chiesa A. Ernesto, Tratado de Derecho Probatorio. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Luiggi Abraham Ed., 2005. P\u00e1g. 495 y siguientes \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En cada caso debe resolverse sobre la admisibilidad de la prueba de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0referencia, seg\u00fan las reglas analizadas a lo largo del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0numeral 6.3. \u00a0<\/p>\n
20 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El tema es menos complejo cuando se pretende obtener la opini\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sobre la informaci\u00f3n que ya ha sido recopilada, como cuando \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se utiliza la entrevista rendida por el menor de edad. \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A pesar de que varios componentes del derecho a la confrontaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ya hab\u00edan sido desarrollados en los art\u00edculos 8 y 14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos y el Pacto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0respectivamente. \u00a0<\/p>\n
22 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Es el caso de lo establecido en la Ley 1098 de 2006 sobre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0interrogatorio a testigos y v\u00edctimas menores de edad. \u00a0<\/p>\n
23 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En contraposici\u00f3n al objeto de prueba como categor\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0objetiva y abstracta. En adelante, cuando se haga alusi\u00f3n a \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0las declaraciones como objeto de prueba, ha de entenderse como \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0aspecto espec\u00edfico del tema de prueba. \u00a0<\/p>\n
24 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Entre otros, el Tribunal Constitucional Espa\u00f1ol en varios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pronunciamientos ha recalcado el trato preferente y cuidadoso que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0debe brindarse a los menores de edad v\u00edctimas de delitos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sexuales, como se indicar\u00e1 con mayor profundidad m\u00e1s \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0adelante. \u00a0<\/p>\n
25 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 1\u00ba. Adici\u00f3nese el art\u00edculo 275 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la Ley 906 de 2004, C\u00f3digo de Procedimiento Penal, con el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0siguiente par\u00e1grafo: Tambi\u00e9n se entender\u00e1 por \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0material probatorio la entrevista forense realizada a ni\u00f1os, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ni\u00f1as y\/o adolescentes v\u00edctimas de los delitos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0descritos en el art\u00edculo 206A de este mismo c\u00f3digo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02\u00ba. Adici\u00f3nese un art\u00edculo nuevo a la Ley 906 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02004, C\u00f3digo de Procedimiento Penal, numerado 206A, el cual \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0quedar\u00e1 as\u00ed: Art\u00edculo 206A. Entrevista forense \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a Ni\u00f1os, Ni\u00f1as y Adolescentes V\u00edctimas de \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Delitos tipificados en el T\u00edtulo IV del C\u00f3digo Penal, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0al igual que en los art\u00edculos 138, 139, 141. 188a, 188c. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0188d, relacionados con violencia sexual. Sin perjuicio del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0procedimiento establecido en los art\u00edculos 192, 193, 194, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la Ley 1098 de 2006. por la cual se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0expide el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia, cuando la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0v\u00edctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el T\u00edtulo IV del C\u00f3digo Penal, al igual que en los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0art\u00edculos 138, 139. 141, 188a. 188c, 188d. del mismo c\u00f3digo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sea una persona menor de edad. se llevar\u00e1 a cabo una \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0t\u00e9cnico en los t\u00e9rminos del numeral 1 del art\u00edculo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0146 de la Ley 906 de 2004. para cuyos casos se seguir\u00e1 el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0siguiente procedimiento: d) La entrevista forense de ni\u00f1os, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ni\u00f1as o adolescentes v\u00edctimas de violencia sexual ser\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0realizada por personal del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n entrenado en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entrevista forense en ni\u00f1os, ni\u00f1as y \u00a0adolescentes, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0previa revisi\u00f3n del cuestionario por parte del Defensor de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Familia. sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En caso de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0no contar con los profesionales aqu\u00ed referenciados, a la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pertinentes para asegurar la intervenci\u00f3n de un entrevistador \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0especializado. Las entidades competentes tendr\u00e1n el plazo de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0un a\u00f1o, para entrenar al personal en entrevista forense. En \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la pr\u00e1ctica de la diligencia el menor podr\u00e1 estar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0acompa\u00f1ado, por su representante legal o por un pariente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0mayor de edad; e) La entrevista forense se llevar\u00e1 a cabo en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0una C\u00e1mara de Gesell o en un espacio f\u00edsico \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0evolutiva de la v\u00edctima y ser\u00e1 grabado o fijado en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0medio audiovisual o en su defecto en medio t\u00e9cnico o escrito; \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0f) El personal entrenado en entrevista forense, presentar\u00e1 un \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0informe detallado de la entrevista realizada. Este primer informe \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0deber\u00e1 cumplir con los requisitos establecidos en el art\u00edculo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0209 de este c\u00f3digo y concordantes, en lo que le sea \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0aplicable. El profesional podr\u00e1 ser citado a rendir \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0testimonio sobre la entrevista y el informe realizado. Par\u00e1grafo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a010. En atenci\u00f3n a la protecci\u00f3n de la dignidad de los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de delitos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sexuales, la entrevista forense ser\u00e1 un elemento material \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0necesario y no afecte los derechos de la v\u00edctima menor de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0edad, lo anterior en aplicaci\u00f3n de los criterios del art\u00edculo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a027 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal. Par\u00e1grafo 2\u00ba. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Durante la etapa de indagaci\u00f3n e investigaci\u00f3n, el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente v\u00edctima de los delitos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexual, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tipificados en el T\u00edtulo IV del C\u00f3digo Penal, al igual \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Que en los art\u00edculos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0mismo c\u00f3digo, ser\u00e1 entrevistado preferiblemente por \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0una sola vez. De manera excepcional podr\u00e1 realizarse una \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el inter\u00e9s \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0superior del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03\u00ba. Adici\u00f3nese al art\u00edculo 438 de la Ley 906 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02004, un literal del siguiente tenor: e) Es menor de dieciocho (18) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a\u00f1os y v\u00edctima de los delitos contra la libertad, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0integridad y formaci\u00f3n sexuales tipificados en el T\u00edtulo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 IV del C\u00f3digo Penal, al igual Que en los art\u00edculos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo c\u00f3digo. \u00a0<\/p>\n
26 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La Corte hizo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0alusi\u00f3n, entre muchas otras, \u00a0 a la sentencia C57 del 11 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0marzo de 2013, emitida por el Tribunal Constitucional de Espa\u00f1a, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0donde se relaciona la l\u00ednea del tribunal ib\u00e9rico sobre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0este aspecto. Adem\u00e1s, trajo a colaci\u00f3n varios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ellos el emitido en el caso Gani contra Espa\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
27 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tribunal Supremo de Espa\u00f1a \u2013Sala de lo Penal-, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sentencia 459 del 4 de febrero de 2015. \u00a0<\/p>\n
28.(\u2026) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Todo acusado tiene, como m\u00ednimo, los siguientes derechos: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0contra y a obtener la citaci\u00f3n e interrogatorio de los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0testigos que lo hagan en su contra. \u00a0<\/p>\n
29 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Statement validity assessment \u00a0<\/p>\n
30 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0G\u00fcnter K\u00f6hnken, Antonio L. Manzanero y M. Teresa Scott. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0An\u00e1lisis de la validez de las declaraciones: mitos y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0limitaciones. Anuario de Psicolog\u00eda Jur\u00eddica, 2015 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(www.elsevier.es). \u00a0<\/p>\n
31 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Criteria based content analysis. \u00a0<\/p>\n
32 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00cddem. \u00a0<\/p>\n
33 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Negrillas fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
34\u00cddem. \u00a0<\/p>\n
35 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En el mismo sentido, CHIESA APONTE, Ernesto. Reglas de Evidencia de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Puerto Rico. Ed. Luiggi Abraham, \u00a0Pag. 231 \u00a0<\/p>\n
36 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cManifiesta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0corroborada pericialmente dicha afirmaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
37 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(\u2026) \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Todo acusado tiene, como m\u00ednimo, los siguientes derechos: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0contra y a obtener la citaci\u00f3n e interrogatorio de los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0testigos que lo hagan en su contra; \u00a0<\/p>\n
38 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tribunal Supremo de Espa\u00f1a, STS 459\/2015, del cuatro de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0febrero de 2015. \u00a0<\/p>\n
39 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, CSJ SP, 24 Ene. 2007. Rad. 26618, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entre otras. \u00a0<\/p>\n
40 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056; CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868: CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entre otras \u00a0<\/p>\n
41 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tribunal Supremo de Espa\u00f1a, ATS 6128\/2015, del 25 de junio de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02015 \u00a0<\/p>\n
42 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00eddem \u00a0<\/p>\n
43 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ATS 6128\/2015 \u00a0<\/p>\n
44 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Reglas de Evidencia de Puerto Rico. \u00a0<\/p>\n
45 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Negrillas fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
46 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Negrillas fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
47 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Negrillas de la Sala. \u00a0<\/p>\n
48 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se dijo que la entrevista atr\u00e1s trascrita se incorporar\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0como anexo del dictamen, sin aclarar que ten\u00eda el car\u00e1cter \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de prueba de referencia; se hizo alusi\u00f3n a m\u00faltiples \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0versiones pero no se especific\u00f3 cu\u00e1les ser\u00edan \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0valoradas como prueba; etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
49 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01.\u00a0Expresi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tranquila y pl\u00e1cida del gozo y satisfacci\u00f3n del animo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Risa y algazara que excita en una reuni\u00f3n lo que se ve o se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0oye (RAE). \u00a0<\/p>\n
50 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Solo a manera de ejemplo, entre cientos de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0trabajos, puede consultarse: La Emergencia del Miedo\/ Luigi \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ferrajoli, Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires: Ediar, 2013, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0p\u00e1ginas 57 y siguientes. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0 Magistrada \u00a0ponente \u00a0 SP2709-2018 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0. 50637 \u00a0 (Aprobado \u00a0Acta n\u00b0 227) \u00a0 Bogot\u00e1 \u00a0D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 1. VISTOS \u00a0 Se \u00a0resuelve el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la defensora \u00a0de DIEGO […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[27],"tags":[],"class_list":["post-37401","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37401","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=37401"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37401\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=37401"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=37401"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=37401"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}