\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
SP2143-2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00b0 52321 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0Acta N\u00ba189) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018) \u00a0<\/p>\n
VISTOS \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0La \u00a0Sala resuelve el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la \u00a0defensa del procesado ARNEDYS JOS\u00c9 PAYARES P\u00c9REZ, en \u00a0contra de la sentencia condenatoria proferida por la Sala Penal del \u00a0Tribunal Superior de Cartagena por el delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n a favor de terceros en grado de tentativa y el \u00a0concurso homog\u00e9neo de prevaricato \u00a0por acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Seg\u00fan el escrito de acusaci\u00f3n, el procesado PAYARES \u00a0P\u00c9REZ en su condici\u00f3n de Juez Segundo Civil del \u00a0Circuito de Magangu\u00e9 – Bol\u00edvar profiri\u00f3 el 11 de \u00a0diciembre de 2006 una sentencia de tutela a favor de 95 maestros que \u00a0reclamaban el reconocimiento de la pensi\u00f3n gracia y orden\u00f3 \u00a0el desembolso de recursos de la Caja Nacional de Previsi\u00f3n \u00a0Social, CAJANAL. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0El referido fallo no fue acatado y el 5 de marzo de 2010, en el curso \u00a0de un incidente de desacato, el funcionario orden\u00f3 mediante \u00a0medida cautelar el embargo y retenci\u00f3n provisional de los \u00a0dineros de dicha entidad, hasta por $21.053\u2019024.851,25 \u00a0(veinti\u00fan \u00a0mil cincuenta y tres millones veinticuatro mil ochocientos cincuenta \u00a0y un pesos con veinticinco centavos), \u00a0para ser girados al apoderado de los maestros. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Ante esta situaci\u00f3n, la representante judicial de CAJANAL le \u00a0solicit\u00f3 revocar la orden al juez PAYARES P\u00c9REZ, entre \u00a0otros argumentos, debido a la inembargabilidad de dichos bienes. No \u00a0obstante, mediante auto del 23 de marzo de 2010, el funcionario \u00a0mantuvo en firme la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
ACTUACI\u00d3N \u00a0PROCESAL \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0El 8 de julio de 2010 tuvo lugar la audiencia de formulaci\u00f3n \u00a0de imputaci\u00f3n en el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con \u00a0Funciones de Control de Garant\u00edas de Cartagena, en contra de \u00a0ARNEDYS \u00a0JOS\u00c9 PAYARES P\u00c9REZ, por los delitos de prevaricato por \u00a0acci\u00f3n y peculado por apropiaci\u00f3n a favor de terceros \u00a0en grado de tentativa. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0En agosto de 2010 se radic\u00f3 el escrito de acusaci\u00f3n, y \u00a0en noviembre del mismo a\u00f1o se llev\u00f3 a cabo la audiencia \u00a0de formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n ante la Sala \u00a0Penal del Tribunal Superior de Cartagena. \u00a0En esta \u00faltima fecha se aclar\u00f3 que los cargos de \u00a0prevaricato eran por las decisiones adoptadas en los autos del 5 y el \u00a023 de marzo de 2010. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0La audiencia preparatoria tuvo lugar en las sesiones del 4 de abril y \u00a028 de julio de 2011, y el juicio oral se llev\u00f3 a cabo los d\u00edas \u00a025 de abril de 2016, 28 de noviembre de 2017 y 30 de enero de 2018. \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0El sentido del fallo condenatorio fue dado a conocer el 30 de enero \u00a0de 2018, y la lectura de la decisi\u00f3n se efectu\u00f3 el 13 \u00a0de febrero del mismo a\u00f1o, frente a la cual el apoderado de la \u00a0defensa interpuso recurso de apelaci\u00f3n1. \u00a0<\/p>\n
LA \u00a0SENTENCIA RECURRIDA \u00a0<\/p>\n
9. \u00a0La Sala Penal del Tribunal \u00a0Superior de Cartagena refiri\u00f3 que la presente actuaci\u00f3n \u00a0no afectaba el principio del non \u00a0bis in \u00eddem, \u00a0debido a que si bien PAYARES P\u00c9REZ hab\u00eda sido condenado \u00a0por proferir la sentencia de tutela del 11 de diciembre de 2006, las \u00a0decisiones objeto del presente juzgamiento estaban suscritas a los \u00a0autos proferidos en el tr\u00e1mite del incidente de desacato \u00a0promovido para el cumplimiento de la aludida acci\u00f3n \u00a0constitucional. \u00a0<\/p>\n
10. \u00a0Luego, rese\u00f1\u00f3 las caracter\u00edsticas del delito de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n y concluy\u00f3 que dicha conducta la \u00a0hab\u00eda cometido el procesado cuando profiri\u00f3 el auto del \u00a05 de marzo de 2010, pues contaba con otros mecanismos para ejercer \u00a0las labores de vigilancia al fallo de tutela, distinto a la decisi\u00f3n \u00a0de embargar dineros p\u00fablicos y ordenar la liquidaci\u00f3n \u00a0de prestaciones econ\u00f3micas. \u00a0<\/p>\n
11. \u00a0En ese sentido, el a \u00a0quo afirm\u00f3 \u00a0que hubo una contradicci\u00f3n entre las normas del incidente de \u00a0desacato y aquellas que permit\u00edan proferir una medida cautelar \u00a0de embargo, y que el funcionario no estaba habilitado para ordenar \u00a0esta \u00faltima medida. Por ende, se evidenciaba la intenci\u00f3n \u00a0de contrariar el ordenamiento jur\u00eddico para que los \u00a0solicitantes accedieran a sus pretensiones econ\u00f3micas. \u00a0<\/p>\n
12. \u00a0La primera instancia efectu\u00f3 un an\u00e1lisis similar en \u00a0relaci\u00f3n con el auto del 23 de marzo, mediante el cual PAYARES \u00a0P\u00c9REZ resolvi\u00f3 el recurso de reposici\u00f3n a la \u00a0orden de embargo, al considerarlo contrario al ordenamiento jur\u00eddico \u00a0y, adem\u00e1s, porque con este el funcionario pudo actualizar su \u00a0conocimiento sobre la inembargabilidad de estos fondos p\u00fablicos \u00a0y corregir el curso del proceso. \u00a0<\/p>\n
13. \u00a0Al mantener la orden de embargo, en contrav\u00eda con los \u00a0elementos de prueba obrantes en el proceso, tales como un certificado \u00a0bancario y otro de la Direcci\u00f3n de Presupuesto P\u00fablico \u00a0Nacional que certificaba la inembargabilidad de estos recursos, se \u00a0evidenci\u00f3 que actu\u00f3 en contrav\u00eda de las \u00a0disposiciones legales y con plena conciencia de lo que hac\u00eda. \u00a0<\/p>\n
14. \u00a0En cuanto al delito de peculado por apropiaci\u00f3n a favor de \u00a0terceros, el Tribunal consider\u00f3 que tuvo lugar cuando el \u00a0procesado acudi\u00f3 a sus facultades jurisdiccionales como juez \u00a0para disponer de los recursos mediante la orden de embargo, y porque \u00a0orden\u00f3 disponer el dinero p\u00fablico en beneficio de los \u00a0incidentantes. \u00a0<\/p>\n
15. \u00a0Aunque al final la orden no se ejecut\u00f3, pues la misma no la \u00a0cumpli\u00f3 la entidad bancaria y fue revocada en sede de tutela \u00a0por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Cartagena, lo \u00a0cierto es que el delito se configur\u00f3 el grado de tentativa con \u00a0actos id\u00f3neos e inequ\u00edvocos para su consumaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
16. \u00a0En definitiva, el Tribunal resolvi\u00f3 condenar a PAYARES \u00a0P\u00c9REZ \u00a0a la pena de 48 meses de prisi\u00f3n por el delito m\u00e1s \u00a0grave, esto es, por el peculado por apropiaci\u00f3n a favor de \u00a0terceros, e increment\u00f3 en 20 meses por cada una de las dos (2) \u00a0conductas de prevaricato por acci\u00f3n. Impuso entonces la pena \u00a0de 88 meses de prisi\u00f3n, multa de 50 SMLMV y 114,6 meses de \u00a0inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones \u00a0p\u00fablicas. \u00a0<\/p>\n
17. \u00a0La decisi\u00f3n de primera instancia concluy\u00f3 con la \u00a0negativa al procesado de suspender condicionalmente la ejecuci\u00f3n \u00a0de la pena y de concederle la prisi\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
FUNDAMENTOS \u00a0DE LA IMPUGNACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
18. \u00a0El abogado de la defensa solicit\u00f3 revocar el fallo \u00a0condenatorio y ordenar el archivo del proceso. De manera subsidiaria, \u00a0requiri\u00f3 que en caso de confirmarse la sentencia condenatoria \u00a0se le concediera al funcionario el mecanismo sustitutivo de la \u00a0prisi\u00f3n domiciliaria. Dichos argumentos se exponen a \u00a0continuaci\u00f3n, en orden de trascendencia para el proceso: \u00a0<\/p>\n
19. \u00a0Como ya lo hab\u00eda alegado en el curso de juicio oral, insisti\u00f3 \u00a0en que la presente actuaci\u00f3n debi\u00f3 tramitarse bajo el \u00a0r\u00e9gimen procesal penal de la Ley 600 de 2000, y evitar as\u00ed \u00a0que se configurara una nulidad, ya que bajo dicha norma se surti\u00f3 \u00a0el proceso en contra de PAYARES P\u00c9REZ como consecuencia del \u00a0fallo de tutela que profiri\u00f3 el 11 de diciembre de 2006 y que \u00a0hizo tr\u00e1nsito a cosa juzgada. \u00a0<\/p>\n
20. \u00a0En contra de esa decisi\u00f3n se interpuso el incidente de \u00a0desacato que dio origen a la orden de embargo del 5 de marzo de 2010, \u00a0objeto del presente asunto. Por ende, al existir un \u201cfactor \u00a0sustancial -m\u00e1s que cronol\u00f3gico-\u201d \u00a0entre las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, todo el proceso debi\u00f3 \u00a0surtirse por la primera de las referidas normas, al ser m\u00e1s \u00a0favorable, con independencia de la entrada en vigencia del sistema \u00a0penal acusatorio. \u00a0<\/p>\n
21. \u00a0El procesado tuvo en su momento la complejidad de promover que se \u00a0acatara \u00a0fallo de tutela -inclusive \u00a0por orden del Consejo Superior de la Judicatura-, \u00a0respecto del cual fue denunciado penalmente y le iniciaron una \u00a0actuaci\u00f3n disciplinaria. De esa decisi\u00f3n y de las \u00a0\u00f3rdenes para su cumplimiento existe una \u201cunidad \u00a0de conducta\u201d, \u00a0de la que hacen parte todos los hechos objeto de juzgamiento. \u00a0<\/p>\n
22. \u00a0Como consecuencia de las actuaciones en su contra, fue sancionado \u00a0disciplinariamente y condenado penalmente, decisi\u00f3n ratificada \u00a0en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia. En esta \u00faltima \u00a0oportunidad se reconoci\u00f3 la existencia de la \u201cunidad \u00a0de conducta\u201d \u00a0en relaci\u00f3n con los actos proferidos por PAYARES P\u00c9REZ \u00a0para hacer cumplir el fallo de tutela. \u00a0<\/p>\n
23. \u00a0La emisi\u00f3n del fallo de la acci\u00f3n constitucional y los \u00a0autos en el curso del incidente de desacato son acciones que se \u00a0subsumen en el comportamiento inicial, como lo expuso la Fiscal\u00eda \u00a0en la audiencia de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n y en el \u00a0escrito de acusaci\u00f3n. Esto, debido a que comparten una misma \u00a0finalidad con independencia del tiempo transcurrido entre uno y otro \u00a0momento (4 \u00a0a\u00f1os aproximadamente). \u00a0<\/p>\n
24. \u00a0El Tribunal profiri\u00f3 sentencia condenatoria, en aplicaci\u00f3n \u00a0de la Ley 600 de 2000, al considerar como prevaricadoras las acciones \u00a0de tutela que profiri\u00f3 el funcionario. Los mismos juzgadores \u00a0conocieron del proceso seguido por las \u00f3rdenes en el curso del \u00a0incidente de desacato, objeto del presente juzgamiento, situaci\u00f3n \u00a0que impidi\u00f3 garantizar su imparcialidad. \u00a0<\/p>\n
25. \u00a0No fue contraria a la ley la orden de embargo a CAJANAL contenida en \u00a0el auto del 5 de marzo de 2010, puesto que se trata del \u00a0reconocimiento de una prestaci\u00f3n laboral cuyos recursos tienen \u00a0el car\u00e1cter de parafiscal y pueden ser embargados, m\u00e1s \u00a0aun si el objetivo es garantizar el pago de dichas prestaciones. Esta \u00a0l\u00ednea argumentativa ha sido reconocida por la jurisprudencia \u00a0de las altas cortes. \u00a0<\/p>\n
26. \u00a0El juez ten\u00eda la facultad de tomar medidas provisionales para \u00a0garantizar el cumplimiento del fallo, evento que se configur\u00f3 \u00a0luego de haber fracasado la sanci\u00f3n impuesta en el incidente \u00a0de desacato debido a que no se pudo materializar el arresto en contra \u00a0del gerente de CAJANAL. En ese escenario, persist\u00eda la \u00a0obligaci\u00f3n de garantizar los derechos fundamentales que se \u00a0consideraron vulnerados y que ten\u00edan que ver con el pago de \u00a0acreencias laborales. \u00a0<\/p>\n
27. \u00a0Lo que buscaba en \u00faltimas PAYARES P\u00c9REZ con las \u00f3rdenes \u00a0impartidas en el incidente de desacato, era hacer valer el imperio de \u00a0la ley contenido en unas \u00f3rdenes judiciales que hab\u00edan \u00a0hecho tr\u00e1nsito a cosa juzgada y que deb\u00edan cumplirse. \u00a0En ese contexto, est\u00e1 llamado a efectuarse el juicio de \u00a0responsabilidad penal en su contra, adem\u00e1s que, para el \u00a0momento de los hechos, llevaba pocos a\u00f1os ejerciendo como \u00a0juez. \u00a0<\/p>\n
28. \u00a0El Tribunal interpret\u00f3 una prueba en contra del servidor \u00a0p\u00fablico, pese a que la misma le favorec\u00eda. En concreto, \u00a0afirm\u00f3 que la vigilancia administrativa que obraba en proceso \u00a0de la tutela hab\u00eda sido solicitada por CAJANAL, cuando \u00a0realmente la requirieron los accionantes, y ten\u00eda la finalidad \u00a0de que se ejecutaran las medidas necesarias para materializar el \u00a0cumplimiento del fallo de tutela. \u00a0<\/p>\n
29. \u00a0Ahora bien, con la orden de embargo no se incurri\u00f3 en el \u00a0delito de peculado por apropiaci\u00f3n a favor de terceros \u00a0tentado, puesto que no hubo entrega o disposici\u00f3n de los \u00a0recursos a favor de los accionantes. Dicho mandato siempre estuvo \u00a0condicionado a la existencia de otro pronunciamiento judicial, que en \u00a0efecto ocurri\u00f3, y que revoc\u00f3 la decisi\u00f3n, \u00a0independientemente de los oficios proferidos para el cumplimiento de \u00a0la orden. \u00a0<\/p>\n
30. \u00a0El auto del 23 de marzo de 2010 -mediante \u00a0el cual no accedi\u00f3 a revocar el que profiri\u00f3 el 5 de \u00a0ese mismo mes-, \u00a0no se puede apreciar como otra conducta de prevaricato, puesto que no \u00a0fue comunicado por la Fiscal\u00eda en la audiencia de formulaci\u00f3n \u00a0de imputaci\u00f3n del 8 de julio de 2010. Esta situaci\u00f3n \u00a0contradice la congruencia que debe existir entre la imputaci\u00f3n, \u00a0la acusaci\u00f3n y el fallo. \u00a0<\/p>\n
31. \u00a0La primera instancia no hizo un an\u00e1lisis integral de las \u00a0pruebas aportadas por la defensa y que conduc\u00edan a la \u00a0absoluci\u00f3n de PAYARES P\u00c9REZ, desconociendo las reglas \u00a0de apreciaci\u00f3n de la prueba. Dichos elementos deben valorarse \u00a0en conjunto, desde aquellos que fueron soporte a la emisi\u00f3n \u00a0del fallo de tutela, como las decisiones subsiguientes en procura de \u00a0su cumplimiento. \u00a0<\/p>\n
32. \u00a0Finalmente, el apoderado de la defensa refiri\u00f3 que en caso de \u00a0no revocarse el fallo, su prohijado cuenta con la totalidad de los \u00a0requisitos previstos para acceder a la concesi\u00f3n de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria, seg\u00fan lo establecido en el art\u00edculo 23, \u00a0numeral 1\u00ba, de la Ley 1709 de 2014. Esto, teniendo en cuenta que \u00a0la conducta de peculado por apropiaci\u00f3n a favor de terceros \u00a0por la cual fue condenado oscila entre 96 a 270 meses de prisi\u00f3n, \u00a0y porque se trata de un padre cabeza de hogar. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
33. \u00a0La Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia es \u00a0competente para resolver el recurso de apelaci\u00f3n seg\u00fan \u00a0lo dispuesto en el numeral 3\u00ba del art\u00edculo 32 de la Ley \u00a0906 de 2004, pues se interpuso en contra de una decisi\u00f3n \u00a0proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal \u00a0Superior de Cartagena. \u00a0<\/p>\n
34. \u00a0Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, \u00a0esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad \u00a0expuestos oportunamente por el apelante y aquellos que est\u00e9n \u00a0ligados de manera inescindible. \u00a0<\/p>\n
35. \u00a0En el presente caso, la Corte deber\u00e1 resolver si el \u00a0funcionario judicial ARNEDYS JOS\u00c9 PAYARES P\u00c9REZ \u00a0incurri\u00f3 en los delitos de prevaricato por acci\u00f3n en \u00a0concurso homog\u00e9neo, en concurso con peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0a favor de terceros en grado de tentativa, por hechos ocurridos en \u00a0el incidente de desacato de la acci\u00f3n de tutela que profiri\u00f3 \u00a0el 11 de diciembre de 2006. \u00a0<\/p>\n
36. \u00a0Se abordar\u00e1n los siguientes temas con el objetivo de estudiar \u00a0el recurso de apelaci\u00f3n y efectuar las labores de control \u00a0judicial al fallo de primera instancia: (i) \u00a0r\u00e9gimen procesal aplicable al presente asunto; (ii) \u00a0concepto de unidad de conducta o unidad de acci\u00f3n; (iii) \u00a0principio de congruencia; (iv) \u00a0el delito de prevaricato por acci\u00f3n; (v) \u00a0el delito de peculado por apropiaci\u00f3n a favor de terceros; y \u00a0(vi) \u00a0la prisi\u00f3n domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
i. \u00a0R\u00e9gimen procesal aplicable al presente asunto \u00a0<\/p>\n
37. \u00a0El apoderado judicial de PAYARES P\u00c9REZ considera que para \u00a0evitar una nulidad en la presente actuaci\u00f3n el proceso debi\u00f3 \u00a0tramitarse bajo los presupuestos de la Ley 600 de 2000 en la que fue \u00a0condenado por el Tribunal Superior de Cartagena, decisi\u00f3n que \u00a0fue confirmada parcialmente por la Corte Suprema de Justicia en la \u00a0sentencia CSJ SP583-2017. \u00a0<\/p>\n
38. \u00a0La condena en el referido proceso penal fue por el delito de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n en concurso homog\u00e9neo y \u00a0sucesivo, y se origin\u00f3 como consecuencia de los fallos de \u00a0tutela que el funcionario profiri\u00f3 el 6 de octubre de 2006 y \u00a0el del 11 de diciembre de 2006, mediante los cuales orden\u00f3 el \u00a0reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n gracia a favor de algunos \u00a0docentes identificados como del orden nacional. \u00a0<\/p>\n
39. \u00a0En relaci\u00f3n con la tutela del 11 de diciembre de 2006, en el \u00a0a\u00f1o 2010 el procesado dio tr\u00e1mite a un incidente de \u00a0desacato en el que profiri\u00f3 el auto del 5 de marzo de 2010 \u00a0ordenando el embargo de los fondos de CAJANAL, y luego, mediante auto \u00a0del 23 de ese mismo mes y a\u00f1o, mantuvo su decisi\u00f3n al \u00a0resolver un recurso de reposici\u00f3n. Dichos autos son objeto del \u00a0presente juzgamiento. \u00a0<\/p>\n
40. \u00a0Del anterior cotejo cronol\u00f3gico es posible advertir dos \u00a0momentos con caracter\u00edsticas distintas. Primero, los fallos de \u00a0tutela del 2006 mediante los cuales se orden\u00f3 el \u00a0reconocimiento y liquidaci\u00f3n de prestaciones sociales a favor \u00a0de los docentes; y segundo, las decisiones que se adoptaron en el \u00a02010 en el curso del incidente de desacato que promovieron los \u00a0accionantes para el cumplimiento del fallo del 11 de diciembre de \u00a02006. \u00a0<\/p>\n
41. \u00a0A efectos de determinar el r\u00e9gimen procesal aplicable, sea \u00a0oportuno referir que el sistema procesal penal con tendencia \u00a0acusatoria (L. \u00a0906\/04) \u00a0entr\u00f3 a regir el 1\u00ba de enero de 2005, pero no lo hizo en \u00a0todo el territorio nacional, sino que inici\u00f3 en los distritos \u00a0judiciales de Armenia, Bogot\u00e1, Manizales y Pereira. Luego, a \u00a0partir del 1\u00ba de enero de 2006, en los de Bucaramanga, Buga, \u00a0Cali, Medell\u00edn, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal. \u00a0<\/p>\n
42. \u00a0Las decisiones proferidas por PAYARES P\u00c9REZ y que fueron \u00a0rese\u00f1adas en su momento, las expidi\u00f3 cuando se \u00a0desempe\u00f1aba como Juez Segundo Civil del Circuito de Magangu\u00e9 \u00a0en el Departamento de Bol\u00edvar, que pertenece al Distrito \u00a0Judicial de Cartagena, donde la Ley 906 de 2004 inici\u00f3 a regir \u00a0el 1\u00ba de enero de 2008, seg\u00fan lo indica el inciso final \u00a0del art\u00edculo 530 de dicha norma. \u00a0<\/p>\n
43. \u00a0Es decir que, en relaci\u00f3n con las decisiones del 2006, no \u00a0resulta extra\u00f1o que el proceso se haya tramitado en aplicaci\u00f3n \u00a0de la Ley 600 de 2000, como en efecto ocurri\u00f3; pero frente a \u00a0los autos que profiri\u00f3 en el a\u00f1o 2010, el r\u00e9gimen \u00a0aplicable es la Ley 906 de 2004, que inici\u00f3 su vigencia en ese \u00a0distrito judicial desde el 1\u00ba de enero de 2008. \u00a0<\/p>\n
44. \u00a0Lo anterior tiene sustento en el respeto del derecho al debido \u00a0proceso consagrado en el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica, el cual establece que las normas con las que se \u00a0adelanta un juzgamiento son las preexistentes al acto o actos que se \u00a0imputan, ante un juez o tribunal competente y con observancia de las \u00a0formas propias de cada juicio. \u00a0<\/p>\n
45. \u00a0En la misma l\u00ednea del texto superior se encuentra el art\u00edculo \u00a040 de la Ley 153 de 1887, que instaur\u00f3 como regla de nuestro \u00a0ordenamiento jur\u00eddico la aplicaci\u00f3n inmediata de la ley \u00a0procesal, con excepci\u00f3n de las actuaciones que ya estuvieran \u00a0iniciadas, las cuales deben regirse por la ley vigente al momento de \u00a0iniciarse el respectivo proceso. \u00a0<\/p>\n
46. \u00a0No escapa de estos mandatos el principio de favorabilidad, pues en \u00a0materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, \u00a0se aplicar\u00e1 de preferencia a la restrictiva o \u00a0desfavorable \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0-ib\u00edd., \u00a0Const. Pol., art. 29-. \u00a0De hecho, este es uno de los argumentos por los cuales el apoderado \u00a0de PAYARES P\u00c9REZ solicita que se le aplique la Ley 600 de \u00a02000. \u00a0<\/p>\n
47. \u00a0Si bien la Corte ha reconocido, en sujeci\u00f3n con el principio \u00a0de favorabilidad, que algunos institutos de la Ley 906 de 2004 puedan \u00a0aplicarse a la Ley 600 (como \u00a0fue expuesto en la reciente decisi\u00f3n SP379-2018), \u00a0lo cierto es que no es posible interpretar esos criterios \u00a0jurisprudenciales con miras a que el presente asunto curse en su \u00a0integridad en aplicaci\u00f3n de la Ley 600 de 2000. \u00a0<\/p>\n
48. \u00a0Lo anterior, por tanto, de los fallos de tutela del \u00a06 de octubre de 2006 y del 11 de diciembre de 2006 se surti\u00f3 \u00a0un proceso penal en el que se profiri\u00f3 condena en primera y \u00a0segunda instancia, es decir que, respecto de aquellos hechos, ya \u00a0oper\u00f3 el fen\u00f3meno jur\u00eddico de la cosa juzgada. \u00a0<\/p>\n
49. \u00a0La solicitud de tramitar en conjunto los hechos ocurridos en el \u00a0incidente de desacato de la acci\u00f3n de tutela, con aquellos por \u00a0los cuales ya se profiri\u00f3 sentencia condenatoria, conduce al \u00a0desacierto de pretender que se discutan hechos contenidos en las \u00a0decisiones judiciales ya proferidas y por circunstancias ajenas a \u00a0aquellas excepcionales con las que se podr\u00eda remover la cosa \u00a0juzgada que pesa sobre ellas. \u00a0<\/p>\n
50. \u00a0As\u00ed el objetivo no sea discutir la condena en firme en contra \u00a0de PAYARES PEREZ sino s\u00f3lo que el proceso se tramite bajo la \u00a0Ley 600 de 2000, debe precisarse que el r\u00e9gimen procesal penal \u00a0no se escoge a discreci\u00f3n de parte, pues como se vio, depende \u00a0de la norma vigente al momento de los hechos que para este caso es \u00a0 la Ley 906 de 2004. En todo caso, no se aleg\u00f3 en espec\u00edfico \u00a0por qu\u00e9 para el procesado es m\u00e1s favorable el primero \u00a0de dichos ordenamientos jur\u00eddicos. \u00a0<\/p>\n
51. \u00a0En \u00faltimas, resulta evidente que el presente asunto se ha \u00a0llevado a cabo con estricto cumplimiento del debido proceso y no se \u00a0configura alg\u00fan tipo de irregularidad que tenga como efecto la \u00a0declaratoria de nulidad del proceso, como lo sugiere el recurrente. \u00a0<\/p>\n
ii. \u00a0El concepto unidad de conducta o unidad de acci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
52. \u00a0Una vez resuelta la discusi\u00f3n en cuanto al r\u00e9gimen \u00a0procesal penal aplicable, debe analizarse la solicitud de reconocer \u00a0la existencia de una \u201cunidad \u00a0de conducta\u201d \u00a0en relaci\u00f3n con la sentencia de tutela y los autos proferidos \u00a0en el curso del incidente de desacato. El apelante considera que \u00a0corresponden a una sola acci\u00f3n y comparten una misma \u00a0finalidad, con independencia del tiempo transcurrido entre uno y otro \u00a0momento. \u00a0<\/p>\n
53. \u00a0Pues bien, como ya se ha dicho con anterioridad, el procesado \u00a0profiri\u00f3 en un inicio los fallos de tutela del 6 de octubre de \u00a02006 y del 11 de diciembre de 2006, mediante los cuales orden\u00f3 \u00a0el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n gracia a favor de \u00a0algunos docentes, y luego, en el a\u00f1o 2010, los autos del 5 y \u00a023 de marzo en el curso del incidente de desacato instaurado para el \u00a0cumplimiento del fallo de diciembre de 2006. \u00a0<\/p>\n
54. \u00a0 De tiempo atr\u00e1s la jurisprudencia de la Corte ha reconocido \u00a0el concepto de unidad de conducta o unidad de acci\u00f3n, \u00a0principalmente para los delitos de ejecuci\u00f3n sucesiva, cuando \u00a0los mismos se realizan con un \u201cdolo \u00a0unitario, no renovado, con un planteamiento \u00fanico que implica \u00a0la unidad de resoluci\u00f3n y de prop\u00f3sito criminal, es \u00a0decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de \u00a0intenci\u00f3n\u2026\u201d \u00a0(CSJ. \u00a0AP, 20 feb. 2008, rad. 28880). \u00a0<\/p>\n
55. \u00a0En la decisi\u00f3n SP2933-2016, se dijo que en los delitos de \u00a0ejecuci\u00f3n instant\u00e1nea se puede acudir al concepto de \u00a0unidad de conducta, cuando los mismos se realizan \u201cmediante \u00a0actos diversos prolongados en el tiempo\u201d, \u00a0a efectos de determinar \u201ccu\u00e1ndo \u00a0opera su consumaci\u00f3n y de ah\u00ed el momento a partir del \u00a0cual empieza a correr el t\u00e9rmino de prescripci\u00f3n de la \u00a0acci\u00f3n penal (\u2026), pues es claro que, frente a tal \u00a0supuesto, tendr\u00eda la connotaci\u00f3n de un verdadero delito \u00a0continuado\u201d. \u00a0<\/p>\n
56. \u00a0De todas formas, el evento o eventos circunstanciales en que se \u00a0cometieron las conductas con relevancia penal, determinan si es \u00a0posible entenderlos como una unidad. \u00a0Para eso, resulta indispensable \u00a0establecer si se trat\u00f3 de un delito continuado, de ejecuci\u00f3n \u00a0instant\u00e1nea, un concurso de conductas, o simplemente, un solo \u00a0hecho antijur\u00eddico perpetrado mediante una sucesi\u00f3n de \u00a0actos. \u00a0<\/p>\n
57. \u00a0En el proceso AP6938-2015 la Corte estudi\u00f3 un caso de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n en el que se dio aplicaci\u00f3n al \u00a0concepto de unidad de conducta o de acci\u00f3n. All\u00ed se \u00a0dijo que, en estricto sentido, la jurisprudencia aceptaba su \u00a0aplicaci\u00f3n cuando se trataba de delitos cometidos en contra \u00a0del patrimonio econ\u00f3mico y en los delitos continuados. \u00a0<\/p>\n
58. \u00a0Pero adicionalmente se precis\u00f3 que la existencia de una unidad \u00a0de delito \u201cno \u00a0opera [de manera] apenas teleol\u00f3gica, esto es, porque se tenga \u00a0una idea criminal general y ella abarque todas las conductas (\u2026), \u00a0sino en virtud de que pese a poder diferenciarse como efectivamente \u00a0delictuosa cada conducta individualizada, todas ellas se atan por \u00a0ocasi\u00f3n del querer criminal com\u00fan o inicial\u201d \u00a0(ib\u00edd., \u00a0AP6938-2015). \u00a0<\/p>\n
59. \u00a0Por ende, en los casos en que existen varias decisiones que se tildan \u00a0de prevaricadoras, como en el caso concreto, ser\u00e1 necesario el \u00a0an\u00e1lisis de cada una para determinar en ellas los componentes \u00a0de tipicidad objetiva y subjetiva, pues dicho delito se considera \u00a0dogm\u00e1ticamente como de ejecuci\u00f3n instant\u00e1nea, \u00a0esto es, que se consuma cuando el servidor p\u00fablico profiere la \u00a0decisi\u00f3n contraria a derecho. \u00a0<\/p>\n
60. \u00a0En cuanto a su comprensi\u00f3n como una unidad, cabe decir que si \u00a0bien el conjunto de decisiones proferidas por PAYARES P\u00c9REZ \u00a0guardan relaci\u00f3n, pues se trata de una sentencia de tutela y \u00a0su consecuente cumplimiento, lo cierto es que cada acto resulta \u00a0ontol\u00f3gicamente diferenciable, por lo que deben apreciarse de \u00a0manera individual. \u00a0<\/p>\n
61. \u00a0En general, son distintas las circunstancias en que profiri\u00f3 \u00a0las sentencias de reconocimiento y pago del derecho a pensi\u00f3n \u00a0gracia a los docentes, por las cuales fue condenado en primera y \u00a0segunda instancia (Cfr. \u00a0CSJ SP SP583-2017), \u00a0de aquellas en que profiri\u00f3 los autos del 5 y 23 de marzo de \u00a02010, donde decret\u00f3 el embargo de determinadas sumas de dinero \u00a0con miras a garantizar su cumplimiento. \u00a0<\/p>\n
62. \u00a0Resulta claro que en el primer evento el funcionario orden\u00f3 el \u00a0reconocimiento de un derecho, y como consecuencia, el pago del mismo; \u00a0pero luego, la situaci\u00f3n era muy distinta, ya que su actuar \u00a0estaba mediado por el escenario procesal del incidente de desacato, \u00a0donde el conjunto de decisiones adoptadas se eval\u00faan \u00a0individualmente desde su contrariedad o no con el ordenamiento \u00a0jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
63. \u00a0La Corte advirti\u00f3 inclusive, en el proceso en que fue \u00a0condenado el funcionario por las acciones de tutela, que dicha \u00a0actuaci\u00f3n \u201c\u2026se \u00a0lleva[ba] a cabo sobre los presupuestos f\u00e1cticos, probatorios \u00a0y jur\u00eddicos de la decisi\u00f3n que se acusa de \u00a0prevaricadora, a fin de establecer si la misma es o no \u00a0manifiestamente contraria a la ley, con \u00a0independencia de los hechos consecuentes a la decisi\u00f3n\u201d, \u00a0esto es, de los autos proferidos para hacer cumplir el fallo del 11 \u00a0de diciembre de 2006 \u00a0(ib\u00edd., SP583-2017). \u00a0Subrayas \u00a0fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
64. \u00a0Lo antedicho tampoco involucra la imparcialidad de los juzgadores y, \u00a0en concreto, la conformaci\u00f3n de la Sala de Conocimiento de \u00a0primera instancia. Dicha instancia juzg\u00f3 tanto los hechos de \u00a0prevaricato por las acciones de tutela que profiri\u00f3 el \u00a0procesado, como los autos de la presente actuaci\u00f3n. Seg\u00fan \u00a0lo estableci\u00f3 en su momento el a \u00a0quo \u00a0al resolver la recusaci\u00f3n que se interpuso en contra de sus \u00a0integrantes2, \u00a0se trata del conocimiento de dos circunstancias f\u00e1cticas \u00a0distintas donde no hay una relaci\u00f3n jur\u00eddica material \u00a0que comprometiera su independencia. \u00a0<\/p>\n
65. \u00a0Es decir que, como consecuencia de la argumentaci\u00f3n que \u00a0antecede, no se acepta para este caso la aplicaci\u00f3n de la \u00a0categor\u00eda de unidad de conducta o de acci\u00f3n, respecto \u00a0de los hechos objeto de debate. \u00a0<\/p>\n
iii. \u00a0El principio de congruencia \u00a0<\/p>\n
66. \u00a0Previo a decidir lo que corresponda en relaci\u00f3n con los \u00a0delitos por los cuales fue condenado PAYARES P\u00c9REZ, deber\u00e1 \u00a0estudiarse el argumento seg\u00fan el cual, el auto proferido el 23 \u00a0de marzo de 2010 en el cual no accedi\u00f3 a revocar la decisi\u00f3n \u00a0del 5 de ese mismo mes, no puede apreciarse como otra conducta de \u00a0prevaricato ya que dicho acto no fue comunicado por la Fiscal\u00eda \u00a0en la audiencia de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n del 8 de \u00a0julio de 2010. \u00a0<\/p>\n
67. \u00a0El apoderado judicial considera que debido a esto se produjo una \u00a0vulneraci\u00f3n al principio de congruencia que debe existir \u00a0\u201centre \u00a0la imputaci\u00f3n, la formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n y la \u00a0sentencia\u201d, \u00a0asunto que -se \u00a0advierte de primera mano- \u00a0no est\u00e1 llamado a prosperar, teniendo en cuenta los criterios \u00a0que al respecto ha trazado la Corte en reiterada y pac\u00edfica \u00a0jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
68. \u00a0Se ha dicho en concreto que se quebranta el principio de congruencia, \u00a0en el marco de la Ley 906 de 2004, si se est\u00e1 frente a \u00a0determinadas circunstancias, las cuales fueron compendiadas en la \u00a0decisi\u00f3n AP4064-20163 \u00a0y reiteradas en la SP107-2018. Esto es, cuando: \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) \u00a0Se condena por \u00a0hechos \u00a0distintos a los contemplados en las audiencias de formulaci\u00f3n \u00a0de imputaci\u00f3n o de acusaci\u00f3n, o por delitos no \u00a0atribuidos en la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0Se \u00a0condena por un delito que \u00a0no se mencion\u00f3 f\u00e1cticamente \u00a0en el acto de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n, ni f\u00e1ctica \u00a0y jur\u00eddicamente en la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulaci\u00f3n \u00a0de la acusaci\u00f3n, pero se deduce, adem\u00e1s, circunstancia \u00a0gen\u00e9rica o espec\u00edfica de mayor punibilidad no imputada \u00a0en la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(iv) \u00a0Se suprime una circunstancia gen\u00e9rica o espec\u00edfica de \u00a0menor punibilidad reconocida en la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0de anotar que frente a la primera de las aludidas hip\u00f3tesis, \u00a0la Corte tiene dicho tambi\u00e9n que la vulneraci\u00f3n del \u00a0principio de congruencia, en \u00a0lo referente a la imputaci\u00f3n f\u00e1ctica, se produce \u00a0siempre que se desconozca el n\u00facleo esencial de la misma\u201d4. \u00a0<\/p>\n
Subrayas \u00a0fuera del texto. \u00a0<\/p>\n
69. \u00a0Es decir que, el principio de congruencia tiene una directa relaci\u00f3n \u00a0con los aspectos f\u00e1cticos de las audiencias de formulaci\u00f3n \u00a0de imputaci\u00f3n y de acusaci\u00f3n, y de estas con el fallo, \u00a0guardando el respeto de su n\u00facleo \u00a0esencial, \u00a0el cual se entiende como el conjunto de elementos que configuran la \u00a0conducta o conductas delictivas. \u00a0<\/p>\n
70. \u00a0Pues bien, una vez trazados los anteriores lineamientos, conviene \u00a0precisar que seg\u00fan la audiencia de formulaci\u00f3n de \u00a0imputaci\u00f3n del 8 de julio de 2010 a que hace alusi\u00f3n el \u00a0apelante, le fue comunicado en efecto a PAYARES P\u00c9REZ que se \u00a0le investigaba por los delitos de peculado por apropiaci\u00f3n con \u00a0circunstancia de agravaci\u00f3n en la modalidad de tentativa, y de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n5. \u00a0<\/p>\n
71. \u00a0En lo que concierne al prevaricato por acci\u00f3n, la delegada de \u00a0la Fiscal\u00eda refiri\u00f3 que se imputaba como consecuencia \u00a0del auto que profiri\u00f3 el 5 de marzo de 2010, mediante el cual \u00a0emiti\u00f3 la orden de embargo a las cuentas de CAJANAL6, \u00a0aunque f\u00e1cticamente tambi\u00e9n aludi\u00f3 al auto del \u00a023 de marzo de 2010. Dijo en concreto la representante del ente \u00a0investigador: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026adem\u00e1s \u00a0de lo anterior, y luego de haberse tomado la decisi\u00f3n de \u00a0embargo, el d\u00eda 9 de marzo del 2010 la apoderada de CAJANAL \u00a0presenta un escrito mediante el cual le solicita que se revoque la \u00a0medida, alegando entre otras cosas que dicho embargo no es \u00a0procedente\u2026(\u2026), pero el Juez Civil Segundo del Circuito \u00a0mediante prove\u00eddo de fecha 23 de marzo (\u2026) decide no \u00a0revocar la medida cautelar ateni\u00e9ndose a las decisiones \u00a0antecedentes que dieron origen a la decisi\u00f3n de embargo\u2026\u201d7. \u00a0<\/p>\n
72. \u00a0Tiempo despu\u00e9s, en la audiencia de formulaci\u00f3n de \u00a0acusaci\u00f3n llevada a cabo el 2 de noviembre de 2010, adicion\u00f3 \u00a0el escrito de acusaci\u00f3n describiendo nuevamente la situaci\u00f3n \u00a0f\u00e1ctica que da cuenta de las circunstancias en que fue \u00a0proferido el auto del 23 de marzo de 20108, \u00a0y concluy\u00f3 que se trataba de dos (2) decisiones contrarias a \u00a0la ley contenidas en los autos del 5 y 23 de marzo de 20109. \u00a0<\/p>\n
73. \u00a0Se evidencia entonces que el auto del 23 de marzo de 2010 fue \u00a0relacionado f\u00e1cticamente en la imputaci\u00f3n, y formulado \u00a0f\u00e1ctica y jur\u00eddicamente en la audiencia de acusaci\u00f3n. \u00a0Dichos hechos se ven reflejados en el fallo de instancia, por lo que \u00a0no se advierte que exista una vulneraci\u00f3n al principio de \u00a0congruencia, a efectos de excluir uno de los delitos de prevaricato, \u00a0tal como lo solicit\u00f3 el recurrente en la alzada. \u00a0<\/p>\n
iv. \u00a0El delito de prevaricato por acci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
74. \u00a0El delito de prevaricato por acci\u00f3n contenido en el art\u00edculo \u00a0413 de la Ley 599 de 2000, establece: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0servidor p\u00fablico que profiera resoluci\u00f3n, dictamen o \u00a0concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrir\u00e1 en \u00a0prisi\u00f3n de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro \u00a0(144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a \u00a0trescientos (300) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, \u00a0e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones \u00a0p\u00fablicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) \u00a0meses.\u201d \u00a0<\/p>\n
75. \u00a0El tipo objetivo hace alusi\u00f3n a un sujeto activo calificado \u00a0que realiza la conducta, esto es, un \u201cservidor \u00a0p\u00fablico\u201d. \u00a0Tambi\u00e9n se encuentra presente el verbo rector de proferir, \u00a0junto con los siguientes ingredientes normativos: que sea una \u00a0\u201cresoluci\u00f3n, \u00a0dictamen o concepto\u201d, \u00a0y que la misma contenga la caracter\u00edstica de ser \u00a0\u201cmanifiestamente \u00a0contrario[a] a la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
76. \u00a0Es decir que, para que se configure el delito debe haber \u00a0contradicci\u00f3n entre la decisi\u00f3n que profiere el \u00a0servidor p\u00fablico y la norma que regula la materia. Pero \u00a0adem\u00e1s, que se busque quebrantar el ordenamiento jur\u00eddico, \u00a0pues cuando son tem\u00e1ticas complejas, discutibles, susceptibles \u00a0de opiniones disimiles o diversas, no podr\u00eda afirmarse que \u00a0existe tal contradicci\u00f3n (Cfr. \u00a0CSJ, entre otras, SP 18 mar. 2009, rad. 31052). \u00a0<\/p>\n
77. \u00a0En cuanto al elemento subjetivo de la conducta, cabe reiterar que la \u00a0misma contiene la voluntad de proferir una decisi\u00f3n contraria \u00a0a derecho, ya que la sola equivocaci\u00f3n del servidor impide que \u00a0se configure el delito. Es decir que, el dolo debe demostrarse \u201c\u2026en \u00a0su aspecto intelectivo, referido al conocimiento de la tipicidad y la \u00a0antijuridicidad del comportamiento, y volitivo, entendido como la \u00a0inclinaci\u00f3n s\u00edquica de quebrantar la ley\u201d \u00a0(SP \u00a05 dic. 2007, rad. 27290). \u00a0<\/p>\n
78. \u00a0Ahora bien, a partir de la sentencia SP14499-2014 -en \u00a0sujeci\u00f3n con el Acto Legislativo 02\/15- \u00a0se estableci\u00f3 que en los casos de prevaricato por acci\u00f3n \u00a0deben concurrir circunstancias f\u00e1cticas adicionales de \u00a0aquellas que tienen que ver con el conocimiento y voluntad de \u00a0proferir determinada decisi\u00f3n, esto, bajo los preceptos del \u00a0texto constitucional y del bloque de constitucionalidad, y en aras de \u00a0amparar la autonom\u00eda e independencia de la administraci\u00f3n \u00a0de justicia. \u00a0<\/p>\n
79. \u00a0Se busca que el componente subjetivo, el cual necesariamente debe \u00a0analizarse bajo las circunstancias particulares de cada caso y los \u00a0elementos de juicio con los que se contaba para proferir la \u00a0decisi\u00f3n10, \u00a0contenga la intenci\u00f3n de incurrir en un acto de corrupci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
80. \u00a0Con esta l\u00ednea se resguarda la inviolabilidad e intangibilidad \u00a0de las decisiones judiciales, ya que se parte del respeto por la \u00a0autonom\u00eda de los servidores judiciales en sus actuaciones, \u00a0aunque dicha protecci\u00f3n no es absoluta, pues no ampara \u00a0aquellos actos que est\u00e9n destinados a \u201cabandonar \u00a0deliberadamente \u00a0este prop\u00f3sito para aplicar el derecho y la justicia al rev\u00e9s\u201d \u00a0(ib\u00edd., SP14499-2014). \u00a0<\/p>\n
81. \u00a0En \u00faltimas, el ingrediente subjetivo de la conducta de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n exige, por un lado, el conocimiento y \u00a0la voluntad de obrar en determinado sentido, y adem\u00e1s, que la \u00a0conducta est\u00e9 guiada a contrariar el ordenamiento jur\u00eddico \u00a0mediante una decisi\u00f3n propia de sus funciones, con el fin de \u00a0favorecer intereses propios o ajenos. \u00a0<\/p>\n
v. \u00a0Caso concreto \u00a0<\/p>\n
82. \u00a0En el caso objeto de estudio, el apoderado de la defensa plantea que \u00a0la decisi\u00f3n proferida por PAYARES P\u00c9REZ de ordenar el \u00a0embargo de las cuentas de CAJANAL, contenida en el auto del 5 de \u00a0marzo de 2010, no fue contraria a la ley, sino un acto destinado a \u00a0garantizar el cumplimiento del fallo de tutela y proteger derechos \u00a0fundamentales. \u00a0<\/p>\n
83. \u00a0Con base en lo expuesto en el ac\u00e1pite anterior y en armon\u00eda \u00a0con las solicitudes del recurso de alzada, sea lo primero precisar el \u00a0contexto en el cual se encontraba el funcionario al momento de \u00a0proferir la decisi\u00f3n, esto es, en curso de un incidente de \u00a0desacato de una acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
84. \u00a0Del an\u00e1lisis de las circunstancias que se describen a \u00a0continuaci\u00f3n, y que antecedieron la orden de embargo, podr\u00e1 \u00a0determinarse si las decisiones adoptadas fueron contrarias a la ley \u00a0seg\u00fan lo exige el elemento normativo el delito de prevaricato \u00a0por acci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0Luego de haberse proferido la acci\u00f3n de tutela del 11 de \u00a0diciembre de 2006, mediante el cual el funcionario le orden\u00f3 a \u00a0CAJANAL el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n gracia, el \u00a0apoderado de los accionantes present\u00f3 un incidente de desacato \u00a0-en \u00a0enero de 2007- \u00a0para que se cumpliera la orden proferida en la acci\u00f3n de \u00a0tutela. En dicho tr\u00e1mite, orden\u00f3 el arresto del \u00a0representante legal de CAJANAL. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0En los actos administrativos que profiri\u00f3 la entidad con \u00a0posterioridad al fallo de tutela, les neg\u00f3 el reconocimiento \u00a0de la pensi\u00f3n gracia a los accionantes. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0En diciembre de 2009 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo \u00a0Superior de la Judicatura resolvi\u00f3 una tutela en segunda \u00a0instancia en la cual le orden\u00f3 a CAJANAL proceder con el \u00a0cumplimiento del fallo. \u00a0<\/p>\n
(iv) \u00a0Seg\u00fan el auto del 5 de marzo de 2010, el apoderado de los \u00a0accionantes hab\u00eda solicitado tres (3) veces el embargo de las \u00a0cuentas de CAJANAL, como medida cautelar, en aras de salvaguardar los \u00a0derechos fundamentales de aquellos. \u00a0<\/p>\n
(v) \u00a0Como consecuencia del fallo de tutela y del curso de su cumplimiento, \u00a0el funcionario judicial hab\u00eda sido denunciado penal y \u00a0disciplinariamente, y cursaba una vigilancia administrativa en dicho \u00a0proceso11. \u00a0<\/p>\n
85. \u00a0Este fue el contexto en el que el funcionario PAYARES P\u00c9REZ \u00a0profiri\u00f3 la decisi\u00f3n de embargo, y bajo el mismo debe \u00a0examinarse su legalidad, aunque su defensor insiste en que la orden \u00a0fue legal pues se trata de bienes parafiscales embargables, seg\u00fan \u00a0la jurisprudencia de las altas cortes. \u00a0<\/p>\n
86. \u00a0 No obstante, adicional a que en el recurso no se expuso la supuesta \u00a0correlaci\u00f3n entre la jurisprudencia vigente al momento de los \u00a0hechos y la orden impartida, lo cierto es que en el proceso obra el \u00a0auto de la Corte Constitucional del 9 de septiembre de 2010 en el que \u00a0orden\u00f3 -entre \u00a0otras cosas- \u00a0levantar cualquier embargo a CAJANAL en el curso de la referida \u00a0tutela, actuaci\u00f3n que culmin\u00f3 con la revocatoria del \u00a0fallo que reconoci\u00f3 esas pensiones gracia (CC \u00a0T-218-12). \u00a0<\/p>\n
87. \u00a0Es decir que tiempo despu\u00e9s de proferirse la decisi\u00f3n, \u00a0la Corte Constitucional determin\u00f3 que no se trataba de bienes \u00a0parafiscales sujetos a embargo. Pero anterior a esto, tampoco se \u00a0pod\u00eda asumir que aquellos recursos tuvieran dicha categor\u00eda, \u00a0pues la propia CAJANAL hab\u00eda determinado que los accionantes \u00a0no cumpl\u00edan con los requisitos legales para acceder al derecho \u00a0pensional que reclamaban. \u00a0<\/p>\n
88. \u00a0En el auto del 5 de marzo de 2010 no se acudi\u00f3 a ning\u00fan \u00a0tipo de argumento jurisprudencial o legal para concluir que eran \u00a0bienes parafiscales susceptibles de embargo. Su fundamentaci\u00f3n \u00a0se bas\u00f3 principalmente en el fallo de tutela de segunda \u00a0instancia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo \u00a0Superior de la Judicatura que orden\u00f3 a CAJANAL proceder con el \u00a0cumplimiento del fallo. \u00a0<\/p>\n
89. \u00a0Aun as\u00ed, se insiste en que el escenario para valorar la \u00a0legalidad de la orden de embargo es aquel ocurrido con posterioridad \u00a0a que se profiriera el fallo de tutela. Dicha decisi\u00f3n de \u00a0amparo no hab\u00eda sido revocada al momento de promoverse el \u00a0incidente de desacato, tr\u00e1mite en el cual, se orden\u00f3 el \u00a0embargo mediante auto del 5 de marzo de 2010. \u00a0<\/p>\n
90. \u00a0Dicho embargo resulta contrario a las facultades del juez de tutela, \u00a0ya sea en el incidente de cumplimiento o al momento de decidir sobre \u00a0una sanci\u00f3n por desacato, seg\u00fan los art\u00edculos \u00a023, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, asunto que en efecto lo ten\u00eda \u00a0presente PAYARES P\u00c9REZ, quien adicional a dicha normativa \u00a0invoc\u00f3 el principio de integraci\u00f3n con el procedimiento \u00a0civil de que trata el art\u00edculo 4\u00ba del Decreto 306 de \u00a01992. \u00a0<\/p>\n
91. \u00a0Es claro que el juez de tutela, en el curso del incidente de \u00a0cumplimiento, puede disponer \u00a0de lo necesario \u00a0para que se pueda ejercer el derecho vulnerado (Corte \u00a0Constitucional, A-010-04, decisi\u00f3n citada en el auto del 5 de \u00a0marzo de 2010), \u00a0no obstante, de ninguna manera quiere decir que por esa v\u00eda \u00a0hayan estado a su disposici\u00f3n las cuentas de CAJANAL, entidad \u00a0que por orden legal era la facultada para administrar tales recursos \u00a0(Cfr. \u00a0Dto. 65\/04 y L. 100 de 1993). \u00a0<\/p>\n
92. \u00a0Ahora bien, como ya se dijo, en el presente asunto se orden\u00f3 \u00a0-ante \u00a0el incumplimiento de la tutela- \u00a0una sanci\u00f3n por desacato consistente en el arresto del \u00a0representante legal de CAJANAL, pero no quiere decir que hab\u00edan \u00a0cesado sus deberes como juez constitucional de requerir pruebas (CC \u00a0A114-05); \u00a0dictar \u00f3rdenes modificatorias o complementarias (CC \u00a0A141B-04 y SU1158-03), \u00a0o de convocar a diligencias p\u00fablicas para su seguimiento \u00a0(T-025-04). \u00a0<\/p>\n
93. \u00a0Lo evidente es que, la sanci\u00f3n que impuso PAYARES P\u00c9REZ \u00a0no era un punto definitivo con el que haya podido fundamentar el \u00a0embargo de estos recursos, ni tampoco el fallo de tutela en segunda \u00a0instancia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo \u00a0Superior de la Judicatura o los procesos en su contra, pues todo el \u00a0tiempo cont\u00f3 con otras herramientas en el curso del incidente \u00a0de cumplimiento o de sanci\u00f3n por desacato. \u00a0<\/p>\n
94. \u00a0En su momento pudo inclusive proseguir con las \u00f3rdenes de tipo \u00a0sancionatorio como un nuevo requerimiento a la autoridad competente, \u00a0la solicitud de apertura de procesos disciplinarios o la compulsa de \u00a0copias en lo penal, todas en el marco del Decreto 2591 de 1991, o \u00a0simplemente reconsiderar el alcance de las decisiones adoptadas ante \u00a0la evidente contrariedad entre la orden impartida en sede de tutela y \u00a0las resoluciones adoptadas por CAJANAL. \u00a0<\/p>\n
95. \u00a0Ahora bien, adicional al auto del 5 de marzo de 2010, se encuentra el \u00a0del 23 del mismo mes y a\u00f1o en el que se resolvi\u00f3 el \u00a0recurso de reposici\u00f3n que CAJANAL interpuso a esa orden, en el \u00a0cual el procesado continu\u00f3 con la misma l\u00ednea y \u00a0desconoci\u00f3 arbitrariamente los argumentos de orden legal en \u00a0relaci\u00f3n con la inembargabilidad de recursos del denominado \u00a0Fondo de Pensiones P\u00fablicas del Nivel Nacional \u2013 FOPEP. \u00a0<\/p>\n
96. \u00a0Seg\u00fan la solicitud de la entidad, que adem\u00e1s fue \u00a0transcrita en el referido auto: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos \u00a0recursos que se encuentran depositados en la cuenta de reservas del \u00a0Fondo de Pensiones del Nivel Nacional \u2013 FOPEP, y con los cuales \u00a0se garantiza el pago de los pensionados de las cajas y fondos del \u00a0nivel nacional (\u2026), son \u00a0inembargables, en virtud de lo dispuesto en los art\u00edculos 19 \u00a0del Estatuto Org\u00e1nico del Presupuesto, 6\u00ba de la Ley 179 \u00a0de 1994, 37 de la Ley 1169 de 2007 y 177 del C\u00f3digo \u00a0Contencioso Administrativo, \u00a0habida cuenta que el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social es la \u00a0secci\u00f3n presupuestal 3601 y sus \u00a0recursos independientemente de su denominaci\u00f3n son \u00a0inembargables, seg\u00fan (\u2026) constancia expedida por la \u00a0Directora Nacional del Presupuesto P\u00fablico Nacional del \u00a0Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico.\u201d12 \u00a0<\/p>\n
Subrayas \u00a0fuera del texto. \u00a0<\/p>\n
97. \u00a0Pese a esto el funcionario manifest\u00f3 que se trataba de \u00a0acreencias de orden laboral cuya destinaci\u00f3n era la misma para \u00a0la cual se ordenaba el embargo. Desconoci\u00f3 no solo las \u00a0argumentaciones transcritas sino la fragilidad del derecho reconocido \u00a0mediante la acci\u00f3n constitucional, adem\u00e1s que las \u00a0excepciones a los embargos de obligaciones laborales hacen alusi\u00f3n \u00a0a procesos en la jurisdicci\u00f3n ordinaria y no constitucional, \u00a0como lo expone la jurisprudencia que cit\u00f3 en el auto del 23 de \u00a0marzo de 2010 (CC \u00a0T-262-97). \u00a0<\/p>\n
98. \u00a0Es decir que, aunque tuvo todas las herramientas para actualizar su \u00a0conocimiento y corregir los errores en las \u00f3rdenes judiciales \u00a0que imparti\u00f3, el funcionario quiso cumplir a toda costa el \u00a0fallo, contrariando especialmente sus facultades legales y las normas \u00a0vigentes, asunto que ten\u00eda como consecuencia la apropiaci\u00f3n \u00a0de recursos p\u00fablicos a favor de los accionantes. \u00a0<\/p>\n
99. \u00a0El contenido de las \u00f3rdenes que imparti\u00f3 en el curso \u00a0del cumplimiento de una acci\u00f3n de tutela, no se justifica por \u00a0el hecho de no contar con una experiencia considerable como juez, \u00a0pues las acciones constitucionales junto con su respectivo alcance, \u00a0son el quehacer esencial que todo funcionario judicial debe conocer y \u00a0respetar en el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales \u00a0(Cfr. \u00a0Const. Pol., art. 86 y Dto. 2591\/91, arts. 1\u00ba y 37). \u00a0<\/p>\n
100. \u00a0Por lo expuesto, la Corte considera que los dos (2) \u00a0autos mediante los cuales se impuls\u00f3 el cumplimiento al fallo \u00a0de tutela del 11 de diciembre de 2006 configuran la conducta \u00a0concursal de prevaricato por acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
vi. \u00a0El delito de peculado por apropiaci\u00f3n a favor de terceros \u00a0<\/p>\n
101. \u00a0La defensa de PAYARES P\u00c9REZ considera que con la orden de \u00a0embargo no se incurri\u00f3 en el delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n a favor de terceros en grado de tentativa, ya que \u00a0no se produjo una entrega inmediata o la disposici\u00f3n de los \u00a0recursos a favor de los accionantes. \u00a0<\/p>\n
102. \u00a0Dicho delito, contenido en el art\u00edculo 397 de la Ley 599 de \u00a02000, establece: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl \u00a0servidor p\u00fablico que se apropie en provecho suyo o de un \u00a0tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que \u00a0\u00e9ste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de \u00a0bienes de particulares cuya administraci\u00f3n, tenencia o \u00a0custodia se le haya confiado por raz\u00f3n o con ocasi\u00f3n de \u00a0sus funciones, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de noventa y seis \u00a0(96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de \u00a0lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) \u00a0salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, e inhabilitaci\u00f3n \u00a0para el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas\u00a0por el \u00a0mismo t\u00e9rmino. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
103. \u00a0Para que se configure el delito se requiere que la conducta la \u00a0realice un sujeto activo calificado, esto es, un \u201cservidor \u00a0p\u00fablico\u201d. \u00a0E igualmente, que exista una apropiaci\u00f3n \u00a0en provecho personal o de un tercero de bienes del Estado, con las \u00a0distintas variantes ya transcritas de los elementos normativos del \u00a0tipo. \u00a0<\/p>\n
104. \u00a0Se trata de un delito de ejecuci\u00f3n instant\u00e1nea que se \u00a0configura cuando el patrimonio p\u00fablico es objeto de un acto de \u00a0disposici\u00f3n, que como lo establece el tipo penal, puede ser a \u00a0favor del funcionario que dicta la orden o de un tercero. El an\u00e1lisis \u00a0de dicha disposici\u00f3n depende necesariamente de la relaci\u00f3n \u00a0que exista entre el sujeto activo y los recursos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
105. \u00a0Como se dijo en la sentencia SP9235-2017, \u00a0el acto de apropiaci\u00f3n \u00a0es f\u00e1cilmente demostrable cuando el servidor p\u00fablico \u00a0dispone materialmente de los recursos, y no sucede lo mismo \u201ccuando \u00a0el sujeto activo no detenta una relaci\u00f3n tangible con estos, \u00a0sino que la posibilidad de apropiaci\u00f3n depende de su \u00a0disponibilidad jur\u00eddica, del ejercicio de un deber funcional\u201d, \u00a0como ocurre con algunas ordenes que imparten los jueces de la \u00a0Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
106. \u00a0En estos casos la lectura del verbo \u201capropiar\u201d \u00a0parte del alcance mismo de las decisiones judiciales, pues las mismas \u00a0est\u00e1n revestidas en principio de un car\u00e1cter \u00a0vinculante, y amparadas por la presunci\u00f3n de acierto y \u00a0legalidad. De ah\u00ed que, \u201ccuando \u00a0quiera que se apartan de su cometido legal y constitucional, para \u00a0otorgar ileg\u00edtimamente a particulares derechos sobre bienes \u00a0p\u00fablicos, actualizan el tipo de peculado por apropiaci\u00f3n\u201d \u00a0(ib\u00edd., \u00a0SP9235-2017). \u00a0<\/p>\n
107. \u00a0La consumaci\u00f3n de la conducta puede darse de manera inmediata \u00a0o supeditada -como \u00a0en el caso objeto de estudio- \u00a0al cumplimiento de las \u00f3rdenes contrarias a la ley por quienes \u00a0disponen de los bienes. Es decir que, si se producen actos ejecutivos \u00a0ciertos para lograr su disposici\u00f3n o apropiaci\u00f3n \u00a0material, y aun as\u00ed no se concrete ese cometido, nada impide \u00a0que la conducta se configure en grado de tentativa (Cfr. \u00a0art. 27, L. 599\/00). \u00a0<\/p>\n
vii. \u00a0Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
108. \u00a0De la revisi\u00f3n del auto del 5 de marzo de 2010 se evidencia \u00a0que adicional a la orden de \u201cembargo \u00a0y retenci\u00f3n provisional\u201d \u00a0de los dineros de CAJANAL ($ \u00a021\u2019053.851.024,25) \u00a0-art.2-, \u00a0tambi\u00e9n se dispuso que la entidad bancaria procediera de \u00a0conformidad -art. \u00a03-, \u00a0y que por Secretar\u00eda se efectuara la respectiva liquidaci\u00f3n \u00a0de cada pensi\u00f3n incluyendo todos los factores salariales, \u00a0retroactivos e indexaciones -art. \u00a05-. \u00a0<\/p>\n
109. \u00a0En la misma fecha del referido auto, se remiti\u00f3 por Secretar\u00eda \u00a0una comunicaci\u00f3n al banco BBVA donde se inform\u00f3 de la \u00a0suma embargada y que la misma deb\u00eda ser consignada \u201cen \u00a0la cuenta de dep\u00f3sitos judiciales del Banco Agrario de \u00a0Colombia, para ser girados a este ciudad, a \u00a0\u00f3rdenes del Juzgado y a favor de \u00a0ANDR\u00c9S FELIPE MAHECHA REYES\u201d \u00a0[apoderado \u00a0de los accionantes]. \u00a0Subrayas \u00a0fuera del texto. \u00a0<\/p>\n
110. \u00a0Luego de esto, ante el funcionario PAYARES P\u00c9REZ se radic\u00f3 \u00a0el recurso de reposici\u00f3n y algunos oficios del propio banco \u00a0BBVA, en el que refer\u00edan a la inembargabilidad de esos bienes, \u00a0incluyendo la remisi\u00f3n de un certificado en ese mismo sentido \u00a0suscrito por el Director General del Presupuesto Nacional. \u00a0<\/p>\n
111. \u00a0Lo que prosigui\u00f3 en relaci\u00f3n con los actos dispositivos \u00a0de los recursos de CAJANAL se dio con posterioridad al auto del 23 de \u00a0marzo de 2010 que no repuso la orden de embargo, y por el contrario, \u00a0mediante oficio del 24 de marzo siguiente el entonces Juez Segundo \u00a0Civil de Magangu\u00e9 requiri\u00f3 \u201cal \u00a0Gerente del BBVA de la ciudad de Bogot\u00e1, para que se sirva dar \u00a0cumplimiento a la orden de embargo ordenada\u2026\u201d13. \u00a0<\/p>\n
112. \u00a0Esto condujo a que fueran \u201ccongelados\u201d \u00a0los recursos p\u00fablicos por parte de la entidad bancaria, como \u00a0lo reconoci\u00f3 la propia CAJANAL mediante certificado en el que \u00a0consta la falta de disposici\u00f3n sobre los bienes para cubrir \u00a0los gastos de funcionamiento del proceso liquidatorio y del recaudo \u00a0de cotizaciones al Sistema General de Pensiones recuperados en el \u00a0proceso liquidatorio. \u00a0<\/p>\n
113. \u00a0De lo expuesto se evidencia que si bien los dineros no pasaron a \u00a0manos del apoderado o de los accionantes, s\u00ed se insisti\u00f3 \u00a0por parte del funcionario p\u00fablico en que as\u00ed fuera, \u00a0pese a los evidentes elementos con los que contaba para reconsiderar \u00a0en el curso de cumplimiento del fallo los alcances de las \u00f3rdenes \u00a0que profiri\u00f3. \u00a0<\/p>\n
114. \u00a0Es decir, se emitieron \u00f3rdenes destinadas a consumar la \u00a0apropiaci\u00f3n de los recursos por parte de los particulares, las \u00a0cuales se aprecian id\u00f3neas por tratarse precisamente de \u00a0\u00f3rdenes judiciales, las cuales terminaron por afectar la \u00a0disposici\u00f3n que la entidad ten\u00eda sobre los recursos. \u00a0<\/p>\n
115. \u00a0La Corte concluye que tambi\u00e9n se encuentran reunidos los \u00a0elementos que configuran el delito de peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0a favor de terceros en la modalidad de tentativa. \u00a0<\/p>\n
viii. \u00a0La prisi\u00f3n domiciliaria \u00a0<\/p>\n
116. \u00a0En el recurso de apelaci\u00f3n se afirma que el procesado cumple \u00a0con los requisitos para acceder a la concesi\u00f3n de la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria, en atenci\u00f3n a la pena de prisi\u00f3n \u00a0establecida en las conductas por las cuales fue condenado y por \u00a0tratarse de un padre cabeza de hogar. \u00a0<\/p>\n
117. \u00a0La sustituci\u00f3n de la prisi\u00f3n intramural por \u00a0domiciliaria se encuentra consagrada en el art\u00edculo 38 \u00a0original de la Ley 599 de 2000 -previo \u00a0a las modificaciones introducidas por el art\u00edculo 23 de la Ley \u00a01709 de 2014-. \u00a0La misma no resulta aplicable al presente asunto, por cuanto la pena \u00a0m\u00ednima prevista en la ley para el delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n excede los 5 a\u00f1os que la norma prev\u00e9 \u00a0como l\u00edmite objetivo para que proceda. \u00a0<\/p>\n
118. \u00a0Si se analizara por favorabilidad el \u00a0art\u00edculo 38B del C\u00f3digo Penal, introducido por el \u00a0art\u00edculo 23 de la Ley 1709 de 2014, as\u00ed el delito de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n cuente con una pena m\u00ednima igual \u00a0o inferior a 8 a\u00f1os de prisi\u00f3n como lo establece el \u00a0numeral 1\u00ba, no se cumplir\u00eda el numeral 2\u00ba de dicha \u00a0norma que impide la concesi\u00f3n del beneficio cuando alguno de \u00a0los delitos por los que se emite condena se encuentra enlistado en el \u00a0inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 68A ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
119. \u00a0Lo que se busca es evitar las concesiones a las conductas punibles \u00a0dolosas contra la administraci\u00f3n p\u00fablica, como el \u00a0prevaricato por acci\u00f3n y el peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0objeto de juzgamiento en este proceso, asunto frente al cual tambi\u00e9n \u00a0se torna inviable la concesi\u00f3n del mecanismo sustitutivo \u00a0solicitado. \u00a0<\/p>\n
120. \u00a0Finalmente, en lo que tiene que ver con la calidad de padre cabeza de \u00a0familia que se reclama del procesado, la Corte tiene dicho (entre \u00a0otras, en la sentencia SP10919-2015) \u00a0que para acceder por esa circunstancia a la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria regulada en la Ley 750 de 2002 se debe cumplir con los \u00a0siguientes requisitos: \u00a0<\/p>\n
\u201ci) \u00a0que el condenado, hombre o mujer, tenga la condici\u00f3n de padre \u00a0o madre cabeza de familia; ii) que su desempe\u00f1o personal, \u00a0laboral, familiar y social permita inferir que no pondr\u00e1 en \u00a0peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la \u00a0condena no haya sido proferida por alguno de los delitos all\u00ed \u00a0referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales.\u201d \u00a0<\/p>\n
121. \u00a0La persona que invoca el beneficio es quien tiene \u201chijos \u00a0menores de 18 a\u00f1os de edad, biol\u00f3gicos o adoptivos, o \u00a0hijos inv\u00e1lidos que dependan econ\u00f3micamente\u00a0 y de \u00a0manera exclusiva de ellas\u2026\u201d \u00a0-art. 1\u00ba, num. 1.3., Dto. 190\/03-, \u00a0y no es posible otorgarlo cuando est\u00e9 presente el compa\u00f1ero \u00a0o la compa\u00f1era del procesado, o exista una incapacidad f\u00edsica \u00a0o psicol\u00f3gica de su pareja para atender las necesidades \u00a0familiares. \u00a0<\/p>\n
122. \u00a0Los requisitos en menci\u00f3n no fueron demostrados, as\u00ed \u00a0como tampoco se desvirtu\u00f3 la argumentaci\u00f3n que expuso \u00a0el a \u00a0quo \u00a0para no reconocer al procesado la calidad de padre cabeza de hogar, y \u00a0que en consecuencia, acceda al beneficio de prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
123. \u00a0En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de \u00a0la Corte Suprema de Justicia, administrando \u00a0justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. \u00a0CONFIRMAR \u00a0la \u00a0sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de \u00a0Cartagena el 8 de febrero de 2018, que conden\u00f3 a ARNEDYS JOS\u00c9 \u00a0PAYARES P\u00c9REZ como responsable del delito \u00a0de peculado por apropiaci\u00f3n a favor de terceros en grado de \u00a0tentativa y el concurso homog\u00e9neo de prevaricato \u00a0por acci\u00f3n, y le neg\u00f3 la sustituci\u00f3n de la \u00a0prisi\u00f3n intramural por domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. \u00a0Devu\u00e9lvase el expediente al Tribunal de origen. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0esta decisi\u00f3n no procede recurso alguno. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, \u00a0comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0ALBERTO CASTRO CABALLERO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El recurso \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fue interpuesto en la diligencia de lectura del fallo del 13 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0febrero de 2018, y lo sustent\u00f3 por escrito el 19 de febrero \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0siguiente. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Carpeta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03 del proceso, folios 54 a 64. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0mismas fueron establecidas en sujeci\u00f3n con las decisiones: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de abr. de 2006, rad. 24668; CSJ SP, 28 de nov. de 2007, rad. 27518; \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 8 de oct. de 2008, rad. 29338. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 27 de jul. de 2007, rad. 26468; CSJ SP, 3 de jun. de 2009, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0rad. 28649; CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del 8 de julio de 2010, registro 134304089003_01_01, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0minuto 27:50. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00edd., \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0minuto 21:50. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00edd., \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0minuto 27:36. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Audiencia del 2 de noviembre de 2010, registro 130012204000_01_01, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0minuto 7:50. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ib\u00edd., \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0minuto 10:00. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Entre otras: CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP 8 nov. 2001, rad. 13956. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Estos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0elementos de contexto se extraen de los veintid\u00f3s (22) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0documentos incorporados al juicio oral el 28 de noviembre de 2017, y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0contenidos en la carpeta No. 3 del proceso, folios 60 a 275. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dicho documento fue incorporado en la audiencia de juicio oral del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a028 de noviembre de 2017 junto con otros 21 documentos. Se identifica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0como prueba documental No. 17. Carpeta 3, folios 216 a 224. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Carpeta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a04 del proceso, folio 279. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0 SP2143-2018 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00b0 52321 \u00a0 (Aprobado \u00a0Acta N\u00ba189) \u00a0 Bogot\u00e1 \u00a0D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018) \u00a0 VISTOS \u00a0 1. \u00a0La \u00a0Sala resuelve el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la \u00a0defensa del procesado ARNEDYS JOS\u00c9 PAYARES P\u00c9REZ, en […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[27],"tags":[],"class_list":["post-37378","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37378","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=37378"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37378\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=37378"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=37378"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=37378"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}