\u00a0 \u00a0 \u00a0 p \u00a0 L \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a047607 \u00a0<\/p>\n
SP202-2018 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0en acta \u00a0N\u00ba48 ) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018) \u00a0<\/p>\n
Decide \u00a0la Sala el recurso extraordinario de casaci\u00f3n interpuesto por \u00a0el defensor de LUIS CARLOS TARAPUEZ GAONA contra la sentencia de \u00a0segundo grado de 27 de noviembre de 2015 mediante la cual el Tribunal \u00a0Superior de Bogot\u00e1 confirm\u00f3 la proferida por el Juzgado \u00a0Treinta y Dos Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, que lo \u00a0conden\u00f3 como responsable del concurso homog\u00e9neo de \u00a0delitos de actos sexuales con menor de catorce a\u00f1os agravado. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0Y ACTUACI\u00d3N PROCESAL \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0investiga a LUIS CARLOS TARAPUEZ GAONA con ocasi\u00f3n de los \u00a0actos libidinosos que desde noviembre de 2012 a mayo de 2013 le \u00a0realiz\u00f3 a la menor C.X.CH.T, de nueve a\u00f1os de edad para \u00a0ese entonces, en la casa que compart\u00eda con la familia de \u00e9sta \u00a0en el barrio Altamar de la capital de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Ante \u00a0el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas \u00a0de Bogot\u00e1 se cumpli\u00f3 el 26 de mayo de 2014 la audiencia \u00a0de formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n en contra de TARAPUEZ \u00a0GAONA por el concurso de delitos de actos sexuales abusivos con menor \u00a0de catorce a\u00f1os agravado. El imputado no acept\u00f3 los \u00a0cargos y no fue afectado con alguna medida de aseguramiento al \u00a0desistir la fiscal\u00eda de ello. \u00a0<\/p>\n
Presentado \u00a0el 22 de julio de 2014 el escrito de acusaci\u00f3n por el citado \u00a0concurso delictual, de conformidad con los art\u00edculos 209; 211, \u00a0numeral 2\u00b0; y 31 del C\u00f3digo Penal, el 29 de agosto \u00a0siguiente se cumpli\u00f3 en el Juzgado Treinta y Dos Penal del \u00a0Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogot\u00e1 la audiencia \u00a0de formulaci\u00f3n de la misma. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese despacho judicial se surtieron las audiencias preparatoria y de \u00a0juicio oral, en \u00e9sta \u00faltima se anunci\u00f3 sentido \u00a0de fallo de car\u00e1cter condenatorio, por eso, a trav\u00e9s de \u00a0sentencia de 9 de septiembre de 2015 se declar\u00f3 su \u00a0responsabilidad penal como autor del concurso delictual objeto de \u00a0acusaci\u00f3n, al imponerle las penas de ciento cincuenta (150) \u00a0meses de prisi\u00f3n y de inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio \u00a0de derechos y funciones p\u00fablicas, sin concederle la suspensi\u00f3n \u00a0condicional de la ejecuci\u00f3n de la pena, ni la prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria. En consecuencia, se libr\u00f3 la respectiva orden de \u00a0captura sin que se tenga hasta ahora noticia que la misma se haya \u00a0hecho efectiva. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0virtud del recurso de apelaci\u00f3n elevado por el defensor del \u00a0procesado, el Tribunal Superior de Bogot\u00e1 a trav\u00e9s de \u00a0sentencia de 27 de noviembre de 2015, confirm\u00f3 la condena, por \u00a0lo cual un nuevo profesional insisti\u00f3 por medio de la \u00a0impugnaci\u00f3n extraordinaria, allegando la respectiva demanda de \u00a0casaci\u00f3n, la \u00a0cual luego de admitida fue sustentada ante esta Sala. \u00a0<\/p>\n
DEMANDA \u00a0<\/p>\n
Acude \u00a0a la causal segunda de casaci\u00f3n para solicitar la nulidad del \u00a0diligenciamiento ante la infracci\u00f3n del derecho \u00a0a la defensa. \u00a0<\/p>\n
Justifica \u00a0el recurso en el respeto de las garant\u00edas de los \u00a0intervinientes, la efectividad del derecho material y la unificaci\u00f3n \u00a0de la jurisprudencia a fin de que la Corte analice cu\u00e1l ha de \u00a0ser el est\u00e1ndar que se exige en el sistema penal acusatorio \u00a0para la debida defensa de los acusados, si basta la presencia de un \u00a0abogado que asista a las audiencias, interponga los recursos, formule \u00a0la teor\u00eda del caso o si por el contrario, se hace exigible que \u00a0est\u00e9 actualizado en torno al debate jur\u00eddico y la forma \u00a0de ejercer la defensa. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, porque seg\u00fan estima, el apoderado que represent\u00f3 \u00a0los intereses del procesado en la fase del juicio ten\u00eda una \u00a0equivocada comprensi\u00f3n del derecho penal y de la din\u00e1mica \u00a0propia del sistema acusatorio colombiano, convirti\u00e9ndose en un \u00a0simple espectador, actitud que permiti\u00f3 arribar a la sentencia \u00a0de condena. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el demandante, fue errada la estrategia defensiva cifrada en la \u00a0antijuridicidad en los delitos sexuales, al punto que su predecesor \u00a0solicit\u00f3 pruebas insustanciales, como las declaraciones de una \u00a0amiga de la ni\u00f1a y la rectora del colegio donde estudiaba, as\u00ed \u00a0como del arrendatario del inmueble del procesado, para acreditar que \u00a0la vida acad\u00e9mica y las relaciones de vecindad de la menor \u00a0eran normales, aspectos que para el casacionista no ten\u00edan \u00a0relaci\u00f3n con el objeto del debate y que en nada beneficiaron \u00a0al incriminado. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0el censor, basarse en el rendimiento acad\u00e9mico y personal de \u00a0la ni\u00f1a para cuestionar la antijuridicidad de las conductas al \u00a0decir que no se hab\u00eda lesionado o puesto en peligro el bien \u00a0jur\u00eddicamente protegido era una teor\u00eda del caso carente \u00a0de viabilidad, ya que la l\u00ednea jurisprudencial ha fijado que \u00a0en esa clase de delitos la afectaci\u00f3n a la libertad y \u00a0formaci\u00f3n sexuales se presume de derecho, de ah\u00ed que la \u00a0discusi\u00f3n debi\u00f3 haberse cifrado en la tipicidad \u00a0objetiva o subjetiva o en la culpabilidad. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0afirma que tambi\u00e9n el anterior defensor se doli\u00f3 de no \u00a0haberse realizado una investigaci\u00f3n integral al absurdamente \u00a0decir que la Fiscal\u00eda no le hab\u00eda practicado a la ni\u00f1a \u00a0el examen m\u00e9dico sexol\u00f3gico y la valoraci\u00f3n \u00a0psiqui\u00e1trica, desconociendo con ello que bajo el sistema \u00a0acusatorio la defensa debe tener una actividad investigativa activa. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo tanto, solicita a la Corte declarar la nulidad de la actuaci\u00f3n \u00a0a partir de la audiencia preparatoria. \u00a0<\/p>\n
AUDIENCIA \u00a0DE SUSTENTACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El \u00a0demandante \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0mantuvo en los argumentos expuestos en su libelo y ratific\u00f3 su \u00a0pretensi\u00f3n de anulaci\u00f3n del diligenciamiento dada la \u00a0afectaci\u00f3n del derecho a la defensa, al insistir en que no \u00a0basta la presencia de un abogado titulado, sino que debe advertirse \u00a0un ejercicio calificado seg\u00fan sus conocimientos \u00a0especializados, asunto \u00e9ste \u00faltimo que no se cumpli\u00f3 \u00a0en este caso. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El \u00a0representante de la Fiscal\u00eda \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0partidario de no casar el fallo confutado, porque si bien la tesis \u00a0del demandante es interesante y sugerente desde el punto de vista \u00a0acad\u00e9mico, ya que no es suficiente en el rol de defensor \u00a0t\u00e9cnico un abogado titulado, sino que es menester su \u00a0conocimiento especializado a fin de oponerse a la pretensi\u00f3n \u00a0de la Fiscal\u00eda, aqu\u00ed el margen de maniobra no era muy \u00a0amplio frente a las condiciones concretas del se\u00f1alamiento de \u00a0TARAPUEZ GAONA por parte de la ni\u00f1a de ser quien la someti\u00f3 \u00a0a los vej\u00e1menes, as\u00ed como lo escrito en su diario y sus \u00a0manifestaciones en la c\u00e1mara Gessel, luego ratificadas en la \u00a0audiencia de juicio oral. \u00a0<\/p>\n
Pone \u00a0de presente que el casacionista critic\u00f3 al anterior defensor \u00a0pero no explic\u00f3 c\u00f3mo otro profesional habr\u00eda \u00a0presentado una \u00a0teor\u00eda del caso para desbaratar la de la \u00a0fiscal\u00eda, o cu\u00e1les elementos materiales probatorios \u00a0debi\u00f3 solicitar para generar efectos ben\u00e9volos en la \u00a0situaci\u00f3n del procesado. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0que tampoco el censor determin\u00f3 respecto del examen sexol\u00f3gico \u00a0y la valoraci\u00f3n sicol\u00f3gica de la ni\u00f1a cu\u00e1l \u00a0habr\u00eda sido su necesidad, utilidad y conducencia o c\u00f3mo \u00a0con ellos se habr\u00eda podido descartar la existencia del hecho, \u00a0esto es, los tocamientos libidinosos \u2014m\u00e1xime que por la \u00a0forma en que sucedieron no hab\u00eda la posibilidad de heridas o \u00a0contaminaci\u00f3n por fluidos\u2014, o si se habr\u00eda \u00a0acreditado el grado de afectaci\u00f3n de la menor, su tendencia a \u00a0fabular o un eventual s\u00edndrome de alienaci\u00f3n parental. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el representante de la Fiscal\u00eda, el desarrollo de las \u00a0audiencias denota que el apoderado del enjuiciado hizo su mejor \u00a0esfuerzo y no se ve de qu\u00e9 manera alg\u00fan otro \u00a0profesional hubiera enfocado alguna variante defensiva. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0El Delegado del Ministerio P\u00fablico \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0pide no casar la sentencia. Luego de detallar las actuaciones del \u00a0defensor, se\u00f1ala que desarroll\u00f3 activamente su cargo al \u00a0ejercer el contradictorio, atacar el descubrimiento probatorio de la \u00a0fiscal\u00eda, solicitar el diario de la menor, exponer pruebas \u00a0para impulsar su teor\u00eda del caso, adem\u00e1s, alegar que no \u00a0hubo actos libidinosos, ni mediaban los s\u00edntomas tradicionales \u00a0en los casos de violencia sexual. \u00a0<\/p>\n
Que \u00a0precisamente la actividad desplegada lo llev\u00f3 a solicitar la \u00a0emisi\u00f3n de sentencia absolutoria al reparar en la inexistencia \u00a0de elementos materiales probatorios, lo incompleto del diario y por \u00a0no haber determinado cient\u00edficamente la afectaci\u00f3n del \u00a0bien jur\u00eddico tutelado, ni demostrado el aspecto libidinoso ya \u00a0que en su parecer se trataba de un juego. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0\u00faltimo, afirma que si bien el apoderado no pidi\u00f3 el \u00a0dictamen sexol\u00f3gico y psicol\u00f3gico de la ni\u00f1a, \u00a0elementos de convicci\u00f3n que le incumb\u00edan a la defensa, \u00a0tal yerro no trascendi\u00f3 ya que la prueba de cargo era \u00a0suficiente para acreditar la responsabilidad del procesado. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
En \u00a0primer lugar, no colabora en el prop\u00f3sito del censor que en \u00a0aras de unificar la jurisprudencia la Corporaci\u00f3n precise el \u00a0est\u00e1ndar del defensor en el sistema penal acusatorio bajo los \u00a0baremos de su presencia, actuaci\u00f3n y actualizaci\u00f3n de \u00a0sus conocimientos en los campos penal y procesal, porque tal tema ha \u00a0sido abordado con suficiencia por la Sala al detallar que el derecho \u00a0a la defensa es una garant\u00eda material y efectiva la cual \u00a0impone a los funcionarios judiciales la obligaci\u00f3n de velar \u00a0por su ejercicio, esto es, vigilar la gesti\u00f3n a fin de que la \u00a0oposici\u00f3n a la pretensi\u00f3n punitiva del Estado se amolde \u00a0a los par\u00e1metros de diligencia debida en pro de los intereses \u00a0del incriminado. \u00a0<\/p>\n
Efectivamente, \u00a0la Corporaci\u00f3n1 \u00a0con las aristas que demarcan el sistema acusatorio colombiano ha \u00a0recalcado que el derecho a la asistencia jur\u00eddica cualificada \u00a0escogida por el procesado o provista por el Estado, consagrado en el \u00a0art\u00edculo 29 del texto constitucional2, \u00a0debe manifestarse como garant\u00eda intangible, \u00a0real o material y permanente, bajo el entendido que es irrenunciable, \u00a0ha de ser palpable y efectiva con actos de gesti\u00f3n en pro de \u00a0los intereses del procesado a lo largo de todo el tr\u00e1mite \u00a0procesal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la misma l\u00ednea de pensamiento la Sala ha destacado que se \u00a0requiere de un abogado con habilidades y conocimientos suficientes de \u00a0cara a desvirtuar la teor\u00eda del caso sostenida por la \u00a0Fiscal\u00eda, lo cual se acompasa con el principio adversarial y \u00a0el de igualdad de armas por \u00a0ello, debe \u00a0asumir una carga din\u00e1mica ante la \u00a0franca \u00a0lid que rodea el juego dial\u00e9ctico de la tesis y ant\u00edtesis \u00a0planteadas en el juicio. \u00a0<\/p>\n
Aqu\u00ed el recurrente \u00a0denuncia un vicio de garant\u00eda ante la falta de diligencia y \u00a0eficacia del profesional que lo antecedi\u00f3 al criticar \u00a0la teor\u00eda del caso expuesta en el juicio, porque en su parecer \u00a0no apunt\u00f3 al tema del debate y se bas\u00f3 en pruebas que \u00a0en nada favorecieron a TARAPUEZ GAONA. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0establecer si la gesti\u00f3n defensiva no se ajust\u00f3 a una \u00a0diligencia debida y tuvo \u00a0incidencia directa en la parte dispositiva del fallo es menester \u00a0rememorar que la Fiscal\u00eda formul\u00f3 acusaci\u00f3n \u00a0contra LUIS CARLOS TARAPUEZ GAONA por los episodios de tocamientos \u00a0sexuales que desde el 3 de noviembre de 2012 hasta el mes de mayo de \u00a02013 le realiz\u00f3 a la ni\u00f1a C.X.CH.T de nueve a\u00f1os \u00a0de edad, consistentes en tocarle la cola y la vagina, besarla, hacer \u00a0que ella le acariciara el asta viril, entre otras, predicando as\u00ed \u00a0su compromiso penal en el delito de actos sexuales con menor de \u00a0catorce a\u00f1os agravado en concurso homog\u00e9neo. \u00a0<\/p>\n
Frente \u00a0a ello y en cuanto a los escenarios propicios para el \u00a0descubrimiento de la prueba, en la audiencia de formulaci\u00f3n de \u00a0acusaci\u00f3n, cumplida el 29 de agosto de 2014, una vez el \u00a0defensor se enter\u00f3 de los elementos materiales probatorios con \u00a0que contaba la Fiscal\u00eda y de las pruebas que pretend\u00eda \u00a0hacer valer en juicio, manifest\u00f3 que para ese momento no \u00a0contaba con elementos materiales probatorios por descubrir. \u00a0<\/p>\n
Ya \u00a0en la \u00a0audiencia preparatoria, celebrada el 23 de abril de 2015, el defensor \u00a0en primer lugar cuestion\u00f3 que el diario de la menor en el que \u00a0supuestamente hab\u00eda plasmado los hechos, hubiera sido aportado \u00a0de forma incompleta ya que s\u00f3lo obraban catorce p\u00e1ginas. \u00a0Una vez el fiscal le aclar\u00f3 que s\u00f3lo contaba con esas \u00a0hojas y que no pod\u00eda exigirle a la ni\u00f1a la entrega de \u00a0la totalidad del diario, el togado acot\u00f3 que ello imped\u00eda \u00a0establecer quien aport\u00f3 o maniobr\u00f3 tal documento, \u00a0insistiendo que en virtud del principio de igualdad de armas la \u00a0defensa deb\u00eda conocer todo su contenido. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, \u00a0tal situaci\u00f3n fue resuelta por el juez de conocimiento al \u00a0poner de presente que no se causaba alguna lesi\u00f3n a las \u00a0garant\u00edas procesales del incriminado el contar con s\u00f3lo \u00a0catorce p\u00e1ginas del diario, porque desde el escrito de \u00a0acusaci\u00f3n la defensa ten\u00eda conocimiento de la \u00a0existencia de esas hojas y tuvo acceso a las mismas. \u00a0<\/p>\n
Seguidamente \u00a0el defensor descubri\u00f3 la solicitud al Colegio San Pedro Claver \u00a0relacionada con el rendimiento acad\u00e9mico y de convivencia de \u00a0la ni\u00f1a para el periodo de \u00a0octubre 2012 a mayo de 2013, la \u00a0respuesta dada por la rectora Norma Alejandra D\u00edaz y la \u00a0directora de convivencia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, indic\u00f3 la finalidad que buscaba con las declaraciones \u00a0de las siguientes personas: \u00a0<\/p>\n
1) Bertulfo \u00a0Becerra Quintero y Blanca Cecilia \u00c1vila, quienes vivieron en \u00a0la residencia de TARAPUEZ GAONA y pod\u00edan dar cuenta de las \u00a0relaciones de convivencia existentes entre \u00e9ste con M\u00f3nica \u00a0Rodr\u00edguez, su compa\u00f1era permanente, as\u00ed como con \u00a0la ni\u00f1a y su progenitora, toda vez que la casa era compartida \u00a0por varias familias y pod\u00edan dar luces del comportamiento de \u00a0la menor y del trato dado por el procesado. \u00a0<\/p>\n
2) M\u00f3nica \u00a0Rodr\u00edguez Amaya, compa\u00f1era permanente del procesado \u00a0para el mismo fin relacionado con la convivencia en el inmueble. \u00a0<\/p>\n
3) Una menor \u00a0amiga de la v\u00edctima y sus progenitores para indicar la \u00a0relaci\u00f3n de amistad de las ni\u00f1as, ya que era mencionada \u00a0en el diario de la v\u00edctima como su confidente y se pod\u00eda \u00a0establecer si mediaba esa confianza entre ellas. \u00a0<\/p>\n
4) Norma \u00a0Alejandra D\u00edaz Rojas, rectora del colegio donde estudiaba la \u00a0ofendida para introducir las constancias relativas a su rendimiento \u00a0escolar y acreditar el comportamiento de la ni\u00f1a en el periodo \u00a0de ocurrencia de los hechos. \u00a0<\/p>\n
El fiscal se \u00a0opuso a la petici\u00f3n de escuchar las declaraciones de Bertulfo \u00a0Becerra Quintero y Blanca Cecilia \u00c1vila, as\u00ed como los \u00a0de los padres de la ni\u00f1a amiga de la v\u00edctima por ser en \u00a0ambos casos repetitivas, y el juez accedi\u00f3 a tal pedimento \u00a0dado que s\u00f3lo admiti\u00f3 la declaraci\u00f3n de Becerra \u00a0Quintero por su utilidad, pues podr\u00eda denotar las \u00a0particularidades de la convivencia y comportamiento del procesado con \u00a0la menor y con su progenitora. Tambi\u00e9n admiti\u00f3 la \u00a0declaraci\u00f3n de la ni\u00f1a confidente de la ofendida. \u00a0<\/p>\n
Ante esa \u00a0determinaci\u00f3n el defensor interpuso el recurso de reposici\u00f3n \u00a0insistiendo en que la declaraci\u00f3n de M\u00f3nica Rodr\u00edguez \u00a0era \u00fatil por cuanto al ser la compa\u00f1era permanente del \u00a0procesado era la persona que m\u00e1s le constaba la relaci\u00f3n \u00a0de la ni\u00f1a con \u00e9l, pero el juez se mantuvo en su \u00a0decisi\u00f3n, porque el apoderado no hab\u00eda \u00a0se\u00f1alado \u00a0previamente la pertinencia de la prueba y la diferencia que mediaba \u00a0con las declaraciones de los otros residentes de la casa de \u00a0habitaci\u00f3n del incriminado. \u00a0<\/p>\n
Por su \u00a0parte, tambi\u00e9n el defensor hizo actos de gesti\u00f3n en \u00a0relaci\u00f3n con la petici\u00f3n probatoria de la fiscal\u00eda \u00a0que se basaba en las declaraciones de: \u00a0<\/p>\n
1) La \u00a0v\u00edctima para narrar las circunstancias y consecuencias de los \u00a0hechos e incorporar las copias del diario. \u00a0<\/p>\n
2) La \u00a0progenitora de la menor para denotar los hechos, los cambios de \u00a0comportamiento de su hija, de c\u00f3mo se enter\u00f3 del abuso \u00a0sexual y de su relaci\u00f3n con el acusado. \u00a0<\/p>\n
3) Nelson \u00a0Juli\u00e1n Burbano, investigador que recibi\u00f3 la informaci\u00f3n \u00a0del diario de la ni\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
4) Gladys \u00a0Roc\u00edo Mise, sic\u00f3loga del CTI de la Fiscal\u00eda que \u00a0entrevist\u00f3 a la ni\u00f1a para incorporar el video \u00a0contentivo de esa diligencia. \u00a0<\/p>\n
5) Francisco \u00a0Marcelo Bernal quien recibi\u00f3 la denuncia a la progenitora de \u00a0la menor. \u00a0<\/p>\n
El apoderado \u00a0se opuso a la declaraci\u00f3n del investigador Nelson Juli\u00e1n \u00a0Burbano al argumentar que lo relativo al diario de la menor se \u00a0tratar\u00eda con la declaraci\u00f3n de la ni\u00f1a y su \u00a0progenitora, a lo cual el juez accedi\u00f3 negando la recepci\u00f3n \u00a0de tal testimonio. \u00a0<\/p>\n
Vale aclarar que fue \u00a0objeto de estipulaci\u00f3n probatoria la identidad del procesado y \u00a0la minor\u00eda de edad de la v\u00edctima. \u00a0<\/p>\n
Este recuento permite avizorar \u00a0que no hubo una simple presencia formal del defensor en la audiencia \u00a0preparatoria, ni desatendi\u00f3 sus deberes profesionales, porque \u00a0con el fin de integrar el contradictorio, exhibi\u00f3 los \u00a0elementos materiales probatorios, anunci\u00f3 las pruebas que \u00a0har\u00eda valer en la audiencia de juicio oral las cuales ten\u00edan \u00a0conexi\u00f3n con los hechos y se opuso tanto al aporte fraccionado \u00a0del diario como a una declaraci\u00f3n que pretend\u00eda la \u00a0fiscal\u00eda, adem\u00e1s, ejerci\u00f3 el acto de impugnaci\u00f3n \u00a0ante la negativa a una de sus pruebas. \u00a0<\/p>\n
Ahora, en la \u00a0audiencia de juicio, iniciada el 29 de mayo de 2015, la teor\u00eda \u00a0del caso de la fiscal\u00eda se centr\u00f3 en que se estaba ante \u00a0un abuso sexual contra un infante por alguien que se gan\u00f3 su \u00a0confianza, asegurando que probar\u00eda m\u00e1s all\u00e1 de \u00a0toda duda que entre noviembre de 2012 a mayo 2013 en el propio hogar \u00a0de la menor fue sometida a tocamientos lascivos por parte de TARAPUEZ \u00a0GAONA. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0si bien el defensor no present\u00f3 teor\u00eda del caso, no \u00a0se debe olvidar que ello es facultativo para la defensa, seg\u00fan \u00a0las previsiones del art\u00edculo 371 de la Ley 906 de 2004, en \u00a0tanto que para la Fiscal\u00eda si se constituye en deber \u00a0ineludible exponerla antes de proceder a la presentaci\u00f3n y \u00a0pr\u00e1ctica de las pruebas. \u00a0<\/p>\n
Los esfuerzos del apoderado en \u00a0esa diligencia \u00a0estuvieron encaminados a cuestionar el alcance de las \u00a0pruebas ofrecidas por el ente acusador. No solo interrog\u00f3 a \u00a0sus declarantes y contrainterrog\u00f3 a los presentados por la \u00a0fiscal\u00eda, sino que insisti\u00f3 en el aporte fraccionado \u00a0del diario y la diferente graf\u00eda de sus p\u00e1ginas, \u00a0admitida por la ni\u00f1a cuando en la audiencia de juicio oral no \u00a0reconoci\u00f3 lo escrito en la \u00faltima hoja, todo lo \u00a0cual \u00a0lo llev\u00f3 en las alegaciones finales a solicitar la emisi\u00f3n \u00a0de sentencia absolutoria con el argumento basilar que mediaban vac\u00edos \u00a0y dudas probatorias que imped\u00edan condenar a su asistido. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, el togado \u00a0busc\u00f3 alejar la connotaci\u00f3n sexual de los tocamientos \u00a0partiendo de las afirmaciones de la menor relacionadas con que estos \u00a0siempre se dieron por encima de la ropa y que LUIS CARLOS no lleg\u00f3 \u00a0a tocarle su vagina, destacando que todo obedec\u00eda a juegos y \u00a0cosquillas seg\u00fan tambi\u00e9n el relato de la v\u00edctima, \u00a0premisas con las que el profesional sostuvo \u00a0que los actos al no tener un car\u00e1cter er\u00f3tico no se \u00a0adecuaban a lo dispuesto en el art\u00edculo 209 del C\u00f3digo \u00a0Penal. \u00a0<\/p>\n
Y si bien \u00a0parad\u00f3jicamente en las alegaciones finales se doli\u00f3 de \u00a0un acto que le correspond\u00eda adelantar a \u00e9l como \u00a0defensor, al echar en falta los ex\u00e1menes sexol\u00f3gico y \u00a0sicol\u00f3gico, porque le impon\u00eda como parte recolectar y \u00a0ofrecer los elementos de convicci\u00f3n necesarios para oponerse a \u00a0la prueba de cargo, ello tiene justificaci\u00f3n ya que en su \u00a0postura resaltaba que en la declaraci\u00f3n espont\u00e1nea de \u00a0la ni\u00f1a no hab\u00eda mencionado alg\u00fan acto de \u00a0contenido sexual y s\u00f3lo tal aspecto se hab\u00eda \u00a0desprendido de la lectura que se le conmin\u00f3 a hacer del \u00a0diario, por ello denot\u00f3 que el dictamen habr\u00eda \u00a0permitido establecer su estado de salud basado en que las reglas de \u00a0la experiencia indican que los ataques sexuales quedan en la memoria \u00a0al ser eventos traum\u00e1ticos que se recuerdan de forma precisa y \u00a0directa, sin que sea necesario leer para poder afirmar que \u00a0ocurrieron. \u00a0<\/p>\n
En efecto, \u00a0esa ausencia de las valoraciones m\u00e9dicas de la ni\u00f1a fue \u00a0utilizada por el defensor para deslindar el \u00e1nimo lascivo o \u00a0lujurioso en los actos investigados al se\u00f1alar que en el \u00a0diario aparec\u00eda escrito que a la ni\u00f1a LUIS CARLOS le \u00a0hab\u00eda tocado la vagina, pero en la declaraci\u00f3n de ella \u00a0en el juicio hab\u00eda indicado que no se la hab\u00eda tocado. \u00a0<\/p>\n
Puede \u00a0parecer desafortunada la afirmaci\u00f3n que hizo en la alegaci\u00f3n \u00a0en el sentido que al no estar probado alg\u00fan trauma en la menor \u00a0no hab\u00eda afectaci\u00f3n al bien jur\u00eddicamente \u00a0tutelado en la arista de la formaci\u00f3n sexual, porque en esta \u00a0clase de eventos se presume de derecho la incapacidad del menor de 14 \u00a0a\u00f1os para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de \u00a0la sexualidad, sin embargo es claro que el defensor entend\u00eda \u00a0la dimensi\u00f3n de tal presunci\u00f3n cuando hizo menci\u00f3n \u00a0a que la ley presume esa falta de madurez de los menores, para \u00a0seguidamente afirmar que la peritaci\u00f3n sicol\u00f3gica \u00a0habr\u00eda dado luces en relaci\u00f3n con alg\u00fan da\u00f1o \u00a0en la salud mental de la ni\u00f1a, un trastorno por estr\u00e9s \u00a0post traum\u00e1tico, miedo, depresi\u00f3n, d\u00e9ficit de \u00a0atenci\u00f3n, etc. \u00a0<\/p>\n
En apoyo de \u00a0su pretensi\u00f3n de sentencia absolutoria el anterior defensor \u00a0cit\u00f3 una decisi\u00f3n del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 \u00a0de 24 abril 2014 (rad 110016000017201303460) que revoc\u00f3 una \u00a0condena por actos sexuales abusivos al se\u00f1alar que el bien \u00a0jur\u00eddico tutelado ha sido utilizado para castigar cualquier \u00a0tocamiento \u00a0abusivo o aproximaci\u00f3n corporal, beso o toque \u00a0furtivo de nalgas para darle connotaci\u00f3n penal olvidando que \u00a0esas conductas gamberras no tienen el alcance del \u00e1nimo \u00a0lascivo como elemento subjetivo esencial para la estructuraci\u00f3n \u00a0del delito. \u00a0<\/p>\n
A su turno, \u00a0trajo a colaci\u00f3n la decisi\u00f3n de la Corte Suprema de \u00a0Justicia de 2 de julio de 2008 (radicaci\u00f3n 29117) en la que se \u00a0destacaba que el acto er\u00f3tico sexual ha de ser id\u00f3neo \u00a0para satisfacer la lujuria del agente o de la v\u00edctima y que \u00a0debe alcanzar el grado de agravio o perjuicio para la libertad, \u00a0integridad o formaci\u00f3n sexual, premisas con las cuales \u00a0concluy\u00f3 el profesional que en este caso todas esas \u00a0circunstancias no se configuraban, porque los tocamientos se dieron \u00a0en un simple juego y a tratos normales de la convivencia de la ni\u00f1a \u00a0con TARAPUEZ. \u00a0<\/p>\n
En este \u00a0orden, deviene di\u00e1fano que el discurso del otrora defensor no \u00a0se bas\u00f3 espec\u00edficamente en la falta de antijuridicidad \u00a0del comportamiento, porque puso de resalto los vac\u00edos e \u00a0inconsistencias probatorias que imped\u00edan, en su criterio, \u00a0condenar a TARAPUEZ GAONA, de ah\u00ed que la \u00a0descalificaci\u00f3n de esa gesti\u00f3n que hace ahora el \u00a0casacionista del anterior defensor no se materialice, pues aqu\u00e9l \u00a0no fungi\u00f3 como simple espectador, porque actu\u00f3 con \u00a0diligencia en el proceso de formaci\u00f3n de la prueba, adem\u00e1s \u00a0sus \u00a0actos de abarcaron la presentaci\u00f3n de alegatos e impugnaci\u00f3n \u00a0tanto de la negativa a una prueba, como del fallo de primer grado. \u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0se puede concluir que los actos procesales del apoderado del \u00a0enjuiciado fueron la base de la condena, toda vez que en la audiencia \u00a0de juicio oral la menor C.X.CH.T. \u00a0indic\u00f3 claramente que LUIS CARLOS TARAPUEZ en varias \u00a0 oportunidades la bes\u00f3, le toc\u00f3 la cola y la \u2018florecita\u2019 \u00a0\u2014t\u00e9rmino que empleaba para referirse a la vagina\u2014, \u00a0as\u00ed mismo, se\u00f1al\u00f3 los lugares de la casa en los \u00a0cuales sucedieron esos episodios: la sala, las escaleras y la \u00a0terraza. \u00a0<\/p>\n
Sus \u00a0alegaciones relacionadas con la autenticidad del diario y la ausencia \u00a0de tinte sexual de los tocamientos fueron atendidas cuando se destac\u00f3 \u00a0judicialmente lo manifestado por la ni\u00f1a en la audiencia de \u00a0juicio oral en el sentido que todo lo que hab\u00eda escrito en su \u00a0diario era lo que hab\u00eda vivido. \u00a0<\/p>\n
En apoyo de \u00a0las manifestaciones de la ni\u00f1a se puso de presente su diario \u00a0el cual relataba detalladamente los encuentros con LUIS CARLOS, la \u00a0forma como la \u201cmanoseaba\u201d hasta cuando la hizo tocarle el \u00a0miembro viril, as\u00ed como las impresiones de asco y odio a esas \u00a0situaciones, que tambi\u00e9n plasm\u00f3 en ese diario, por eso \u00a0el Tribunal concluy\u00f3 que: \u201cla \u00a0declaraci\u00f3n de la menor resulta digna de credibilidad, es lo \u00a0suficientemente s\u00f3lida, coherente e integral como para \u00a0permitir una clara representaci\u00f3n mental de lo acontecido, sin \u00a0interferencias o desviaciones que la desvirt\u00faen y, en cambio, \u00a0con suficientes detalles y circunstancias, como el momento en que el \u00a0adulto la forz\u00f3 a tocarle con sus manos el pene, que le \u00a0imprimen veracidad pues se corresponde con vivencias personales que \u00a0de otra manera no ser\u00eda f\u00e1cil mantener como invento al \u00a0relatar una y otra vez en diferentes ocasiones\u201d. \u00a0<\/p>\n
Y en cuanto \u00a0a la antijuridicidad, el juez plural subray\u00f3 que si bien el \u00a0abogado hab\u00eda citado algunas decisiones, ellas no resultaban \u00a0vinculantes, porque trat\u00e1ndose de comportamientos sexuales no \u00a0era menester demostrar un determinado menoscabo emocional de la \u00a0v\u00edctima ya que lo reprochable penalmente es el aprovechamiento \u00a0abusivo por parte del sujeto de la condici\u00f3n de inmadurez de \u00a0la v\u00edctima dada su minor\u00eda de edad, y aqu\u00ed \u00a0refulg\u00eda la efectiva e injustificada afectaci\u00f3n del \u00a0bien jur\u00eddicamente tutelado por los frecuentes tocamientos \u00a0hechos a la ni\u00f1a de nueve a\u00f1os por parte de TARAPUEZ \u00a0GAONA. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0esta perspectiva es claro que el casacionista solo cuestion\u00f3 \u00a0la eficacia del profesional que \u00a0lo antecedi\u00f3 a partir de \u00a0los resultados, adem\u00e1s, como \u00a0lo hace ver el Fiscal en la audiencia de sustentaci\u00f3n del \u00a0recurso de casaci\u00f3n, no plante\u00f3 una nueva t\u00e1ctica \u00a0defensiva, ni mostr\u00f3 cu\u00e1l arista de oposici\u00f3n a \u00a0la pretensi\u00f3n punitiva del Estado habr\u00eda salido avante \u00a0a fin de modificar el fallo de condena. \u00a0<\/p>\n
Consecuentemente, \u00a0al no advertir irregularidad capaz de afectar la validez del tr\u00e1mite \u00a0procesal, el cargo postulado no tiene vocaci\u00f3n de prosperidad. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de \u00a0Casaci\u00f3n Penal, administrando justica en nombre de la \u00a0Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
NO CASAR \u00a0la sentencia impugnada. \u00a0<\/p>\n
Contra esta decisi\u00f3n no \u00a0procede recurso alguno. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, \u00a0c\u00famplase y devu\u00e9lvase al Tribunal de origen. \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0LE\u00d3N BOLA\u00d1OS PALACIOS \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0ALBERTO CASTRO CABALLERO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CUELLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. CSJ SP 19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0oct. 2006, rad. 22432; SP 11 jul. 2007, rad. 26827, SP 27 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ene. 2016, rad. 45790, entre otras. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Igual \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0consagraci\u00f3n se establece en los art\u00edculos 8.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0literales d) y e) de la Convenci\u00f3n de San Jos\u00e9 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 14.3 del Pacto de Nueva York (Ley 74 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 1968). \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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