\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
SP1795-2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 47310 \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a0159 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., \u00a0veintitr\u00e9s (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). \u00a0<\/p>\n
VISTOS: \u00a0<\/p>\n
Procede la Corte a \u00a0emitir sentencia en la causa adelantada en contra del \u00a0ex Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, AMBROSIO \u00a0HERN\u00c1NDO TOB\u00d3N RESTREPO, \u00a0acusado como \u00a0probable autor del delito \u00a0de prevaricato por acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0<\/p>\n
En \u00a0contra del doctor Ambrosio Hernando Tob\u00f3n Restrepo se formul\u00f3 \u00a0acusaci\u00f3n por el delito de prevaricato por acci\u00f3n, al \u00a0expedir las resoluciones del 14 de diciembre de 2004 y 17 de enero de \u00a02005, dentro de la investigaci\u00f3n que cursaba en contra del \u00a0Exdirector Nacional de Fiscal\u00edas Justo Pastor Rodr\u00edguez \u00a0Herrera, quien fuera denunciado por presuntamente haber favorecido al \u00a0empresario Jes\u00fas Guerrero Hern\u00e1ndez, cuando vari\u00f3 \u00a0la asignaci\u00f3n de la fiscal\u00eda 118 ante los Jueces \u00a0Penales del Circuito de Bogot\u00e11, \u00a0que hab\u00eda formulado acusaci\u00f3n e impuesto medida de \u00a0aseguramiento en contra del aludido. Adem\u00e1s, Rodr\u00edguez \u00a0Herrera recibi\u00f3 de parte de Guerrero un reloj marca r\u00f3lex. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0aqu\u00ed acusado al definir la situaci\u00f3n jur\u00eddica de \u00a0Rodr\u00edguez, a trav\u00e9s de la resoluci\u00f3n \u00a0del 14 de diciembre de 2004, \u00a0se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento, tras considerar que \u00a0no advert\u00eda irregularidad alguna en la Resoluci\u00f3n que \u00a0reasign\u00f3 la investigaci\u00f3n, la cual no consider\u00f3 \u00a0producto del capricho o la arbitrariedad del funcionario. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su turno, excluy\u00f3 el delito de cohecho propio, pues entendi\u00f3 \u00a0que al descartarse el prevaricato, el acto administrativo mencionado \u00a0no fue contrario a los deberes oficiales. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, reproch\u00f3 el hecho de haber recibido el obsequio del \u00a0reloj, conducta que adecu\u00f3 en el inciso 2\u00ba del art\u00edculo \u00a0406 del C.P., es decir, cohecho impropio aparente o impl\u00edcito. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0resolver el recurso de reposici\u00f3n contra la anterior \u00a0providencia, mediante resoluci\u00f3n \u00a0del 17 de enero de 2005, \u00a0precluy\u00f3 la investigaci\u00f3n por los delitos de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n y cohecho propio; seguidamente, el 3 de \u00a0mayo de 2005, al calificar el m\u00e9rito del sumario, formul\u00f3 \u00a0acusaci\u00f3n por cohecho impropio impl\u00edcito. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0juzgamiento correspondi\u00f3 a la Sala de Casaci\u00f3n Penal de \u00a0la Corte Suprema de Justicia, que en decisi\u00f3n mayoritaria \u00a0profiri\u00f3 sentencia absolutoria en favor de Rodr\u00edguez \u00a0Herrera, en el entendido que se tipific\u00f3 erradamente la \u00a0conducta, ya que el cohecho impl\u00edcito no reprime la entrega de \u00a0d\u00e1divas por actos cumplidos, porque era claro que recibi\u00f3 \u00a0el reloj r\u00f3lex varios meses despu\u00e9s de haber emitido la \u00a0variaci\u00f3n de asignaci\u00f3n del proceso penal, perspectiva \u00a0desde la cual resultaba at\u00edpica la conducta a la luz del \u00a0cohecho impropio impl\u00edcito, y dispuso compulsar las copias en \u00a0contra del procesado. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, cuatro de los magistrados de la Sala Penal salvaron el voto, \u00a0para sostener que la norma por la cual se acus\u00f3 al ex director \u00a0de fiscal\u00edas \u2013cohecho \u00a0impropio inciso segundo- \u00a0s\u00ed proh\u00edbe a los funcionarios p\u00fablicos recibir \u00a0d\u00e1divas por actos ya cumplidos y ejecutados, de all\u00ed \u00a0que era viable emitir sentencia condenatoria; adem\u00e1s, la \u00a0postura planteada en la providencia abr\u00eda una indeseada \u00a0compuerta de impunidad ante actos similares de corrupci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
IDENTIFICACION \u00a0DEL PROCESADO \u00a0<\/p>\n
AMBROSIO \u00a0HERN\u00c1NDO TOB\u00d3N RESTREPO \u00a0identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 8.295.530 \u00a0de Medell\u00edn, expedida el 3 de septiembre de 1970, naci\u00f3 \u00a0en Rionegro (Antioquia) el 7 de diciembre de 1948 y es hijo de Arturo \u00a0Tob\u00f3n y Magdalena Restrepo, casado con Patricia Contreras \u00a0Jim\u00e9nez y padre de dos hijos, Juan Guillermo Tob\u00f3n \u00a0Fitzgerald de 38 a\u00f1os y Valentina Tob\u00f3n Contreras de 16 \u00a0a\u00f1os. Es abogado de la Universidad de Antioquia y especialista \u00a0en Derecho Procesal Penal de la Universidad del Rosario en Bogot\u00e1. \u00a0Actualmente es jubilado y residente en el municipio de Ch\u00eda, \u00a0(Cundinamarca). \u00a0<\/p>\n
ACTUACI\u00d3N \u00a0PROCESAL \u00a0<\/p>\n
1- La Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n inici\u00f3 investigaci\u00f3n \u00a0preliminar contra el doctor AMBROSIO \u00a0HERNANDO TOB\u00d3N RESTREPO \u00a0el \u00a020 de octubre de 2009 por \u00a0el delito de prevaricato por acci\u00f3n2, \u00a0tras la cual, abri\u00f3 proceso formal el 25 de noviembre de \u00a020143. \u00a0<\/p>\n
2- \u00a0Escuchado en indagatoria el 19 de diciembre de 2014, la fiscal\u00eda \u00a0defini\u00f3 su situaci\u00f3n jur\u00eddica con abstenci\u00f3n \u00a0de medida de aseguramiento por ausencia de fines4. \u00a0<\/p>\n
3- \u00a0El 30 de junio de 2015 se calific\u00f3 el m\u00e9rito del \u00a0sumario acusando al funcionario judicial por el punible de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n5, \u00a0al precluir la investigaci\u00f3n seguida contra Justo Pastor \u00a0Rodr\u00edguez Herrera por los delitos de prevaricato por acci\u00f3n \u00a0y cohecho propio. \u00a0<\/p>\n
4- \u00a0Escrito de acusaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
4.1- \u00a0Se dirigi\u00f3 a exponer las razones por las cuales la Resoluci\u00f3n \u00a0664 del 21 de mayo de 2003 era manifiestamente ilegal, y que \u00a0constituyen argumentos que debi\u00f3 tener en cuenta TOB\u00d3N \u00a0RESTREPO \u00a0al calificar el prevaricato por acci\u00f3n endilgado a Rodr\u00edguez \u00a0Herrera. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0primer lugar, reconoci\u00f3 que si bien no exist\u00eda un \u00a0procedimiento expresamente reglado para ordenar o facultar la \u00a0variaci\u00f3n de una fiscal\u00eda, no deb\u00eda ignorarse \u00a0que el numeral 3\u00ba del art\u00edculo 11 del Decreto 261 de 2000 \u00a0establec\u00eda que la finalidad de dicho cambio de asignaci\u00f3n \u00a0era la de garantizar una \u201cpronta \u00a0y cumplida administraci\u00f3n de justicia\u201d, \u00a0finalidad que claramente pas\u00f3 por alto el aqu\u00ed \u00a0procesado. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0no advirti\u00f3 que la orden de cambio de fiscal\u00eda fue \u00a0expedida sin motivaci\u00f3n, luego de reunirse con el defensor del \u00a0empresario encartado, y lo m\u00e1s grave, de manera apresurada y \u00a0sin contar con el informe del \u00a0estado del proceso, documento sin el cual nunca se tomaban estas \u00a0decisiones. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, \u00a0reprob\u00f3 que si bien la variaci\u00f3n de la Fiscal\u00eda \u00a0118 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogot\u00e1 se \u00a0orden\u00f3 a petici\u00f3n del defensor de Jes\u00fas Guerrero \u00a0Hern\u00e1ndez, dicha solicitud conten\u00eda reproches \u00a0sustanciales que deb\u00edan decantarse al interior del proceso \u00a0penal, y no generaban el abrupto cambio de funcionario instructor. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0escenario antes descrito, sin duda alguna, \u00a0evidencia que se emiti\u00f3 una decisi\u00f3n prevaricadora en \u00a0la cual se favoreci\u00f3 irregularmente a quien \u00a0posteriormente le obsequi\u00f3 el reloj r\u00f3lex, valoraci\u00f3n \u00a0equivocada que configur\u00f3 el prevaricato por acci\u00f3n que \u00a0se reprocha en la presente actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Otra \u00a0irregularidad que advirti\u00f3 el ente acusador consisti\u00f3 \u00a0en que el procesado AMBROSIO \u00a0HERNANDO \u00a0TOB\u00d3N \u00a0RESTREPO, \u00a0al disponer la preclusi\u00f3n favorable al ex director Justo \u00a0Pastor Rodr\u00edguez Herrera, invoc\u00f3 equivocadamente la \u00a0causal de \u201cimposibilidad \u00a0de proseguir la actuaci\u00f3n penal\u201d, \u00a0pues si lo que pretend\u00eda sustentar era la atipicidad de la \u00a0conducta, l\u00f3gico era que fuese la causal de atipicidad la que \u00a0aplicara en su decisi\u00f3n, sin embargo, erradamente opt\u00f3 \u00a0por una que opera ante factores externos e indiscutibles, como por \u00a0ejemplo, la muerte del procesado o el vencimiento del t\u00e9rmino \u00a0prescriptivo, entre otros. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0pesar de lo anterior, t\u00e9cnicamente tampoco ser\u00eda \u00a0procedente la declaratoria de atipicidad de la conducta, ya que \u00e9sta \u00a0debe ser de naturaleza absoluta y no relativa, y como en el caso del \u00a0ex Director Nacional de Fiscal\u00edas no emerg\u00eda dicha \u00a0figura de manera contundente y objetiva, era necesario su estudio \u00a0dentro del marco probatorio propio del proceso penal. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0all\u00ed que, la ilegal decisi\u00f3n de precluir truncara la \u00a0posibilidad de realizar una investigaci\u00f3n de los hechos \u00a0relacionados con un supuesto acto de corrupci\u00f3n o que la Sala \u00a0Penal de la Corte Suprema de Justicia pudiera variar la calificaci\u00f3n \u00a0delictual, de estimarlo procedente. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, \u00a0censur\u00f3 que en la parte resolutiva del auto del 17 de enero de \u00a02005, en el que se declar\u00f3 la preclusi\u00f3n del \u00a0prevaricato y el cohecho propio, se indicara que \u00abcontra \u00a0esta decisi\u00f3n no procede recurso alguno\u00bb, \u00a0situaci\u00f3n que denot\u00f3 una irregularidad adicional al \u00a0impedir su impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el ente acusador, esta manera de actuar del procesado AMBROSIO \u00a0HERNANDO TOB\u00d3N RESTREPO \u00a0obedece a un sofisticado modo de cometer el prevaricato, pues las \u00a0providencias cuestionadas denotan una aparente fundamentaci\u00f3n, \u00a0cuando lo real es que se trata de una ilegalidad velada o disfrazada \u00a0para impedir que se impartiera justicia en un presunto caso de \u00a0corrupci\u00f3n en el que se se\u00f1alaba como responsable a un \u00a0Director Nacional de Fiscal\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0en lo que toca al dolo, afirm\u00f3 que se encuentra plenamente \u00a0acreditado que AMBROSIO \u00a0HERNANDO \u00a0TOB\u00d3N \u00a0RESTREPO \u00a0era consciente de la ilicitud, no solo por su amplia trayectoria \u00a0profesional sino porque su fiscal auxiliar, Jos\u00e9 Dar\u00edo \u00a0Cediel Serrano, le present\u00f3 un proyecto de decisi\u00f3n en \u00a0sentido contrario, pero que, como lo declar\u00f3 este subalterno, \u00a0a ra\u00edz de la socializaci\u00f3n y reuni\u00f3n con el \u00a0Coordinador de la Unidad de Fiscal\u00edas Delegadas ante la Corte \u00a0Suprema de Justicia, Dr. Guillermo Mendoza Diago, se decidi\u00f3 \u00a0cambiar el proyecto, para terminar siendo redactado exclusivamente \u00a0por el aqu\u00ed procesado. \u00a0<\/p>\n
4- \u00a0Los anteriores argumentos fueron ratificados en providencia del 11 de \u00a0agosto de 2015, \u00a0que desat\u00f3 el recurso de reposici\u00f3n \u00a0contra la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5- Recibidas las \u00a0diligencias, se llev\u00f3 a cabo la audiencia preparatoria en la \u00a0cual \u00fanicamente, a petici\u00f3n del ente acusador, se \u00a0orden\u00f3 la remisi\u00f3n del memorial 040 del 20 de \u00a0septiembre de 2001, suscrito por Justo Pastor Rodr\u00edguez \u00a0Herrera en el que dispuso: \u00a0<\/p>\n
\u00abA \u00a0partir de la fecha, las solicitudes que se formulen a esta Direcci\u00f3n \u00a0para que se examine la viabilidad de efectuar asignaciones \u00a0especiales, variaci\u00f3n de asignaci\u00f3n, segundas \u00a0instancias, entre otras, deben estar debidamente motivadas, haciendo \u00a0menci\u00f3n de los documentos en que se soporta.\u00bb \u00a0<\/p>\n
ALEGATOS DE LAS \u00a0PARTES \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de \u00a0reiterar los cuestionamientos endilgados en el escrito de acusaci\u00f3n, \u00a0agreg\u00f3 que AMBROSIO \u00a0HERNANDO TOB\u00d3N RESTREPO \u00a0transgredi\u00f3 la norma que regula \u00a0la terminaci\u00f3n del proceso penal mediante preclusi\u00f3n \u00a0(Art. 39 de la Ley 600 de 2000), la cual es de uso cotidiano, dominio \u00a0general, arraigada en la cultura judicial, y que no ofrec\u00eda \u00a0ninguna dificultad interpretativa, menos para el procesado TOB\u00d3N \u00a0RESTREPO, \u00a0dada su amplia trayectoria profesional y el alto nivel del cargo que \u00a0ostentaba. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0hay duda que la procedencia de la preclusi\u00f3n nace del m\u00e1ximo \u00a0grado de conocimiento sobre la existencia de la causal que se \u00a0invoque, y no cuando se encuentra en plena indagaci\u00f3n, como en \u00a0el presente caso. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0claro que la terminaci\u00f3n anormal de la investigaci\u00f3n se \u00a0orden\u00f3 en una fase incipiente, pues apenas se encontraba en \u00a0definici\u00f3n de situaci\u00f3n jur\u00eddica, escenario en \u00a0el cual contaba con el tiempo suficiente para adelantar las labores \u00a0investigativas necesarias, en orden a no tomar una decisi\u00f3n \u00a0apresurada que terminara garantizado la impunidad de los hechos. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0el acusador, lo \u00fanico que no pod\u00eda hacer TOB\u00d3N \u00a0RESTREPO \u00a0era decretar la preclusi\u00f3n, pues la investigaci\u00f3n \u00a0clamaba averiguaci\u00f3n y continuidad, ya que hab\u00eda \u00a0evidencias para creer que la variaci\u00f3n de asignaci\u00f3n \u00a0(Res. 664 de 2003) pod\u00eda tener m\u00f3viles diversos a los \u00a0establecidos en el numeral 3\u00ba del art\u00edculo 11 del Decreto \u00a0261 de 2000, es decir, asegurar la pronta y cumplida administraci\u00f3n \u00a0de justicia. \u00a0<\/p>\n
Acot\u00f3 \u00a0que en el presente caso no se trata simplemente del estudio de la \u00a0legalidad o ilegalidad de la variaci\u00f3n de fiscal\u00eda en \u00a0s\u00ed misma, sino que el debate trasciende a la equivocada \u00a0decisi\u00f3n de precluir cuando era conocido que Justo Pastor \u00a0Rodr\u00edguez vari\u00f3 de fiscal\u00eda sin motivaci\u00f3n \u00a0y sin soportes, y lo m\u00e1s importante, se termin\u00f3 \u00a0torpedeando el adecuado tr\u00e1mite penal seguido en contra de \u00a0quien posteriormente le regal\u00f3 un reloj r\u00f3lex, contexto \u00a0que demuestra que el cambio de fiscal\u00eda estuvo alejado de la \u00a0buena administraci\u00f3n de justicia. \u00a0<\/p>\n
El Ministerio \u00a0P\u00fablico \u00a0<\/p>\n
La Procuradora \u00a0Tercera Delegada para la Investigaci\u00f3n y Juzgamiento propuso \u00a0imponer sentencia condenatoria contra el Fiscal Delegado ante la \u00a0Corte Suprema de Justicia AMBROSIO \u00a0HERNANDO TOB\u00d3N RESTREPO, \u00a0con fundamento en que se encontraban acreditados los requisitos \u00a0objetivos y subjetivos propios del prevaricato por acci\u00f3n \u00a0endilgado. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, \u00a0reconoci\u00f3 que s\u00ed exist\u00eda un marco normativo que \u00a0regulaba el cambio de asignaci\u00f3n de investigaciones, \u00a0concretamente el Decreto Ley 261 de 2000, el art\u00edculo 115 de \u00a0la ley 600 de 2000, y peor a\u00fan, la Circular 040 de 2001, que \u00a0el mismo procesado conoc\u00eda porque fue \u00e9l quien la \u00a0emiti\u00f3. \u00a0<\/p>\n
El anterior \u00a0desconocimiento devino en la expedici\u00f3n de una preclusi\u00f3n \u00a0manifiestamente contraria a derecho, apreciaci\u00f3n que se \u00a0refuerza al tenerse probado que el ex Director de Fiscal\u00edas, \u00a0Justo Pastor Rodr\u00edguez Herrera, vari\u00f3 el conocimiento \u00a0de la investigaci\u00f3n sin contar con el informe sobre el estado \u00a0del proceso penal. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, \u00a0respecto a los elementos subjetivos del prevaricato por acci\u00f3n, \u00a0refiri\u00f3 que ellos se pueden extraer de la falta de oportunidad \u00a0para impugnar la decisi\u00f3n preclusiva, as\u00ed como de la \u00a0declaraci\u00f3n de su subalterno, Jos\u00e9 Dario Cediel \u00a0Serrano, quien proyect\u00f3 una decisi\u00f3n en sentido \u00a0contrario y que fue cambiada por el procesado, luego de una reuni\u00f3n \u00a0que sostuviera con el coordinador de las Fiscal\u00edas Delegadas a \u00a0la Corte Suprema de Justicia. \u00a0<\/p>\n
La defensa \u00a0<\/p>\n
El defensor \u00a0respondi\u00f3 los cuestionamientos endilgados, bajo el siguiente \u00a0an\u00e1lisis: \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, \u00a0valid\u00f3 la legalidad de la Resoluci\u00f3n 664 del 21 de mayo \u00a0de 2004, al corroborar que el cambio de asignaciones no ten\u00eda \u00a0tr\u00e1mite reglado del que se extrajera su desconocimiento para \u00a0erigir el prevaricato por acci\u00f3n que examin\u00f3 el \u00a0procesado. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la \u00a0decisi\u00f3n s\u00ed estuvo suficientemente motivada, pues si \u00a0bien dichos argumentos no se extraen completamente de la misma \u00a0resoluci\u00f3n, debe acudirse al escrito contentivo de la \u00a0solicitud que elev\u00f3 el defensor de Jes\u00fas Guerrero \u00a0Hern\u00e1ndez, la cual estaba debidamente sustentada con s\u00f3lidos \u00a0argumentos y pruebas que hac\u00edan ver la existencia de la \u00a0necesidad del cambio de fiscal\u00eda ante los atropellos de que \u00a0fue v\u00edctima el empresario. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en \u00a0raz\u00f3n a que a la referida petici\u00f3n se anexaron copias \u00a0de las piezas del proceso penal, ello tornaba irrelevante e \u00a0innecesario requerir el informe del estado del proceso que emite el \u00a0Director Seccional de Fiscal\u00edas, documento que echa de menos \u00a0tanto el ente acusador y el Ministerio P\u00fablico, pero que \u00a0inclusive, si bien se acostumbraba a solicitar en tales tr\u00e1mites, \u00a0no era obligatorio su recaudo para emitir decisi\u00f3n, ya que no \u00a0hab\u00eda norma que lo requiriera. \u00a0<\/p>\n
En lo referente al \u00a0memorial 040 de 2001, aduce que dicha directriz fue mal interpretada \u00a0por el acusador, pues el deber de motivaci\u00f3n se exige respecto \u00a0del contenido de la solicitud que eleva el interesado y no a la \u00a0resoluci\u00f3n aceptando la variaci\u00f3n que acceda a ella, \u00a0como equivocadamente lo entendieron la Fiscal\u00eda y el \u00a0Ministerio P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3, que \u00a0para mayo de 2003, cuando Justo Pastor Rodr\u00edguez Herrera \u00a0emiti\u00f3 la variaci\u00f3n cuestionada, no exist\u00eda la \u00a0sentencia C-873\/03 en la que se prescribieron pautas relativas a la \u00a0facultad de cambio de asignaciones, por lo cual en dicho momento la \u00a0pr\u00e1ctica evidenciaba que tales decisiones gozaban de una \u00a0amplia discrecionalidad, al punto que la referida decisi\u00f3n \u00a0solo fue cuestionada cuando se conoci\u00f3 el regalo del reloj. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0ninguna irregularidad se extrae de que se hubiera llevado a juicio al \u00a0ex Director Nacional de Fiscal\u00edas por la conducta de cohecho \u00a0impropio aparente, no solo porque los argumentos expuestos en el \u00a0salvamento de voto as\u00ed lo dejan ver, sino porque tal \u00a0imputaci\u00f3n surgi\u00f3 de la directriz que impartiera el \u00a0Fiscal General de la Naci\u00f3n en el auto del 6 de diciembre de \u00a02004, en el cual, indic\u00f3 que de las tres modalidades de \u00a0cohecho existentes en el C\u00f3digo Penal, la que se adecuaba a \u00a0las circunstancias f\u00e1cticas del ex director Justo Pastor \u00a0Rodr\u00edguez Herrera era la de cohecho encubierto, contemplado en \u00a0el inciso segundo del art\u00edculo 406 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
Desmiente que en \u00a0el presente asunto AMBROSIO \u00a0HERNANDO TOB\u00d3N RESTREPO \u00a0hubiere emitido una orden de preclusi\u00f3n apresurada y sin haber \u00a0realizado las adecuadas labores investigativas, pues al momento de \u00a0terminar el proceso penal por las conductas de prevaricato por acci\u00f3n \u00a0y el cohecho propio exist\u00eda suficiente material probatorio que \u00a0no corroboraba que la entrega del reloj rol\u00e9x hubiera nacido \u00a0de una promesa remuneratoria, adem\u00e1s que acreditar un acuerdo \u00a0de tal naturaleza era muy dif\u00edcil, toda vez que pr\u00e1cticamente \u00a0debe nacer de una confesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sobre el inciso \u00a0final de la parte resolutiva de la resoluci\u00f3n del 17 de enero \u00a0de 2005, en el cual se estipulaba que contra la misma no proced\u00eda \u00a0recurso alguno, explic\u00f3 que ello obedeci\u00f3 a un simple \u00a0olvido, que en nada cercenaba los derechos de los intervinientes, en \u00a0raz\u00f3n a que los recursos proceden en virtud de la Ley, adem\u00e1s, \u00a0fue fruto de la propia din\u00e1mica del proceso, pues a trav\u00e9s \u00a0de dicha providencia se resolvi\u00f3 un recurso de reposici\u00f3n, \u00a0contra el cual no proced\u00eda ning\u00fan recurso, salvo lo \u00a0decidido por primera vez. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1- \u00a0A tenor de lo dispuesto en el art\u00edculo 235-5 y par\u00e1grafo \u00a0de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Sala es competente para \u00a0adoptar la presente decisi\u00f3n en tanto la conducta atribuida al \u00a0Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia est\u00e1 \u00a0vinculada con el ejercicio de las funciones desempe\u00f1adas. \u00a0<\/p>\n
2- \u00a0Aun cuando el Acto Legislativo 01 de 2018 promulgado el pasado 18 de \u00a0enero modific\u00f3 los art\u00edculos 186, 234 y 235 de la \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, al crear al interior de la Corte \u00a0Suprema de Justicia las Salas Especiales de Instrucci\u00f3n y de \u00a0Primera Instancia encargadas de investigar y acusar a los \u00a0funcionarios aforados, es importante aclarar que hasta tanto no sean \u00a0implementadas las mismas, la Sala Penal de esta Corporaci\u00f3n \u00a0conserva su competencia para continuar conociendo los procesos que \u00a0actualmente adelanta. \u00a0<\/p>\n
Sobre esta \u00a0tem\u00e1tica se ha precisado: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 que \u00a0efectivamente, de conformidad con el art\u00edculo 4 del Acto \u00a0Legislativo 01\/2018, esa modificaci\u00f3n de los art\u00edculos \u00a0186, 234 y 235 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica entr\u00f3 \u00a0en vigencia con su promulgaci\u00f3n como acto que tuvo lugar el \u00a0pasado 18 de enero. Esa realidad normativa implica, en la pr\u00e1ctica, \u00a0que el Estado debe proceder a su pronta implementaci\u00f3n, con el \u00a0prop\u00f3sito de que materialmente resulte aplicable el cambio \u00a0procesal connatural a la segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
Precisamente, \u00a0la falta de implementaci\u00f3n de la reforma constitucional para \u00a0los asuntos como el presente caso constituye la raz\u00f3n que \u00a0descarta una p\u00e9rdida de competencia de esta Corporaci\u00f3n \u00a0para adelantar este proceso en la espec\u00edfica etapa en la que \u00a0se encontraba a la entrada en vigencia del acto legislativo\u201d6. \u00a0<\/p>\n
3- De acuerdo con \u00a0el \u00a0art\u00edculo 413 \u00a0de la Ley 599 de 2000, comete el il\u00edcito de prevaricato por \u00a0acci\u00f3n el servidor \u00a0p\u00fablico que profiera resoluci\u00f3n, dictamen o concepto \u00a0manifiestamente contrario a la ley. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0el aspecto objetivo este tipo penal se edifica en la notoria \u00a0discordancia que se presenta entre el contenido de la resoluci\u00f3n, \u00a0dictamen o concepto emitido por el servidor p\u00fablico y la \u00a0descripci\u00f3n legal o conjunto de normas que regentan el caso \u00a0espec\u00edfico. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0otras palabras, la caracter\u00edstica de palmaria ilegalidad de la \u00a0decisi\u00f3n surge cuando de manera sencilla y puntual es posible \u00a0verificar que lo decidido es opuesto a la soluci\u00f3n que el \u00a0ordenamiento jur\u00eddico prev\u00e9 para el asunto analizado. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0concepto de contrariedad manifiesta con la ley hace relaci\u00f3n \u00a0entonces a aquellas decisiones que ostensiblemente \u00a0ofrecen \u00a0conclusiones opuestas a lo que, seg\u00fan sea el caso, revelan las \u00a0pruebas o los preceptos legales bajo los cuales se adopta alguna \u00a0determinaci\u00f3n, de tal modo que la decisi\u00f3n que se \u00a0adopte resulta arbitraria y caprichosa al provenir de una deliberada \u00a0y mal intencionada voluntad del servidor p\u00fablico por \u00a0contravenir el ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Debe \u00a0indicarse que la contrariedad entre el mandato legal y lo resuelto \u00a0debe ser notoria, al extraerse de bulto con la sola comparaci\u00f3n \u00a0de la norma que deb\u00eda aplicarse; de modo que, se excluyen de \u00a0reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales \u00a0surja discusi\u00f3n o diferencias de criterio, interpretaciones o \u00a0equivocaciones despojadas del \u00e1nimo de violar la ley7, \u00a0pues en el delito de prevaricato el juicio que se emite en relaci\u00f3n \u00a0con una decisi\u00f3n no es de acierto sino de legalidad. \u00a0<\/p>\n
4- \u00a0Descendiendo al asunto que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, al \u00a0confrontarse los cargos endilgados en la acusaci\u00f3n con los \u00a0elementos de prueba obrantes en la actuaci\u00f3n, se tiene que \u00a0deber\u00e1 emitirse sentencia absolutoria, pues no se encuentran \u00a0reunidos los requisitos que estructuran el delito de prevaricato por \u00a0acci\u00f3n, por las razones que pasar\u00e1n a explicarse. \u00a0<\/p>\n
4.1- \u00a0Como se ha visto, el objeto de juzgamiento se centra en que AMBROSIO \u00a0HERNANDO TOB\u00d3N RESTREPO valor\u00f3 \u00a0de manera equivocada las conductas de prevaricato por acci\u00f3n y \u00a0cohecho propio endilgadas a Justo Pastor Rodr\u00edguez Herrera, \u00a0errores que lo llevaron a emitir orden de preclusi\u00f3n contraria \u00a0a derecho. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0raz\u00f3n a que la cuestionada decisi\u00f3n preclusiva tuvo \u00a0como marco f\u00e1ctico las conductas punibles atribuidas al ex \u00a0Director Nacional de Fiscal\u00edas, se hace necesario abordar el \u00a0estudio de tales delitos, en su orden, pues constituyeron los hechos \u00a0que rodearon el an\u00e1lisis plasmado en las resoluciones que \u00a0profiri\u00f3 el aqu\u00ed procesado el 14 de diciembre de 2004 y \u00a017 de enero de 2005, para seguidamente finalizar con el examen de las \u00a0dem\u00e1s recriminaciones contra AMBROSIO \u00a0HERNANDO TOB\u00d3N RETREPO. \u00a0<\/p>\n
4.2- \u00a0Sobre la preclusi\u00f3n del prevaricato por acci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0y como lo expone la defensa, el principal argumento que utiliz\u00f3 \u00a0el aqu\u00ed acusado para concluir la atipicidad del prevaricato \u00a0por acci\u00f3n, respecto de la Resoluci\u00f3n 664 del 21 de \u00a0mayo de 2003, estrib\u00f3 en que, desde la perspectiva del juicio \u00a0de tipicidad objetiva, no hab\u00eda un marco normativo espec\u00edfico \u00a0que regulara el procedimiento y la procedencia de la figura de \u00a0variaci\u00f3n de fiscal\u00edas. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, del estudio de la providencia del 14 de diciembre de 2004 se \u00a0extrae que el procesado parti\u00f3 de la aseveraci\u00f3n que la \u00a0\u00fanica norma que regulaba la variaci\u00f3n de asignaci\u00f3n \u00a0de fiscal\u00edas se circunscrib\u00eda al cumplimiento de la \u00a0finalidad establecida en el numeral 3\u00ba del art\u00edculo 11 \u00a0del Decreto 261 de 2000, concretamente: garantizar una pronta y \u00a0cumplida administraci\u00f3n de justicia. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0al examinar las circunstancias que rodearon la expedici\u00f3n de \u00a0la Resoluci\u00f3n 664 de 2003, encontr\u00f3, seg\u00fan \u00a0testimonio de quienes fung\u00edan como asesores de la Direcci\u00f3n \u00a0Nacional de Fiscal\u00edas8, \u00a0que dicha finalidad se satisfac\u00eda inclusive, cuando se variaba \u00a0una fiscal\u00eda en procura de garantizar el respeto de los \u00a0derechos y garant\u00edas fundamentales de los intervinientes en la \u00a0actuaci\u00f3n penal, sin importar el momento procesal en que \u00e9sta \u00a0se produjera, siempre y cuando el peticionario acompa\u00f1ara las \u00a0pruebas que respaldaran sus afirmaciones. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante lo anterior, el procesado calific\u00f3 de inusual que con \u00a0insoslayable premura se hubiera resuelto la variaci\u00f3n de \u00a0asignaci\u00f3n sometida a estudio, sin que previo a ello se \u00a0hubiera contado con el informe del estado del proceso. \u00a0<\/p>\n
Pese \u00a0a tal cr\u00edtica, termin\u00f3 ratificando que al momento de \u00a0producirse la reasignaci\u00f3n del caso, no exist\u00eda una \u00a0clara regulaci\u00f3n sobre la materia que sirviera de fundamento \u00a0para validar, respecto a ella, un juicio de prevaricato, \u00a0concretamente, frente al hecho de no contar con el informe de la \u00a0actuaci\u00f3n sometida a cambio de fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0sus palabras, el acusado, en la Resoluci\u00f3n del 14 de diciembre \u00a0de 2004, al referirse a la falta de regulaci\u00f3n legal, expuso: \u00a0<\/p>\n
\u00abLa \u00a0raz\u00f3n que blande ahora la delegada para declarar la ausencia \u00a0de contrariedad entre esa decisi\u00f3n y el ordenamiento jur\u00eddico, \u00a0no se sugiere tra\u00edda a colaci\u00f3n por el prurito de \u00a0justificar el comportamiento del Director Nacional de Fiscal\u00edas \u00a0per se, ni tampoco de que se tome como la interpretaci\u00f3n de un \u00a0poder omn\u00edmodo guiado exclusivamente por el arbitrio o el \u00a0capricho del funcionario. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0contrario sensu, a falta de una clara y espec\u00edfica regulaci\u00f3n, \u00a0el juicio de reproche frente a los elementos estructurales del delito \u00a0de prevaricato activo adviene inconsecuente ante la imposibilidad de \u00a0confrontar cu\u00e1l fue, en concreto, el procedimiento que pudo \u00a0obviar para determinar la pertinencia de la reasignaci\u00f3n y, \u00a0por esa misma raz\u00f3n, cu\u00e1l la manifiesta contrariedad \u00a0con el derecho a la situaci\u00f3n de hecho planteada le \u00a0correspond\u00eda. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0precedente, para se\u00f1alar que si el juicio de tipicidad \u00a0objetiva debe producirse a trav\u00e9s de responder negativamente a \u00a0la pregunta de si estaban dados los presupuestos necesarios para \u00a0producir la resoluci\u00f3n variando la asignaci\u00f3n, y como \u00a0tal respuesta no es posible actualizarla, emerge at\u00edpico el \u00a0comportamiento \u00a0(\u2026)\u00bb \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0la anterior \u00f3ptica, es claro que el juicio de prevaricato, \u00a0finalmente, se limit\u00f3 al cotejo de la finalidad \u00a0de garantizar una pronta y cumplida justicia, \u00a0aspecto que claramente para el acusador y el Ministerio P\u00fablico \u00a0no se verific\u00f3 y que edifica el prevaricato en el presente \u00a0asunto, pero que para el defensor s\u00ed, en el entendido que su \u00a0estudio implicaba responder a las irregularidades que afectaban el \u00a0debido proceso, contenidas en la solicitud de cambio de fiscal\u00eda \u00a0que elev\u00f3 el defensor de Jes\u00fas Guerrero Hern\u00e1ndez, \u00a0tal y como lo expuso el procesado en la providencia cuestionada, \u00a0haciendo alusi\u00f3n a las pruebas testimoniales recaudadas. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0tal orden, obran en el plenario evidencias que advierten la \u00a0posibilidad que en contra del empresario Jes\u00fas Guerrero \u00a0Hern\u00e1ndez se violaron sus derechos a la defensa y debido \u00a0proceso, argumentos que si bien en principio no ser\u00eda oportuno \u00a0traerlos a colaci\u00f3n, ante la amplitud de la norma que regulaba \u00a0el tema (variaci\u00f3n de fiscal\u00edas en procura de una \u00a0pronta y cumplida administraci\u00f3n de justicia) se hace \u00a0pertinente su an\u00e1lisis, am\u00e9n de que el propio defensor \u00a0alude a ellos. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0este t\u00f3pico, basta decir que la fiscal que asumi\u00f3 el \u00a0caso (298 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogot\u00e1 \u00a0adscrita a la Unidad de delitos contra el orden econ\u00f3mico y \u00a0social) el 15 de junio de 2003, declar\u00f3 la nulidad de lo \u00a0actuado al evidenciar que: \u00a0<\/p>\n
\u00abse \u00a0hab\u00eda incurrido en violaci\u00f3n al art\u00edculo 306 por \u00a0cuanto al sindicado GUERRERO HERN\u00c1NDEZ (previo \u00a0a la formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n e imposici\u00f3n de \u00a0medida de aseguramiento en su contra) \u00a0no se le interrog\u00f3 sobre los hechos constitutivos de violaci\u00f3n \u00a0de la ley penal, no se le puso de presente el experticio t\u00e9cnico \u00a0de la escritura p\u00fablica 2452 tachada de falsedad, se omiti\u00f3 \u00a0ponerle de presente la imputaci\u00f3n jur\u00eddica provisional, \u00a0no se le formularon los cargos ni los hechos que motivaron su \u00a0vinculaci\u00f3n.9\u00bb \u00a0<\/p>\n
A \u00a0pesar que contra la anterior providencia no se interpusieron \u00a0recursos, fue sometida al escrutinio de la Fiscal\u00eda Delegada \u00a0ante la Corte Suprema de Justicia en investigaci\u00f3n de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n, resolviendo, el 28 de enero de 2005, \u00a0que ninguna irregularidad se extra\u00eda de la decisi\u00f3n \u00a0antes citada, pues tal postura se encontraba apoyada en \u00a0pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia10. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, el simple an\u00e1lisis de la satisfacci\u00f3n de la \u00a0finalidad citada, traslada el debate al campo interpretativo, \u00a0escenario que f\u00e1cilmente diluye la concreci\u00f3n objetiva \u00a0del prevaricato activo, necesario para superar el nivel de tipicidad \u00a0objetiva. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0claro que al momento de proferir la Resoluci\u00f3n 664 del 21 de \u00a0mayo de 2003 no exist\u00eda la reglamentaci\u00f3n que con \u00a0posterioridad \u00a0plasm\u00f3 la entidad en la Circular 0002 de 2004, \u00a0las resoluciones 3605 de 2006 y 689 de 2012, en las cuales claramente \u00a0fij\u00f3 par\u00e1metros para la procedencia y el tr\u00e1mite \u00a0de la variaci\u00f3n de asignaciones, siguiendo los derroteros \u00a0establecidos en la sentencia C-873 del 30 de septiembre de 2003. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0en lo que respecta al deber de motivaci\u00f3n, el cual sin lugar a \u00a0dudas fue escueto y ligero, debe decirse que seg\u00fan la lectura \u00a0de la referida circular, le otorga la raz\u00f3n a la defensa en el \u00a0sentido que tal directriz no tiene el alcance que fijan el ente \u00a0acusador y el Ministerio P\u00fablico, pues la simple lectura \u00a0ofrece que son \u201clas \u00a0solicitudes\u00bb (\u2026) las \u00a0que \u00a0\u00abdeben estar debidamente motivadas\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, sobre el cumplimiento al deber de motivaci\u00f3n, \u00a0un\u00e1nimes fueron los declarantes Milvia Zoraida Le\u00f3n \u00a0L\u00f3pez11, \u00a0Gladys Alvarez Salamanca12, \u00a0Orlando Nieto Gonz\u00e1lez13, \u00a0Jos\u00e9 Alonso P\u00e9rez Huertas14, \u00a0Juan Carlo Gir\u00f3n Orteg\u00f3n15, \u00a0Hernando An\u00edbal Garc\u00eda Due\u00f1as16 \u00a0y Cecilia Imelda Villamil Garc\u00eda17, \u00a0asesores de la Direcci\u00f3n Nacional de Fiscal\u00edas, al \u00a0afirmar que, en todos los casos, la justificaci\u00f3n de las \u00a0variaciones era sencilla, contenida en un formato en el que no se \u00a0abarcaban temas propios del proceso penal, para no tratar cuestiones \u00a0que se salieran de la competencia administrativa y que se \u00a0involucraran en aspectos propios del debate judicial. \u00a0<\/p>\n
Ante \u00a0este escenario para analizar la conducta de prevaricato por acci\u00f3n \u00a0por reasignarse un asunto, se enfrentaba AMBROSIO \u00a0HERNANDO TOB\u00d3N RESTREPO, \u00a0problema \u00a0que no se resolv\u00eda desplegando un extenso an\u00e1lisis \u00a0probatorio o investigativo, pues el test de an\u00e1lisis de \u00a0tipicidad objetiva de este delito no va m\u00e1s all\u00e1 del \u00a0cotejo entre la disposici\u00f3n normativa y el acto presuntamente \u00a0prevaricador. \u00a0<\/p>\n
Tan \u00a0admisible resultaba una interpretaci\u00f3n como la realizada por \u00a0el acusado, que vale la pena mencionar que el apoderado de la \u00a0contraparte en el proceso penal objeto de variaci\u00f3n en la \u00a0Resoluci\u00f3n 664 de 2003, puso en conocimiento las supuestas \u00a0irregularidades derivadas del cambio de asignaci\u00f3n contenida \u00a0en dicho acto administrativo, queja que fue atendida por el propio \u00a0Fiscal General de la Naci\u00f3n en Oficio 4981 del 19 de agosto de \u00a0200318, \u00a0en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u00abSobre \u00a0el particular, le informo que una vez revisada la intervenci\u00f3n \u00a0de los referidos funcionarios dentro del tr\u00e1mite procesal, se \u00a0encontr\u00f3 que el mismo se ajust\u00f3 a la legalidad y \u00a0procedimientos establecidos en el numeral 3\u00ba, del art\u00edculo \u00a010\u00ba del Decreto 261 de 2000, en virtud del cual es facultad del \u00a0Director Nacional de Fiscal\u00edas, luego de efectuar el \u00a0seguimiento y evaluar los resultados de la investigaci\u00f3n, \u00a0\u201c\u2026 \u00a0cambiar su asignaci\u00f3n cuando lo estime necesario, en orden a \u00a0una pronta y cumplida administraci\u00f3n de justicia\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, con fundamento en la misma normativa y por expresa disposici\u00f3n \u00a0de la Resoluci\u00f3n 664 del 21 de mayo de 2003, se facult\u00f3 \u00a0al Director Seccional de Fiscal\u00edas de Bogot\u00e1, para que \u00a0destacara el Fiscal Especial que deb\u00eda continuar con el \u00a0tr\u00e1mite respectivo, fue as\u00ed como se design\u00f3, \u00a0para tal responsabilidad, al Fiscal 298 Seccional. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, este Despacho no encuentra que con dichos actos \u00a0administrativos, emanados de las direcciones antes mencionadas, se \u00a0haya incurrido en irregularidades que ameriten ser cuestionadas \u00a0judicial o disciplinariamente\u00bb \u00a0<\/p>\n
El \u00a0citado pronunciamiento, muestra una interpretaci\u00f3n plausible \u00a0sobre la legalidad del acto administrativo, m\u00e1xime cuando \u00a0quien la realiz\u00f3 fue el jefe m\u00e1ximo del ente acusador, \u00a0de suerte que no puede sostenerse indefectiblemente que el procesado \u00a0incurri\u00f3 en una valoraci\u00f3n notoriamente apartada del \u00a0esp\u00edritu de la ley. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0todo lo visto en precedencia, no puede tildarse de prevaricadora la \u00a0conclusi\u00f3n a la que arrib\u00f3 el acusado AMBROSIO \u00a0HERNANDO \u00a0TOB\u00d3N \u00a0RESTREPO \u00a0al estimar que el delito de prevaricato enrostrado a Justo Pastor \u00a0Rodr\u00edguez Herrera era at\u00edpico, y con fundamento en ello \u00a0dispuso la preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n, toda vez que \u00a0no se trata de una decisi\u00f3n manifiestamente contraria a la \u00a0ley, y si eso es as\u00ed, desde el punto de vista objetivo el \u00a0prevaricato por acci\u00f3n no se configura. \u00a0<\/p>\n
4.3- \u00a0Sobre la preclusi\u00f3n del delito de cohecho propio \u00a0<\/p>\n
En \u00a0lo que tiene que ver con este punible se tiene lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0reprocha que AMBROSIO \u00a0HERNANDO TOB\u00d3N RESTREPO \u00a0excluy\u00f3 el delito de cohecho propio, sin embargo, no puede \u00a0pasar inadvertido que dicho razonamiento naci\u00f3 de un derrotero \u00a0interpretativo fijado, al interior del expediente, por el Fiscal \u00a0General de la Naci\u00f3n en auto del 6 de diciembre de 2004, \u00a0cuando, al momento de resolver la solicitud de incompetencia \u00a0planteada por el aqu\u00ed procesado, indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00abLas \u00a0modalidades de cohecho previstas en los art\u00edculos 405 y 406 \u00a0inciso 1\u00ba, se consuman cuando el servidor p\u00fablico recibe \u00a0el dinero y otra utilidad o acepta la promesa remuneratoria. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, la recepci\u00f3n del dinero u otra utilidad o la \u00a0aceptaci\u00f3n de la promesa remuneratoria se hacen en raz\u00f3n \u00a0de actos u omisiones funcionales futuros. De all\u00ed la \u00a0utilizaci\u00f3n de las expresiones para retardar u omitir un acto \u00a0propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes \u00a0oficiales…\u201d (art.405; la preposici\u00f3n \u201cpara\u201d \u00a0indica el fin de una acci\u00f3n y, por ende, futuro); y \u201cpor \u00a0acto que deba ejecutar en el desempe\u00f1o de sus funciones\u201d \u00a0(art.406 inciso1\u00b0.) N\u00f3tese que se refiere a una acci\u00f3n \u00a0que deba ejecutarse y no que \u201cse haya ejecutado\u201d). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el caso concreto, el acto funcional (reasignaci\u00f3n), bien que \u00a0se estime legal ora ilegal, ya se hab\u00eda ejecutado cuando el \u00a0sujeto activo recibi\u00f3 el regalo (d\u00e1diva). De esta \u00a0manera, no puede tipificarse ninguna de las dos modalidades de \u00a0cohecho se\u00f1aladas, salvo que aparezca claro que el regalo \u00a0obedeci\u00f3 a una promesa remuneratoria anterior, pues, de otra \u00a0manera, se invertir\u00eda la relaci\u00f3n de causalidad \u00a0(d\u00e1diva-acto funcional). \u00a0<\/p>\n
Queda \u00a0como hip\u00f3tesis la de cohecho encubierto, prevista como \u00a0modalidad de \u201ccohecho impropio\u201d en el inciso 2\u00b0 del \u00a0art\u00edculo 406 del C\u00f3digo Penal, \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0trata de una modalidad de \u201ccohecho impropio\u201d que se \u00a0caracteriza porque no aparece evidente un pacto para vender la \u00a0funci\u00f3n por medio de una acci\u00f3n u omisi\u00f3n legal \u00a0o ilegal, sino que el servidor p\u00fablico se deja remunerar o \u00a0halagar por quien tiene inter\u00e9s en un asunto sometido a su \u00a0conocimiento. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, surge la cuesti\u00f3n de si el cohecho encubierto s\u00f3lo \u00a0se aplica para cuando el asunto en el cual existe inter\u00e9s de \u00a0la persona est\u00e1 pendiente de decisi\u00f3n por el servidor \u00a0p\u00fablico, o tambi\u00e9n se configura cuando el caso estuvo \u00a0sometido a la consideraci\u00f3n del funcionario. \u00a0<\/p>\n
Pues \u00a0bien, para proteger integralmente el prestigio y buen nombre de la \u00a0administraci\u00f3n p\u00fablica (y en particular de la \u00a0administraci\u00f3n de justicia), se sanciona esta modalidad de \u00a0cohecho por cuanto, a pesar de la inexistencia del pacto il\u00edcito, \u00a0de todas manera se advierte una conexi\u00f3n causal entre \u201cel \u00a0dinero u otra utilidad\u201d y el asunto sometido a conocimiento del \u00a0servidor p\u00fablico. Es lo que ocurre en el caso examinado, pues \u00a0darle dinero u otra utilidad a un servidor p\u00fablico per se no \u00a0es delito, salvo que se establezca el v\u00ednculo con actos \u00a0funcionales o que proviene de una persona que tiene inter\u00e9s en \u00a0asunto de su conocimiento o, en fin, que ha aprovechado el cargo para \u00a0enriquecerse il\u00edcitamente. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, dentro de las posibilidades gramaticales del texto punitivo, la \u00a0persona que remunera al servidor p\u00fablico puede tener un \u00a0inter\u00e9s (actual) en un \u201casunto sometido a su \u00a0conocimiento\u201d (que est\u00e9 o haya estado sometido al \u00a0conocimiento de funcionario), pues, en ambos casos, pervive el \u00a0inter\u00e9s del tercero, bien para estimular una decisi\u00f3n \u00a0futura favorable a sus prop\u00f3sitos (si el caso est\u00e1 \u00a0pendiente) ora para compensar la que esperaba (si el caso ya fue \u00a0definido favorablemente).\u00bb \u00a0<\/p>\n
Entonces, \u00a0reasignada la competencia de la investigaci\u00f3n, contra el \u00a0exdirector, al acusado AMBROSIO \u00a0HERNANDO TOB\u00d3N RESTREPO, \u00a0\u00e9ste en una clara aplicaci\u00f3n de los par\u00e1metros \u00a0fijados por su superior, encontr\u00f3 que la clase de cohecho \u00a0aplicable en el presente asunto era el impl\u00edcito, establecido \u00a0en el segundo inciso del art\u00edculo 406 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
Esto \u00a0porque entendi\u00f3 que el reloj r\u00f3lex se hab\u00eda \u00a0entregado por retribuir o en agradecimiento por un acto cumplido (la \u00a0variaci\u00f3n de fiscal\u00eda) pero del que no exist\u00eda \u00a0evidencia de un pacto bilateral que mediara este pago o retribuci\u00f3n, \u00a0a pesar de la comprobada cercan\u00eda entre Justo Pastor Rodr\u00edguez \u00a0Herrera y Jes\u00fas Guerrero Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0conclusi\u00f3n no puede ser calificada como manifiestamente \u00a0contraria a la ley, no solo porque mediaba una directriz v\u00e1lida \u00a0de su superior jer\u00e1rquico, sino porque adem\u00e1s, exist\u00eda \u00a0suficiente material probatorio al interior de la investigaci\u00f3n, \u00a0que le sirvi\u00f3 para arribar a ella. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0el particular, ind\u00edquese que el \u00a0derrotero investigativo del proceso seguido en contra del ex director \u00a0Justo Pastor Rodr\u00edguez Herrera fue demarcado inicialmente por \u00a0el Vicefiscal General de la Naci\u00f3n, quien dirigi\u00f3 la \u00a0indagaci\u00f3n desde su apertura, esto es, el 24 de febrero de \u00a02004, hasta el d\u00eda que se remiti\u00f3 al aqu\u00ed \u00a0procesado mediante oficio del 29 de septiembre del mismo a\u00f1o; \u00a0lapso en el cual, se recaudaron veinticuatro testimonios, entre \u00a0ellos, sus asistentes, amigos, escoltas, asesores, funcionarios de \u00a0las fiscal\u00edas que conocieron la investigaci\u00f3n contra el \u00a0empresario; se realizaron ocho diligencias de inspecci\u00f3n \u00a0judicial y se recolect\u00f3 abundante material documental, \u00a0referidos todos a la expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 664 de \u00a02003 y la entrega del reloj r\u00f3lex. \u00a0<\/p>\n
Fue \u00a0as\u00ed que, con este material probatorio, encontr\u00f3 que \u00a0tambien deb\u00eda precluirse el delito de cohecho propio, pero a \u00a0la vez plante\u00f3 como teor\u00eda del caso, la estructuraci\u00f3n \u00a0del cohecho impl\u00edcito, delito por el cual termin\u00f3 \u00a0acusando a Justo Pastor Rodr\u00edguez Herrera, el 3 de mayo de \u00a02005. \u00a0<\/p>\n
Tan \u00a0viable era esta calificaci\u00f3n jur\u00eddica que finalizado el \u00a0juicio por la conducta de cohecho impl\u00edcito, los cuatro \u00a0integrantes de la Sala de Casaci\u00f3n Penal que salvaron su voto \u00a0encontraron que seg\u00fan los resultados de las pesquisas, era \u00a0procedente dictar sentencia condenatoria por tal conducta; \u00a0puntualmente, sostuvieron: \u00a0<\/p>\n
\u00ab \u00a0Una \u00a0interpretaci\u00f3n del tipo de la que se plasma en la decisi\u00f3n \u00a0mayoritaria, no s\u00f3lo desconoce la actual realidad social en \u00a0cuanto deja de considerar que en nuestro pa\u00eds la corrupci\u00f3n \u00a0administrativa ha llegado a elevados niveles de sofisticaci\u00f3n, \u00a0sino que dar\u00eda lugar a que se abrieran indeseables espacios \u00a0para que esta clase de conductas social y jur\u00eddicamente \u00a0reprochables, logren impunidad, tan solo por haber sido realizadas de \u00a0una manera muy elaborada a fin de encubrir la verdadera magnitud del \u00a0da\u00f1o causado al bien jur\u00eddico y a la estabilidad \u00a0social. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
4.1.3.2.- \u00a0Consideramos asimismo, que la Corte no ha debido abandonar sin m\u00e1s, \u00a0depurados estudios jurisprudenciales19 \u00a0sobre la naturaleza, finalidades y alcance del tipo penal en comento, \u00a0los cuales le habr\u00edan permitido fundamentar la declaraci\u00f3n \u00a0de condena en contra del procesado. \u00a0<\/p>\n
5.- \u00a0CONCLUSI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Todo \u00a0lo expuesto para denotar, que en el presente evento la interpretaci\u00f3n \u00a0normativa no debi\u00f3 llevarse a efecto por fuera del \u00e1mbito \u00a0de operancia del bien jur\u00eddico que el tipo penal pretende \u00a0tutelar; de los principios y valores que inspiraron al legislador \u00a0erigir como delito el acto de recibir dinero u otra utilidad de \u00a0persona que tenga (o tuvo) inter\u00e9s en asunto sometido a su \u00a0conocimiento; o por fuera de la valoraci\u00f3n social y jur\u00eddica \u00a0de la conducta realizada. \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0postura contraria, como la que se sienta en la decisi\u00f3n \u00a0mayoritariamente adoptada, podr\u00eda crear el riesgo de que la \u00a0censura social no sea para el funcionario corrupto que logr\u00f3 \u00a0la impunidad gracias a la manera como ejecut\u00f3 la conducta \u00a0reprochable y punible, sino para el juez que absuelve por prohijar \u00a0interpretaciones normativas distanciadas de la realidad social.\u00bb \u00a0<\/p>\n
De \u00a0modo que, la calificaci\u00f3n jur\u00eddica moldeada por el \u00a0procesado en la que determinaba que Justo Pastor no hab\u00eda \u00a0incurrido en la conducta de cohecho propio sino en la modalidad de \u00a0impl\u00edcito, no ten\u00eda una intenci\u00f3n velada de \u00a0favorecer la impunidad, sino que respond\u00eda a unos fundamentos \u00a0v\u00e1lidos que se derruyeron en el campo interpretativo del \u00a0delito de cohecho, por lo tanto, tampoco se percibe como \u00a0prevaricadora la decisi\u00f3n ac\u00e1 analizada. \u00a0<\/p>\n
4.4 Tampoco se \u00a0advierte que AMBROSIO \u00a0HERNANDO TOB\u00d3N RESTREPO hubiere \u00a0cometido la conducta de prevaricato al haber dicho que contra la \u00a0Resoluci\u00f3n del 17 de enero de 2005 no proced\u00eda recurso \u00a0alguno. \u00a0<\/p>\n
\u00c9sta \u00a0afirmaci\u00f3n nace del r\u00e9gimen general de inimpugnabilidad \u00a0consagrado en el art\u00edculo 190 de la Ley 600 de 2000; en el \u00a0que, como excepci\u00f3n a la regla, procede el recurso de \u00a0reposici\u00f3n cuando en la nueva providencia se deciden puntos \u00a0que no fueron decididos en la anterior. \u00a0<\/p>\n
Si bien es cierto \u00a0que en la providencia del 17 de enero de 2005 se resolvieron temas \u00a0nuevos, no menos cierto es que no se evidencia que hubiera existido \u00a0inter\u00e9s de parte de alg\u00fan sujeto procesal en recurrir \u00a0la nueva providencia y que concomitantemente, el procesado se hubiere \u00a0negado a darle el tr\u00e1mite correspondiente. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, \u00a0resulta intrascendente el cargo aqu\u00ed analizado. \u00a0<\/p>\n
4.5 Finalmente, \u00a0ning\u00fan reproche merece que AMBROSIO \u00a0HERNANDO TOB\u00d3N RESTREPO \u00a0hubiere cambiado el proyecto que le presentara su subalterno, Jos\u00e9 \u00a0Dar\u00edo Cediel Serrano, luego de socializar el caso ante la \u00a0Unidad de Fiscal\u00edas Delegadas ante la Corte Suprema de \u00a0Justicia, pues tales acontecimientos por s\u00ed solos no \u00a0estructuran la conducta de prevaricato endilgada. Al contrario, \u00a0demuestra que la decisi\u00f3n se produjo luego del estudio que \u00a0realizara en compa\u00f1\u00eda de los dem\u00e1s integrantes \u00a0de la Unidad, aspecto que descarta cualquier dolo. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo \u00a0expuesto, la CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casaci\u00f3n Penal, \u00a0administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por \u00a0autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Absolver al doctor \u00a0AMBROSIO \u00a0HERNANDO TOB\u00d3N RESTREPO, \u00a0ex \u00a0Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, del delito de \u00a0prevaricato por acci\u00f3n endilgado por la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n en la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n \u00a0proferida el 30 de junio de 2015. \u00a0<\/p>\n
Contra este fallo \u00a0no procede recurso alguno y una vez en firme la providencia \u00a0arch\u00edvense las diligencias. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, \u00a0notif\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0ALBERTO CASTRO CABALLERO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
Nubia \u00a0Yolanda Nova Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por medio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la Resoluci\u00f3n 664 del 21 de mayo de 2003. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fol. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a029-31 del c.o. 1 \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fol. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0160 a 199 del c.o. 1 \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fol. 1 a 97 del c.o. 2 \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fols. 1 a 127 c.a.o. 4. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ AP, ene. 31 de 2018, rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a039768. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP3288-2017. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Jos\u00e9 Alonso P\u00e9rez \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Huertas, Milvia Zoraida Le\u00f3n L\u00f3pez, Maribel C\u00f3rdoba \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Guerrero, Orlando Nieto Gonz\u00e1lez, Juan Carlos Gir\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Orteg\u00f3n y Hernando An\u00edbal Garc\u00eda Due\u00f1as. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fol. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0257 c.a.o 1. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fols. 155 a 183. c.o. 3 \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fol. 61 c.a.o 2. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fol. 79 c.a.o. 2. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fol. 95 c.ao. 2. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fol. 132 c.a.o. 2. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fol. 150 c.a.o. 2. \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fol. 168 c.a.o. 2. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fol. 121 c.a.o. 3. \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fol. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02 c.a.o. 2 \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Entre los cuales menciona las sentencias de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0segunda instancia del 26 de abril de 1989 Rad. 3306; y del 24 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0enero de 2001, Rad. 13155. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0 SP1795-2018 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 47310 \u00a0 Acta \u00a0159 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C., \u00a0veintitr\u00e9s (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). \u00a0 VISTOS: \u00a0 Procede la Corte a \u00a0emitir sentencia en la causa adelantada en contra del \u00a0ex Fiscal Delegado ante la Corte Suprema […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[27],"tags":[],"class_list":["post-37361","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37361","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=37361"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37361\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=37361"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=37361"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=37361"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}