\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
SP \u00a01526 – 2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a046263 \u00a0<\/p>\n
Aprobada \u00a0acta n\u00famero 145 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018) \u00a0<\/p>\n
VISTOS: \u00a0<\/p>\n
Resuelve \u00a0la Corte el recurso extraordinario de casaci\u00f3n interpuesto por \u00a0el defensor de ROGELIO \u00a0SILVA SILVA. \u00a0<\/p>\n
HECHOS: \u00a0<\/p>\n
ROGELIO \u00a0SILVA SILVA, \u00a0propietario \u00a0de un bus de transporte p\u00fablico afiliado a la Empresa \u201cLos \u00a0Libertadores\u201d, que \u00a0se encontraba protegido por una p\u00f3liza gubernamental contra \u00a0actos terroristas y otra empresarial para cubrir indemnizaciones por \u00a0percances de todo tipo, incluidos actos violentos, encontr\u00f3 en \u00a0esos seguros una magn\u00edfica posibilidad de obtener unos \u00a0ingresos bastante significativos para superar sus dificultades \u00a0econ\u00f3micas. En ese prop\u00f3sito dise\u00f1\u00f3 un \u00a0plan para incendiar su veh\u00edculo aparentando un atentado de una \u00a0gravedad que se asemejara a un ataque terrorista, riesgo que cubr\u00eda \u00a0la p\u00f3liza oficial. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0ejecutar su prop\u00f3sito tuvo el cuidado de contratar a personas \u00a0afines a organizaciones revolucionarias, conocedoras del impacto de \u00a0llevar a cabo atentados altamente ofensivos, quienes para no dejar \u00a0duda de la gravedad de la acci\u00f3n deb\u00edan ejecutarla \u00a0cuando el veh\u00edculo estuviera en servicio, condici\u00f3n \u00a0adem\u00e1s indispensable para reclamar el pago del seguro de la \u00a0p\u00f3liza estatal. \u00a0<\/p>\n
El \u00a012 de diciembre de 2007, al incendiar el bus en la vereda Suesc\u00fan \u00a0del municipio de Tibasosa, cuando cubr\u00eda la ruta entre Bogot\u00e1 \u00a0y Sogamoso, varios pasajeros que no alcanzaron a salir del bus \u00a0murieron incinerados y otros sufrieron graves quemaduras. \u00a0<\/p>\n
ACTUACI\u00d3N \u00a0PROCESAL \u00a0<\/p>\n
El \u00a020 de diciembre de 2007, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de \u00a0Duitama, el Fiscal Once de la Unidad de Reacci\u00f3n Inmediata le \u00a0imput\u00f3 a ROGELIO \u00a0SILVA SILVA \u00a0cargos como \u201cdeterminador\u201d \u00a0con dolo eventual de las conductas punibles de homicidio agravado en \u00a0concurso homog\u00e9neo y sucesivo, tentativa de homicidio en \u00a0concurso homog\u00e9neo y sucesivo, y tentativa de estafa agravada. \u00a0<\/p>\n
El \u00a014 de febrero del siguiente a\u00f1o, ante el Juzgado Penal \u00a0Municipal de Tibasosa le adicion\u00f3 la \u201cautor\u00eda \u00a0intelectual\u201d \u00a0del delito de incendio. \u00a0<\/p>\n
El \u00a02 de mayo de 2008, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz del \u00a0R\u00edo, en la audiencia de formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n, \u00a0el fiscal doce seccional sintetiz\u00f3 los cargos en los \u00a0siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cComo \u00a0autor determinador, con dolo eventual, por los delitos descritos en \u00a0el C\u00f3digo Penal, Libro Segundo, T\u00edtulo Primero, de los \u00a0delitos contra la vida y la Integridad Personal, Cap\u00edtulo \u00a0Segundo, del Homicidio, art\u00edculo 103, con circunstancias de \u00a0agravaci\u00f3n contenidas en los numerales 2, 4 y 7, del art\u00edculo \u00a0104 ibidem, en concurso homog\u00e9neo y sucesivo, igualmente en \u00a0concurso homog\u00e9neo y sucesivo con el punible de homicidio \u00a0agravado en grado de tentativa, en concurso homog\u00e9neo y \u00a0sucesivo, de conformidad con el art\u00edculo 27 del C\u00f3digo \u00a0Penal, y con la circunstancia de agravaci\u00f3n prevista en el \u00a0art\u00edculo 58 numeral 1, 4, 10 y 15 de la misma obra; as\u00ed \u00a0como tambi\u00e9n por el delito de estafa, previsto en el art\u00edculo \u00a0246 del C\u00f3digo Penal, como atentado al T\u00edtulo VII, \u00a0Delitos contra el Patrimonio Econ\u00f3mico, Cap\u00edtulo \u00a0Tercero, con la circunstancia de agravaci\u00f3n contenida en el \u00a0numeral 4 del art\u00edculo 247, modificado por la Ley 1142 de \u00a02007; en calidad de autor, igualmente, por el delito de incendio, \u00a0previsto en el T\u00edtulo XII, de los delitos contra la Seguridad \u00a0P\u00fablica, Cap\u00edtulo II de los delitos de Peligro Com\u00fan, \u00a0art\u00edculo 350 del C\u00f3digo Penal, como autor intelectual.\u201d \u00a0<\/p>\n
La \u00a0audiencia preparatoria se realiz\u00f3 en cuatro sesiones, desde el \u00a023 de mayo hasta el 21 de octubre de 2008. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0juicio oral inici\u00f3 el 25 de octubre de 2010 y concluy\u00f3 \u00a0el 5 de septiembre de 2014, con la audiencia de lectura del sentido \u00a0condenatorio del fallo. \u00a0<\/p>\n
El \u00a026 de septiembre del mismo a\u00f1o se dio a conocer el contenido \u00a0de la sentencia. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0acuerdo con esa manifestaci\u00f3n conden\u00f3 a ROGELIO \u00a0SILVA SILVA \u00a0a \u00a0la pena principal de 53.33 a\u00f1os de prisi\u00f3n \u00a0como \u00a0\u201cautor \u00a0responsable a t\u00edtulo de dolo directo y eventual por los \u00a0delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado \u00a0tentado, ambos en concurso homog\u00e9neo, que a su vez concursan \u00a0de manera heterog\u00e9nea con la conducta de incendio.\u201d (fs. \u00a045 sentencia) \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su vez, declar\u00f3 prescrita la acci\u00f3n penal por la \u00a0conducta de estafa. \u00a0<\/p>\n
El \u00a016 de abril de 2015, la Sala \u00danica del Tribunal Superior de \u00a0Santa Rosa de Viterbo confirm\u00f3 la sentencia que fue apelada \u00a0por la defensa. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0dicha decisi\u00f3n, el defensor sustent\u00f3 el recurso \u00a0extraordinario de casaci\u00f3n que la Corte admiti\u00f3 el 24 \u00a0de agosto de 2016, respecto de dos de los quince cargos formulados. \u00a0<\/p>\n
DEMANDA \u00a0DE CASACION \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el primer \u00a0cargo, \u00a0con fundamento en la causal segunda de casaci\u00f3n (art\u00edculo \u00a0181 numeral 2\u00ba, de la Ley 906 de 2004), \u00a0el \u00a0demandante \u00a0denuncia \u00a0la nulidad de la sentencia debido a la anfibolog\u00eda de la \u00a0argumentaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sostiene \u00a0que el Tribunal sent\u00f3 las bases para condenar al acusado por \u00a0la \u201cautor\u00eda, \u00a0como determinador con dolo eventual\u201d de \u00a0los delitos de incendio, homicidio y homicidio agravado en concurso \u00a0homog\u00e9neo y sucesivo, de acuerdo a las definiciones de la \u00a0acusaci\u00f3n. Estima, sin embargo, que la motivaci\u00f3n es \u00a0equ\u00edvoca, pues en su criterio el Tribunal asumi\u00f3 \u00a0inicialmente que el procesado actu\u00f3 a t\u00edtulo de \u00a0\u201ccoautor \u00a0como determinador con dolo eventual\u201d, \u00a0pero luego dudo al referirse a otras modalidades de intervenci\u00f3n \u00a0del acusado. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0le queda claro, entonces, si el Tribunal encontr\u00f3 al acusado \u00a0responsable \u00a0como \u00a0\u201cautor determinador con dolo eventual\u201d, \u00a0como lo sostuvo la fiscal\u00eda en la acusaci\u00f3n, o como \u00a0\u201cautor \u00a0con dolo eventual\u201d, \u00a0 \u00a0deducci\u00f3n que en su parecer se perfila en la parte motiva de \u00a0la sentencia, o incluso como \u201cautor \u00a0de delitos de omisi\u00f3n en posici\u00f3n de garante.\u201d En \u00a0consecuencia, al no especificar los t\u00e9rminos de la imputaci\u00f3n, \u00a0concluye que el Tribunal infringi\u00f3 el derecho de defensa. Por \u00a0esta raz\u00f3n, aclara que el cargo lo propone no como un problema \u00a0de incongruencia, sino de motivaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0base en lo anterior, muestra que el Tribunal en la parte \u00a0considerativa sostuvo tres posturas diferentes. En la primera, \u00a0expres\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe \u00a0conformidad con el art\u00edculo 28 del C\u00f3digo Penal \u00a0concurren en la realizaci\u00f3n de la conducta punible los autores \u00a0y los part\u00edcipes. Autor es el que realiza la conducta por s\u00ed \u00a0mismo (autor directo o inmediato), o, utilizando a otro como \u00a0instrumento (autor\u00eda mediata), y, coautores, los que mediando \u00a0un acuerdo com\u00fan, act\u00faan con divisi\u00f3n de trabajo \u00a0criminal atendiendo a la importancia del aporte (art\u00edculo 29 \u00a0ib\u00eddem). \u00a0<\/p>\n
\u201cSon \u00a0part\u00edcipes, a t\u00e9rminos del art\u00edculo 30 \u00eddem, \u00a0el determinador y el c\u00f3mplice. Es determinador, quien \u00a0determine a otro a realizar la conducta antijur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
\u201cClaro, \u00a0el nuevo C\u00f3digo Penal, la Ley 599 de 2000, no contempl\u00f3 \u00a0la determinaci\u00f3n como forma de autor\u00eda sino de \u00a0participaci\u00f3n, con lo cual, si ese traslado de sede tiene \u00a0alg\u00fan sentido, el instigador no es autor, y desde esa \u00a0perspectiva y desde la dogm\u00e1tica seguida por la defensa, \u00a0podemos estar de acuerdo con ella en el sentido de que el autor \u00a0intelectual tiene el dominio del hecho (por eso es autor) mientras el \u00a0determinador no lo tiene. La doctrina y la jurisprudencia nacional, a \u00a0pesar de los importantes esfuerzos, creemos, incluye algunas formas \u00a0de determinaci\u00f3n respecto de las cuales se estar\u00eda m\u00e1s \u00a0cerca de la autor\u00eda intelectual o simplemente de la coautor\u00eda, \u00a0como es el caso del mandato, pues este implica un acuerdo de \u00a0voluntades frente a un objeto que debe ser precisado en aspectos \u00a0m\u00ednimos esenciales, as\u00ed, como respecto de la comisi\u00f3n \u00a0de un delito, el pacto resulte viciado desde la perspectiva \u00a0civilista. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la segunda, el casacionista transcribe los apartes en los cuales el \u00a0Tribunal se refiere a los excesos en que puede incurrir el instigado, \u00a0y de ellos destaca los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201cEs \u00a0decir, que considerando el grado de peligrosidad o riesgo creado, se \u00a0entiende, con el primer delito o directamente determinado, se prueba \u00a0el dolo a trav\u00e9s de razonamientos inferenciales, tambi\u00e9n \u00a0estamos frente a la concepci\u00f3n de los delitos de omisi\u00f3n \u00a0incluida en el art\u00edculo 25 del C\u00f3digo Penal, pues quien \u00a0crea una situaci\u00f3n antijur\u00eddica de riesgo pr\u00f3ximo \u00a0para un bien jur\u00eddico, se coloca en la cuarta posici\u00f3n \u00a0de garant\u00eda establecida en la norma en menci\u00f3n\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
En \u00a0un tercer aparte, destaca las siguientes conclusiones del Tribunal: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0el escrito de acusaci\u00f3n se dice que esta se hace \u201cen \u00a0calidad de autor\u00eda, como determinador con dolo eventual.\u201d \u00a0Se nota cierta confusi\u00f3n dogm\u00e1tica frente al c\u00f3digo \u00a0de 2000, Ley 599, en la cual el determinador concurre como part\u00edcipe \u00a0y no como autor; pero no con respecto al decreto Extraordinario 100 \u00a0de 1980, anterior al c\u00f3digo penal que, en su art\u00edculo \u00a023, llam\u00f3 tambi\u00e9n autor a quien \u201cdetermine a otro \u00a0a realizarlo. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0la audiencia de formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n, seg\u00fan \u00a0acta visible a folios 408 del cuaderno 2, se dice: \u201c\u2026 \u00a0con fundamento en los hechos se acus\u00f3 a Rogelio Silva Silva, \u00a0como autor determinador con dolo eventual. \u00a0<\/p>\n
\u201cResalta \u00a0la misma imprecisi\u00f3n dogm\u00e1tica, se repite, frente al \u00a0actual c\u00f3digo penal, pero no del anterior. \u00a0<\/p>\n
\u201cSi \u00a0entendemos la dogm\u00e1tica manejada por quien, para entonces, \u00a0estaba a cargo del proceso, es decir, si en el escrito y en la \u00a0audiencia manej\u00f3 los conceptos de autor determinador, \u00a0equiparando autor\u00eda a determinaci\u00f3n, y respecto del \u00a0delito de incendio manej\u00f3 la categor\u00eda de autor \u00a0intelectual, y si autor y determinador son equivalentes, como lo \u00a0precisaba el profesor Reyes Echand\u00eda en citas que hizo el A \u00a0quo, no tenemos en el fondo un problema dogm\u00e1tico que tenga \u00a0consecuencias en relaci\u00f3n con la congruencia acusaci\u00f3n \u00a0\u2013 sentencia, como que lo que se quiso realmente imputar fue la \u00a0autor\u00eda intelectual, o sea la que en el c\u00f3digo del 80 \u00a0derivaba de la determinaci\u00f3n; pero como esa categor\u00eda \u00a0dogm\u00e1tica corresponde a una modalidad de coautor\u00eda, en \u00a0la medida en que, ciertamente lo que se presenta es divisi\u00f3n \u00a0de trabajo y existe dominio funcional del hecho, para los efectos de \u00a0la sentencia, sin lugar a equ\u00edvocos, debe decirse que la \u00a0imputaci\u00f3n (en la acusaci\u00f3n) se hizo bajo la modalidad \u00a0de coautor con dolo eventual.\u201d \u00a0<\/p>\n
Eso, \u00a0en criterio del demandante, significa que el Tribunal estim\u00f3 \u00a0que el acusado actu\u00f3, a la vez, como \u201cdeterminador \u00a0con dolo eventual, como coautor con dolo eventual y como autor de \u00a0delitos de omisi\u00f3n en posici\u00f3n de garante.\u201d \u00a0<\/p>\n
Tales \u00a0consideraciones son en su opini\u00f3n incomprensibles, como lo \u00a0prueba, en su decir, el siguiente aparte: \u00a0<\/p>\n
\u201cClaro, \u00a0lo primero que tiene que decirse es que, seguramente, en el plan no \u00a0estaba causar las muertes y lesiones a los pasajeros, conductor y \u00a0ayudante, es decir, si de coautor\u00eda directa, de autor \u00a0intelectual, o autor determinador se trata, lo es respecto del delito \u00a0de incendio: y, lo que tiene que auscultarse es si esa coautor\u00eda \u00a0lo vincula tambi\u00e9n como autor o coautor con dolo eventual en \u00a0relaci\u00f3n con las muertes y lesiones ocasionadas en los \u00a0hechos.\u201d \u00a0<\/p>\n
En \u00a0su opini\u00f3n, aunque confirm\u00f3 la sentencia de primera \u00a0instancia, el Tribunal no supo definir el grado de participaci\u00f3n \u00a0de SILVA \u00a0SILVA. \u00a0Al final, y eso lo deduce del hecho de haber confirmado la decisi\u00f3n \u00a0de instancia, parece que el Tribunal estim\u00f3 que el acusado \u00a0obr\u00f3 como \u201cautor \u00a0determinador con dolo eventual\u201d. \u00a0<\/p>\n
Estas \u00a0imprecisiones, a su juicio, revelan la construcci\u00f3n \u00a0anfibol\u00f3gica de la sentencia acusada, y el contra sentido en \u00a0que incurri\u00f3 el Tribunal al sostener que una \u201cpersona \u00a0es, en simult\u00e1nea, autor y determinador de unos delitos \u00a0espec\u00edficos.\u201d Asimismo \u00a0aduce que es contradictorio afirmar que se puede ser, al mismo \u00a0tiempo, coautor de un delito de comisi\u00f3n y autor de un delito \u00a0de omisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ante \u00a0este vicio de garant\u00eda solicita que la Corte decrete la \u00a0nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, \u00a0con el fin de que se precise el grado de participaci\u00f3n con que \u00a0actu\u00f3 el acusado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el segundo \u00a0cargo \u00a0demanda la infracci\u00f3n directa de la ley con base en la causal \u00a0primera de casaci\u00f3n (art\u00edculo \u00a0181 numeral 1 de la Ley 906 de 2004). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0su criterio, el Tribunal aplic\u00f3 indebidamente el art\u00edculo \u00a022 de la Ley 599 de 2000 (dolo \u00a0eventual) y \u00a0dej\u00f3 de aplicar el 23 de la misma obra (culpa \u00a0con representaci\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
Advierte \u00a0que ROGELIO \u00a0SILVA SILVA \u00a0fue acusado como \u201cautor \u00a0determinador con dolo eventual\u201d, una \u00a0calificaci\u00f3n \u00a0no muy ortodoxa dogm\u00e1ticamente hablando, y condenado como \u00a0\u201ccoautor \u00a0con dolo eventual.\u201d \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan \u00a0advierte, en la sentencia se sostuvo que el acusado actu\u00f3 en \u00a0calidad de coautor con dolo eventual, lo cual significa, a juzgar por \u00a0la argumentaci\u00f3n del Tribunal, que mostr\u00f3 total \u00a0indiferencia frente a la producci\u00f3n del resultado da\u00f1oso \u00a0y no hizo nada para evitar la muerte de quienes viajaban en el \u00a0automotor incendiado. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0entrar a discutir el tema f\u00e1ctico, refiri\u00e9ndose a lo \u00a0expuesto en la sentencia, resalta que seg\u00fan la declaraci\u00f3n \u00a0de Diego Lizcano Achagua, el Tribunal advirti\u00f3 que el incendio \u00a0del bus deb\u00eda realizarse no cuando estuviera parqueado, sino \u00a0en carretera, prestando el servicio y anunci\u00e1ndose al momento \u00a0de ejecutar la conducta como miembros de las FARC. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0detalle transcribe lo dicho por la corporaci\u00f3n acerca de la \u00a0ejecuci\u00f3n de la conducta: \u00a0<\/p>\n
\u201cY \u00a0se pone en marcha el plan, como no hab\u00eda resultado efectivo el \u00a0contacto de Francisco Abril Estupi\u00f1\u00e1n se contrata a \u00a0Mendoza Tiban\u00e1. Recu\u00e9rdese que Mendoza Tiban\u00e1 \u00a0consigue otras dos personas, Carlos N. y Diego Lizcano Achagua y que \u00a0\u00e9ste declar\u00f3 sobre la forma en que deb\u00eda actuar, \u00a0present\u00e1ndose como miembros de las FARC,, y cosas que percibi\u00f3 \u00a0mientras esperaban el bus en Duitama, como que Mendoza Tiban\u00e1 \u00a0se contact\u00f3 v\u00eda celular con alguien que dec\u00eda \u00a0que era el due\u00f1o del bus. Esta \u00faltima circunstancia, la \u00a0comunicaci\u00f3n v\u00eda celular, es lo que lleva al a quo, en \u00a0una afirmaci\u00f3n que corresponde a la experiencia com\u00fan, \u00a0que resulta indiferente en donde se encontraba ROGELIO SILVA SILVA, \u00a0pues ten\u00eda medios tecnol\u00f3gicos para comunicarse con su \u00a0mandatario, incluso, para dirigir la acci\u00f3n contratada.\u201d \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s \u00a0de transcribir otros apartes y de las referencias a la autor\u00eda \u00a0directa del delito de incendio y a la cavilaci\u00f3n en torno a la \u00a0muerte y lesiones de los ocupantes del bus, que el Tribunal consider\u00f3 \u00a0\u201cque \u00a0seguramente en el plan no estaba causar las muertes y lesiones de los \u00a0pasajeros, conductor y ayudante\u201d, \u00a0destaca \u00a0las siguientes reflexiones del juzgador: \u00a0<\/p>\n
\u201cPara \u00a0el caso, se repite, ante la alt\u00edsima probabilidad de riesgo \u00a0derivada de la misma manera como deb\u00eda ejecutarse la conducta \u00a0de incendio contratada y si se tiene en cuenta las condiciones \u00a0personales del acusado, transportador de muchos a\u00f1os, el \u00a0requisito o condici\u00f3n para la configuraci\u00f3n del dolo \u00a0eventual se cumple, pues, lo \u00a0evidente es que nadie hizo nada para evitar tan catastr\u00f3ficos \u00a0resultados, \u00a0como hubiera sido el haber pactado (pacto delictivo, claro) con \u00a0conductor y ayudante que obraban conforme a sus planes, sino que lo \u00a0dej\u00f3 \u00a0librado a lo que hicieran sus mandatarios, \u00a0quienes se vieron precisados a precipitar la cat\u00e1strofe ante \u00a0la reacci\u00f3n del ayudante, que se abalanza contra Diego \u00a0Lizcano, y el conductor que comienza a manejar en zigzag como forma \u00a0de impedir en parte la acci\u00f3n de los intrusos. (Resaltado en \u00a0el texto) \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0atribuirle la conducta a t\u00edtulo de dolo eventual el Tribunal \u00a0incurri\u00f3 en indebida selecci\u00f3n del precepto subjetivo. \u00a0En su opini\u00f3n, el tema f\u00e1ctico corresponde a la noci\u00f3n \u00a0m\u00e1s pura de la culpa con representaci\u00f3n, pues \u201centre \u00a0la motivaci\u00f3n \u2013si el autor si se preocup\u00f3 por las \u00a0consecuencias de su acto\u2014 y la decisi\u00f3n final \u2013que \u00a0actu\u00f3 con dolo eventual porque se despreocup\u00f3 de esos \u00a0efectos\u2014 hay una protuberante contradicci\u00f3n. Y es esa \u00a0contradicci\u00f3n \u2013asegura el demandante\u2014 descrita de \u00a0manera objetiva, \u2013sin asomo de valoraci\u00f3n\u2014 es la \u00a0que pone de relieve la violaci\u00f3n directa de la ley \u00a0sustancial.\u201d \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que si el Tribunal reconoci\u00f3 que se dise\u00f1\u00f3 \u00a0un plan para causar el incendio, que durante su realizaci\u00f3n \u00a0uno de sus ejecutores se comunic\u00f3 con su mandante, y que se \u00a0contrataron personas condenadas por rebeli\u00f3n con el fin de \u00a0garantizar el resultado con la \u201cseriedad\u201d \u00a0con que usualmente los insurgentes ejecutan este tipo de conductas, \u00a0la imputaci\u00f3n subjetiva \u00a0es \u00a0equivocada. \u00a0Lo \u00a0acertado era atribuirle el resultado a t\u00edtulo de \u201cculpa \u00a0con representaci\u00f3n\u201d, \u00a0pues \u00a0asegura que los fragmentos de la decisi\u00f3n expuestos indican \u00a0que el acusado \u201cno \u00a0dej\u00f3 librado al azar el resultado del incendio provocado.\u201d \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, SILVA \u00a0SILVA \u00a0debe \u00a0ser condenado como autor del concurso de conductas punibles de \u00a0homicidio y lesiones culposas a una pena que oscila entre 32 a 180 \u00a0meses de prisi\u00f3n y no por la que se le impuso. \u00a0<\/p>\n
AUDIENCIA \u00a0DE SUSTENTACION \u00a0<\/p>\n
El \u00a0demandante \u00a0se remiti\u00f3 a lo expuesto en los cargos admitidos por la Corte. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Fiscal, \u00a0por su parte, pidi\u00f3 no casar la sentencia. Acerca de los \u00a0cargos manifest\u00f3 que en el primero de ellos la confusi\u00f3n \u00a0que dogm\u00e1ticamente se advierte en la sentencia no afecta el \u00a0derecho de defensa. Asume que el supuesto f\u00e1ctico se mantuvo \u00a0inalterable y que el procesado fue acusado como autor directo del \u00a0delito de incendio y como autor con dolo eventual respecto de los \u00a0dem\u00e1s homicidios. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0su criterio, en las sentencias no se exploraron otras opciones y \u00a0seguramente no existe la claridad deseada en la parte dogm\u00e1tica, \u00a0pero eso no afecta el derecho de defensa, pues el procesado fue \u00a0acusado de los cargos por los cuales fue condenado. Incluso aclar\u00f3 \u00a0que en el curso del juicio la defensa propuso tres solicitudes de \u00a0nulidad, una de ellas relacionada con la variaci\u00f3n del n\u00facleo \u00a0f\u00e1ctico, al considerar que en la acusaci\u00f3n se le \u00a0imputaron los homicidios a t\u00edtulo de dolo eventual y se habr\u00eda \u00a0cambiado a la de comisi\u00f3n por omisi\u00f3n. En ese aspecto \u00a0los jueces fueron claros en defender la inmutabilidad de la acusaci\u00f3n \u00a0y por eso las alusiones a la omisi\u00f3n y a la posici\u00f3n de \u00a0garante son dichos de paso que no afectan la esencia de la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Advierte \u00a0que las imprecisiones dogm\u00e1ticas no invalidan la sentencia y \u00a0sostiene que el tema f\u00e1ctico no fue desbordado con la \u00a0asignaci\u00f3n de consecuencias jur\u00eddicas id\u00e9nticas \u00a0desde el punto de vista punitivo. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto a la discusi\u00f3n de si actu\u00f3 con dolo eventual o \u00a0con culpa con representaci\u00f3n, tema del segundo cargo, los \u00a0hechos son inequ\u00edvocos. Probatoriamente ese supuesto no admite \u00a0discusi\u00f3n y el cargo tiene ese l\u00edmite. Lo probado \u00a0indica que el acusado ten\u00eda pleno conocimiento de que el bus \u00a0sali\u00f3 de Bogot\u00e1 hacia Sogamoso, y no obstante en ese \u00a0curso se ejecut\u00f3 el incendio que concluy\u00f3 con la \u00a0destrucci\u00f3n del veh\u00edculo y la muerte de algunos de sus \u00a0ocupantes, con el fin de cobrar el seguro por actos de terrorismo. Es \u00a0decir, dej\u00f3 librado al azar el resultado m\u00e1s grave, \u00a0previsible y disvalioso. Actu\u00f3, por tanto, con dolo eventual. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0apoderado \u00a0de v\u00edctimas \u00a0defiende la misma conclusi\u00f3n de la fiscal\u00eda. Considera \u00a0que as\u00ed haya ambig\u00fcedad en la sentencia no se afecta el \u00a0derecho de defensa ante la claridad del supuesto f\u00e1ctico. Las \u00a0discusiones en ese sentido son a su juicio reflexiones te\u00f3ricas \u00a0que no inciden en la asignaci\u00f3n de la responsabilidad. Por \u00a0eso, ninguna causal de casaci\u00f3n, a su juicio, permite quebrar \u00a0la legitimidad de la sentencia. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Corte abordar\u00e1 la discusi\u00f3n desde dos puntos de vista. \u00a0En primer lugar, de acuerdo con la l\u00ednea jurisprudencial de la \u00a0Corte, se\u00f1alar\u00e1 los eventos en que procesalmente la \u00a0sentencia es nula, los efectos procesales de ese vicio y determinar\u00e1 \u00a0en la exposici\u00f3n si el cargo corresponde a ese planteamiento. \u00a0Luego tratar\u00e1 temas relacionados con la posici\u00f3n de \u00a0garante, autor\u00eda y participaci\u00f3n, dolo eventual y culpa \u00a0con representaci\u00f3n. A partir de estos conceptos definir\u00e1 \u00a0los cargos propuestos. \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0En \u00a0la dogm\u00e1tica del recurso de casaci\u00f3n cuando se plantea \u00a0la nulidad de la sentencia es necesario demostrar, (i) \u00a0que \u00a0la decisi\u00f3n carece totalmente de motivaci\u00f3n; (ii) \u00a0que su fundamentaci\u00f3n es incompleta; o, (iii) \u00a0que es ambivalente o contradictoria. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala, al respecto, ha precisado que en la primera l\u00ednea se \u00a0omiten las razones f\u00e1cticas y jur\u00eddicas que sirven de \u00a0base a la decisi\u00f3n, mientras que en la segunda el an\u00e1lisis \u00a0es tan deficiente que no permite comprender la argumentaci\u00f3n. \u00a0En la tercera \u2013que fue la seleccionada por el casacionista\u2014, \u00a0los argumentos contradictorios o excluyentes de la decisi\u00f3n \u00a0impiden conocer su sentido. \u00a0 (CSJ SP 10 de agosto de 2000, Rad. 3.066, 27 de febrero de 2001, Rad. \u00a015402 y 13 de marzo de 2013, Rad. 37.285, entre otras). Con base en \u00a0esta tercera alternativa, el recurrente denuncia, entre otros \u00a0problemas, que la contradicci\u00f3n inherente a la sentencia no \u00a0permite conocer si el acusado actu\u00f3 activa u omisivamente y \u00a0tampoco cu\u00e1l fue su grado de participaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala no abordar\u00e1 el tema desde la perspectiva de la nulidad \u00a0del fallo, como lo sugiere el demandante. En su lugar, resolver\u00e1 \u00a0los dos cargos simult\u00e1neamente, conforme a su inescindible \u00a0relaci\u00f3n, como un problema de hermen\u00e9utica y no de \u00a0argumentaci\u00f3n contradictoria. En ese marco definir\u00e1 las \u00a0implicaciones de las referencias a la modalidad de la conducta \u00a0(activa y omisiva), precisar\u00e1 el grado de participaci\u00f3n \u00a0y su conexidad con la imputaci\u00f3n subjetiva a t\u00edtulo de \u00a0dolo eventual, desde un plano fundamentalmente normativo, pues los \u00a0cargos no cuestionan el planteamiento f\u00e1ctico ni el an\u00e1lisis \u00a0probatorio. \u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0En el primer cargo el demandante cuestion\u00f3 la falta de \u00a0precisi\u00f3n dogm\u00e1tica de la sentencia \u2013no f\u00e1ctica\u2014 \u00a0en relaci\u00f3n con la modalidad de la conducta. En tal sentido \u00a0denunci\u00f3 su inexactitud a la hora de establecer si el acusado \u00a0transgredi\u00f3 el deber de garante y si en tal virtud incurri\u00f3 \u00a0en un delito de omisi\u00f3n y si obr\u00f3 como autor, \u00a0determinador o autor intelectual. No explic\u00f3 cu\u00e1l ser\u00eda \u00a0la consecuencia de que se hubiera optado por la imputaci\u00f3n a \u00a0t\u00edtulo de autor\u00eda y el beneficio de tratarlo como \u00a0determinador, ni de qu\u00e9 manera dicha incertidumbre incidir\u00eda \u00a0en el ejercicio del derecho de defensa. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0posible indefinici\u00f3n acerca de la modalidad de la conducta no \u00a0tiene las implicaciones que denuncia el censor. Hay que aclarar en \u00a0ese sentido que la referencia a la \u201cposici\u00f3n \u00a0de garante\u201d \u00a0no fue tratada para imputar la conducta al autor desde la perspectiva \u00a0de los delitos de omisi\u00f3n. La \u00a0posici\u00f3n de garante y la imputaci\u00f3n que se derivar\u00eda \u00a0del hecho de asumir voluntariamente la protecci\u00f3n real de una \u00a0fuente de riesgo, como lo destac\u00f3 la fiscal\u00eda, no es \u00a0sino un dicho de paso o una referencia conceptual sin mayores \u00a0implicaciones a la hora de imputar jur\u00eddicamente el \u00a0comportamiento. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0providencias de instancia permiten verificar que inicialmente el \u00a0juzgado trat\u00f3 el asunto no como un argumento esencial de la \u00a0decisi\u00f3n y por eso la menci\u00f3n del Tribunal a ese t\u00f3pico \u00a0no tiene la finalidad de corregir y menos de explorar la posibilidad \u00a0de imputar un comportamiento omisivo -dato del cual se apoya el \u00a0casacionista para decir que algo va de la acci\u00f3n a la \u00a0omisi\u00f3n\u2014, de manera que la reflexi\u00f3n frente a ese \u00a0tema no tiene la importancia que se le atribuye frente a la supuesta \u00a0e improbable construcci\u00f3n anfibol\u00f3gica que se denuncia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, la alusi\u00f3n a la \u201cposici\u00f3n \u00a0de garante\u201d \u00a0a la cual se refiri\u00f3 el juzgado al tratar la intensidad del \u00a0da\u00f1o y la imputaci\u00f3n jur\u00eddica del resultado al \u00a0autor en el \u00e1mbito de la creaci\u00f3n de riesgos \u00a0jur\u00eddicamente desaprobados, no la emple\u00f3 para dise\u00f1ar \u00a0una imputaci\u00f3n desde la perspectiva del injusto omisivo, y \u00a0menos como argumento central de su decisi\u00f3n, pues su menci\u00f3n, \u00a0como se infiere del siguiente p\u00e1rrafo, se explica \u00fanicamente \u00a0en el inter\u00e9s de aclarar la teor\u00eda de la acusaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cSe\u00f1ala \u00a0adem\u00e1s que en los contratos de servicio p\u00fablico de \u00a0pasajeros el propietario del bus asume \u00a0la posici\u00f3n de garante, \u00a0por ende es quien tiene el deber jur\u00eddico de velar por la \u00a0seguridad de las personas en sus desplazamientos y adem\u00e1s \u00a0asume \u00a0la obligaci\u00f3n de evitar que se produzcan resultados da\u00f1osos, \u00a0especialmente en lo que tiene que ver con la afectaci\u00f3n a la \u00a0vida e integridad de las personas; luego \u00a0es innegable que con la acci\u00f3n desplegada por el acusado se \u00a0cre\u00f3 una fuente de riesgo representada por los elementos y las \u00a0condiciones bajo las cuales se iba a desarrollar la conducta punible, \u00a0aqu\u00ed m\u00e1s que la violaci\u00f3n al deber objetivo de \u00a0cuidado, lo que ocurri\u00f3 fue un comportamiento trascendente \u00a0constituido en una acci\u00f3n atribuida al titular del derecho de \u00a0dominio del veh\u00edculo, se\u00f1or SILVA que tuvo incidencia \u00a0directa en el resultado\u2026 (Fl. 7) \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden, las referencias a la posici\u00f3n de garante fueron \u00a0empleadas para eludir planteamientos de tipo omisivo, toda vez que \u00a0posteriormente en la decisi\u00f3n se expres\u00f3 al respecto lo \u00a0siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cNo \u00a0obstante lo anterior, no se puede desconocer que tanto en el escrito \u00a0de acusaci\u00f3n como en la formulaci\u00f3n de la misma, no se \u00a0toc\u00f3 el tema de la posici\u00f3n de garante y por ende de la \u00a0responsabilidad cuando se trata de comisi\u00f3n por omisi\u00f3n. \u00a0Luego no se tratar\u00e1 este t\u00f3pico en este prove\u00eddo \u00a0como m\u00e1xima garant\u00eda para el procesado.\u201d1 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0esta raz\u00f3n la reflexi\u00f3n del Tribunal sobre el tema fue \u00a0mucho m\u00e1s lac\u00f3nica. Simplemente expres\u00f3 que de \u00a0acuerdo con el numeral 4 del art\u00edculo 25 de la ley 599 de \u00a02000, \u201cla \u00a0creaci\u00f3n precedente de una situaci\u00f3n antijur\u00eddica \u00a0de riesgo pr\u00f3ximo para el bien jur\u00eddico \u00a0correspondiente\u201d \u00a0es \u00a0una \u00a0modalidad de posici\u00f3n de garante que caracteriza al injusto \u00a0omisivo. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0todo, as\u00ed la menci\u00f3n sea incidental, para despejar \u00a0inquietudes frente al contenido de la imputaci\u00f3n es necesario \u00a0precisar lo siguiente: actualmente la posici\u00f3n de garante no \u00a0se puede considerar como un elemento exclusivo de imputaci\u00f3n \u00a0de delitos de omisi\u00f3n. En una concepci\u00f3n normativista \u00a0del sistema penal que se sintetiza en una elaboraci\u00f3n monista \u00a0de la imputaci\u00f3n objetiva, entendida como teor\u00eda \u00a0general de la conducta punible \u2013y no \u00fanicamente como \u00a0forma de atribuci\u00f3n de resultados\u2014, acci\u00f3n y \u00a0omisi\u00f3n se equiparan a partir del criterio de evitabilidad, \u00a0con lo cual las dos modalidades de injusto se identifican desde el \u00a0plano normativo. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese sentido, la Corte Constitucional en la sentencia SU 1184 de 2001, \u00a0se refiri\u00f3 a esas caracter\u00edsticas en los siguientes \u00a0t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0una teor\u00eda de la imputaci\u00f3n objetiva construida sobre \u00a0las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acci\u00f3n \u00a0como de omisi\u00f3n, la forma de realizaci\u00f3n externa de la \u00a0conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado \u00a0mediante un curso causal da\u00f1oso o mediante la abstenci\u00f3n \u00a0de una acci\u00f3n salvadora, pierde toda relevancia porque lo \u00a0importante no es la configuraci\u00f3n f\u00e1ctica del hecho, \u00a0sino la demostraci\u00f3n de s\u00ed una persona ha cumplido con \u00a0los deberes que surgen de su posici\u00f3n de garante. Si alguien \u00a0tiene deberes de seguridad en el tr\u00e1fico, lo trascendente\u00a0 \u00a0para la imputaci\u00f3n es si esa persona despleg\u00f3 deberes \u00a0de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los \u00a0l\u00edmites de lo prohibido. Si \u00a0se es garante, no interesa si el sujeto origin\u00f3 un curso \u00a0causal (acci\u00f3n) o no impidi\u00f3 el desarrollo del mismo \u00a0(omisi\u00f3n), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad \u00a0que le impone el ejercicio de\u00a0 una actividad peligrosa.\u201d \u00a0(Se subraya) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo tanto, a partir de una teor\u00eda del hecho punible con acento \u00a0en criterios normativos, la posici\u00f3n de garante no es un \u00a0par\u00e1metro exclusivo para definir criterios de imputaci\u00f3n \u00a0del injusto omisivo, pues en el estado del arte eso implicar\u00eda \u00a0reducir su rendimiento a una especie de injusto, siendo que su \u00a0finalidad es servir de elemento de cohesi\u00f3n para conjugar una \u00a0teor\u00eda \u00fanica de imputaci\u00f3n que envuelve bajo los \u00a0mismos fundamentos axiol\u00f3gicos a los delitos de acci\u00f3n \u00a0y de omisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0las referencias empleadas en la providencia se ubican a lo sumo en lo \u00a0que podr\u00eda llamarse la primera l\u00ednea de reflexi\u00f3n \u00a0de la imputaci\u00f3n objetiva, esto es, como un m\u00e9todo de \u00a0imputaci\u00f3n jur\u00eddica del resultado al autor, y por esa \u00a0raz\u00f3n la menci\u00f3n a la posici\u00f3n de garante, \u00a0adem\u00e1s de que no tiene el defecto que se le atribuye por no \u00a0hacer parte de la m\u00e9dula de la decisi\u00f3n sino de \u00a0reflexiones perif\u00e9ricas de la providencia, no significan \u00a0necesariamente que el Tribunal se hubiese inclinado por una \u00a0imputaci\u00f3n omisiva frente a un comportamiento activo. \u00a0<\/p>\n
3.- \u00a0El tema es mucho m\u00e1s sensible en relaci\u00f3n con la \u00a0intervenci\u00f3n del acusado en la ejecuci\u00f3n de la \u00a0conducta. Sin embargo, que as\u00ed sea, y que la sentencia no sea \u00a0precisamente un modelo de claridad, precisi\u00f3n y coherencia, no \u00a0implica que sea sof\u00edstica. A lo sumo, las imprecisiones \u00a0conceptuales que se le atribuyen bordean problemas de subsunci\u00f3n \u00a0en el tipo de participaci\u00f3n que, seg\u00fan se indicar\u00e1, \u00a0son intrascendentes en este caso. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la decisi\u00f3n del Tribunal se afirm\u00f3 que el n\u00facleo \u00a0de la discusi\u00f3n se centraba en la intervenci\u00f3n del \u00a0acusado. As\u00ed se expres\u00f3 en el siguiente aparte al \u00a0referirse a la conducta de incendio: \u00a0<\/p>\n
\u201cNo \u00a0se plantea discusi\u00f3n en torno de la existencia u ocurrencia de \u00a0esta conducta punible y tampoco en cuanto a que, entre sus ejecutores \u00a0o autores materiales, est\u00e1 quien para ese entonces era menor \u00a0de edad, D. L. A; y seg\u00fan \u00e9l, Belisario Mendoza Tiban\u00e1 \u00a0y otro. La discusi\u00f3n se limita, pues, a determinar si el aqu\u00ed \u00a0acusado, ROGELIO \u00a0SILVA SILVA, \u00a0fue la persona que orden\u00f3 quemar el bus del cual era \u00a0propietario. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0similares t\u00e9rminos se pronunci\u00f3 el Juzgado al referirse \u00a0al punto: \u00a0<\/p>\n
\u201cPara \u00a0el juzgado no es relevante que el procesado haya o no estado en su \u00a0casa para el d\u00eda de los hechos, que haya efectuado varias \u00a0diligencias o que haya venido detr\u00e1s de su veh\u00edculo, \u00a0pendiente para que se cumpliera con el il\u00edcito encomendado; lo \u00a0anterior porque no \u00a0nos encontramos frente a la figura de la coautor\u00eda \u00a0donde existe dominio com\u00fan del hecho y cada uno materialmente \u00a0cumple con su tarea para perfeccionar el hecho; sino \u00a0frente a la determinaci\u00f3n o autor\u00eda intelectual \u00a0en \u00a0la que la persona quiere ejecutar el injusto, se vale de otra para \u00a0que esta lo haga a cambio de una promesa, d\u00e1diva, halago, \u00a0mandato, \u00a0etc.\u201d (Pag. 38) \u00a0<\/p>\n
De \u00a0modo que la inquietud frente a la primera conducta, consistente en \u00a0determinar si el acusado orden\u00f3 la ejecuci\u00f3n de la \u00a0conducta, el Tribunal la decidi\u00f3 positivamente a partir del \u00a0an\u00e1lisis del testimonio del menor D.L.A, uno de los autores \u00a0materiales junto a Belisario Mendoza Tiban\u00e1, alias \u201cEl \u00a0Gato\u201d, y de la complicada situaci\u00f3n econ\u00f3mica de \u00a0SILVA \u00a0SILVA, \u00a0hecho que explicar\u00eda su inter\u00e9s por obtener una \u00a0importante cifra por el pago del seguro estatal y de la indemnizaci\u00f3n \u00a0empresarial por el siniestro. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0base en esos elementos de juicio, concluy\u00f3 que el procesado \u2013a \u00a0quien, se resalta en la sentencia, se acus\u00f3 como \u201cautor \u00a0intelectual\u201d\u2014, \u00a0indujo a los autores materiales a realizar la conducta de incendio, \u00a0acci\u00f3n que adem\u00e1s provoc\u00f3 un n\u00famero \u00a0plural de muertos y lesionados. Sobre esa base, en cuanto al primer \u00a0injusto, estim\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cReit\u00e9rese, \u00a0la acusaci\u00f3n por \u00e9ste delito se hizo a t\u00edtulo de \u00a0autor intelectual, categor\u00eda dogm\u00e1tica que permite \u00a0tambi\u00e9n considerar a quien as\u00ed act\u00faa como \u00a0coautor, en la medida en que mantiene cierto grado de dominio del \u00a0hecho.\u201d \u00a0<\/p>\n
De \u00a0acuerdo a los antecedentes de la actuaci\u00f3n, el Tribunal busc\u00f3 \u00a0guardar la necesaria congruencia jur\u00eddica entre los t\u00e9rminos \u00a0de la acusaci\u00f3n -estim\u00f3 \u00a0que el actor obr\u00f3 como autor determinador\u2014 \u00a0y el fallo de primer grado, bajo la consideraci\u00f3n de que el \u00a0juzgado sintetiz\u00f3 la responsabilidad frente al delito de \u00a0incendio en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cPara \u00a0este despacho, entonces, existen pruebas (a) de referencia admisibles \u00a0(b) directas y (c) razonamientos inferenciales v\u00e1lidos que nos \u00a0permiten en conjunto, no insularmente o fragmentariamente, concluir \u00a0sin lugar a dubitaci\u00f3n alguna que el \u00a0encartado debe responder por el incendio en calidad de determinador \u00a0con dolo directo de primer grado.\u201d \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n \u00a0que reafirm\u00f3 al se\u00f1alar posteriormente lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cPor \u00a0lo que se concluye que el material probatorio recaudado, se reitera, \u00a0sin ning\u00fan asomo de duda, analizado en conjunto de acuerdo con \u00a0las reglas de la sana cr\u00edtica, \u00a0se\u00f1ala al encausado como el determinador de los delitos \u00a0de que se le imputaron con la calificaci\u00f3n referida por la \u00a0fiscal\u00eda, excepto en lo que tiene que ver con la tentativa de \u00a0estafa agravada por lo ya expuesto.\u201d \u00a0<\/p>\n
El \u00a0asunto, entonces, no tiene la ambig\u00fcedad o imprecisi\u00f3n \u00a0que se le atribuye. Primero, porque la unidad tem\u00e1tica de las \u00a0sentencias permite inferir que en ellas se consider\u00f3 que el \u00a0acusado obr\u00f3 como determinador \u2013aspecto que la defensa \u00a0debati\u00f3 en su oportunidad con amplitud\u2014, y segundo, \u00a0porque bajo esas circunstancias el contraste entre la parte motiva y \u00a0la resolutiva de la sentencia es una discrepancia que no afecta la \u00a0validez del acto y que no tiene implicaciones en el derecho de \u00a0defensa o en el debido proceso, teniendo en cuenta que a\u00fan en \u00a0caso de imprecisiones frente a los tipos de autor\u00eda y \u00a0participaci\u00f3n, estas ser\u00edan irrelevantes, pues como lo \u00a0ha definido la Corte en casos similares, la pena del determinador es \u00a0equivalente a la del autor (CSJ SP del 31 de agosto de 2011, \u00a0Rad.20756). \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0margen de lo expuesto, las indecisiones dogm\u00e1ticas las aleg\u00f3 \u00a0el recurrente en su momento por la v\u00eda de la nulidad, como \u00a0bien pudo hacerlo tambi\u00e9n solicitando aclaraci\u00f3n de la \u00a0acusaci\u00f3n (art\u00edculo \u00a0339 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal), \u00a0acto complejo en el cual se originan las imprecisiones jur\u00eddicas \u00a0\u2013que no f\u00e1cticas\u2014 sobre los temas de autor\u00eda \u00a0y participaci\u00f3n. De manera que estas imprecisiones \u00a0conceptuales denunciadas no inciden en el derecho de defensa como lo \u00a0pretende el censor, sino que tienen su correcci\u00f3n en la \u00a0aplicaci\u00f3n de la ley. \u00a0<\/p>\n
4.- \u00a0La \u00a0Corte abordar\u00e1 el tema a resolver desde la \u00f3ptica de un \u00a0derecho penal como instrumento de protecci\u00f3n de bienes \u00a0jur\u00eddicos (art\u00edculo \u00a011 del C\u00f3digo Penal). \u00a0A partir de ese punto de vista, entonces, tratar\u00e1 los temas \u00a0inherentes a la autor\u00eda y participaci\u00f3n, determinaci\u00f3n \u00a0y la imputaci\u00f3n del resultado a t\u00edtulo de dolo \u00a0eventual. \u00a0<\/p>\n
Existe \u00a0consenso en sostener que es autor quien recorre \u00edntegramente \u00a0el tipo penal; quien realiza la acci\u00f3n descrita en el verbo \u00a0rector. Frente a esta elaboraci\u00f3n no hay mayores inquietudes. \u00a0Tampoco en relaci\u00f3n con la coautor\u00eda propia e impropia. \u00a0La primera sintetiza la realizaci\u00f3n conjunta del tipo penal. \u00a0La segunda se refiere a la ejecuci\u00f3n de la conducta mediante \u00a0divisi\u00f3n de trabajo. Es esta una noci\u00f3n funcional de \u00a0autor\u00eda (art\u00edculo \u00a029 del C\u00f3digo Penal). \u00a0<\/p>\n
Dichas \u00a0formas de intervenci\u00f3n las complementa el dispositivo \u00a0amplificador de la participaci\u00f3n, que incluye al determinador, \u00a0al c\u00f3mplice, al interviniente y al autor en lugar de otro \u00a0(art\u00edculo \u00a030 del C\u00f3digo Penal). \u00a0<\/p>\n
Conforme \u00a0a esta f\u00f3rmula, determinador es quien induce a otro a realizar \u00a0un injusto doloso, entre otras modalidades, mediante consejo, \u00a0mandato, precio, coacci\u00f3n superable o error, etc. Eso \u00a0significa que el determinador no ejecuta materialmente la conducta y \u00a0por lo tanto no tiene el \u201cdominio \u00a0del hecho social.\u201d \u00a0Pese a ello, el art\u00edculo 30 del C\u00f3digo Penal equipara \u00a0al autor y al determinador con la misma pena.2 \u00a0Sin embargo, el Tribunal ide\u00f3 una tercera opci\u00f3n al \u00a0se\u00f1alar que el acusado deb\u00eda responder como \u201cautor \u00a0determinador\u201d, \u00a0categor\u00eda \u00a0conceptual que trastoca desde el punto de vista legal y material la \u00a0teor\u00eda de la autor\u00eda y participaci\u00f3n y que \u00a0incluso no corresponde a la elaboraci\u00f3n f\u00e1ctica que \u00a0hizo en la sentencia. Con todo, esta imprecisi\u00f3n no tiene las \u00a0dimensiones que el demandante le atribuye. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este margen, si se asume, como en general se expuso en la sentencia, \u00a0que ROGELIO \u00a0SILVA SILVA \u00a0contrat\u00f3 \u00a0a Belisario Mendoza Tiban\u00e1 para que incendiara su veh\u00edculo \u00a0de servicio p\u00fablico de pasajeros, no hay dificultades al \u00a0atribuirle el primer evento: debe responder como determinador y los \u00a0ejecutores como autores materiales del delito de incendio (art\u00edculo \u00a0350 del C\u00f3digo Penal). \u00a0La cuesti\u00f3n es si los homicidios y lesiones subsiguientes se \u00a0deben imputar como determinador con dolo eventual, en lo cual no se \u00a0debe olvidar que el delito de incendio, adem\u00e1s de interferir \u00a0la seguridad p\u00fablica, involucra un peligro com\u00fan. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0algo queda claro en la sentencia es que SILVA \u00a0SILVA \u00a0no ejecut\u00f3 materialmente la conducta. As\u00ed lo definieron \u00a0el Juzgado y el Tribunal al amoldar la sentencia a la acusaci\u00f3n, \u00a0en la que se sostuvo que el principal acusado no ejecut\u00f3 el \u00a0comportamiento por s\u00ed mismo sino a trav\u00e9s de otros a \u00a0quienes indujo por precio o pago. Es decir que el supuesto f\u00e1ctico \u00a0carece de la complejidad que tiene la defectuosa adscripci\u00f3n a \u00a0la forma de intervenci\u00f3n en la conducta punible. Desde este \u00a0punto de vista, entonces, no se trata de una providencia sof\u00edstica \u00a0cuyos t\u00e9rminos sean ininteligibles, sobre todo si se considera \u00a0que en la acusaci\u00f3n se imputaron subjetivamente los injustos \u00a0de incendio, homicidio agravado y lesiones a t\u00edtulo de \u201cautor \u00a0determinador, con dolo eventual,\u201d \u00a0en \u00a0una secuencia en donde bien podr\u00eda sostenerse que la autor\u00eda \u00a0se refiere al delito de incendio y la determinaci\u00f3n a la \u00a0participaci\u00f3n en los dem\u00e1s injustos. \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0esta consideraci\u00f3n el Juzgado actu\u00f3 conforme a la \u00a0simetr\u00eda que le impuso ese perfil y el Tribunal corrobor\u00f3 \u00a0dicha decisi\u00f3n. Desde luego que deambul\u00f3 por los \u00a0conceptos de autor\u00eda, coautor\u00eda y participaci\u00f3n, \u00a0sin mayores precisiones y con confusiones conceptuales que no le \u00a0aportan claridad a la decisi\u00f3n, pero eso no significa que la \u00a0sentencia sea sof\u00edstica, ambigua o incomprensible. A lo sumo \u00a0se trata de un problema de hermen\u00e9utica relacionado con la \u00a0posible selecci\u00f3n indebida del tipo de participaci\u00f3n, \u00a0que en caso de infracci\u00f3n llevar\u00eda a la Corte a adecuar \u00a0el comportamiento al precepto correcto. Sin embargo, esa correcci\u00f3n \u00a0es innecesaria en la medida que en las definiciones penales el autor \u00a0y el determinador se sancionan con la misma pena (Art\u00edculo \u00a030 del C\u00f3digo Penal). \u00a0<\/p>\n
5.- \u00a0La imprecisi\u00f3n jur\u00eddica de la acusaci\u00f3n que \u00a0tambi\u00e9n se plasma en las sentencias de primera y segunda \u00a0instancia, tiene origen en la indebida comprensi\u00f3n de las \u00a0consecuencias que se pueden explorar de la equiparaci\u00f3n \u00a0punitiva que en el art\u00edculo 30 del C\u00f3digo Penal se hace \u00a0del determinador con el autor. Estas reflexiones que son admisibles \u00a0en cuanto a la respuesta punitiva pero no respecto de la estructura \u00a0dogm\u00e1tica, llevaron al Tribunal a incurrir en imprecisiones \u00a0que le restan claridad a la argumentaci\u00f3n que elabor\u00f3 \u00a0para seleccionar el tipo penal que corresponde a la modalidad de \u00a0intervenci\u00f3n del acusado en el injusto. \u00a0<\/p>\n
Equiparar \u00a0al autor con el determinador desde el punto de vista dogm\u00e1tico \u00a0es una opci\u00f3n que \u00a0posiblemente se puede defender con mayor propiedad en legislaciones \u00a0en las que se identifica al autor con el determinador, como lo hace \u00a0el C\u00f3digo Espa\u00f1ol, el cual en el art\u00edculo 28 \u00a0dispone lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cSon \u00a0autores quienes realizan el hecho por s\u00ed solos, conjuntamente \u00a0o por medio de otro del que se sirven como instrumento. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0ser\u00e1n considerados autores: \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.\u201d \u00a0<\/p>\n
Muy \u00a0similar era la definici\u00f3n, como lo refiere el Tribunal en su \u00a0decisi\u00f3n, del Decreto 100 de 1980, que en el art\u00edculo \u00a023 indicaba: \u00a0<\/p>\n
\u201cAutores. \u00a0El que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo, \u00a0incurrir\u00e1 en la pena prevista para la infracci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa misma orientaci\u00f3n puede mencionarse a la teor\u00eda del \u00a0autor amplio, conforme a la cual \u201ctodo \u00a0causante es autor y la participaci\u00f3n una forma de autor\u00eda \u00a0atenuada.\u201d \u00a03 \u00a0En este modelo que se sustenta en el dogma causal, la participaci\u00f3n \u00a0constituye una \u201cmodesta \u00a0contribuci\u00f3n\u201d \u00a0al hecho que ejecuta el autor material, sin que por ello deje de ser \u00a0autor\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0la Corte es claro, a\u00fan antes y sobre todo despu\u00e9s de la \u00a0Ley 599 de 2000 que el determinador no es autor 4, \u00a0pues \u00a0en palabras de la Sala, \u00a0<\/p>\n
\u201cMientras \u00a0el autor lleva a cabo personalmente el comportamiento t\u00edpicamente \u00a0antijur\u00eddico, el part\u00edcipe, en este caso el inductor, \u00a0hace nacer en aqu\u00e9l la idea criminal quien a consecuencia de \u00a0tal motivaci\u00f3n la lleva a cabo, o por lo menos da inicio a los \u00a0actos de ejecuci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0lo reafirm\u00f3 expl\u00edcitamente en el AP del 24 de abril de \u00a02013, Rad. 40198, al se\u00f1alar lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cAntes \u00a0de entrar en vigencia la Ley 599 de 2000 puntualiz\u00f3 la \u00a0Colegiatura que el autor y determinador\u00a0son figuras \u00a0sustancialmente diferentes, al se\u00f1alar:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn ese sentido ha de precisar la Sala que no obstante \u00a0prever el art\u00edculo 23 del C\u00f3digo Penal (de 1980, se \u00a0precisa) igual tratamiento punitivo para el autor material y el \u00a0instigador del hecho punible, al se\u00f1alar que ambos incurrir\u00e1n \u00a0en la pena prevista para el tipo realizado, no significa que \u00a0ontol\u00f3gicamente tengan igual connotaci\u00f3n jur\u00eddica\u2026\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0todo, con tal de sostener la importancia del liderazgo del inductor, \u00a0en \u00a0la providencia no faltan referencias a la autor\u00eda intelectual, \u00a0categor\u00eda que lleva a complicaciones innecesarias por las \u00a0confusiones que crea frente a la ya cl\u00e1sica distinci\u00f3n \u00a0entre autor\u00eda y participaci\u00f3n, que tiene en el \u00a0principio de accesoriedad de la participaci\u00f3n del determinador \u00a0su mejor referente de distinci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0cierto que la Sala en la CSJ SP del 2 de septiembre de 2009, Rad. \u00a029221, defini\u00f3 al autor intelectual como la \u00a0\u201cpersona \u00a0que idea, dise\u00f1a o programa el itinerario de una conducta \u00a0punible y se liga en relaciones de acuerdo com\u00fan, divisi\u00f3n \u00a0material del trabajo e importancia de aportes con los autores \u00a0materiales, resultando todos en proyecciones de coautor\u00eda\u201d. \u00a0Seg\u00fan \u00a0ello, el autor intelectual estar\u00eda antes que el determinador \u00a0pero m\u00e1s ac\u00e1 que el autor material. \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0elaboraci\u00f3n de ese tipo, que hunde sus ra\u00edces en un \u00a0concepto extensivo de autor, enreda la distinci\u00f3n entre \u00a0autor\u00eda y participaci\u00f3n e incluso propicia afirmaciones \u00a0-como la de la sentencia de segunda instancia\u2014, seg\u00fan la \u00a0cual, contrariando el fundamento de la figura, el autor intelectual, \u00a0por ser autor, domina el hecho, cuesti\u00f3n muy dif\u00edcil de \u00a0sostener en relaci\u00f3n con quien idea o planifica la conducta \u00a0pero no la ejecuta, salvo que se piense bajo la teor\u00eda de la \u00a0equivalencia de las condiciones que toda contribuci\u00f3n a la \u00a0ejecuci\u00f3n del hecho es autor\u00eda. \u00a0<\/p>\n
6.- \u00a0Pues \u00a0bien, f\u00e1cticamente el tema es claro: ROGELIO \u00a0SILVA SILVA \u00a0ejecut\u00f3 la conducta a trav\u00e9s de otros, y en eso la \u00a0decisi\u00f3n es enf\u00e1tica. El \u00a0punto de inflexi\u00f3n consiste entonces en la equivocada \u00a0argumentaci\u00f3n acerca de la interpretaci\u00f3n de la norma \u00a0jur\u00eddica que define el rol del determinador y del autor \u00a0material. As\u00ed, conforme a lo expresado en la sentencia, el \u00a0procesado ide\u00f3 el plan y seleccion\u00f3 conforme lo \u00a0requer\u00eda el impacto medi\u00e1tico de la acci\u00f3n a \u00a0quienes deb\u00edan ejecutarla, entre las cuales contact\u00f3 a \u00a0Belisario Mendoza Tiban\u00e1, alias \u201cEl \u00a0Gato\u201d, \u00a0una persona con nexos con las Farc, quien a su vez \u00a0la ejecut\u00f3 \u00a0a trav\u00e9s de Carlos N y el menor D.L.A. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0se observa, por tanto, ambig\u00fcedad en la descripci\u00f3n del \u00a0tema f\u00e1ctico, ni en los detalles ni en el tema probatorio. El \u00a0asunto es de interpretaci\u00f3n normativa, en cuya elaboraci\u00f3n \u00a0el Tribunal fue relativamente impreciso, m\u00e1s no al punto de \u00a0incurrir en argumentaciones que impidan captar el sentido del fallo y \u00a0sus consecuencias. Opt\u00f3 el Tribunal por una tesis desacertada \u00a0con tal de sustentar una simetr\u00eda conceptual inaceptable entre \u00a0autor y part\u00edcipe, que tampoco desquicia el fallo, como se \u00a0precisar\u00e1 en seguida al tratar conjuntamente el tema de la \u00a0participaci\u00f3n y la atribuci\u00f3n del segundo resultado a \u00a0t\u00edtulo de dolo eventual. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0demandante en su planteamiento supone que no se sabe si su defendido \u00a0actu\u00f3 como autor o part\u00edcipe, lo que constituye la \u00a0m\u00e9dula de su primer nivel de argumentaci\u00f3n, y en un \u00a0segundo momento insiste que la atribuci\u00f3n del segundo \u00a0resultado a t\u00edtulo de dolo eventual es equivocada. Los dos \u00a0temas, que se tratan en cargos diferentes, se sustentan en un \u00a0par\u00e1metro id\u00e9ntico: la indebida selecci\u00f3n de los \u00a0preceptos que regulan la participaci\u00f3n y la imputaci\u00f3n \u00a0subjetiva del segundo resultado. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto se debe precisar lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la conducta dolosa el autor se figura o representa mentalmente el \u00a0fin, luego selecciona los medios y despu\u00e9s ejecuta el \u00a0comportamiento. En la conducta culposa el agente inicia una acci\u00f3n \u00a0extrat\u00edpica (sin relevancia para el derecho penal) en cuyo \u00a0desarrollo infringe el deber objetivo de cuidado que se concreta en \u00a0el resultado lesivo y relevante. Desde este punto de vista la \u00a0propuesta del impugnante, seg\u00fan la cual los homicidios y las \u00a0lesiones personales consecuenciales al delito de incendio han debido \u00a0imput\u00e1rsele al part\u00edcipe a t\u00edtulo de culpa con \u00a0representaci\u00f3n es inaceptable, pues para hacerlo habr\u00eda \u00a0que admitir que el acusado no cre\u00f3 un riesgo concreto contra \u00a0el bien jur\u00eddico de la seguridad p\u00fablica con el primer \u00a0acto (incendio) y como si \u00e9ste fuera indiferente para el \u00a0derecho penal (extrat\u00edpico). \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0conclusi\u00f3n desbordar\u00eda los supuestos de hecho de la \u00a0sentencia. En efecto, seg\u00fan lo expuesto en las instancias, \u00a0ROGELIO \u00a0SILVA SILVA \u00a0se propuso incendiar el bus de su propiedad con el fin de reclamar el \u00a0pago de dos seguros y especialmente obtener un beneficio indebido \u00a0proveniente de la p\u00f3liza oficial que amparaba al automotor \u00a0contra actos terroristas. Es decir, que con esta conducta cre\u00f3 \u00a0un riesgo jur\u00eddicamente desaprobado que se concret\u00f3 \u00a0efectivamente en el resultado inicial e interfiri\u00f3 de esa \u00a0manera el bien jur\u00eddico de la seguridad p\u00fablica. No se \u00a0puede sostener, entonces, de acuerdo a la sistem\u00e1tica del \u00a0delito culposo, que esta primera acci\u00f3n sea indiferente para \u00a0el derecho penal -como \u00a0ocurre con las acciones extrat\u00edpicas que configuran la \u00a0conducta culposa\u2014, \u00a0y que el evento compuesto por un n\u00famero plural de v\u00edctimas \u00a0pueda imput\u00e1rsele a t\u00edtulo de culpa con representaci\u00f3n, \u00a0pues dicho concepto repele la facticidad reconocida en la sentencia y \u00a0la sistem\u00e1tica del delito culposo. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0luego que por fuera del sistema y a partir de un an\u00e1lisis \u00a0descontextualizado de las particularidades del injusto culposo, el \u00a0demandante distrae la atenci\u00f3n para sostener la inadmisible \u00a0tesis de que el segundo resultado compuesto por una pluralidad de \u00a0v\u00edctimas no fue querido y que a lo sumo el acusado debi\u00f3 \u00a0prever, con lo cual encubre el n\u00facleo de la discusi\u00f3n, \u00a0que no reside en la infracci\u00f3n al deber objetivo de cuidado \u00a0que caracteriza a la culpa \u2013con \u00a0o sin representaci\u00f3n\u2014, \u00a0sino en el dolo que en este caso gobierna la totalidad de la conducta \u00a0y que propici\u00f3 los resultados subsiguientes, que el censor \u00a0vanamente intenta desgajar con el fin de defender una tesis \u00a0francamente inaceptable. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0acuerdo con la sentencia, el procesado deline\u00f3 una conducta \u00a0para incendiar el veh\u00edculo con la condici\u00f3n de que los \u00a0operarios del atentado lo hicieran de tal modo que no quedaran dudas \u00a0de un ataque terrorista, para lo cual deb\u00edan identificarse \u00a0como miembros de las FARC y ejecutar la acci\u00f3n cuando el bus \u00a0estuviera en servicio, condici\u00f3n necesaria para obtener $ 364 \u00a0millones provenientes de la afectaci\u00f3n de la p\u00f3liza \u00a0gubernamental \u2013seg\u00fan \u00a0el literal b) la p\u00f3liza no cubre actos similares si el bus no \u00a0se encuentra en servicio\u2014, \u00a0y otros $ 270 millones adicionales del Fondo de Auxilio Mutuo de la \u00a0Empresa a la cual estaba afiliado el automotor. \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0recuento \u2013entre par\u00e9ntesis\u2014 se asemeja al caso \u00a0Thomas, acaecido en 1875 y tratado en la literatura penal como \u00a0paradigm\u00e1tico de un comportamiento doloso. En este, el autor \u00a0hizo cargar un explosivo en un barco para cobrar el seguro previsto \u00a0en caso de hundimiento. Aunque no ten\u00eda inter\u00e9s en \u00a0causar la muerte de ninguna persona, sab\u00eda que ser\u00eda \u00a0inevitable porque hab\u00eda tripulaci\u00f3n a bordo. Con base \u00a0en este antecedente hist\u00f3rico, para la Sala la disyuntiva bien \u00a0pudiera plantearse no entre dolo eventual y culpa con representaci\u00f3n, \u00a0sino entre dolo de consecuencias necesarias y dolo eventual, lo cual \u00a0reafirma la dificultad de admitir el inaceptable planteamiento del \u00a0demandante acerca de la imputaci\u00f3n subjetiva a t\u00edtulo \u00a0de culpa con representaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Pero \u00a0en fin, el n\u00facleo de la cuesti\u00f3n consiste ahora en \u00a0determinar si la muerte de varios pasajeros y las lesiones personales \u00a0de otros que no alcanzaron a abandonar el bus cuando se incendiaba \u00a0fue querida, en lo cual el demandante para defender su tesis de la \u00a0imputaci\u00f3n culposa pone el acento en la teor\u00eda de la \u00a0voluntad. La Sala no ignora la aguda discusi\u00f3n sobre estos \u00a0temas y tampoco desconoce que la cuesti\u00f3n est\u00e1 lejos de \u00a0saldarse a favor de una u otra opci\u00f3n.5 \u00a0En tal sentido, en la SP del 12 de abril de 2014, Rad. 36312, la Sala \u00a0se ha inclinado por una posici\u00f3n intermedia que le concede un \u00a0plus al elemento cognitivo sobre el volitivo, al se\u00f1alar lo \u00a0siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cSin \u00a0necesidad de entrar en disquisiciones sobre los criterios que se han \u00a0acu\u00f1ado para diferenciar el dolo eventual\u00a0de la culpa \u00a0consciente, d\u00edgase que la f\u00f3rmula que acoge el C\u00f3digo \u00a0Penal para caracterizar la primera de dichas categor\u00edas hace \u00a0prevalecer el elemento cognitivo sobre el volitivo, pues este \u00faltimo \u00a0concurre de forma menguada. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0dice, entonces, que en esta concepci\u00f3n del dolo eventual\u00a0la \u00a0voluntad es casi irrelevante y, en contraste, el sujeto est\u00e1 \u00a0conforme con la realizaci\u00f3n del injusto t\u00edpico, porque \u00a0al represent\u00e1rselo como probable, nada hace por evitarlo (CSJ \u00a0SP, 15 de septiembre de 2004, rad. 20860, reiterada en rad 32964) \u00a0<\/p>\n
Aun \u00a0cuando otros enfoques sostienen por el contrario que en estos casos \u00a0\u201cno \u00a0se trata de comprobar si el autor tuvo voluntad de realizar ciertas \u00a0consecuencias no principales de su acci\u00f3n, sino de si tuvo el \u00a0conocimiento del peligro concreto de la realizaci\u00f3n del \u00a0tipo,\u201d6 \u00a0el \u00a0art\u00edculo 19 del C\u00f3digo Penal permite sostener la \u00a0concurrencia del conocimiento y voluntad (La \u00a0conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos \u00a0de la infracci\u00f3n penal y quiere su realizaci\u00f3n). \u00a0Esta \u00a0definici\u00f3n legal debe entenderse en el sentido de considerar \u00a0que dicha regulaci\u00f3n se refiere al dolo directo y al de \u00a0consecuencias necesarias. En cambio, al definir el dolo eventual \u00a0(Tambi\u00e9n \u00a0ser\u00e1 dolosa la conducta cuando la realizaci\u00f3n de la \u00a0infracci\u00f3n penal ha sido prevista como probable y su no \u00a0producci\u00f3n se deja librada al azar), \u00a0el \u00a0conocimiento adquiere una mayor relevancia que la voluntad, pues el \u00a0resultado si bien no se quiere, tampoco se desprecia: la infracci\u00f3n \u00a0penal es prevista como probable pero se deja, como dice la f\u00f3rmula, \u00a0librado el resultado al azar. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0acuerdo con ese esquema, si en el dolo eventual el conocimiento del \u00a0peligro concreto de la realizaci\u00f3n del tipo -de lo cual en \u00a0este caso no hay duda\u2014, tiene un relativo liderazgo sobre la \u00a0voluntad, la tenue diferencia entre la culpa con representaci\u00f3n \u00a0y el dolo eventual de quienes encuentran en el elemento volitivo el \u00a0mayor obst\u00e1culo para su distinci\u00f3n, se supera al \u00a0conferirle al elemento cognitivo un plus como sustento de la \u00a0imputaci\u00f3n subjetiva a t\u00edtulo de dolo eventual. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo tanto, no fue desatinada la decisi\u00f3n del Tribunal al \u00a0inferir de la manera como se plane\u00f3 el acto y del conocimiento \u00a0concreto de las especiales circunstancias en que deb\u00eda \u00a0realizarse la conducta, encomendada precisamente por su dificultad a \u00a0conocedores de las operaciones de alto impacto que ejecutan grupos al \u00a0margen de la ley, que el procesado conoc\u00eda el riesgo efectivo \u00a0para los ocupantes del bus de servicio p\u00fablico que deb\u00eda \u00a0ser incendiado aparentando un acto terrorista. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0la gravedad intr\u00ednseca de la primera conducta (que involucra \u00a0desde la tipicidad peligro com\u00fan) y las singularidades de su \u00a0problem\u00e1tica ejecuci\u00f3n, permit\u00edan prever la \u00a0posibilidad de un riesgo concreto para los pasajeros, debido a que al \u00a0incendiar un veh\u00edculo de servicio p\u00fablico en plena \u00a0operaci\u00f3n -condici\u00f3n \u00a0indispensable para cobrar el seguro contra actos terroristas\u2014, \u00a0y ante la necesidad de impactar con sus resultados catastr\u00f3ficos \u00a0a las empresas aseguradoras, el peligro para los pasajeros no era una \u00a0opci\u00f3n impensable, sino una concreta realidad. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este punto la Sala podr\u00eda recurrir a las m\u00e1s diversas \u00a0opciones dogm\u00e1ticas y cualesquiera fuese el punto de partida \u00a0llegar\u00eda a la misma conclusi\u00f3n frente a la tozudez de \u00a0los hechos, tanto para imputarle dolosamente el comportamiento al \u00a0autor, como igualmente para descartar una insostenible imputaci\u00f3n \u00a0culposa, por cuanto para imputar la realizaci\u00f3n de un tipo a \u00a0t\u00edtulo de dolo (eventual) se requiere, como ocurre en este \u00a0caso, que dadas las especiales circunstancias en que se ejecut\u00f3 \u00a0el hecho, este sea reconocido como posible, sin que dicha situaci\u00f3n \u00a0se considere como punto de reflexi\u00f3n para renunciar a la \u00a0ejecuci\u00f3n del comportamiento. \u00a0<\/p>\n
7.- \u00a0Las circunstancias en que se desarrollaron los hechos y la atribuci\u00f3n \u00a0subjetiva del resultado a t\u00edtulo de dolo eventual al \u00a0determinador permite resolver otro de los puntos colaterales que \u00a0surgen de la demanda: la relaci\u00f3n entre el determinador y el \u00a0autor material que obra bajo \u00f3rdenes del determinado. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0idea b\u00e1sica de la participaci\u00f3n supone, tal como se \u00a0indic\u00f3, que es determinador quien induce a otro a realizar la \u00a0conducta antijur\u00eddica. Esa simpleza conceptual sin embargo se \u00a0complica cuando el determinado induce a su vez a otro a realizar el \u00a0comportamiento (determinaci\u00f3n \u00a0en cadena), \u00a0o tambi\u00e9n cuando el determinado se desv\u00eda por su propia \u00a0cuenta hacia resultados no previstos en el plan de autor. Sin \u00a0embargo, el conocimiento de la creaci\u00f3n del riesgo concreto \u00a0que le incumbe al primer determinador no se elimina por el hecho de \u00a0que un tercero realice la conducta en las mismas condiciones, en \u00a0id\u00e9nticas circunstancias y con iguales complicaciones y \u00a0riesgos previstos inicialmente, como en seguida se ver\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0empezar, v\u00e9ase que desde el plano dogm\u00e1tico la \u00a0determinaci\u00f3n supone los siguientes elementos: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0un v\u00ednculo entre el hecho principal y la acci\u00f3n del \u00a0inductor, (ii) \u00a0la actuaci\u00f3n determinante del inductor, (iii) \u00a0un comienzo de ejecuci\u00f3n del comportamiento, (iv) \u00a0la carencia del dominio del hecho y (v) \u00a0un actuar doloso. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0instigaci\u00f3n a su vez puede ser directa y en cadena, como \u00a0ocurre o puede suceder cuando entre el autor y el instigador media la \u00a0intermediaci\u00f3n de otro instigado.7 \u00a0En relaci\u00f3n con esta \u00faltima posibilidad, el art\u00edculo \u00a030 del C\u00f3digo Penal se refiere a la determinaci\u00f3n \u00a0directa, lo cual no excluye la posibilidad de la instigaci\u00f3n \u00a0en \u201ccadena\u201d, \u00a0siempre y cuando se re\u00fanan los mismos requisitos indicados \u00a0anteriormente, situaci\u00f3n que en este caso no est\u00e1 en \u00a0duda. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, lo central es que exista una conexi\u00f3n concreta8 \u00a0entre la conducta del instigador inicial y el autor material, \u00a0relaci\u00f3n que como primer elemento de la determinaci\u00f3n \u00a0en este caso surge del conocimiento del riesgo y de los efectos \u00a0colaterales que envuelve la acci\u00f3n inicial, y no \u00a0necesariamente de un contacto personal entre el autor y el primer \u00a0determinador que es distinto. La relaci\u00f3n personal entre el \u00a0primer inductor y el autor material no es esencial ni necesaria para \u00a0configurar la inducci\u00f3n en cadena, porque si este tipo de \u00a0v\u00ednculos fuesen indispensables, otras instituciones m\u00e1s \u00a0\u201cdespersonalizadas\u201d, \u00a0como la que se presenta en la autor\u00eda mediata en aparatos \u00a0organizados de poder ser\u00eda igualmente insostenible desde dicha \u00a0perspectiva, pues en estas hip\u00f3tesis el hombre de atr\u00e1s \u00a0ni siquiera sabe o conoce qui\u00e9n ejecutar\u00e1 la conducta. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0la Sala, excluir la posibilidad de la denominada determinaci\u00f3n \u00a0en cadena cuando se presenta una relaci\u00f3n \u00a0\u201cmediata\u201d entre \u00a0el autor material y el determinador inicial, puede conducir a \u00a0injustificadas lagunas de punibilidad. Lo que ocurre es que, en estos \u00a0casos, debe existir un curso causal continuo que permita sostener que \u00a0el resultado corresponde a las directrices ciertas y a las previstas \u00a0como posibles por el primer instigador del comportamiento. Pensar, \u00a0como sugieren algunos, que el inductor que podr\u00edamos llamar \u00a0\u201cintermedio\u201d \u00a0no inicia la ejecuci\u00f3n del hecho antijur\u00eddico y que por \u00a0lo tanto faltar\u00eda uno de los presupuestos de la inducci\u00f3n, \u00a0es una tesis que solo se puede sostener a partir de una elaboraci\u00f3n \u00a0que fragmenta la conducta en perjuicio de su unidad, al aislar al \u00a0inductor inicial del resultado final que ejecuta el autor. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden, si las reglas de la determinaci\u00f3n exigen que el \u00a0autor debe dar inicio a la ejecuci\u00f3n del hecho, es claro que \u00a0conforme al principio de accesoriedad de la participaci\u00f3n, esa \u00a0exigencia no se debe analizar a partir de la relaci\u00f3n entre el \u00a0inductor inicial y el intermedio, sino entre \u00e9stos y el autor \u00a0material. De manera que no existe ning\u00fan obst\u00e1culo para \u00a0imputar el resultado a t\u00edtulo de dolo eventual al determinador \u00a0inicial por el conocimiento del riesgo concreto que implicaba la \u00a0ejecuci\u00f3n del comportamiento y por todas las especificidades \u00a0que rodean el plan de autor. En particular por el conocimiento del \u00a0riesgo y de sus implicaciones concretas que se dejan en este caso \u00a0libradas al azar y que no van m\u00e1s all\u00e1 del plan de \u00a0autor, de modo que no exceden el concreto riesgo previsto en la \u00a0ejecuci\u00f3n de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
8.- \u00a0Por todo ello, los cargos propuestos en la demanda no prosperan. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0incorrecci\u00f3n en la selecci\u00f3n del tipo de participaci\u00f3n, \u00a0de autor a determinador, que en \u00faltimas se plantea en el \u00a0primer cargo como un asunto de argumentaci\u00f3n contradictoria, \u00a0no tiene repercusiones en las consecuencias punitivas de manera que \u00a0la correcci\u00f3n en este sentido ser\u00eda intrascendente. \u00a0Asimismo, la selecci\u00f3n del tipo subjetivo (dolo eventual en \u00a0vez de culpa con representaci\u00f3n) corresponde a la facticidad \u00a0expresada en la sentencia, de manera que en esas condiciones la \u00a0decisi\u00f3n no desborda la legalidad. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0cerrar el c\u00edrculo se debe agregar, seg\u00fan se expuso, que \u00a0si es de la esencia de la determinaci\u00f3n un actuar doloso, es \u00a0insensato atribuir el resultado al determinador a t\u00edtulo de \u00a0culpa con representaci\u00f3n pues se trata de conceptos que se \u00a0 excluyen. En otros t\u00e9rminos, si se respeta la facticidad \u00a0declarada en la sentencia \u2013como la proposici\u00f3n del cargo \u00a0lo impone al tratarse de asunto de pura hermen\u00e9utica\u2014, \u00a0se debe aceptar que ROGELIO \u00a0SILVA SILVA \u00a0contrat\u00f3 a terceros para ejecutar la conducta. En \u00a0consecuencia, es inadmisible desde ese punto de vista imputar al \u00a0determinador las muertes de algunos ocupantes del bus y las lesiones \u00a0de otros a t\u00edtulo culposo, como lo sugiere el casacionista, \u00a0pues la instigaci\u00f3n, se insiste, se define \u00a0t\u00e9cnicamente \u00a0como la determinaci\u00f3n dolosa que genera en el autor principal \u00a0la decisi\u00f3n a la realizaci\u00f3n de un injusto doloso. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0virtud de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte \u00a0Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica \u00a0y por autoridad de la Ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
No \u00a0casar \u00a0la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de \u00a0Viterbo de 16 de abril de 2015, mediante la cual conden\u00f3 a \u00a0ROGELIO \u00a0SILVA SILVA \u00a0por los cargos y con las razones expuestas en esta decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0esta decisi\u00f3n no proceden recursos. \u00a0<\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE \u00a0Y C\u00daMPLASE. \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0ALBERTO CASTRO CABALLERO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fs. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a021 de la sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Esta equiparaci\u00f3n punitiva \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ha \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sido cuestionada por crear ficciones que desconocen los diferentes \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0grados de intervenci\u00f3n y la ponderaci\u00f3n del aporte en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la materializaci\u00f3n de la conducta punible. Igualmente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0alg\u00fan sector critica la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0punibilidad de la participaci\u00f3n en delitos especiales propios \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cuando el instigador no tiene las calidades exigidas en el tipo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0penal y por lo mismo no infringe el deber, como si lo hace el autor, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tema que consideran que preocupa por sus implicaciones frente al \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0principio de proporcionalidad. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Zafaronni, Eugenio Ra\u00fal y otros. Derecho Penal. Parte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0General. Ed. Ediar. Pag. 485. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SP \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del 2 de septiembre de 2009, Rad. 29221, SP del 15 de mayo de 2013, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Rad. 33118 y AP del 24 de abril de 2013, Rad. 40198, entre otras. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0faltan incluso opiniones que pretenden explicar pol\u00edticamente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la diferencia entre culpa con representaci\u00f3n y dolo eventual. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En tal sentido sostienen que este modelo subjetivo de imputaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se ide\u00f3 para atribuir determinados comportamientos a los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0social dem\u00f3cratas, por lo cual optan por defender la tesis de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0una imputaci\u00f3n subjetiva a t\u00edtulo de culpa con \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0representaci\u00f3n agravada. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Bacigalupo, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Enrique, \u00a0Teor\u00eda y Pr\u00e1ctica del Derecho Penal. Tomo I, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ed. Marcial Pons. 2009. Pag. 540 \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Vel\u00e1squez Vel\u00e1squez, Fernando. Derecho Penal. Parte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0General. Ed. Comlibros. Medell\u00edn. Pag. 915 y ss. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0relaci\u00f3n debe ser concreta, no directa entre el autor y el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0determinador inicial. Cfr. Jescheck. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tratado de derecho penal. Parte general. Pag.739. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 SP \u00a01526 – 2018 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a046263 \u00a0 Aprobada \u00a0acta n\u00famero 145 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018) \u00a0 VISTOS: \u00a0 Resuelve \u00a0la Corte el recurso extraordinario de casaci\u00f3n interpuesto por \u00a0el defensor de ROGELIO \u00a0SILVA […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[27],"tags":[],"class_list":["post-37339","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37339","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=37339"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37339\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=37339"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=37339"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=37339"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}