\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
SALA \u00a0DE CASACI\u00d3N PENAL \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
SP1038-2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0No. 49433 \u00a0<\/p>\n
Acta \u00a0115 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., once (11) de abril dos mil dieciocho (2018). \u00a0<\/p>\n
ASUNTO: \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0pronuncia la Corte sobre el recurso extraordinario de casaci\u00f3n \u00a0interpuesto por los defensores de Andr\u00e9s Fernando Bernal \u00a0Ferr\u00edn, Faberth Romero Garc\u00eda, \u00c1lvaro Rodrigo \u00a0Aristiz\u00e1bal Salazar, Luis Enrique Imbachi Rubiano, Alberto de \u00a0Jes\u00fas Hidalgo L\u00f3pez, Bernardo Losada Henao y Javier \u00a0Carabal\u00ed, contra la sentencia del 27 de junio de 2016, por \u00a0medio de la cual el Tribunal Superior de Cali confirm\u00f3 la que \u00a0en sentido condenatorio dict\u00f3 el Juzgado 15 Penal de dicho \u00a0circuito, el 19 de febrero del mismo a\u00f1o por el delito de \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0De conformidad con la rese\u00f1a efectuada por el ad quem, \u201cpor \u00a0fuente an\u00f3nima lleg\u00f3 al conocimiento de la Fiscal\u00eda \u00a0General de la Naci\u00f3n que en Emcali E.I.C.E. \u00a0E.S.P., se \u00a0estaban presentando varias irregularidades relacionadas con la \u00a0adjudicaci\u00f3n de becas, raz\u00f3n por la cual se inici\u00f3 \u00a0investigaci\u00f3n disciplinaria a la cual fue remitido informe \u00a0realizado por la empresa de consultor\u00eda Siglar Consultores \u00a0S.A., quienes hallaron las siguientes inconsistencias: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Se revisaron registros de 920 becas cuyos destinatarios fueron para \u00a0el funcionario o para su hijo. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Cincuenta y dos (52) solicitudes solo presentaron certificado de \u00a0calificaciones originales, es decir, solo el 6% de las muestras \u00a0revisadas. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Diecinueve (19) solicitudes que ten\u00edan certificados de \u00a0calificaciones originales, presentaron la matr\u00edcula financiera \u00a0o acad\u00e9mica, es decir el 2% de las muestras revisadas. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Doce (12) solicitudes aparec\u00edan con certificados de \u00a0calificaciones, con matr\u00edcula financiera, con matr\u00edcula \u00a0acad\u00e9mica y con el recibo de pago original, es decir, el 1% de \u00a0las muestras revisadas. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Se hallaron ochenta y un (81) solicitudes pagadas sin evidencia de \u00a0haber presentado el promedio de estudio, requisitos indispensables \u00a0para definir el valor del reconocimiento, seg\u00fan promedio del \u00a0semestre. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Cuarenta y seis (46) desembolsos se autorizaron por encima del valor \u00a0que de acuerdo con el rendimiento acad\u00e9mico deb\u00eda \u00a0haberse reconocido. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Se encontraron cuatro (04) beneficiarios con m\u00e1s de 25 a\u00f1os, \u00a0edad l\u00edmite para recibir el beneficio. \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0Diecinueve (19) desembolsos a estudiantes que no cumpl\u00edan con \u00a0los requisitos, tal como se demuestra con certificaciones de las \u00a0universidades. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0fundamento en esta informaci\u00f3n la Fiscal\u00eda Seccional \u00a0dio inicio a la actividad investigativa y mediante informes \u00a0periciales contables del 30 de octubre de 2006 y 29 de enero de 2007, \u00a0concluy\u00f3 (i) no exist\u00eda soporte alguno que respaldara \u00a0el pago de $2.874.517.951, (ii) se realizaron pagos sin que el \u00a0beneficiario de los mismos tuviera derecho por valor de $301.834.199, \u00a0y (iii) se realizaron pagos por un mayor valor al que ten\u00eda \u00a0derecho el beneficiario por valor de $197.546.258. En total fueron \u00a0pagadas becas de forma irregular por valor de $3.286.885.154. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0la investigaci\u00f3n penal, por la apropiaci\u00f3n de bienes de \u00a0la administraci\u00f3n municipal (beneficios educativos \u2013becas \u00a0de Emcali E.I.C.P. \u00a0E.S.P.), se vincul\u00f3 a tres grupos de \u00a0personas: (i) Funcionarios pertenecientes al Departamento de Talento \u00a0Humano de Emcali: Andr\u00e9s Fernando Bernal Ferr\u00edn, \u00a0Faberth Romero Garc\u00eda y \u00c1lvaro Rodrigo Aristiz\u00e1bal \u00a0Salazar, (ii) Funcionarios pertenecientes al Comit\u00e9 de Becas y \u00a0Bienestar Laboral: Luis Enrique Imbachi Rubiano y Alberto de Jes\u00fas \u00a0Hidalgo L\u00f3pez. (iii) Empleados que a trav\u00e9s de su \u00a0n\u00f3mina recibieron beneficios educativos sin soporte alguno, no \u00a0ten\u00edan derecho a los mismos, no colmaban los requisitos \u00a0exigidos para tal efecto o recibieron mayor valor del que les \u00a0asist\u00eda: Bernardo Losada Henao, \u00c1ngela Patricia Monta\u00f1o \u00a0P\u00e9rez, Javier Carabal\u00ed, Diana Bol\u00edvar Jim\u00e9nez, \u00a0Javier Buchelly Rivas, Juan Carlos Gir\u00f3n Timar\u00e1n, \u00a0Blanca Cecilia Cardona Gonz\u00e1lez, Argenis Duque y Jhon \u00a0Alexander Vargas Tovar\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Con sustento en la anterior informaci\u00f3n la Fiscal\u00eda \u00a0inici\u00f3 el 2 de agosto de 2006 una investigaci\u00f3n previa, \u00a0de manera que practicadas algunas diligencias abri\u00f3 sumario el \u00a03 de noviembre siguiente y vincul\u00f3 al mismo, mediante \u00a0indagatoria, a los funcionarios y empleados ya mencionados, a la vez \u00a0que en Resoluci\u00f3n del 12 de noviembre de 2008 afect\u00f3 \u00a0con medida de aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva a los \u00a0servidores del Departamento de Talento Humano Andr\u00e9s Fernando \u00a0Bernal Ferr\u00edn, Faberth Romero Garc\u00eda, \u00c1lvaro \u00a0Rodrigo Aristiz\u00e1bal Salazar y a Luis Enrique Imbachi, as\u00ed \u00a0como con Resoluci\u00f3n del 16 de diciembre de ese a\u00f1o a \u00a0Argenis Duque y Juan Carlos Gir\u00f3n Timar\u00e1n. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Clausurada la instrucci\u00f3n se calific\u00f3 su m\u00e9rito \u00a0el 11 de mayo de 2009, acus\u00e1ndose a todos los sindicados como \u00a0coautores de peculado por apropiaci\u00f3n; Bernal Ferr\u00edn \u00a0tambi\u00e9n lo fue por el punible de falsedad documental y Faberth \u00a0Romero por el de prevaricato por omisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Dado \u00a0el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra dicho prove\u00eddo \u00a0la Fiscal\u00eda de segunda instancia lo confirm\u00f3 el 31 de \u00a0diciembre de 2009, precisando que la acusaci\u00f3n por el punible \u00a0de peculado por apropiaci\u00f3n lo era a t\u00edtulo de \u00a0coautores respecto de los funcionarios del Departamento de Talento \u00a0Humano (Andr\u00e9s Fernando Bernal Ferr\u00edn, Faberth Romero \u00a0Garc\u00eda y \u00c1lvaro Rodrigo Aristiz\u00e1bal Salazar) y \u00a0del Comit\u00e9 de Becas y Bienestar Laboral (Luis Enrique Imbachi \u00a0Rubiano y Alberto de Jes\u00fas Hidalgo L\u00f3pez), incluido \u00a0Javier Carabal\u00ed, en su calidad de contador de dicho ente, \u00a0mientras que en relaci\u00f3n con los restantes funcionarios \u00a0(Bernardo Losada Henao, \u00c1ngela Patricia Monta\u00f1o P\u00e9rez, \u00a0Diana Bol\u00edvar Jim\u00e9nez, Javier Buchelly Rivas, Juan \u00a0Carlos Gir\u00f3n Timar\u00e1n, Blanca Cecilia Cardona Gonz\u00e1lez, \u00a0Argenis Duque y Jhon Alexander Vargas Tovar), lo era a t\u00edtulo \u00a0de c\u00f3mplices. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Se adelant\u00f3 enseguida la correspondiente etapa de juzgamiento \u00a0que concluy\u00f3 en primera instancia con la sentencia del 19 de \u00a0febrero de 2016; a trav\u00e9s de ella el Juez 15 Penal del \u00a0Circuito de Depuraci\u00f3n de Cali conden\u00f3 a cada uno de \u00a0los acusados as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
4.1. \u00a0Andr\u00e9s Fernando Bernal Ferr\u00edn, 120 meses de prisi\u00f3n \u00a0y multa de $3.286\u2019885.154,oo, como coautor de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n en cuant\u00eda superior al equivalente a 200 \u00a0salarios m\u00ednimos mensuales legales. A la vez fue absuelto por \u00a0el delito de falsedad documental. \u00a0<\/p>\n
4.2. \u00a0Faberth Romero Garc\u00eda, 144 meses de prisi\u00f3n y multa de \u00a0$3.286\u2019885.154,oo, como coautor de peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0en cuant\u00eda superior al equivalente a 200 salarios m\u00ednimos \u00a0mensuales legales y autor de prevaricato por omisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.3. \u00a0\u00c1lvaro Rodrigo Aristiz\u00e1bal Salazar, 120 meses de \u00a0prisi\u00f3n y multa de $3.286\u2019885.154,oo, como coautor de \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n en cuant\u00eda superior al \u00a0equivalente a 200 salarios m\u00ednimos mensuales legales. \u00a0<\/p>\n
4.4. \u00a0Luis Enrique Imbachi Rubiano, 72 meses de prisi\u00f3n y multa de \u00a0$256\u2019036.844,oo, como coautor de peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0en cuant\u00eda superior al equivalente a 200 salarios m\u00ednimos \u00a0mensuales legales. \u00a0<\/p>\n
4.5. \u00a0Alberto de Jes\u00fas Hidalgo L\u00f3pez 72 meses de prisi\u00f3n \u00a0y multa de $256\u2019036.844,oo, como coautor de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n en cuant\u00eda superior al equivalente a 200 \u00a0salarios m\u00ednimos mensuales legales. \u00a0<\/p>\n
4.6. \u00a0Javier Carabal\u00ed, 80 meses de prisi\u00f3n y multa de \u00a0$25\u2019640.000,oo, como coautor de peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0en cuant\u00eda inferior al equivalente a 200 salarios m\u00ednimos \u00a0mensuales legales y superior a 50. \u00a0<\/p>\n
4.7. \u00a0 Bernardo Losada Henao, 40 meses de prisi\u00f3n y multa de \u00a0$24\u2019080.000,oo, como c\u00f3mplice de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n en cuant\u00eda inferior al equivalente a 200 \u00a0salarios m\u00ednimos mensuales legales y superior a 50. \u00a0<\/p>\n
4.8. \u00a0\u00c1ngela Patricia Monta\u00f1o P\u00e9rez, 24 meses de \u00a0prisi\u00f3n y multa de $7\u2019834.000,oo, como c\u00f3mplice \u00a0de peculado por apropiaci\u00f3n en cuant\u00eda inferior al \u00a0equivalente a 50 salarios m\u00ednimos mensuales legales. \u00a0<\/p>\n
4.9. \u00a0Diana Bol\u00edvar Jim\u00e9nez, 36 meses de prisi\u00f3n y \u00a0multa de $12\u2019785.850,oo, como c\u00f3mplice de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n en cuant\u00eda inferior al equivalente a 50 \u00a0salarios m\u00ednimos mensuales legales. \u00a0<\/p>\n
4.10. \u00a0Javier Buchelly Rivas, 36 meses de prisi\u00f3n y multa de \u00a0$11\u2019982.000,oo, como c\u00f3mplice de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n en cuant\u00eda inferior al equivalente a 50 \u00a0salarios m\u00ednimos mensuales legales. \u00a0<\/p>\n
4.11. \u00a0Juan Carlos Gir\u00f3n Timar\u00e1n, 48 meses de prisi\u00f3n y \u00a0multa de $41\u2019083.332,oo, como c\u00f3mplice de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n en cuant\u00eda inferior al equivalente a 200 \u00a0salarios m\u00ednimos mensuales legales y superior a 50. \u00a0<\/p>\n
4.12. \u00a0Blanca Cecilia Cardona Gonz\u00e1lez, 18 meses de prisi\u00f3n y \u00a0multa de $4\u2019108.000,oo, como c\u00f3mplice de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n en cuant\u00eda inferior al equivalente a 50 \u00a0salarios m\u00ednimos mensuales legales. \u00a0<\/p>\n
4.13. \u00a0Argenis Duque, 48 meses de prisi\u00f3n y multa de $58\u2019392.990,oo, \u00a0como c\u00f3mplice de peculado por apropiaci\u00f3n en cuant\u00eda \u00a0inferior al equivalente a 200 salarios m\u00ednimos mensuales \u00a0legales y superior a 50 y, \u00a0<\/p>\n
4.14. \u00a0Jhon Alexander Vargas Tovar, 36 meses de prisi\u00f3n y multa de \u00a0$32\u2019140.433,oo, como c\u00f3mplice de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n en cuant\u00eda inferior al equivalente a 200 \u00a0salarios m\u00ednimos mensuales legales y superior a 50. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Recurrida la anterior sentencia por la defensa de los acusados, el \u00a0Tribunal Superior de Cali la confirm\u00f3 mediante la proferida el \u00a027 de junio de 2016, excepto en lo que hace a la multa impuesta a \u00a0Juan Carlos Gir\u00f3n Timar\u00e1n y Argenis Duque, la cual fij\u00f3 \u00a0en $36\u2019756.157,oo y 41\u2019092.150,oo, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0A su turno, el anterior fallo fue recurrido en casaci\u00f3n por \u00a0los defensores de Andr\u00e9s Fernando Bernal Ferr\u00edn, \u00a0Faberth Romero Garc\u00eda, \u00c1lvaro Rodrigo Aristiz\u00e1bal \u00a0Salazar, Luis Enrique Imbachi Rubiano, Alberto de Jes\u00fas \u00a0Hidalgo L\u00f3pez, Javier Carabal\u00ed, Bernardo Losada Henao, \u00a0\u00c1ngela Patricia Monta\u00f1o P\u00e9rez, Diana Bol\u00edvar \u00a0Jim\u00e9nez, Javier Ra\u00fal Buchelly Rivas y Blanca Cecilia \u00a0Cardona Gonz\u00e1lez, present\u00e1ndose oportunamente, en su \u00a0nombre, excepto Bernal Ferr\u00edn, las respectivas demandas. \u00a0<\/p>\n
Mientras \u00a0se surt\u00edan los correspondientes traslados con ocasi\u00f3n \u00a0de los recursos extraordinarios interpuestos, \u00a0el Tribunal Superior \u00a0de Cali, mediante auto del 16 de septiembre de 2016, previa petici\u00f3n \u00a0de la defensa, declar\u00f3 prescrita la acci\u00f3n derivada del \u00a0delito por el cual se acus\u00f3 a Diana Bol\u00edvar Jim\u00e9nez, \u00a0Javier Buchelly Rivas y \u00c1ngela Patricia Monta\u00f1o P\u00e9rez, \u00a0a quienes en consecuencia les ces\u00f3 todo procedimiento por \u00a0tales hechos. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0propio aconteci\u00f3 con Blanca Cecilia Cardona Gonz\u00e1lez, \u00a0seg\u00fan providencia del 19 de octubre de 2016 y con Faberth \u00a0Romero Garc\u00eda en auto del 27 de iguales mes y a\u00f1o, este \u00a0procesado en relaci\u00f3n exclusivamente con el delito de \u00a0prevaricato por omisi\u00f3n, a consecuencia de lo cual se le \u00a0redujo la pena privativa de la libertad a 120 meses, como coautor de \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n en cuant\u00eda superior al \u00a0equivalente a 200 salarios m\u00ednimos mensuales legales. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0Dadas las circunstancias antes rese\u00f1adas y que en esas \u00a0condiciones los recursos interpuestos en nombre de los favorecidos \u00a0con la prescripci\u00f3n, as\u00ed como en relaci\u00f3n con el \u00a0delito de prevaricato por omisi\u00f3n imputado a Romero Garc\u00eda, \u00a0carec\u00edan de objeto, la Corte admiti\u00f3 los libelos \u00a0formulados en nombre de Faberth Romero Garc\u00eda, en cuanto hac\u00eda \u00a0al punible de peculado por apropiaci\u00f3n, \u00c1lvaro Rodrigo \u00a0Aristiz\u00e1bal Salazar, Luis Enrique Imbachi Rubiano, Alberto de \u00a0Jes\u00fas Hidalgo L\u00f3pez, Javier Carabal\u00ed y Bernardo \u00a0Losada Henao. \u00a0<\/p>\n
LAS \u00a0DEMANDAS: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0La presentada en nombre de Faberth Romero Garc\u00eda. \u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0Causal tercera. En \u00a0consideraci\u00f3n del demandante la sentencia impugnada fue \u00a0dictada en asunto viciado de nulidad, por: \u00a0<\/p>\n
1.1.1. \u00a0Violaci\u00f3n del principio de investigaci\u00f3n integral al no \u00a0haberse allegado certificaci\u00f3n del Jefe de Gesti\u00f3n \u00a0Humana de Emcali acerca de si en sus archivos exist\u00eda o no una \u00a0resoluci\u00f3n mediante la cual se le delegara a Faberth Romero \u00a0las funciones de tramitar y otorgar becas. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el fallo impugnado, sostiene, se insiste en que el Gerente \u00a0Administrativo deleg\u00f3 en Romero Garc\u00eda la funci\u00f3n \u00a0de controlar y vigilar el proceso de beneficios educativos, que se \u00a0encontraba a cargo de Andr\u00e9s Bernal Ferr\u00edn, mas ello no \u00a0es cierto toda vez que aqu\u00e9l nunca dict\u00f3 un acto \u00a0administrativo en el cual se delegara tal funci\u00f3n, situaci\u00f3n \u00a0que se habr\u00eda establecido con la certificaci\u00f3n que se \u00a0echa de menos pues con ella se habr\u00eda determinado que Faberth \u00a0Romero no ten\u00eda ninguna relaci\u00f3n funcional con los \u00a0dineros dedicados a las becas y por lo mismo que no ten\u00eda \u00a0posibilidad de apropiarse de unos valores que no estaban material, ni \u00a0jur\u00eddicamente bajo su responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
1.1.2. \u00a0Infracci\u00f3n al principio de investigaci\u00f3n integral, por \u00a0no adjuntarse, a pesar de haberse solicitado, el acta de posesi\u00f3n \u00a0del Gerente Administrativo de Emcali, lo cual ten\u00eda por objeto \u00a0hacer claridad en torno a que Faberth Romero carec\u00eda de \u00a0relaci\u00f3n funcional con los dineros apropiados y que \u00e9sta \u00a0concern\u00eda precisamente a aqu\u00e9l funcionario como \u00a0ordenador del gasto, por delegaci\u00f3n del Gerente General. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0dicha v\u00eda, a\u00f1ade, se habr\u00eda establecido que por \u00a0no tener Faberth Romero disponibilidad jur\u00eddica ni material \u00a0sobre el presupuesto asignado a beneficios educativos, no pod\u00eda \u00a0incurrir, por sustracci\u00f3n de materia, en el delito de peculado \u00a0por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.1.3. \u00a0Vulneraci\u00f3n del derecho de defensa en la medida en que la \u00a0motivaci\u00f3n de la sentencia recurrida es anfibol\u00f3gica, \u00a0pues si bien la acusaci\u00f3n en contra del procesado Romero \u00a0Garc\u00eda lo fue en calidad de coautor, los juzgadores de \u00a0instancia se refieren a \u00e9l en algunas ocasiones en tal \u00a0condici\u00f3n, pero en otras lo califican como autor directo, o \u00a0como miembro de una empresa criminal. \u00a0<\/p>\n
Dichos \u00a0conceptos, adem\u00e1s de que difieren entre s\u00ed, no \u00a0concuerdan con la parte resolutiva del fallo, mucho menos cuando en \u00a0\u00e9ste no se precis\u00f3 el grado de participaci\u00f3n del \u00a0acusado, pues es un contrasentido sostener que una persona es autora \u00a0directa de un delito y a la vez coautora de esa infracci\u00f3n, o \u00a0que es concertado de una empresa criminal; la coautor\u00eda supone \u00a0una alianza, un acuerdo de voluntades, mientras que la autor\u00eda \u00a0directa se refiere a quien realiza por s\u00ed mismo la conducta \u00a0punible, lo cual revela que son conceptos irreconciliables. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0efectos nocivos sobre el derecho de defensa y la tasaci\u00f3n de \u00a0la pena que dicha irregularidad acarrea son evidentes, si se \u00a0considera que las circunstancias de mayor punibilidad referidas a la \u00a0coparticipaci\u00f3n criminal recaer\u00edan con m\u00e1s \u00a0drasticidad sobre Romero Garc\u00eda, lo mismo si se estima miembro \u00a0de una empresa criminal para cometer delitos indeterminados, lo cual \u00a0no suceder\u00eda si la conclusi\u00f3n es la de que actu\u00f3 \u00a0como autor directo. \u00a0<\/p>\n
1.1.4. \u00a0Violaci\u00f3n al debido proceso por cuanto la sentencia contiene \u00a0una motivaci\u00f3n aparente o sof\u00edstica, toda vez que dej\u00f3 \u00a0de lado sustanciales elementos de convicci\u00f3n que socavan la \u00a0estructura f\u00e1ctica y jur\u00eddica del delito. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal sostuvo que Faberth Romero se asoci\u00f3 con otros altos \u00a0empleados para adjudicar becas irregularmente, pero a tal conclusi\u00f3n \u00a0arrib\u00f3 sin valorar aquellas pruebas que daban cuenta de lo \u00a0contrario, esto es, que el procesado era totalmente ajeno a esas \u00a0actividades delictivas. \u00a0<\/p>\n
Tales \u00a0medios de convicci\u00f3n fueron: \u00a0<\/p>\n
a. \u00a0Acta 003 de abril de 1991 del Comit\u00e9 de Becas en la cual se \u00a0consigna que todas las funciones concernientes a su tr\u00e1mite y \u00a0adjudicaci\u00f3n concern\u00edan a la secretaria del Comit\u00e9 \u00a0y por tanto, no al acusado Romero Garc\u00eda. \u00a0<\/p>\n
b. \u00a0Diagrama de procesos en el cual consta que Andr\u00e9s Bernal \u00a0Ferr\u00edn era el encargado de responder en su integridad por lo \u00a0relacionado con los beneficios educativos. \u00a0<\/p>\n
c. \u00a0Manual de funciones, en el que no aparece que se le haya asignado al \u00a0Jefe de Talento Humano alguna relacionada con el tr\u00e1mite y \u00a0otorgamiento de becas; eso correspond\u00eda al Gerente \u00a0Administrativo, mientras que la solicitud de disponibilidad \u00a0presupuestal y el tr\u00e1mite respectivo se hallaba a cargo de \u00a0Bernal Ferr\u00edn. \u00a0<\/p>\n
d. \u00a0Formato de caracterizaci\u00f3n de procesos de adjudicaci\u00f3n \u00a0de becas donde consta que desde octubre de 2004 la funci\u00f3n de \u00a0tramitarlas y otorgarlas ata\u00f1\u00eda a Bernal Ferr\u00edn, \u00a0por delegaci\u00f3n del Gerente Administrativo. \u00a0<\/p>\n
e. \u00a0El cheque, la indemnizaci\u00f3n y la liquidaci\u00f3n mediante \u00a0las cuales Faberth Romero justifica el hecho de tener a su favor una \u00a0cuenta por pagar por valor de $57\u2019844.123,oo. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal cree que este dinero, por no estar probada su causa \u00a0leg\u00edtima, pertenece a parte de lo apropiado por el acusado, \u00a0pero no tuvo en cuenta que se acredit\u00f3 que $33\u2019376.183,14 \u00a0correspond\u00edan a la liquidaci\u00f3n cuando dej\u00f3 el \u00a0cargo de Jefe de la Unidad Jur\u00eddica de la Asamblea del Valle, \u00a0$22\u2019029.161,81 a indemnizaci\u00f3n por supresi\u00f3n de \u00a0dicho cargo y el resto a parte de lo que recib\u00eda como salario \u00a0y tampoco que dichas sumas le fueron pagadas mediante cheque del \u00a0Banco de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0la cuenta por cobrar a favor del acusado, s\u00ed ten\u00eda una \u00a0causa leg\u00edtima porque se trataba de dineros recibidos como \u00a0retribuci\u00f3n laboral y ahorrados en el Fondo de Empleados de \u00a0Emcali. \u00a0<\/p>\n
f. \u00a0Correcci\u00f3n efectuada por la perito contable Amelia Oviedo en \u00a0el sentido de no endilgar en ninguno de sus informes a Fabio Romero \u00a0el manejo de recursos, como que con tal precisi\u00f3n se ratifica \u00a0que el procesado no ten\u00eda a su cargo la administraci\u00f3n \u00a0de los beneficios educativos y por tanto, por sustracci\u00f3n de \u00a0materia, mal pod\u00eda apropiarse de los dineros de tal rubro. \u00a0<\/p>\n
g. \u00a0Oficio del 3 de septiembre de 2010, en el cual Emcali certifica que \u00a0hubo 363 devoluciones de dinero por concepto de becas por valor de \u00a0$748\u2019271.000,oo y un desembolso de Colseguros de \u00a0$289\u2019300.000,oo por el mismo \u00edtem, de modo que lo \u00a0apropiado no fueron $3.286\u2019885.154,oo, ni tampoco ese pod\u00eda \u00a0ser el monto de la indemnizaci\u00f3n por el cual se le conden\u00f3 \u00a0a Romero Garc\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0el juzgador ignor\u00f3 las anteriores pruebas que hac\u00edan \u00a0evidente la inocencia del encausado y apoy\u00f3 su decisi\u00f3n \u00a0en otras que carec\u00edan de contundencia para condenar, tal \u00a0motivaci\u00f3n deviene as\u00ed en aparente o sof\u00edstica y \u00a0por ende lesiva del debido proceso. \u00a0<\/p>\n
1.1.5. \u00a0Infracci\u00f3n al debido proceso por ser incompleta la motivaci\u00f3n \u00a0del fallo impugnado habida cuenta que no se examinaron todos los \u00a0caracteres estructurales del delito imputado, ni los de la \u00a0responsabilidad penal del enjuiciado. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0calificado el procesado como coautor del peculado, omiti\u00f3 el \u00a0juzgador argumentar en orden a probar un elemento estructural de \u00a0dicha imputaci\u00f3n: que Romero acord\u00f3 actuar \u00a0delictivamente con los restantes acusados. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0fallador dio por hecho, sin probarlo, que Faberth Romero convino con \u00a0los otros procesados para esquilmar el erario, pero la prueba de ello \u00a0no surge del proceso, ni de los razonamientos de la sentencia; emana \u00a0a priori de la condici\u00f3n de ser jefe de Talento Humano. El \u00a0Tribunal no prob\u00f3 la coautor\u00eda impropia, la supuso; y \u00a0como tampoco pudo acreditar el acuerdo de voluntades opt\u00f3 por \u00a0presumirlo; los elementos de la coautor\u00eda impropia no fueron \u00a0probados en el expediente, ni el Tribunal hizo esfuerzo alguno por \u00a0deducirlos mediante el uso del raciocinio. \u00a0<\/p>\n
1.1.6. \u00a0Violaci\u00f3n al derecho de defensa por no darse respuesta a las \u00a0alegaciones del procesado, pues a trav\u00e9s de sus defensores en \u00a0el recurso de apelaci\u00f3n se cuestion\u00f3 sobre: la concreta \u00a0acci\u00f3n de apoderamiento que se le atribuye; la asignaci\u00f3n \u00a0funcional en el reconocimiento, tr\u00e1mite y pago de auxilios \u00a0educativos o en la vigilancia de Andr\u00e9s Bernal Ferr\u00edn; \u00a0la delegaci\u00f3n de tales funciones a \u00e9ste por parte del \u00a0Gerente Administrativo; la aclaraci\u00f3n por la perito contable \u00a0acerca de que Romero Garc\u00eda no manej\u00f3 recursos y la \u00a0cuenta por pagar a favor del acusado, debidamente justificada; no \u00a0obstante, ninguno de ellos fue respondido por el Tribunal y eso hace \u00a0que la providencia tome un cariz arbitrario, lesivo del debido \u00a0proceso en sus expresiones de defensa y contradicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.2. \u00a0Causal primera. Violaci\u00f3n directa. En \u00a0subsidio de los anteriores reparos acusa el censor la sentencia \u00a0recurrida de violar directamente la ley, por errar en la calificaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica de la conducta debido a una interpretaci\u00f3n \u00a0equivocada al art\u00edculo 397 del C\u00f3digo Penal, porque, \u00a0dada la descripci\u00f3n t\u00edpica del delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n no basta ostentar la condici\u00f3n de servidor \u00a0p\u00fablico, sino que adem\u00e1s se hace necesario que los \u00a0bienes o dineros que \u00e9ste administre se le entreguen por raz\u00f3n \u00a0de sus funciones. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este asunto, dice el censor, no existi\u00f3 esa relaci\u00f3n \u00a0entre Faberth Romero y los dineros destinados al otorgamiento de \u00a0becas, pues dentro de las atribuciones asignadas al jefe de Talento \u00a0Humano en la Resoluci\u00f3n 0823 de mayo de 2004 no se halla la de \u00a0participar o vigilar el tr\u00e1mite de aprobaci\u00f3n, \u00a0reconocimiento y pago de auxilios educativos; de otro lado, de \u00a0acuerdo con el acta 03 del 24 de abril de 1991, tal funci\u00f3n se \u00a0atribuy\u00f3 de manera exclusiva al analista administrativo de la \u00a0entidad, Andr\u00e9s Bernal Ferr\u00edn, mientras que en \u00a0Resoluci\u00f3n 5149 de octubre de 2004 el Gerente General de \u00a0Emcali deleg\u00f3 la responsabilidad del otorgamiento de becas en \u00a0el Gerente del \u00c1rea Administrativa y \u00e9ste a su vez hizo \u00a0lo propio en Bernal Ferr\u00edn, quien depend\u00eda de la \u00a0Gerencia Administrativa y no de la Jefatura de Talento Humano, luego \u00a0era a aquella a la cual concern\u00eda controlar los actos del \u00a0delegatario. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0a Faberth Romero le aparec\u00edan unos dineros a favor en su \u00a0cuenta de Fegaemcali, pero el origen de los mismos fue debidamente \u00a0justificado por corresponder a pagos laborales en tanto empleado de \u00a0la Asamblea Departamental del Valle, luego si exist\u00eda una \u00a0cuenta por cobrar el motivo no era otro que haber consignado ese \u00a0dinero fruto de su trabajo, en Fegaemcali. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, la norma fue interpretada err\u00f3neamente en la medida en \u00a0que Faberth Romero no ten\u00eda ninguna relaci\u00f3n funcional \u00a0con los dineros de Emcali destinados a becas, la prueba documental \u00a0indica que esa funci\u00f3n estaba asignada a Bernal Ferr\u00edn \u00a0y aunque \u00e9ste aparec\u00eda en la n\u00f3mina del \u00a0Departamento de Talento Humano, lo cierto es que en cuanto al tr\u00e1mite \u00a0de los beneficios educativos depend\u00eda de la Gerencia \u00a0Administrativa. En esas condiciones Romero Garc\u00eda no pod\u00eda \u00a0ser acusado de cometer un delito de peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.3. \u00a0Causal primera. Violaci\u00f3n indirecta. Tambi\u00e9n \u00a0de manera subsidiaria, acusa ahora la sentencia de infringir de modo \u00a0indirecto la ley sustancial a causa de los siguientes errores de \u00a0hecho: \u00a0<\/p>\n
1.3.1. \u00a0Falso juicio de \u00a0identidad por adici\u00f3n en la valoraci\u00f3n del testimonio \u00a0de \u00c1lvaro P\u00e9rez Sandoval, Gerente Administrativo de \u00a0Emcali, de acuerdo con el cual Andr\u00e9s Bernal era el encargado \u00a0de todo el tr\u00e1mite y aprobaci\u00f3n del otorgamiento de \u00a0becas, mientras que Beatriz Vel\u00e1squez ten\u00eda bajo su \u00a0control la disponibilidad presupuestal, Ana Milena Ortiz, como \u00a0directora de n\u00f3mina, pagaba los beneficios y Faberth Romero, \u00a0para el tr\u00e1mite definitivo de n\u00f3mina, revisaba la \u00a0documentaci\u00f3n recopilada. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, el Tribunal sostuvo que Faberth Romero y no Andr\u00e9s \u00a0Bernal era la persona que ten\u00eda a cargo la aprobaci\u00f3n \u00a0final de las becas; que Faberth Romero y no \u00c1lvaro P\u00e9rez, \u00a0Beatriz Vel\u00e1squez y Ana Milena Ortiz, era quien ten\u00eda \u00a0la disponibilidad jur\u00eddica y material de los dineros \u00a0destinados a ese fin, de modo que, sin que lo hubiere afirmado dicho \u00a0testigo, tales hechos fueron adicionados por el ad quem. \u00a0<\/p>\n
Esa \u00a0tergiversaci\u00f3n, afirma el libelista, le sirvi\u00f3 al \u00a0juzgador para sostener que Romero Garc\u00eda, por tener \u00a0disponibilidad jur\u00eddica y material de los dineros, cosa que no \u00a0dijo el testigo, fue coautor del delito materia de acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Dado \u00a0ese vicio, la prueba cuestionada debe ser retirada de la sentencia, \u00a0de modo que al excluirla \u00e9sta pierde estabilidad y se abre as\u00ed \u00a0paso una decisi\u00f3n absolutoria. \u00a0<\/p>\n
1.3.2. \u00a0Falso juicio de \u00a0identidad por supresi\u00f3n, al estimarse el testimonio de Ana \u00a0Milena Ortiz pues si bien \u00e9sta inform\u00f3 que cuando \u00a0Andr\u00e9s Bernal entregaba a la analista de n\u00f3mina la \u00a0documentaci\u00f3n, era porque el tr\u00e1mite ya hab\u00eda \u00a0sido autorizado previamente por Faberth Romero. El Tribunal no tuvo \u00a0en cuenta otras atestaciones de acuerdo con las cuales el manejo del \u00a0presupuesto de becas no era competencia del Jefe de Talento Humano \u00a0sino de Beatriz Vel\u00e1squez y el ordenador del gasto era el \u00a0Gerente Administrativo; aunque Romero Garc\u00eda era jefe de \u00a0Andr\u00e9s Bernal, \u00e9ste era el responsable de las becas y \u00a0en ese aspecto no depend\u00eda de aqu\u00e9l, sino de la \u00a0Gerencia Administrativa. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0no haber ocurrido dicha supresi\u00f3n y empecinarse en sostener \u00a0que Faberth Romero ten\u00eda responsabilidad f\u00edsica y \u00a0material del presupuesto destinado a becas, el Tribunal habr\u00eda \u00a0determinado con base en el citado testimonio, que el control sobre \u00a0esos recursos, por delegaci\u00f3n de la Gerencia Administrativa, \u00a0se hallaba en cabeza exclusiva de Andr\u00e9s Bernal. \u00a0<\/p>\n
1.3.3. \u00a0Falso juicio de identidad por supresi\u00f3n en la apreciaci\u00f3n \u00a0del testimonio de \u00c1ngela Mar\u00eda Monta\u00f1o, por \u00a0cuanto la declarante asegura haber gestionado ante Andr\u00e9s \u00a0Bernal un auxilio educativo y \u00e9ste le inform\u00f3 que deb\u00eda \u00a0entregar el correspondiente recibo cancelado para luego s\u00ed \u00a0proceder al desembolso; esto significa que Fabert Romero no era el \u00a0jefe funcional de Bernal ya que no le concern\u00eda revisar y \u00a0aprobar las adiciones presupuestales para el otorgamiento de becas. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esas circunstancias el Tribunal le agreg\u00f3 a la prueba un hecho \u00a0que la misma no contiene, pues aquella informa que quien se encargaba \u00a0de tramitar los auxilios educativos era Andr\u00e9s Bernal y no \u00a0Faberth Romero. En contra de esa evidencia el ad quem insiste en que \u00a0quien deb\u00eda revisar y aprobar las adiciones presupuestales \u00a0para esos fines, era Romero Garc\u00eda. \u00a0<\/p>\n
1.3.4. \u00a0Falso juicio de identidad por adici\u00f3n en el an\u00e1lisis de \u00a0la Resoluci\u00f3n No. 5149 de octubre de 2004 expedida por el \u00a0Gerente General de Emcali, ya que en ella se dispuso que los \u00a0beneficios educativos de la entidad se administrar\u00e1n, \u00a0analizar\u00e1n, adjudicar\u00e1n y aprobar\u00e1n por parte de \u00a0la Gerencia Administrativa a trav\u00e9s del Departamento de \u00a0Talento Humano. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal sin embargo entendi\u00f3 que tales funciones se \u00a0desarrollar\u00edan a trav\u00e9s del Jefe de Talento Humano, lo \u00a0cual difiere sustancialmente de lo dicho en ese acto administrativo \u00a0mediante el cual el Gerente General deleg\u00f3 en el \u00a0Administrativo las funciones se\u00f1aladas y \u00e9ste hizo lo \u00a0propio en el Analista Andr\u00e9s Bernal. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior significa que Faberth Romero, como Jefe de Talento Humano o \u00a0designado en el Comit\u00e9 de Bienestar Laboral, no ten\u00eda \u00a0injerencia alguna en la adjudicaci\u00f3n y pago de auxilios \u00a0educativos, tampoco ejerc\u00eda control sobre Bernal Ferr\u00edn, \u00a0menos cuando \u00e9ste era el usuario responsable dotado de clave \u00a0secreta para acceder al sistema de adjudicaci\u00f3n de becas y \u00a0depend\u00eda funcionalmente de la Gerencia Administrativa, lo cual \u00a0a su turno tiene su l\u00f3gica porque nominalmente estaba adscrito \u00a0al Departamento de Talento Humano. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0no incurrir en ese yerro el Tribunal habr\u00eda admitido que \u00a0Romero Garc\u00eda no ten\u00eda disponibilidad f\u00edsica ni \u00a0jur\u00eddica sobre los dineros de Emcali dirigidos al pago de \u00a0becas y que por ende no pod\u00eda ser vinculado a una apropiaci\u00f3n \u00a0il\u00edcita de los recursos. \u00a0<\/p>\n
1.3.5. \u00a0Falso juicio de identidad por supresi\u00f3n en el examen del \u00a0testimonio de Beatriz Vel\u00e1squez Dur\u00e1n, porque su \u00a0informaci\u00f3n no fue solamente que Bernal Ferr\u00edn le \u00a0solicitaba la disponibilidad presupuestal, sino que adem\u00e1s \u00a0indic\u00f3 que \u00e9ste era el responsable del tr\u00e1mite y \u00a0otorgamiento de becas; que el ordenador del gasto era el Gerente \u00a0Administrativo y que el Departamento de Talento humano, no el jefe de \u00a0Talento Humano, era la oficina que determinaba a qui\u00e9n y \u00a0cu\u00e1nto se pagaba por beca. \u00a0<\/p>\n
Estos \u00a0tres hechos dados a conocer por la testigo los pas\u00f3 por alto \u00a0el sentenciador, de lo contrario habr\u00eda establecido que Romero \u00a0Garc\u00eda no ten\u00eda a su cargo el tr\u00e1mite y \u00a0otorgamiento de auxilios, que tampoco era \u00e9l el ordenador del \u00a0gasto, ni quien determinaba la persona a favorecer con una beca y en \u00a0qu\u00e9 cuant\u00eda, en consecuencia carec\u00eda de \u00a0cualquier compromiso penal. \u00a0<\/p>\n
1.3.6. \u00a0Falso juicio de existencia por omitir valorar el Acta 003 del 24 de \u00a0abril de 1991 del Comit\u00e9 de Becas de Emcali, donde consta que \u00a0todas las funciones concernientes al tr\u00e1mite y adjudicaci\u00f3n \u00a0de becas le fueron asignadas a la Secretaria de ese comit\u00e9, o \u00a0sea que al Jefe de Talento Humano no se le atribuy\u00f3 ninguna de \u00a0tales funciones. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0decir, materialmente la labor de conocer el tr\u00e1mite de esos \u00a0beneficios la ven\u00eda ejecutando el titular del cargo de Oficial \u00a0de Becas, Andr\u00e9s Bernal cuyo nombramiento y posesi\u00f3n se \u00a0produjo en el a\u00f1o 2000, \u00e9poca para la cual Faberth \u00a0Romero no trabajaba en Emcali. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0afirmaci\u00f3n del Tribunal de que Romero Garc\u00eda ten\u00eda \u00a0funciones legales en materia de otorgamiento de beneficios educativos \u00a0no corresponde a la realidad, tal como se extracta de la prueba \u00a0dejada de apreciar. De haberse valorado dicho documento se habr\u00eda \u00a0determinado que no ten\u00eda en Emcali relaci\u00f3n funcional \u00a0concreta con la asignaci\u00f3n de becas. \u00a0<\/p>\n
1.3.7. \u00a0Falso juicio de existencia al dejarse de apreciar el Diagrama de \u00a0Procesos, documento en el cual consta que Andr\u00e9s Bernal era la \u00a0persona encargada de responder en su integridad por lo relacionado \u00a0con los beneficios educativos; luego, en contra de lo afirmado por el \u00a0Tribunal, Faberth Romero no ten\u00eda a su cargo la administraci\u00f3n \u00a0de tales auxilios, ni por tanto una relaci\u00f3n funcional con ese \u00a0proceso, hechos que de haberse valorado por medio del examen de esta \u00a0prueba no habr\u00edan permitido arribar a la certeza de un juicio \u00a0de condena. \u00a0<\/p>\n
1.3.8. \u00a0Falso juicio de existencia por no valorarse el informe sobre los \u00a0fondos contables de Emcali, pues a pesar de que a Faberth Romero se \u00a0le endilg\u00f3 el delito de peculado por apropiaci\u00f3n al \u00a0haber pagado irregularmente becas por valor de $3.286\u2019885.154,oo, \u00a0no tuvo en cuenta el Tribunal que el omitido documento certific\u00f3 \u00a0que hubo 363 devoluciones correspondientes a becas por valor de \u00a0$784\u2019271.000,oo y que Colseguros desembols\u00f3 \u00a0$289\u2019300.000,oo por el mismo concepto. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esas condiciones se habr\u00eda dado cuenta el Tribunal que el \u00a0monto de la condena en perjuicios materiales no pod\u00eda \u00a0coincidir con la primera suma rese\u00f1ada, ni esa pod\u00eda \u00a0ser la cuant\u00eda del apoderamiento il\u00edcito imputado. \u00a0<\/p>\n
1.3.9. \u00a0Falso juicio de existencia por omitirse el examen del Formato 3 de \u00a0Caracterizaci\u00f3n de Procesos de Adjudicaci\u00f3n de Becas, \u00a0en el que consta que desde octubre de 2004 Emcali mantuvo en cabeza \u00a0de Bernal Ferr\u00edn la funci\u00f3n de tramitar y otorgar \u00a0becas. En ese instrumento el Gerente Administrativo deleg\u00f3 en \u00a0Bernal Ferr\u00edn la funci\u00f3n de recolectar documentos, \u00a0tramitar, aprobar y otorgar los beneficios educativos; esto era as\u00ed \u00a0por ser el ordenador del gasto precisamente aqu\u00e9l. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0era por tanto Faberth Romero, como equivocadamente sostiene el \u00a0Tribunal, la persona encargada de la aprobaci\u00f3n final de las \u00a0becas, ni quien ten\u00eda la relaci\u00f3n funcional con el \u00a0tr\u00e1mite y adjudicaci\u00f3n de las mismas. \u00a0<\/p>\n
1.3.10. \u00a0Falso juicio de existencia por no analizarse la liquidaci\u00f3n \u00a0laboral entregada a Faberth Romero luego de dejar su cargo en la \u00a0Asamblea Departamental del Valle, as\u00ed como la indemnizaci\u00f3n \u00a0por supresi\u00f3n del cargo que ocupaba en esa entidad. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal consider\u00f3 que no hab\u00eda prueba alguna que \u00a0justificase la existencia de $57\u2019844.123,oo a favor de Romero \u00a0Garc\u00eda en el Fondo de Empleados de Emcali y que as\u00ed se \u00a0acreditaba el apoderamiento il\u00edcito reprochado al acusado, \u00a0pero para eso dej\u00f3 de valorar la liquidaci\u00f3n laboral \u00a0que por $33\u2019376.183,14 se produjo a favor del procesado por el \u00a0tiempo que trabaj\u00f3 en la duma departamental, as\u00ed como \u00a0la indemnizaci\u00f3n que por $22\u2019029.161,81 se le reconoci\u00f3 \u00a0cuando se suprimi\u00f3 el cargo que all\u00ed ejerc\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0la suma a favor de Romero en el Fondo de Empleados s\u00ed ten\u00eda \u00a0una causa leg\u00edtima y no era producto de los dineros del Estado \u00a0supuestamente apropiados. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0dos valores le fueron pagados a trav\u00e9s de cheque del Banco de \u00a0Bogot\u00e1, por valor de $55\u2019273.438,70, mientras que el \u00a0excedente, esto es $2\u2019570.684,30 corresponden a parte de lo que \u00a0el acusado percib\u00eda como salario. \u00a0<\/p>\n
Justificada \u00a0por tanto la cuenta por cobrar a favor de Romero Garc\u00eda en \u00a0Fegaemcali, deja de constituir prueba de su responsabilidad penal lo \u00a0deducido por el juzgador, pues en esas condiciones los dineros \u00a0rese\u00f1ados no son producto de un peculado por apropiaci\u00f3n, \u00a0sino de su trabajo. \u00a0<\/p>\n
1.3.11. \u00a0Falso juicio de existencia por no valorarse el Auto 1600.20.07.10.165 \u00a0dictado por la Direcci\u00f3n Operativa de Responsabilidad Fiscal \u00a0de la Contralor\u00eda General de Santiago de Cali, toda vez que en \u00a0\u00e9l se indic\u00f3 que el da\u00f1o objeto de investigaci\u00f3n \u00a0causado al patrimonio de Emcali, fue resarcido totalmente, raz\u00f3n \u00a0por la cual se dispuso cesar la acci\u00f3n fiscal seguida, entre \u00a0otros, contra Faberth Romero. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0no apreciar este documento el Tribunal conden\u00f3 al acusado a \u00a0pagar perjuicios en suma de $3.286\u2019885.154,oo cuando en verdad \u00a0ocurrieron devoluciones y desembolso de una aseguradora que sumaron \u00a0$1.037\u2019571.000,oo, lo cual repercuti\u00f3 negativamente no \u00a0solo en la tasaci\u00f3n de la pena, sino tambi\u00e9n en la \u00a0estimaci\u00f3n de los perjuicios a pagar, pues habr\u00edan \u00a0concurrido circunstancias de menor punibilidad que obligaban a \u00a0ubicarse en el primer cuarto de movilidad. \u00a0<\/p>\n
1.3.12. \u00a0Falso juicio de existencia por no examinarse el testimonio de Francia \u00a0Moreno en tanto da cuenta que quien hac\u00eda los contactos con \u00a0las cooperativas para efectos de los auxilios educativos a sus \u00a0afiliados, no era Faberth Romero Jefe de Talento Humano, sino Andr\u00e9s \u00a0Bernal. \u00a0<\/p>\n
Resulta \u00a0un contrasentido sostener, como lo hace el Tribunal, que el acusado \u00a0por el hecho de ser el Jefe del Departamento de Talento Humano, ten\u00eda \u00a0la disponibilidad f\u00edsica y jur\u00eddica del dinero \u00a0destinado a auxilios educativos, cuando el testimonio omitido informa \u00a0que en todo lo relacionado con las becas a los afiliados de las \u00a0cooperativas el contacto era con Andr\u00e9s Bernal, dado que \u00e9ste \u00a0era el exclusivo responsable de todo el tr\u00e1mite. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto la atestaci\u00f3n de Francia Moreno habr\u00eda \u00a0contribuido a desligar al acusado de toda responsabilidad penal en la \u00a0comisi\u00f3n del delito por el cual se le conden\u00f3. \u00a0<\/p>\n
1.3.13. \u00a0Falso juicio de existencia por falta de valoraci\u00f3n de los \u00a0testimonios de Isabel Quintana, secretaria de la Gerencia \u00a0Administrativa de Emcali y Carmenza Paz G\u00f3mez, directora de \u00a0Control Interno, quienes ratificaron hechos no tenidos en cuenta por \u00a0el juzgador, como que el responsable de todo el proceso de \u00a0reconocimiento de becas era Andr\u00e9s Bernal, adscrito a la \u00a0Gerencia Administrativa pero dependiente de la oficina de Talento \u00a0Humano. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0reafirm\u00f3 con estas declaraciones que Romero Garc\u00eda no \u00a0ten\u00eda injerencia alguna en ese proceso y que por ende no hab\u00eda \u00a0fundamento probatorio para imputarle el delito por el cual se le \u00a0sentenci\u00f3. \u00a0<\/p>\n
1.3.14. \u00a0Falso juicio de existencia por omitir valorar la certificaci\u00f3n \u00a0expedida por Juan Mart\u00edn Mancera Espinosa, Jefe del \u00a0Departamento de Gesti\u00f3n Laboral y Protecci\u00f3n Social de \u00a0Emcali, de acuerdo con la cual el Comit\u00e9 de Becas desapareci\u00f3 \u00a0con la Convenci\u00f3n Colectiva de Trabajo 2004-2008 firmada el 4 \u00a0de mayo y con vigencia desde enero 1\u00ba del mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0procesado ingres\u00f3 a Emcali el 23 de mayo de 2003, para esta \u00a0fecha ya estaba reglamentado el proceso de auxilios educativos y \u00a0desde entonces era la secretaria la autorizada para efectuar los \u00a0tr\u00e1mites y reconocimientos respectivos, asignaci\u00f3n que \u00a0dur\u00f3 hasta octubre de 2004, cuando se expidi\u00f3 el \u00a0Formato 3 de Caracterizaci\u00f3n del Procedimiento de Adjudicaci\u00f3n \u00a0de becas y se encarg\u00f3 de dicho asunto y de manera exclusiva al \u00a0analista administrativo Andr\u00e9s Bernal, quien fuera nombrado en \u00a0el a\u00f1o 2000. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0es claro que Faberth Romero no ten\u00eda ninguna participaci\u00f3n \u00a0en ese tr\u00e1mite, su vinculaci\u00f3n al Comit\u00e9 de \u00a0Becas fue ef\u00edmera, pues dicho ente desapareci\u00f3 al mes y \u00a0cinco d\u00edas de su ingreso, por ende es imposible pensar que en \u00a0tan breve tiempo haya tenido ocasi\u00f3n de manipular el \u00a0otorgamiento de auxilios. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0la Convenci\u00f3n Colectiva 2004-2008 se acab\u00f3 el Comit\u00e9 \u00a0de Becas y naci\u00f3 el de Bienestar Laboral, pero \u00e9ste no \u00a0ten\u00eda como funci\u00f3n el tr\u00e1mite y adjudicaci\u00f3n \u00a0de auxilios educativos. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, la certificaci\u00f3n omitida era necesaria para desvirtuar \u00a0por razones cronol\u00f3gicas y funcionales que Faberth Romero no \u00a0tuvo ninguna participaci\u00f3n en el delito objeto de juicio. \u00a0<\/p>\n
1.3.15. \u00a0Falso raciocinio en tanto se infringi\u00f3 el principio l\u00f3gico \u00a0de implicaci\u00f3n respecto de la responsabilidad funcional de \u00a0Faberth Romero en los cargos ocupados en Emcali, porque si bien aqu\u00e9l \u00a0fue jefe de Talento Humano y particip\u00f3 en el Comit\u00e9 de \u00a0Bienestar Laboral y fugazmente en el Comit\u00e9 de Becas, mal \u00a0pod\u00eda inferirse, seg\u00fan erradamente lo hizo el Tribunal, \u00a0que ese solo hecho vinculaba al acusado como autor de la \u00a0defraudaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0la base del raciocinio del Tribunal se anida una falacia denominada \u00a0de falsa presuposici\u00f3n, a trav\u00e9s de la cual el juzgador \u00a0pretende confirmar la esencia de lo que se cuestiona, d\u00e1 por \u00a0establecido, como si fuera evidente, que el hecho de haber formado \u00a0parte de varias dependencias de Emcali lo convierte en responsable de \u00a0la il\u00edcita apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0correcto es que aunque Faberth Romero haya tenido relaci\u00f3n con \u00a0las dependencias, de ello no se deduce su participaci\u00f3n en el \u00a0delito. En esas condiciones el Tribunal rompi\u00f3 el nexo causal \u00a0entre las premisas y la conclusi\u00f3n, todo lo cual significa que \u00a0el ad quem lleg\u00f3 a la certeza sobre la responsabilidad del \u00a0acusado, no por v\u00eda de la aplicaci\u00f3n de las reglas de \u00a0la sana cr\u00edtica, sino de la corazonada o la arbitrariedad. \u00a0<\/p>\n
1.3.16. \u00a0Falso raciocinio por infracci\u00f3n al principio l\u00f3gico de \u00a0implicaci\u00f3n respecto de las funciones de Fegaemcali, ya que el \u00a0Tribunal asegura que \u00e9ste, de cuya junta directiva Romero \u00a0Garc\u00eda era su presidente, fue creado para desviar por su \u00a0intermedio los dineros de las becas otorgadas por Emcali, juicio en \u00a0el cual subyace tambi\u00e9n una falsa presuposici\u00f3n al dar \u00a0por hecho, como si estuviera confirmado, que el medio utilizado para \u00a0el apoderamiento de esos recursos fue el citado fondo, presupone que \u00a0\u00e9ste fue creado con ese prop\u00f3sito cuando de la \u00a0existencia de ese ente no es posible extraer la conclusi\u00f3n de \u00a0que por su conducto se defraud\u00f3 el patrimonio p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Eso \u00a0no fue acreditado por el juzgador, es apenas una afirmaci\u00f3n \u00a0sin fundamento que rompe la relaci\u00f3n causal entre las premisas \u00a0y la conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.3.17. \u00a0Falso raciocinio por vulneraci\u00f3n del principio l\u00f3gico \u00a0de no contradicci\u00f3n en la medida en que el sentenciador, antes \u00a0que examinar las pruebas bajo la sana cr\u00edtica, se vali\u00f3 \u00a0de una amalgama entre la misma y la \u00edntima convicci\u00f3n, \u00a0no obstante que son sistemas que se repelen, de suerte que no \u00a0consider\u00f3 que uno es el juicio de responsabilidad que se \u00a0deriva de aplicar la segunda y otro el que resulta de valerse de la \u00a0libre persuasi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0a pesar de su anuncio de que iba a examinar las pruebas al tamiz de \u00a0la sana cr\u00edtica, lo cierto es que el Tribunal acudi\u00f3 a \u00a0la \u00edntima convicci\u00f3n, al p\u00e1lpito, al parecer \u00a0personal, cuando no encontr\u00f3 soporte probatorio de la \u00a0responsabilidad del acusado, lanzando suposiciones producto de su \u00a0\u00edntimo convencimiento. Esa mezcla entre racionalidad y \u00a0arbitrariedad dio lugar a una sentencia de condena sin fundamentos \u00a0definidos. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0bien, dice el censor, el fallo se sustent\u00f3 principalmente en \u00a0tres soportes, cuales fueron la calidad de servidor p\u00fablico \u00a0del procesado, la apropiaci\u00f3n por su parte de unos dineros de \u00a0Emcali destinados a becas y una cuenta de cobro a su favor en \u00a0Fegaemcali por $57\u2019844.123,oo y no hay cuestionamiento alguno \u00a0respecto del primero, no sucede igual con los restantes, pues por v\u00eda \u00a0de la aplicaci\u00f3n de la sana cr\u00edtica, no es posible \u00a0hallar la prueba cierta de que Romero Garc\u00eda se haya apropiado \u00a0de esos recursos mientras fung\u00eda como Jefe de Talento Humano. \u00a0Ante esa imposibilidad el fallador tuvo que acudir a su \u00edntima \u00a0convicci\u00f3n, ya que a pesar de la prueba documental en contra \u00a0que demostraba que el encargado de todo ese tr\u00e1mite era Andr\u00e9s \u00a0Bernal, su personal parecer fue el de que Faberth Romero era quien \u00a0ejerc\u00eda tal funci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Igual \u00a0aconteci\u00f3 con la cuenta de cobro referida, la cual el Tribunal \u00a0consider\u00f3 era producto del delito, no obstante que en contra \u00a0de tal juicio arbitrario se allegaron pruebas documentales que \u00a0demostraban el origen l\u00edcito de los respectivos dineros, en \u00a0tanto producto de pagos laborales. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0las anteriores condiciones, al valerse el juzgador de un m\u00e9todo \u00a0de valoraci\u00f3n distinto al de la libre convicci\u00f3n, \u00a0produjo una sentencia carente de sustentos rigurosamente racionales, \u00a0lo cual impone dictar un fallo de reemplazo. \u00a0<\/p>\n
1.3.18. \u00a0Falso juicio de existencia por omisi\u00f3n de la prueba \u00a0demostrativa del hecho indicador que sirvi\u00f3 de base para \u00a0inferir la autor\u00eda y responsabilidad del acusado. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0sentenciador, sostiene el demandante, edific\u00f3 tal prueba a \u00a0partir de las funciones gen\u00e9ricas que concern\u00edan al \u00a0Jefe de Talento Humano, cargo que lo pon\u00eda en condici\u00f3n \u00a0de mando y superioridad sobre Andr\u00e9s Bernal, de quien por \u00a0tanto era su jefe; en esa misma condici\u00f3n le correspond\u00eda \u00a0no solo proteger los dineros que le entregaban frente a la \u00a0disponibilidad presupuestal, sino tambi\u00e9n respecto de alg\u00fan \u00a0desfalco o desv\u00edo, por eso tuvo que haberse dado cuenta de la \u00a0defraudaci\u00f3n porque no solamente era el Jefe de Talento Humano \u00a0sino que hac\u00eda parte del Comit\u00e9 de Becas y de Bienestar \u00a0Laboral y era el presidente de Fegaemcali, entidad esta creada \u00a0precisamente para desviar los dineros. Faberth, tambi\u00e9n en \u00a0palabras del fallador, como Jefe de Talento Humano, adscrito a la \u00a0Gerencia Administrativa deb\u00eda administrar adecuadamente los \u00a0recursos a \u00e9l asignados, incluidos los de beneficios \u00a0educativos cuyo manejo le compet\u00eda reglamentariamente. \u00a0<\/p>\n
Tales \u00a0soportes del hecho indicador, a juicio del censor, est\u00e1n \u00a0construidos sobre errores de hecho por falso juicio de existencia \u00a0derivado de omisi\u00f3n probatoria, especialmente de los medios de \u00a0convicci\u00f3n de car\u00e1cter documental, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
a. \u00a0La Resoluci\u00f3n No. 823 del 20 de mayo de 2004 no le conf\u00eda \u00a0al Jefe de Talento Humano de modo espec\u00edfico la administraci\u00f3n \u00a0de recursos destinados a auxilios educativos, esa funci\u00f3n fue \u00a0delegada por la Gerencia Administrativa \u00a0mediante el Formato 3 de \u00a0Caracterizaci\u00f3n de Adjudicaci\u00f3n de Becas a Andr\u00e9s \u00a0Bernal. Adem\u00e1s, en el Diagrama de Procesos se estableci\u00f3 \u00a0que la persona encargada de responder por dichos beneficios en su \u00a0integridad era Bernal Ferr\u00edn. \u00a0<\/p>\n
b. \u00a0El Jefe de Talento Humano no era el jefe de Bernal Ferr\u00edn para \u00a0efectos del tr\u00e1mite y otorgamiento de becas; aunque \u00e9ste \u00a0se hallaba nominalmente adscrito a aquella oficina, real y \u00a0materialmente depend\u00eda de la Gerencia Administrativa y era a \u00a0\u00e9sta a la que deb\u00eda rendir cuentas, mas el Tribunal \u00a0omiti\u00f3 considerar la prueba que as\u00ed lo indicaba. \u00a0<\/p>\n
c. \u00a0Faberth Romero no era el ordenador del gasto y por ende no ten\u00eda \u00a0relaci\u00f3n funcional con los recursos destinados a becas, luego \u00a0la protecci\u00f3n de esos valores no estaba a su cargo, ni ten\u00eda \u00a0por qu\u00e9 saber que la defraudaci\u00f3n se estaba \u00a0produciendo. Tambi\u00e9n en esos aspectos el juzgador omiti\u00f3 \u00a0apreciar la prueba que indicaba tales hechos. \u00a0<\/p>\n
d. \u00a0No existe en el asunto una sola prueba que se\u00f1ale que a trav\u00e9s \u00a0de Fegaemcali se estaban desviando los dineros correspondientes a \u00a0becas. Todo lo contrario, la de \u00edndole contable revela que por \u00a0esa v\u00eda no se extrajo recurso alguno del erario. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0se prob\u00f3 documentalmente que la cuenta a favor de Romero \u00a0Garc\u00eda en dicho fondo ten\u00eda una causa leg\u00edtima. \u00a0<\/p>\n
e. \u00a0Por igual omiti\u00f3 el juzgador valorar la prueba que acredit\u00f3 \u00a0que Faberth Romero no particip\u00f3 en el desfalco presentado en \u00a0el per\u00edodo 2004-2005. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0las anteriores condiciones no puede considerarse probado un hecho \u00a0indicador que se elabor\u00f3 en concurrencia de una serie de \u00a0errores de hecho por falso juicio de existencia, luego a partir de \u00a0eso no resulta posible realizar una inferencia l\u00f3gica que d\u00e9 \u00a0lugar a un indicio de responsabilidad y en consecuencia procede \u00a0declarar la inocencia del sentenciado. \u00a0<\/p>\n
1.3.19. \u00a0Falso raciocinio al construirse la inferencia l\u00f3gica \u00a0resultante del indicio, en tanto el que se elabor\u00f3 para \u00a0condenar a Romero Garc\u00eda transgredi\u00f3 el principio del \u00a0tercero excluido. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este asunto, dice el libelista, hay dos hechos conocidos: i) que en \u00a0Emcali se produjo un desfalco superior a tres mil millones de pesos \u00a0en el per\u00edodo 2004-2005 y ii) que durante esa \u00e9poca \u00a0Faber Romero fungi\u00f3 como Jefe de Talento Humano de la entidad. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0hecho ignorado, colegido a partir de esos supuestos por el fallador, \u00a0fue el de que el acusado, por su posici\u00f3n de privilegio dentro \u00a0de la empresa, pudo apoderarse de una alta suma de esos valores, \u00a0asoci\u00e1ndose para tal fin il\u00edcito con un grupo de \u00a0empleados de Emcali, pero al hacer esta deducci\u00f3n razon\u00f3 \u00a0equivocadamente debido a que desconoci\u00f3 el principio l\u00f3gico \u00a0del tercero excluido. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante que Faberth Romero acredit\u00f3 documental y \u00a0testimonialmente que no ten\u00eda acceso a esos dineros y que por \u00a0raz\u00f3n de sus funciones no era ordenador del gasto, ni ten\u00eda \u00a0disponibilidad presupuestal sobre los mismos, el Tribunal infiri\u00f3 \u00a0que por el ejercicio del cargo en Talento Humano y su participaci\u00f3n \u00a0en el Comit\u00e9 de Becas y de Bienestar Laboral, particip\u00f3 \u00a0en la defraudaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0axioma l\u00f3gico en menci\u00f3n plantea que frente a un \u00a0problema hay m\u00ednimo dos soluciones, lo cual traducido a este \u00a0asunto indica que a la conclusi\u00f3n del juzgador se lleg\u00f3 \u00a0por v\u00eda de la \u00edntima convicci\u00f3n; soluci\u00f3n \u00a0a la que no se habr\u00eda arribado si se adopta el m\u00e9todo \u00a0de la libre persuasi\u00f3n, pues con \u00e9ste se habr\u00edan \u00a0estimado las pruebas que indicaban que Romero no particip\u00f3 en \u00a0el delito. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0que, el acervo probatorio se\u00f1ala que eran otras personas las \u00a0que ten\u00edan la disponibilidad de los dineros esquilmados, \u00a0manejaban de principio a fin todo el tr\u00e1mite de becas y \u00a0fung\u00edan como ordenadoras del gasto. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0necesariamente era Romero Garc\u00eda el autor de estos hechos, \u00a0hab\u00eda otras personas en situaci\u00f3n funcional m\u00e1s \u00a0propicia para cometerlos. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0por v\u00eda de la racionalidad l\u00f3gica, el sentenciador \u00a0habr\u00eda arribado en el peor de los casos a la duda respecto de \u00a0la participaci\u00f3n del acusado en estos sucesos y no a la \u00a0certeza como correlato de la libre convicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Solicita \u00a0por tanto, el demandante, se case la sentencia recurrida, ora para \u00a0declarar la nulidad de conformidad con cada uno de los cargos \u00a0propuestos por senda de la causal tercera, o dictar sentencia \u00a0absolutoria a favor de Faberth Romero Garc\u00eda si es que se \u00a0estiman pr\u00f3speras las inconformidades planteadas con arreglo a \u00a0la causal primera. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0La formulada en \u00a0nombre de \u00c1lvaro Rodrigo Aristiz\u00e1bal Salazar. \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0Causal Tercera. En \u00a0consideraci\u00f3n del censor la sentencia recurrida fue proferida \u00a0en un asunto viciado de nulidad, debido a: \u00a0<\/p>\n
2.1.1. \u00a0\u201cFalta de \u00a0motivaci\u00f3n completa o motivaci\u00f3n insuficiente \u00a0incompleta o deficiente en relaci\u00f3n con la cuant\u00eda del \u00a0valor neto de la supuesta defraudaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sentencia, dice el demandante, carece de fundamentos jur\u00eddicos \u00a0relacionados con la indemnizaci\u00f3n de perjuicios, as\u00ed \u00a0como de alguna respuesta frente a los argumentos expuestos por su \u00a0prohijado al momento de sustentar la apelaci\u00f3n contra el fallo \u00a0del a quo, de modo que en esas condiciones y sin disquisici\u00f3n \u00a0de ninguna clase se fij\u00f3 aqu\u00e9l rubro en \u00a0$3.286\u2019885.154,oo. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0ausencia de an\u00e1lisis llev\u00f3 al juzgador a no tener en \u00a0cuenta que de la cifra citada, la acusaci\u00f3n ya hab\u00eda \u00a0excluido al acusado de responder por al menos $875\u2019528.680,oo, \u00a0pues expresamente estableci\u00f3 que \u00e9sta le era imputable \u00a0a los miembros del Comit\u00e9 de Becas hasta mayo 30 de 2004, \u00a0entre quienes no se hallaba Aristiz\u00e1bal Salazar. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0igual, esa falta de fundamentaci\u00f3n impidi\u00f3 considerar \u00a0documentos del ente fiscal municipal seg\u00fan los cuales, de un \u00a0lado, Emcali fue indemnizada por Colseguros en cuant\u00eda de \u00a0$289\u2019.3333.542,oo y de otro, que hubo reintegro de dineros \u00a0aparentemente apropiados en suma de $709\u2019442.049,oo para un \u00a0total de $998\u2019775.591,oo repar\u00e1ndose con ello la \u00a0totalidad del detrimento causado. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0sumas as\u00ed recuperadas antes de proferirse la sentencia de \u00a0segunda instancia conllevan una atenuaci\u00f3n punitiva de \u00a0conformidad con el art\u00edculo 401 del C\u00f3digo Penal que ha \u00a0debido reflejarse en la indemnizaci\u00f3n y multa fijadas en las \u00a0instancias, pero mal podr\u00eda la Corte en sede de casaci\u00f3n \u00a0corregir tal equ\u00edvoco a riesgo de vulnerar la garant\u00eda \u00a0de la doble instancia. \u00a0<\/p>\n
Pero \u00a0adem\u00e1s la motivaci\u00f3n expuesta en el fallo impugnado fue \u00a0equ\u00edvoca en relaci\u00f3n con las normas sustanciales \u00a0aplicadas, toda vez que a pesar de tratarse de un proceso rituado por \u00a0la Ley 600 de 2000 y de que el sentenciador hubiere invocado el \u00a0original art\u00edculo 397 del C\u00f3digo Penal, lo cierto es \u00a0que su condena lo fue en meses de prisi\u00f3n, terminolog\u00eda \u00a0que resulta propia de la Ley 890 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Esos \u00a0dos errores, afirma, insubsanables y derivados del poco tiempo que \u00a0dedic\u00f3 la segunda instancia al estudio del voluminoso proceso, \u00a0resultaron letales para el derecho de defensa y comportan la nulidad \u00a0del fallo, m\u00e1xime que los mismos fueron expuestos por el \u00a0acusado en el curso de la investigaci\u00f3n y el juicio y al \u00a0momento de recurrir la sentencia de primera instancia, porque \u00a0olvid\u00e1ndose de ese modo aplicar las circunstancias de \u00a0atenuaci\u00f3n punitiva, derivadas del reintegro, ha debido el \u00a0juzgador aplicar la pena a partir de la m\u00ednima y la m\u00e1xima \u00a0previstas para la infracci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Revelan \u00a0esos yerros la violaci\u00f3n inmediata de normas procesales que a \u00a0su vez condujo a la indebida aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 14 \u00a0de la Ley 890 de 2004, por haberse emitido la condena en terminolog\u00eda \u00a0de meses y no de a\u00f1os y siendo as\u00ed se vulner\u00f3 el \u00a0principio de legalidad por aplicarse una norma que no reg\u00eda \u00a0para el caso, ni para el lugar en que sucedieron los hechos. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0que, si una ley penal dispone una sanci\u00f3n en a\u00f1os, no \u00a0puede condenarse en meses, as\u00ed exista una aparente \u00a0equivalencia matem\u00e1tica. \u201cEs \u00a0cuesti\u00f3n de palabras\u2026, pero es que la ley penal est\u00e1 \u00a0hecha de palabras precisas y claras\u201d. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sentencia por ende, debe ser casada y en su lugar disponerse la \u00a0nulidad a partir del momento previo a la resoluci\u00f3n \u00a0acusatoria, como quiera que fue desde all\u00ed que la Fiscal\u00eda \u00a0incurri\u00f3 en las violaciones a la defensa y a la legalidad \u00a0alegadas. \u00a0<\/p>\n
2.1.2. \u00a0Vulneraci\u00f3n de la dignidad humana en la medida en que el \u00a0lenguaje utilizado en este proceso est\u00e1 cargado de adjetivos \u00a0innecesarios e inadmisibles, cuyo uso demuestra debilidad en la \u00a0argumentaci\u00f3n y en la cr\u00edtica probatoria y \u00a0desconocimiento de la prohibici\u00f3n legal de hacer \u00a0calificaciones ofensivas. De no haber existido tal animosidad \u00a0generada desde la instrucci\u00f3n, por el ilegal l\u00e9xico \u00a0usado, se habr\u00eda proferido un fallo jur\u00eddicamente \u00a0motivado, en profundidad y con otro sentido. \u00a0<\/p>\n
Tanta \u00a0carga an\u00edmica se refleja en la imposici\u00f3n de una \u00a0condena pecuniaria sin precisi\u00f3n de lo apropiado y \u00a0reintegrado, as\u00ed como en la no pr\u00e1ctica de algunas \u00a0pruebas decretadas o en la no valoraci\u00f3n de otras que s\u00ed \u00a0fueron incorporadas; en el desconocimiento de lo que es un Manual de \u00a0Funciones, entre otros documentos, para desembocar en una forzada \u00a0adecuaci\u00f3n t\u00edpica, resultado apenas de un idioma \u00a0intolerante destructivo de la dignidad humana, repulsivo a reconocer \u00a0lo favorable al acusado. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0fallo impugnado ha de ser casado para en su lugar decretar la nulidad \u00a0a partir del momento antes de la calificaci\u00f3n sumarial, por \u00a0ser desde all\u00ed que se vulner\u00f3 la referida garant\u00eda \u00a0constitucional. \u00a0<\/p>\n
2.1.3. \u00a0Violaci\u00f3n al derecho de defensa y a la investigaci\u00f3n \u00a0integral por no valorarse testimonios practicados en el sumario o \u00a0durante el juicio, dado que la omisi\u00f3n de una prueba \u00a0objetivamente conducente vulnera tales garant\u00edas y el debido \u00a0proceso. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este asunto, afirma, se escucharon durante la investigaci\u00f3n \u00a0los testimonios de \u00a0Carlos Mej\u00eda Raigozza, Gerardo Barona \u00a0Tovar, Adriana Conde, Isabel Luc\u00eda Quintana, Beatriz \u00a0Vel\u00e1squez, Jorge Caicedo y Francisco Estrada y en la etapa de \u00a0la causa los de Gloria Holgu\u00edn, Zoraida L\u00f3pez, William \u00a0Gil, Francia Moreno, Ricardo Le\u00f3n de los R\u00edos, Faberth \u00a0Romero Garc\u00eda, Javier Carabal\u00ed y Alberto Hidalgo L\u00f3pez, \u00a0y aunque todos, de una u otra forma, dieron a conocer que el acusado \u00a0Aristiz\u00e1bal Salazar no intervino en el tr\u00e1mite y \u00a0otorgamiento de becas, el juzgador omiti\u00f3 valorarlos, haciendo \u00a0que la condena adolezca de notoria parcialidad por ausencia de \u00a0cr\u00edtica probatoria de aquellos medios que resultando \u00a0favorables al procesado imped\u00edan arribar a la certeza de la \u00a0conducta punible y de la responsabilidad del enjuiciado. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0cercenamiento probatorio destruy\u00f3 el derecho a la defensa y a \u00a0la investigaci\u00f3n integral, por ello habr\u00e1 de casarse el \u00a0fallo impugnado, disponiendo a cambio la nulidad desde antes de la \u00a0calificaci\u00f3n del sumario a efecto de que se tengan en cuenta \u00a0los medios de convicci\u00f3n practicados o allegados previamente a \u00a0la audiencia preparatoria, o con antelaci\u00f3n a la sentencia de \u00a0primera instancia a fin de que se aprecien aquellos decretados y \u00a0practicados en el citado acto. \u00a0<\/p>\n
2.1.4. \u00a0Violaci\u00f3n del derecho de defensa por no practicarse una prueba \u00a0decretada, so pretexto de una renuncia t\u00e1cita. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este evento, sostiene el demandante, el Tribunal opt\u00f3 por \u00a0rechazar una solicitud de nulidad formulada por el acusado cuando \u00a0apel\u00f3 el fallo del a quo, arguyendo que Aristiz\u00e1bal \u00a0Salazar hab\u00eda renunciado t\u00e1citamente a la pr\u00e1ctica \u00a0de las pruebas ya decretadas en la audiencia preparatoria, o porque \u00a0hab\u00eda operado el principio de preclusi\u00f3n de los actos, \u00a0o tal petici\u00f3n resultaba tard\u00eda por no haberse hecho \u00a0menci\u00f3n a la situaci\u00f3n generante de invalidez durante \u00a0las alegaciones de audiencia p\u00fablica, no obstante que en \u00a0contra de lo anterior tanto el acusado, como su defensor, hicieron \u00a0ver la necesidad de que se incorporaran los medios decretados. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0materia penal uno de los derechos transversales de los sujetos \u00a0procesales es el de la verdad, luego pretextar la existencia de una \u00a0renuncia t\u00e1cita a una prueba ya decretada implica un juicio \u00a0que viabiliza el sacrificio de esa garant\u00eda, lo cual es \u00a0inadmisible en un Estado de Derecho. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0investigaci\u00f3n integral impide en materia penal forzar \u00a0interpretaciones tendientes a restringir la posibilidad de alcanzar \u00a0la verdad, pues \u00e9sta no podr\u00eda afectarse por una \u00a0renuncia t\u00e1cita a las pruebas ya que de esa manera se abrir\u00eda \u00a0la posibilidad de que los distintos sujetos procesales la alteren en \u00a0detrimento de los dem\u00e1s y de la comunidad en general. \u00a0<\/p>\n
Ac\u00e1 \u00a0se solicit\u00f3 a instancias de la defensa del acusado \u00a0oportunamente y se dispuso que se oficiara a la Gerencia de Gesti\u00f3n \u00a0Humana y Administrativa de Emcali, as\u00ed como a la Gerencia \u00a0Financiera con el fin de corroborar la fecha de retiro de Marco \u00a0Antonio Posso Pati\u00f1o, la raz\u00f3n del mismo, el cargo \u00a0desempe\u00f1ado, naturaleza de su relaci\u00f3n laboral, \u00a0funciones y reemplazo y si Aristiz\u00e1bal Salazar ten\u00eda en \u00a0la Financiera firma registrada que lo autorizara para ordenar gastos \u00a0o pagos con cargo al presupuesto de Emcali, luego mal pod\u00eda \u00a0arg\u00fcirse que, no obstante su evidente inter\u00e9s en su \u00a0recaudo, la omisi\u00f3n en su incorporaci\u00f3n le era \u00a0atribuible o que a esas alturas resultaba improcedente el pedimento \u00a0de invalidez a pesar de que las nulidades pueden decretarse en \u00a0cualquier etapa del proceso. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0negativa, del Tribunal en declarar la nulidad invocada afect\u00f3 \u00a0el derecho de defensa porque el no recaudo de unas pruebas \u00a0decretadas, pertinentes, conducentes y v\u00e1lidas impidi\u00f3 \u00a0al acusado esclarecer la investigaci\u00f3n en aras de satisfacer \u00a0el derecho a la verdad. \u00a0<\/p>\n
Solicita \u00a0por tanto se case la sentencia cuestionada y en su lugar se anule lo \u00a0actuado a partir de la audiencia de juzgamiento para que all\u00ed \u00a0se practiquen las pruebas decretadas, todo adem\u00e1s con el \u00a0prop\u00f3sito de que la Corte unifique su jurisprudencia en torno \u00a0a la preponderancia del derecho transversal a la verdad. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0Causal primera. \u00a0Violaci\u00f3n directa de la ley sustancial. \u00a0 Por: \u00a0<\/p>\n
2.2.1. \u00a0Aplicaci\u00f3n indebida del art\u00edculo 397 del C\u00f3digo \u00a0Penal, falta de aplicaci\u00f3n del 10\u00ba \u00eddem y 6 y 122 \u00a0de la Constituci\u00f3n, lo cual condujo a tener por t\u00edpica \u00a0una conducta que no lo era. \u00a0<\/p>\n
Rodrigo \u00a0Aristiz\u00e1bal, afirma el casacionista, para 2004 y 2005 era un \u00a0trabajador oficial de Emcali, a quien en su cargo de Profesional \u00a0Administrativo I jam\u00e1s se le entregaron bienes o recursos de \u00a0las becas para su custodia, tenencia o administraci\u00f3n, sin \u00a0embargo el juzgador sostuvo que por su participaci\u00f3n en el \u00a0Comit\u00e9 de Becas o de Bienestar Laboral y como Jefe de N\u00f3mina \u00a0y representante legal de Fegaemcali, o por el ejercicio material de \u00a0funciones relacionadas con el tr\u00e1mite de los auxilios, ten\u00eda \u00a0la disponibilidad de los dineros objeto de apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tales \u00a0afirmaciones generales, ajenas a los requisitos para acusar porque \u00a0para este acto se exige precisi\u00f3n de las personas, de los \u00a0declarantes, de las conductas t\u00edpicas, con sus elementos \u00a0normativos y de las cuant\u00edas constitutivas de peculado, \u00a0evidencian que no se precisaron las condiciones de modo, tiempo y \u00a0lugar correspondientes, ni hubo el c\u00e1lculo matem\u00e1tico \u00a0acerca del monto de lo apropiado. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, la acusaci\u00f3n dej\u00f3 conocer que la \u00a0responsabilidad por el pago de becas durante 2004 concern\u00eda a \u00a0quienes integraban el Comit\u00e9 e intent\u00f3 determinar la \u00a0cuant\u00eda de lo apropiado seg\u00fan la \u00e9poca de \u00a0funcionamiento de ese organismo o del Comit\u00e9 de Bienestar \u00a0Laboral, mas dicho ejercicio matem\u00e1tico result\u00f3 \u00a0incierto porque no se tuvo en cuenta de modo espec\u00edfico las \u00a0asignaciones de auxilios, sin que, de otro lado, haya sido posible \u00a0determinar cu\u00e1nto de ese pago global fue cancelado en forma \u00a0irregular, de modo que el resultado obedeci\u00f3 a un juego de \u00a0sumas y restas no acordes con la realidad. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0qui\u00e9n entonces atribuirle responsabilidad por los pagos \u00a0irregulares del 16 de junio de 2004 si ya para esa fecha no \u00a0funcionaba el Comit\u00e9 de Becas y el de Bienestar Laboral no \u00a0hab\u00eda sido conformado? Y si a eso se adiciona que Aristiz\u00e1bal \u00a0Salazar nunca perteneci\u00f3 a dicho \u00f3rgano debe entonces \u00a0restarse del monto global que se dijo objeto de apropiaci\u00f3n la \u00a0suma pagada por el Comit\u00e9 de Becas, lo cual evidencia la \u00a0indeterminaci\u00f3n de la cuant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0especularse as\u00ed con una suma global para la totalidad de los \u00a0involucrados, sin la precisi\u00f3n individual que el tipo penal de \u00a0peculado exige, es claro que tampoco se hicieron las adecuaciones \u00a0t\u00edpicas con el rigorismo requerido por la ley penal. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0por eso imposible una adecuaci\u00f3n t\u00edpica con tal c\u00famulo \u00a0de yerros f\u00e1cticos y jur\u00eddicos, pues no solo se \u00a0atribuyen cargos laborales y responsabilidades que el acusado no \u00a0tuvo, sino que adem\u00e1s las cuentas fueron hechas con la misma \u00a0ligereza del lenguaje agresivo, en contra de la sobriedad propia de \u00a0toda decisi\u00f3n judicial, soportadas siempre en las pruebas \u00a0recaudadas y en las calificaciones jur\u00eddicas de ellas \u00a0derivadas referentes a los hechos investigados y establecidos en \u00a0grado de certeza. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0tipificarse el peculado en el art\u00edculo 397 del C\u00f3digo \u00a0Penal, \u00e9ste no contiene ning\u00fan elemento que haga \u00a0relaci\u00f3n al ejercicio material del cargo o de las funciones \u00a0como equivocadamente lo entendi\u00f3 el Tribunal; es patente que \u00a0si un servidor p\u00fablico, con funciones precisas determinadas en \u00a0la ley o el reglamento, ejerce una que le es ajena, no responde como \u00a0funcionario sino como particular, en atenci\u00f3n a que en esas \u00a0circunstancias no media la relaci\u00f3n funcional o nexo entre \u00a0sujeto, verbo rector y bien jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0cuando se le endilga al acusado el cargo de Jefe de N\u00f3mina, \u00a0\u00e9ste deber\u00eda estar previsto en la ley o reglamento con \u00a0sus espec\u00edficas funciones, pero no exist\u00eda en la planta \u00a0de personal, menos ten\u00eda funciones o un funcionario que lo \u00a0ejerciera, luego nadie pod\u00eda por sustracci\u00f3n de materia \u00a0posesionarse en \u00e9l. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0si se tiene en cuenta que el tipo penal exige que al servidor p\u00fablico \u00a0se le hayan entregado los bienes o recursos en custodia, \u00a0administraci\u00f3n o tenencia a trav\u00e9s de un v\u00ednculo \u00a0funcional, es evidente que al procesado nunca se le entregaron bajo \u00a0aspecto alguno, luego si se estima que \u00e9ste cometi\u00f3 un \u00a0delito, la imputaci\u00f3n deber\u00eda ser por hurto, o \u00a0celebraci\u00f3n indebida de contratos, pero no peculado. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0cargo p\u00fablico ejercido por Aristiz\u00e1bal Salazar fue el \u00a0de Profesional Administrativo I y el privado de representante legal \u00a0de Fegaemcali, no fue Jefe de N\u00f3mina, tampoco perteneci\u00f3 \u00a0al Comit\u00e9 de Becas ni fue superior jer\u00e1rquico de \u00a0persona alguna, tal como se prob\u00f3 documentalmente en el \u00a0proceso, luego mal pod\u00eda asumir las funciones que se le \u00a0atribuyen en relaci\u00f3n con el manejo de los dineros destinados \u00a0a becas, de los cuales ning\u00fan acto de apropiaci\u00f3n \u00a0ejecut\u00f3 por no tener su disponibilidad material, ni jur\u00eddica, \u00a0como que ninguna facultad de ese orden se le concedi\u00f3 en el \u00a0cargo ejercido, por manera que no tuvo la administraci\u00f3n, \u00a0tenencia, ni custodia de tales recursos. \u00a0<\/p>\n
Solicita \u00a0el demandante, en consecuencia, sea case la sentencia recurrida y en \u00a0su lugar se disponga la absoluci\u00f3n de su defendido por \u00a0atipicidad de la conducta. \u00a0<\/p>\n
2.2.2. \u00a0Aplicaci\u00f3n indebida de los art\u00edculos 10 y 25 de la Ley \u00a0599 de 2000 y falta de aplicaci\u00f3n del 10 \u00eddem en tanto \u00a0la parte civil sostuvo que \u00c1lvaro Aristiz\u00e1bal ten\u00eda \u00a0posici\u00f3n de garante sin que dicha afirmaci\u00f3n fuera \u00a0desmentida por el fallador, lo que significa que la acogi\u00f3, \u00a0m\u00e1s aun en relaci\u00f3n con los procesados Imbachi Rubiano \u00a0y Jes\u00fas Hidalgo. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0posiciones de garant\u00eda se encuentran taxativamente previstas \u00a0en los numerales 1 a 4 del art\u00edculo 25 de la Ley 599 de 2000 y \u00a0se predican s\u00f3lo de los delitos precisados en su par\u00e1grafo, \u00a0sin que sea por tanto v\u00e1lido ampliar su cobertura. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0al hablar el juzgador de una serie de actos concatenados que \u00a0condujeron a la defraudaci\u00f3n, los involucrados quedaron en \u00a0igual condici\u00f3n jur\u00eddica; por tanto, de manera t\u00e1cita, \u00a0pero inequ\u00edvoca, se les otorg\u00f3 la misma posici\u00f3n \u00a0de garante, si es que la ley permitiese esta figura para el peculado. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0falta de claridad administrativa y jur\u00eddica del fallador y el \u00a0corto lapso de estudio del expediente llevaron al ad quem a aplicar \u00a0indiscriminadamente y en forma contraria a derecho la figura de la \u00a0posici\u00f3n de garante. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0que si \u00e9sta se encuentra limitada a unas determinadas \u00a0situaciones y supuestos, la lista de ellas no puede ampliarse \u00a0discrecionalmente por el fallador a riesgo de infringir la ley, por \u00a0eso solicita se case la sentencia cuestionada y en su lugar se \u00a0absuelva a su prohijado por atipicidad de la conducta ya que no es \u00a0admisible hablar de posici\u00f3n de garante en el peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.2.3. \u00a0Aplicaci\u00f3n indebida de los art\u00edculos 397 y 29 del \u00a0C\u00f3digo Penal y falta de aplicaci\u00f3n de su art\u00edculo \u00a030 en tanto a \u00c1lvaro Rodrigo Aristiz\u00e1bal se le ha \u00a0tratado err\u00f3neamente como coautor impropio del delito de \u00a0peculado. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0reconoci\u00f3 en la acusaci\u00f3n y en la sentencia, \u00a0respectivamente, que el acusado no pertenec\u00eda al Comit\u00e9 \u00a0de Becas, ni era quien ordenaba el gasto de esos recursos, por eso su \u00a0responsabilidad se deriv\u00f3 de no haber ejercido un control que \u00a0por dem\u00e1s no estaba deferido a persona alguna, seg\u00fan la \u00a0Resoluci\u00f3n 5149, y de haber fungido materialmente como Jefe de \u00a0N\u00f3mina, as\u00ed tal cargo no se le haya discernido, luego \u00a0en esas circunstancias se genera una imposibilidad absoluta de que \u00a0fuera coautor, a lo sumo se le podr\u00eda tener por copart\u00edcipe. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0bien es cierto la jurisprudencia de la Sala ha admitido la existencia \u00a0de una posici\u00f3n de garant\u00eda general contenida en la \u00a0primera parte del art\u00edculo 25 del C\u00f3digo Penal, \u00a0aplicable para delitos diversos a los relacionados en el par\u00e1grafo, \u00a0no menos lo es que ha exigido que los deberes omitidos se encuentren \u00a0claramente delimitados. Sin embargo, en este asunto donde la posici\u00f3n \u00a0de garante se ha derivado de la condici\u00f3n de coautor impropio, \u00a0no cabe este calificativo para el encausado, por cuanto no se \u00a0encuentra claramente delimitado cu\u00e1l era el deber legal o \u00a0constitucional vinculado con la administraci\u00f3n, custodia, \u00a0tenencia, disponibilidad material o jur\u00eddica de los recursos \u00a0destinados a auxilios educativos. \u00a0<\/p>\n
Suponiendo \u00a0que el procesado intervino en los hechos objeto de juicio, la \u00a0carencia de una relaci\u00f3n funcional con esos dineros hac\u00eda \u00a0imperativo en la acusaci\u00f3n y en la sentencia un an\u00e1lisis \u00a0de la coparticipaci\u00f3n frente a las probables conductas \u00a0t\u00edpicas, m\u00e1xime cuando no concurrieron en \u00e9l las \u00a0condiciones para tenerlo por coautor impropio, como el acuerdo com\u00fan, \u00a0la divisi\u00f3n de funciones y la trascendencia del aporte, ya que \u00a0no hay prueba de ninguna de \u00e9stas, por eso pide se case el \u00a0fallo impugnado y en su lugar se disponga la absoluci\u00f3n del \u00a0acusado por desconocerse el alcance jur\u00eddico de dicha figura. \u00a0<\/p>\n
2.2.4. \u00a0Interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de los art\u00edculos 59, 60.1 \u00a0y 401 del C\u00f3digo Penal; aplicaci\u00f3n indebida del inciso \u00a02\u00ba del art\u00edculo 397 y falta de aplicaci\u00f3n del \u00a0inciso 1\u00ba del mismo precepto de la Ley 599 de 2000, todo lo cual \u00a0condujo, no obstante que en la acusaci\u00f3n no se hayan incluido \u00a0circunstancias de mayor o menor punibilidad, a tasar la pena con \u00a0sustento en el citado inciso 2\u00ba del art\u00edculo 397 que \u00a0precisamente prev\u00e9 una circunstancia de agravaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tratarse entonces de una agravante punitiva no incluida en la \u00a0acusaci\u00f3n, mal pod\u00eda servir de fundamento para \u00a0incrementar el m\u00e1ximo sancionatorio se\u00f1alado por el \u00a0legislador a efectos de calcular los cuartos de movilidad. \u00a0<\/p>\n
Eso \u00a0signific\u00f3 que tras la errada operaci\u00f3n matem\u00e1tica \u00a0se incrementara el m\u00e1ximo del primer cuarto en cerca de dos \u00a0a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otra parte, no se aplic\u00f3 la diminuente derivada del reintegro \u00a0total o parcial, lo cual habr\u00eda representado que la pena se \u00a0fijara entre l\u00edmites de 3 a 7 a\u00f1os y medio si del \u00a0inciso 1\u00ba del art\u00edculo 401 se trata; de 4 a 10 a\u00f1os \u00a0seg\u00fan el inciso 2\u00ba y de 4,5 a 11,25 a\u00f1os si se \u00a0aplica la parte final de dicha norma. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sentencia impugnada fij\u00f3 equivocadamente el primer cuarto de \u00a0movilidad entre \u00ab6 \u00a0y 10,12 a\u00f1os\u00bb \u00a0y tas\u00f3 la pena en contra del procesado aproxim\u00e1ndola al \u00a0m\u00e1ximo de aqu\u00e9l, luego es evidente que ese error \u00a0matem\u00e1tico conllev\u00f3 a un incremento de la sanci\u00f3n \u00a0en m\u00e1s de dos a\u00f1os, por eso solicita que se case el \u00a0fallo y en su lugar se profiera uno con los l\u00edmites adecuados \u00a0para determinar los rangos de punibilidad y en ausencia de \u00a0agravantes. \u00a0<\/p>\n
2.3. \u00a0Causal primera. \u00a0Violaci\u00f3n indirecta de la ley. \u00a0En consideraci\u00f3n del censor la sentencia demanda incurri\u00f3 \u00a0en los siguientes yerros de valoraci\u00f3n probatoria: \u00a0<\/p>\n
2.3.1. \u00a0Error de derecho por falta de apreciaci\u00f3n de una prueba, \u00a0espec\u00edficamente la declaraci\u00f3n notarial rendida por \u00a0Andr\u00e9s Bernal Ferr\u00edn el 3 de mayo de 2007, en la cual \u00a0se asegura que ni los miembros de la junta directiva de Fegaemcali, \u00a0ni su representante legal, tuvieron participaci\u00f3n en las becas \u00a0otorgadas a \u00c1ngela Monta\u00f1o, Argenis Duque, Javier \u00a0Arboleda, Marco Aldana, Ricaurte Bola\u00f1os, Ra\u00fal \u00a0Buchelly, Javier Carabal\u00ed, H\u00e9ctor C\u00e1rdenas, \u00a0Carlos Gir\u00f3n, Claudia G\u00f3mez, Edgar Jaramillo y Silvia \u00a0L\u00f3pez. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0alcance de dicho medio demostrativo fue, sin embargo, desconocido en \u00a0la acusaci\u00f3n, sin que se produjera correcci\u00f3n alguna en \u00a0las sentencias, por no saber la Fiscal\u00eda de qu\u00e9 manera \u00a0lleg\u00f3 a la investigaci\u00f3n y tratarse de una fotocopia, \u00a0no obstante que en las indagatorias de Aristiz\u00e1bal y Romero \u00a0Garc\u00eda qued\u00f3 clara la manera en que se incorpor\u00f3 \u00a0y en original. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esas circunstancias el Fiscal descalific\u00f3 sin raz\u00f3n \u00a0v\u00e1lida una constancia permitida y protegida probatoriamente, \u00a0solo porque no fue enviada por correo a su despacho, o porque \u00a0supuestamente se present\u00f3 en fotocopia, no fue comprobada su \u00a0autenticidad o su signatario no se present\u00f3 personalmente. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0situaci\u00f3n impidi\u00f3 acreditar un indicio que habr\u00eda \u00a0impedido adquirir la certeza necesaria para condenar a Aristiz\u00e1bal \u00a0dado que en dicha constancia Bernal Ferr\u00edn asumi\u00f3 la \u00a0responsabilidad por el otorgamiento de las becas a los ya rese\u00f1ados, \u00a0de ah\u00ed que solicite se case el fallo cuestionado y en su \u00a0defecto se absuelva a Rodrigo Aristiz\u00e1bal por atipicidad de la \u00a0conducta, al no ser posible hablar de la misma cuando no hay certeza \u00a0y s\u00ed desconocimiento de una versi\u00f3n notarial de un \u00a0responsable contumaz. \u00a0<\/p>\n
2.3.2. \u00a0Error de hecho por falta de valoraci\u00f3n de: \u00a0<\/p>\n
2.3.2.1. \u00a0Certificado expedido por la Gerente del \u00c1rea Administrativa de \u00a0Emcali acerca del cargo desempe\u00f1ado por el acusado y la \u00a0carencia de personal a su orden, no obstante lo cual en el proceso se \u00a0ha afirmado que aqu\u00e9l era superior jer\u00e1rquico del \u00a0analista administrativo Andr\u00e9s Bernal, de modo que termin\u00f3 \u00a0sosteni\u00e9ndose algo contrario a lo demostrado con el citado \u00a0documento, en raz\u00f3n a que ni era Jefe de N\u00f3mina, ni \u00a0ten\u00eda a su cargo personal alguno, por tanto mal pod\u00eda \u00a0deducirse que tuvo la disponibilidad jur\u00eddica y material de \u00a0los dineros. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0haberse valorado tal prueba, la decisi\u00f3n s\u00f3lo pod\u00eda \u00a0ser absolutoria, como as\u00ed lo solicita por efecto de que se \u00a0case la sentencia. \u00a0<\/p>\n
2.3.2.2. \u00a0Certificado expedido por el Jefe del Departamento de Gesti\u00f3n \u00a0Laboral y Protecci\u00f3n Social el 15 de enero de 2009, acerca de \u00a0que Rodrigo Aristiz\u00e1bal no hizo parte del Comit\u00e9 de \u00a0Becas, a pesar de lo cual el juzgador afirm\u00f3 lo contrario, \u00a0esto es que el acusado en tanto Jefe de N\u00f3mina s\u00ed form\u00f3 \u00a0parte de dicho comit\u00e9, pero sin considerar que el cargo citado \u00a0ni siquiera exist\u00eda en la estructura de Emcali, por tanto no \u00a0ten\u00eda se\u00f1alada funci\u00f3n alguna y menos la de \u00a0manejo de dineros de las becas. \u00a0<\/p>\n
2.3.2.3. \u00a0Testimonio de \u00c1lvaro P\u00e9rez Sandoval, Gerente \u00a0Administrativo de Emcali, quien, entre otras cosas, ratific\u00f3 \u00a0que Aristiz\u00e1bal Salazar no ten\u00eda disponibilidad \u00a0presupuestal; no pertenec\u00eda al Comit\u00e9 de Becas, su \u00a0labor se restring\u00eda al \u00e1rea de pensiones; no reemplaz\u00f3 \u00a0a Marco Posso quien s\u00ed fue coordinador de n\u00f3mina y \u00a0prestaciones sociales hasta la reestructuraci\u00f3n de mayo de \u00a02004; tampoco ten\u00eda personal a su cargo; el Comit\u00e9 \u00a0de \u00a0Bienestar Laboral no aprobaba ese tipo de auxilios y quien los \u00a0adjudicaba era Bernal Ferr\u00edn. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0pesar de la claridad de dicho testimonio el sentenciador afirm\u00f3 \u00a0todo lo contrario y entonces calific\u00f3 al procesado como Jefe \u00a0de N\u00f3mina y miembro del Comit\u00e9 de Becas, para a partir \u00a0de all\u00ed atribuirle disponibilidad de los dineros defraudados. \u00a0<\/p>\n
2.3.2.4. \u00a0Injurada del analista administrativo del proceso de becas, Andr\u00e9s \u00a0Bernal Ferr\u00edn, rendida el 16 de noviembre de 2006, de cuyas \u00a0respuestas se deduce que Rodrigo Aristiz\u00e1bal no ten\u00eda \u00a0participaci\u00f3n alguna en las tareas desarrollas por dicho \u00a0indagado en el proceso de tramitaci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de \u00a0auxilios educativos, pues fue \u00e9ste quien con exclusividad las \u00a0asumi\u00f3, interviniendo en ese tr\u00e1mite Beatriz Vel\u00e1squez \u00a0para confirmar la disponibilidad presupuestal y el Gerente \u00a0Administrativo en tanto ordenador del gasto. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0aunque Bernal Ferr\u00edn no mencion\u00f3 a Rodrigo Aristizabal \u00a0en condici\u00f3n de part\u00edcipe de alguna etapa del proceso \u00a0de adjudicaci\u00f3n de las becas, el juzgador estim\u00f3 lo \u00a0contrario y lo se\u00f1al\u00f3 como parte del Comit\u00e9 de \u00a0Becas en su condici\u00f3n del inexistente cargo de Jefe de N\u00f3mina. \u00a0<\/p>\n
2.3.2.5. \u00a0Declaraci\u00f3n de la Directora de Auditor\u00eda Interna, \u00a0Carmenza Paz G\u00f3mez, rendida el 25 de marzo de 2009, de acuerdo \u00a0con la cual el proceso de becas estaba a cargo \u00fanicamente de \u00a0Andr\u00e9s Bernal, de modo que s\u00f3lo a \u00e9ste se le \u00a0atribuye responsabilidad en el manejo de esos recursos. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0aunque en parte alguna menciona a Rodrigo Aristiz\u00e1bal como \u00a0interviniente en ese proceso, el juzgador no considera debidamente \u00a0tal prueba, ya que de haberlo hecho la decisi\u00f3n s\u00f3lo \u00a0pod\u00eda ser absolutoria; a cambio le atribuye al acusado la \u00a0calidad de Jefe de N\u00f3mina y superioridad jer\u00e1rquica \u00a0sobre Bernal Ferr\u00edn. \u00a0<\/p>\n
2.3.2.6. \u00a0Testimonio de Ana Milena Ortiz Amaya, empleada del \u00e1rea de \u00a0n\u00f3mina, rendida el 28 de noviembre de 2006, para quien \u00a0igualmente el tr\u00e1mite de becas y su adjudicaci\u00f3n estaba \u00a0a cargo de Andr\u00e9s Bernal. \u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0ella mencion\u00f3 a Rodrigo Aristiz\u00e1bal ni siquiera como su \u00a0jefe y aunque en alguna de las oportunidades en que declar\u00f3, \u00a0espec\u00edficamente en la fecha antes se\u00f1alada, sostuvo que \u00a0lo ve\u00eda en calidad de tal, aclar\u00f3 que ciertamente no lo \u00a0era, sin embargo el juzgador \u00fanicamente aprecio ese testimonio \u00a0en aquello que involucraba al procesado, sin un examen integral de \u00a0las tres intervenciones procesales de la declarante, caso en el cual \u00a0se habr\u00eda determinado que en verdad Aristiz\u00e1bal no era \u00a0su superior y por tanto no ten\u00eda funci\u00f3n alguna \u00a0relacionada con la n\u00f3mina, ni con la asignaci\u00f3n de \u00a0auxilios. \u00a0<\/p>\n
2.3.2.7. \u00a0Testimonio de Luis Enrique Imbachi Rubiano, representante de \u00a0Sintraemcali en el Comit\u00e9 de Becas, de acuerdo con el cual \u00a0Andr\u00e9s Bernal era el encargado de todo el proceso de ayudas \u00a0educativas, desde su aprobaci\u00f3n hasta su pago; Rodrigo \u00a0Aristiz\u00e1bal no era Jefe de N\u00f3mina, ni superior \u00a0jer\u00e1rquico de Andr\u00e9s Bernal, ni perteneci\u00f3 al \u00a0citado comit\u00e9. \u00a0<\/p>\n
Aunque \u00a0las funciones de cada cargo p\u00fablico deben ser determinadas en \u00a0ley o reglamento, el juzgador entendi\u00f3 en contra de tal aserto \u00a0que las mismas pueden acreditarse a trav\u00e9s de declaraciones, \u00a0con el agravante, como en este caso que tom\u00f3 la primera \u00a0versi\u00f3n del testigo que ignoraba el organigrama de la entidad, \u00a0para afirmar sesgadamente con \u00e9l que el acusado era el \u00a0responsable directo del otorgamiento de becas, sin reparar que en sus \u00a0posteriores intervenciones y ya con el conocimiento suficiente de la \u00a0organizaci\u00f3n administrativa, aclar\u00f3 y precis\u00f3 \u00a0sus informaciones para de ese modo desvincular al procesado de \u00a0cualquier tr\u00e1mite de ayudas educativas. \u00a0<\/p>\n
2.3.3. \u00a0Error de derecho al negarse alcance probatorio a la Resoluci\u00f3n \u00a0823 de 2004 contentiva del Manual de Funciones de la totalidad de \u00a0cargos de Emcali, incluido el de profesional administrativo I que \u00a0ocupara el procesado Aristiz\u00e1bal Salazar y entre los cuales no \u00a0figura el de Jefe o Coordinador de N\u00f3mina. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la misma se aprecian las funciones asignadas al cargo discernido al \u00a0procesado y ninguna de ellas hace relaci\u00f3n al tr\u00e1mite y \u00a0otorgamiento de becas, ni al manejo de n\u00f3mina, o a \u00a0disponibilidad presupuestal u ordenamiento del gasto, luego, por \u00a0sustracci\u00f3n de materia, era totalmente ajeno a la asignaci\u00f3n \u00a0de dineros por concepto de auxilios educativos. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0prueba imped\u00eda afirmar que el acusado ejerci\u00f3 \u00a0simult\u00e1neamente los cargos de profesional administrativo y \u00a0jefe de n\u00f3mina y por contera \u00e9ste sin funciones; por \u00a0tanto, de haberse valorado adecuadamente, la sentencia absolutoria se \u00a0impon\u00eda, m\u00e1xime que el raciocinio del juzgador resulta \u00a0equivocado cuando afirma no ser necesario que las funciones de un \u00a0cargo se encuentren determinadas espec\u00edficamente en un manual. \u00a0<\/p>\n
2.3.4. \u00a0Error de hecho por violaci\u00f3n a la sana cr\u00edtica, ya que \u00a0siendo \u00e9sta sentido com\u00fan, en el caso en examen no \u00a0media frente a documentos, como convenciones y resoluciones, en \u00a0cuanto exige e impone distinciones precisas de las cuales carece la \u00a0sentencia impugnada. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0a pesar de tratarse de entes diversos, ninguna diferencia se \u00a0estableci\u00f3 entre el Comit\u00e9 de Becas y el de Bienestar \u00a0Laboral, confusi\u00f3n que condujo a asignarle al segundo una \u00a0disponibilidad presupuestal que nunca tuvo; sin embargo, el Tribunal \u00a0aclar\u00f3 que al Comit\u00e9 de Bienestar Laboral no se le \u00a0pod\u00eda atribuir funci\u00f3n de tramitar beneficios \u00a0educativos, pero tampoco la de control a la que alude el ad quem, por \u00a0no estar prevista en el acto de su creaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, al atribuir el sentenciador disponibilidad jur\u00eddica al \u00a0acusado en la ejecuci\u00f3n de esos recursos por ser miembro del \u00a0Comit\u00e9 de Becas, se desconoc\u00edan las resoluciones que \u00a0expresamente asignaron esa funci\u00f3n al Gerente Administrativo y \u00a0por su delegaci\u00f3n al analista Andr\u00e9s Bernal. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0tal la ausencia de sana cr\u00edtica que tampoco se mencion\u00f3 \u00a0en la sentencia impugnada la renuncia que a Fegaemcali present\u00f3 \u00a0Andr\u00e9s Bernal con fecha 4 de febrero de 2004, aceptada por la \u00a0junta directiva y no por el representante legal, luego la supuesta \u00a0estrecha relaci\u00f3n entre la entidad y el analista nunca existi\u00f3 \u00a0y menos a nivel de una empresa criminal. \u00a0<\/p>\n
Nada \u00a0tiene que ver el Comit\u00e9 de Bienestar Laboral en las tareas \u00a0asignadas al Comit\u00e9 de Becas, o al analista administrativo del \u00a0Departamento de Talento Humano, ni con Fegaemcali por ser \u00e9ste \u00a0de naturaleza privada y si eso es as\u00ed no resulta v\u00e1lido \u00a0afirmar que el Comit\u00e9 de Bienestar Laboral ostentaba \u00a0disponibilidad jur\u00eddica de los recursos. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0yerro, usurpador de funciones se origin\u00f3 en la ausencia total \u00a0de la sana cr\u00edtica que impon\u00eda identificar a los \u00a0comit\u00e9s, sus atribuciones, vigencia y campo de aplicaci\u00f3n \u00a0de las resoluciones y delimitaci\u00f3n del tema de decisi\u00f3n, \u00a0por eso demanda se case el fallo impugnado y en su lugar se absuelva \u00a0al acusado por falta de los ingredientes normativos del tipo penal de \u00a0peculado, cuales son la administraci\u00f3n, tenencia o custodia \u00a0confiada por raz\u00f3n o con ocasi\u00f3n de las funciones, pues \u00a0qued\u00f3 demostrada la ausencia de disponibilidad jur\u00eddica \u00a0en cabeza de Rodrigo Aristiz\u00e1bal. \u00a0<\/p>\n
2.4. \u00a0Finalmente, tras aducir no hallarse facultado para invocar en favor \u00a0de su defendido, por ser su posici\u00f3n la de inocencia, \u00a0circunstancias de atenuaci\u00f3n punitiva como el reintegro de \u00a0dineros a favor de Emcali por parte de Colseguros y de personas \u00a0ajenas al procesado, la carencia de antecedentes penales y policivos \u00a0y la presentaci\u00f3n voluntaria al proceso, su arraigo familiar y \u00a0social, su trayectoria laboral impecable, o la concesi\u00f3n de \u00a0beneficios, como s\u00ed se hizo con otros acusados en igualdad de \u00a0condiciones, solicita el demandante se case oficiosamente la \u00a0sentencia a efecto de que se reconozcan unas y\/u otros. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0La formulada en nombre de Javier Carabal\u00ed. \u00a0<\/p>\n
Primer \u00a0cargo: \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0amparo de la causal primera, censura el demandante la sentencia \u00a0recurrida de infringir la ley sustancial debido a un error de hecho \u00a0por falso juicio de existencia en tanto supuso la prueba de la \u00a0autor\u00eda cuando la obrante en el proceso se\u00f1alaba al \u00a0acusado como c\u00f3mplice. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0a Javier Carabal\u00ed, sin sustento probatorio alguno, se le \u00a0endilgaron hechos seg\u00fan los cuales, en su condici\u00f3n de \u00a0contador, recibi\u00f3 de manera ilegal dineros de los empleados \u00a0beneficiarios de las becas, a quienes reclutaba para hacerlos \u00a0destinatarios de \u00e9stas, sin embargo lo que se estableci\u00f3 \u00a0fue la existencia de una cuenta en el Banco de Bogot\u00e1 abierta \u00a0por las directivas de Emcali para que los trabajadores que hab\u00edan \u00a0recibido dineros por encima de los topes establecidos los \u00a0reintegraran, de modo que lo \u00fanico que hizo el acusado fue \u00a0llamar a dichas personas e informarles tal deber, lo cual era propio \u00a0de su cargo y no de una actuaci\u00f3n dolosa seg\u00fan se \u00a0pretende se\u00f1alar en la sentencia. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, el enjuiciado acept\u00f3 devolver los dineros, tal como \u00a0lo hicieron otros empleados a quienes se les conden\u00f3 a t\u00edtulo \u00a0de c\u00f3mplices, luego si se aplica el mismo rasero y se \u00a0inobservan las pruebas aducidas artificialmente se tendr\u00eda que \u00a0concluir imperativamente que Carabal\u00ed actu\u00f3 como \u00a0c\u00f3mplice y no como autor. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0haberse escrutado con rigor el acervo probatorio se habr\u00eda \u00a0llegado a la conclusi\u00f3n de que no se encontr\u00f3 \u00a0acreditado un acuerdo criminal para apropiarse de los recursos del \u00a0Estado y que si bien hubo un error, que el acusado acept\u00f3 al \u00a0hacer la devoluci\u00f3n del dinero, tendr\u00eda derecho a que \u00a0se le juzgara como c\u00f3mplice, al igual que ocurri\u00f3 con \u00a0los dem\u00e1s empleados que actuaron de modo similar. \u00a0<\/p>\n
Segundo \u00a0cargo: \u00a0<\/p>\n
Subsidiariamente, \u00a0pero sin conducirla por causal alguna de casaci\u00f3n, estima el \u00a0libelista que la acci\u00f3n del delito imputado a su prohijado se \u00a0encuentra prescrita, pues dada la fecha de ejecutoria de la \u00a0acusaci\u00f3n, 31 de diciembre de 2009 y la pena que corresponde \u00a0al delito, 133 meses y 10 d\u00edas de prisi\u00f3n, cuya mitad \u00a0equivale a 66 meses y 20 d\u00edas, \u00e9ste lapso transcurri\u00f3 \u00a0con suficiencia y en esas condiciones la acci\u00f3n penal se \u00a0extingui\u00f3, como as\u00ed solicita se declare. \u00a0<\/p>\n
Demanda \u00a0en consecuencia que a Javier Carabal\u00ed se le condene a la pena \u00a0de 36 meses de prisi\u00f3n como c\u00f3mplice y se le suspenda \u00a0condicionalmente la ejecuci\u00f3n de la sentencia. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0La presentada en nombre de Luis Enrique Imbachi Rubiano y Alberto \u00a0Jes\u00fas Hidalgo L\u00f3pez. \u00a0<\/p>\n
Primer \u00a0cargo: \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0sustento en la causal tercera de casaci\u00f3n acusa el libelista \u00a0el fallo recurrido de haberse emitido en un asunto viciado de nulidad \u00a0por cuanto se afectaron el derecho de defensa y el debido proceso al \u00a0desconocerse el principio de congruencia f\u00e1ctica que debe \u00a0existir entre acusaci\u00f3n y sentencia, toda vez que en \u00e9sta \u00a0se construy\u00f3 una posici\u00f3n de garante como condici\u00f3n \u00a0de participaci\u00f3n de los acusados para endilgarles una conducta \u00a0negativa, ejecutada por omisi\u00f3n impropia, mientras que la \u00a0resoluci\u00f3n calificatoria se erigi\u00f3 sobre un \u00a0comportamiento activo, (aprobar auxilios educativos), modificaci\u00f3n \u00a0sustancial en relaci\u00f3n con la cual fue imposible ejercer una \u00a0labor defensiva integral. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0esa alteraci\u00f3n en la manera en que los acusados Imbachi e \u00a0Hidalgo participaron en los hechos, se termin\u00f3 en la sentencia \u00a0por atribu\u00edrseles un comportamiento diferente al que se \u00a0plante\u00f3 f\u00e1cticamente en la acusaci\u00f3n, porque en \u00a0\u00e9sta se les endilg\u00f3 la calidad de coautores impropios \u00a0al haber aprobado el reconocimiento de unos auxilios, pero en los \u00a0fallos de instancia, aunque se afirm\u00f3 tambi\u00e9n que se \u00a0trataba de coautores impropios, se deriv\u00f3 tal imputaci\u00f3n \u00a0de una omisi\u00f3n al dejar de actuar en el proceso de asignaci\u00f3n \u00a0de los cupos educativos y permitir con ello la il\u00edcita \u00a0apropiaci\u00f3n de los recursos. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0yerro, agrega, resulta trascendente no en el aspecto de tipicidad o \u00a0punitivo, sino en la defensa toda vez que \u00e9sta estuvo dirigida \u00a0a demostrar que los acusados, en contra del calificatorio, no \u00a0intervinieron en la aprobaci\u00f3n de auxilios durante el \u00a0funcionamiento del Comit\u00e9 de Becas o del Comit\u00e9 de \u00a0Bienestar Laboral, como as\u00ed se acredit\u00f3 y no a \u00a0desvirtuar la omisi\u00f3n finalmente atribuida; de haberse \u00a0restringido el fallo al supuesto f\u00e1ctico de la acusaci\u00f3n, \u00a0la decisi\u00f3n solo pod\u00eda ser absolutoria. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de transcribir apartes de la acusaci\u00f3n y de la sentencia, \u00a0incluido uno de \u00e9sta seg\u00fan el cual los procesados no \u00a0cumplieron con su labor y adjudicaron becas sin los requisitos \u00a0exigidos, con los que dice evidenciar los asertos de su reparo, \u00a0asegura que a sus dos defendidos siempre se les rotul\u00f3 como \u00a0miembros de los comit\u00e9s que aprobaban las becas de manera \u00a0irregular, todo el tiempo se dijo que ellos, desde sus cargos, sab\u00edan \u00a0que los cupos eran irregulares y pese a ello aceptaron que fueran \u00a0asignados; siempre se les reproch\u00f3 haber adjudicado y pagado \u00a0esos auxilios de manera contraria a las normas de Emcali. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0forma opuesta a lo anterior, el juzgador termin\u00f3 por \u00a0sentenciarlos al encontrar que, contrariamente a lo debatido en \u00a0juicio y de lo cual no tuvieron oportunidad de defenderse, ellos \u00a0nunca participaron en esas reuniones, no actuaron en ese tr\u00e1mite \u00a0de adjudicaci\u00f3n, no estuvieron en el proceso de selecci\u00f3n \u00a0y pago de los auxilios, situaci\u00f3n que deriv\u00f3 en el \u00a0incumplimiento de sus deberes y de la posici\u00f3n de garante por \u00a0no haber controlado la asignaci\u00f3n de las becas. Esto, dice, \u00a0revela que mientras se les acus\u00f3 por acci\u00f3n, se les \u00a0conden\u00f3 por omisi\u00f3n impropia, conceptos que difieren \u00a0sustancialmente. \u00a0<\/p>\n
Acorde \u00a0con esas imputaciones los acusados se defendieron se\u00f1alando \u00a0que no hab\u00edan participado en esas asignaciones, siempre fueron \u00a0coherentes en mostrarse ajenos a ese tr\u00e1mite de adjudicaci\u00f3n \u00a0de becas, en ubicarse lejos de tal procedimiento, es decir, de modo \u00a0constante aludieron a que no aprobaron esas ayudas, pero cuando \u00a0demostraron dicha ajenidad se les reproch\u00f3 precisamente eso \u00a0para afirmar que ella configur\u00f3 una omisi\u00f3n que dio \u00a0lugar a la comisi\u00f3n del delito, luego su indefensi\u00f3n \u00a0fue evidente. \u00a0<\/p>\n
Segundo \u00a0cargo: \u00a0<\/p>\n
Subsidiariamente \u00a0acusa la sentencia impugnada de violar en forma directa la ley \u00a0sustancial por aplicaci\u00f3n indebida de los art\u00edculos 10, \u00a022, 25 y 397 del C\u00f3digo Penal y falta de aplicaci\u00f3n de \u00a0los art\u00edculos 10, 23, 25 y 400 de la misma obra, que condujo a \u00a0calificar erradamente la conducta imputada a los acusados Imbachi e \u00a0Hidalgo como peculado por apropiaci\u00f3n y no como peculado \u00a0culposo que era la acertada. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de transcribir en extenso apartes de las sentencias de instancia, as\u00ed \u00a0como de sus alegaciones que sustentaron el recurso de apelaci\u00f3n \u00a0contra el fallo del a quo y de elucubrar te\u00f3ricamente sobre el \u00a0dolo y la culpa, la acci\u00f3n y la omisi\u00f3n, as\u00ed \u00a0como sobre la posici\u00f3n de garante con base en doctrina y \u00a0jurisprudencia, para concluir que en los delitos de omisi\u00f3n \u00a0impropia no es posible la coautor\u00eda como forma de \u00a0participaci\u00f3n y s\u00f3lo por excepci\u00f3n se viabiliza \u00a0mientras exista una coordinaci\u00f3n por acuerdo, considera que el \u00a0juzgador si bien se adscribi\u00f3 a la teor\u00eda formal de las \u00a0posiciones de garante a que se refieren los art\u00edculos 10 y 25 \u00a0del C\u00f3digo Penal, no deja de ser un peligro que el derecho, en \u00a0esa concepci\u00f3n, se convierta en un instrumento accesorio y no \u00a0aut\u00f3nomo, por lo que dicha teor\u00eda puede dejar de lado \u00a0que el problema de la equiparaci\u00f3n ha de hallarse en varias \u00a0normas penales y no en aspectos metajur\u00eddicos penales. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0dem\u00e1s esa teor\u00eda formal genera otro problema al \u00a0considerar que la posici\u00f3n de garante es igual al deber \u00a0metajur\u00eddico penal, establecido en este caso en la \u00a0Constituci\u00f3n, la ley, la jurisprudencia, el contrato, las \u00a0resoluciones, por eso la valoraci\u00f3n que en ese aspecto realiza \u00a0el juzgador no crea la posici\u00f3n de garante, sino que limita el \u00a0\u00e1mbito en que sus deberes pueden existir, lo cual impone su \u00a0verificaci\u00f3n a trav\u00e9s de una exclusiva valoraci\u00f3n \u00a0jur\u00eddico-penal- \u00a0<\/p>\n
Parecer\u00eda \u00a0igualmente que la tesis del juzgador se sustenta en la teor\u00eda \u00a0de las funciones, no exenta de cr\u00edtica por el desborde al que \u00a0conllevar\u00eda, por eso la posici\u00f3n del sentenciador no \u00a0resulta clara no obstante que nuestro ordenamiento acoge una teor\u00eda \u00a0mixta. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0sus reflexiones el fallador, al hablar de la posici\u00f3n de \u00a0garante desde la funci\u00f3n y rol de quienes conformaron el \u00a0Comit\u00e9 de Becas y el de Bienestar Laboral se soporta en \u00a0aquellos conceptos como fundamento de deberes jur\u00eddicos, \u00a0posici\u00f3n que es ampliamente criticada por la doctrina pues su \u00a0car\u00e1cter abstracto no permite realizar un adecuado proceso de \u00a0equiparaci\u00f3n entre hacer y omitir. \u00a0<\/p>\n
Entonces, \u00a0como consecuencia del principio de acto es necesario tener en cuenta \u00a0ciertas garant\u00edas fundamentales, toda vez que doctrina \u00a0especializada ha se\u00f1alado que cuando se aplica indebidamente \u00a0la ley se vulnera el derecho penal de acto en sus aspectos objetivo y \u00a0subjetivo, se irrespeta el desvalor de acci\u00f3n y de resultado \u00a0que corresponde a la situaci\u00f3n concreta objeto de \u00a0enjuiciamiento en un proceso penal. \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0los anteriores supuestos, el juzgador trat\u00f3 de inferir el dolo \u00a0se\u00f1alando que los sujetos ten\u00edan conocimiento y \u00a0voluntad, es decir estim\u00f3 que Imbachi e Hidalgo detentaban el \u00a0dominio del hecho para as\u00ed hablar de dolo com\u00fan, \u00a0divisi\u00f3n de trabajo y dem\u00e1s elementos componentes de la \u00a0coautor\u00eda, valga decir que los dos acusados se pusieron de \u00a0acuerdo con los beneficiarios y determinaron la manera de proceder de \u00a0cada uno para lograr el desfalco. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0otros t\u00e9rminos, el juzgador, para estructurar el dolo se apoy\u00f3 \u00a0en la coautor\u00eda seg\u00fan criterios jurisprudenciales, pero \u00a0referidos \u00e9stos al peculado por apropiaci\u00f3n en \u00a0modalidad activa, desconociendo por tanto lo que la misma fuente ha \u00a0dicho en torno a la imposibilidad de que sea viable la coautor\u00eda \u00a0en delitos de omisi\u00f3n impropia, sin que de otro lado hubiere \u00a0acudido a la variante planteada por la doctrina, la cual era por \u00a0dem\u00e1s imposible porque el reproche del descuido, del \u00a0incumplimiento, no ten\u00eda como objetivo permitir el \u00a0apoderamiento de los recursos p\u00fablicos, de modo que no se \u00a0puede hablar de conocimiento y voluntad como estructurante del dolo \u00a0de peculado por apropiaci\u00f3n en la modalidad de omisi\u00f3n \u00a0impropia. Para sustentar ese conocimiento y voluntad el juzgador se \u00a0limit\u00f3 a decir que el hecho que no obtuvieran ning\u00fan \u00a0beneficio no es impedimento para no dar por probados los elementos \u00a0constitutivos del dolo. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0otra perspectiva, dice, se inaplicaron los art\u00edculos 10, 23, \u00a025 y 400 del C\u00f3digo Penal pues aunque reconoce que sus dos \u00a0defendidos ten\u00edan posici\u00f3n de garante e infringieron el \u00a0deber de cuidado de los bienes p\u00fablicos en tanto servidores de \u00a0la misma naturaleza, el juzgador tambi\u00e9n reconoci\u00f3 \u00a0f\u00e1ctica y jur\u00eddicamente la descripci\u00f3n prevista \u00a0en el citado art\u00edculo 400 ya que no hay duda que Imbachi e \u00a0Hidalgo dirigieron su accionar a una conducta extra t\u00edpica, \u00a0pero al desconocer los deberes asignados de estar pendientes y \u00a0atentos al destino de los dineros asignados, como garantes de los \u00a0bienes de la administraci\u00f3n, desconocieron las normas que se \u00a0los impon\u00edan y por culpa dieron lugar a que aquellos se \u00a0perdieran. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ning\u00fan momento por tanto, los dos acusados abarcaron en su \u00a0posici\u00f3n de garante el resultado t\u00edpico que exige el \u00a0dolo, la producci\u00f3n del resultado obedeci\u00f3 a una \u00a0causalidad distinta que el sujeto se program\u00f3. Es claro que \u00a0los procesados conoc\u00edan el peligro que su conducta \u00a0representaba para los dineros p\u00fablicos y que previeron dicho \u00a0resultado, pero confiaron en poder evitarlo, vale decir en \u00a0concurrencia de culpa con representaci\u00f3n, sin que de otra \u00a0parte pueda objetarse la coautor\u00eda funcional culposa, por ser \u00a0admitida por jurisprudencia que cita. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0 juzgador reprocha a los acusados por el incumplimiento del deber \u00a0asignado, pero dadas las exculpaciones presentadas, no puede hablarse \u00a0de dolo, sino de imprudencia, de ah\u00ed la indebida aplicaci\u00f3n \u00a0de las normas inicialmente rese\u00f1adas porque en ning\u00fan \u00a0momento es dable hablarse de conocimiento de los elementos objetivos \u00a0del tipo de peculado por apropiaci\u00f3n, ni de la voluntad de \u00a0realizar dicha conducta. Los procesados eran conocedores de sus \u00a0deberes, pero a pesar de eso los infringen y conf\u00edan \u00a0imprudentemente en que Bernal Ferr\u00edn est\u00e9 realizando en \u00a0forma adecuada su labor. \u00a0<\/p>\n
Solicita \u00a0el demandante que, a consecuencia del primer reparo, se decrete la \u00a0nulidad de la actuaci\u00f3n y se devuelva \u00e9sta a fin de que \u00a0se subsane el error in procedendo denunciado respetando los estrictos \u00a0linderos f\u00e1cticos propuestos en la acusaci\u00f3n o que, por \u00a0virtud del segundo reproche subsidiario, se case la sentencia \u00a0impugnada y en su lugar se emita sentencia condenatoria contra sus \u00a0dos prohijados, por el tipo de peculado culposo en la modalidad de \u00a0omisi\u00f3n impropia. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0La propuesta en nombre de Bernardo Losada Henao. \u00a0<\/p>\n
Primer \u00a0cargo: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consideraci\u00f3n del libelista la sentencia recurrida fue dictada \u00a0en un asunto viciado de nulidad por violaci\u00f3n del derecho de \u00a0defensa, en la medida en que su motivaci\u00f3n es confusa o \u00a0contradictoria ya que a pesar de haber sido acusado Losada Henao como \u00a0c\u00f3mplice de peculado por apropiaci\u00f3n, la argumentaci\u00f3n \u00a0en su respecto es de autor, as\u00ed la condena haya sido en \u00a0aquella calidad, por manera que en parte alguna finalmente se indic\u00f3 \u00a0el sustento para endilgarle responsabilidad a t\u00edtulo de \u00a0part\u00edcipe. \u00a0<\/p>\n
Dada \u00a0la acusaci\u00f3n, la defensa del procesado se centr\u00f3 en \u00a0desvirtuar la supuesta complicidad, pero al sorprend\u00e9rsele en \u00a0la sentencia con la atribuci\u00f3n de autor, con argumentos \u00a0confusos y contradictorios, sin motivar de forma suficiente, \u00a0coherente y fundada su calidad de c\u00f3mplice con sus elementos \u00a0estructurales, que por dem\u00e1s brindara una respuesta no \u00a0excluyente de los alegatos de conclusi\u00f3n, es patente que se \u00a0infringi\u00f3 la referida garant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0se alega por tanto falta de congruencia, porque el enjuiciado fue \u00a0acusado como c\u00f3mplice y as\u00ed condenado, sino la \u00a0motivaci\u00f3n que confusamente soport\u00f3 tal conclusi\u00f3n, \u00a0porque al no elaborarse una f\u00e1ctica y jur\u00eddica de la \u00a0presunta complicidad, desde los puntos de vista objetivo y subjetivo \u00a0de la conducta y al haberlo considerado coautor con una argumentaci\u00f3n \u00a0precaria, incoherente, contradictoria y confusa, vulner\u00f3 fue \u00a0su derecho de defensa en tanto garant\u00eda y no el debido proceso \u00a0en su estructura. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la sentencia no se logra explicar motivadamente la supuesta calidad \u00a0de coautor de Losada Henao precisamente porque esa condici\u00f3n \u00a0no pod\u00eda asumirse por el simple hecho de ser servidor p\u00fablico, \u00a0sino que adem\u00e1s era necesario argumentar por qu\u00e9 \u00e9l \u00a0ten\u00eda la administraci\u00f3n, o custodia de los fondos de \u00a0Emcali, o si ten\u00eda la disponibilidad funcional o jur\u00eddica \u00a0de los mismos, aspectos todos los cuales quedaron hu\u00e9rfanos de \u00a0argumentaci\u00f3n, tanto que en esa labor incurri\u00f3 el \u00a0fallador en una falacia de petici\u00f3n de principio. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0el fallo fue contradictorio en algunas de sus reflexiones, pues para \u00a0deducir la responsabilidad de Bernal Ferr\u00edn dijo que \u00e9ste \u00a0como oficial de becas era quien decid\u00eda cu\u00e1les eran los \u00a0beneficiarios de los auxilios y ordenaba su pago, reproch\u00e1ndosele \u00a0que con los fondos p\u00fablicos adquiriera bienes personales como \u00a0el carro comprado a Losada Henao; sin embargo, para sustentar la \u00a0condena de \u00e9ste, entra en confusiones y contradicciones \u00a0argumentativas respecto de las consideraciones empleadas para \u00a0condenar al primero brind\u00e1ndole absoluta credibilidad en \u00a0desmedro de la merecida por Losada Henao en torno a puntos \u00a0excluyentes, lo que hace que su motivaci\u00f3n sea confusa en \u00a0cuanto de una misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica se extraen dos \u00a0argumentos contradictorios, es decir o se le cree a Bernal Ferr\u00edn \u00a0y se condena a Losada Henao o se le cree a \u00e9ste y se condena a \u00a0aqu\u00e9l, pero no se pueden deducir a conveniencia dos \u00a0conclusiones diversas y excluyentes para derivar dos efectos adversos \u00a0respecto de los procesados en menci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0que, no obstante la contraposici\u00f3n de tesis jur\u00eddicas \u00a0evidenciada a lo largo del proceso entre dichos acusados, pues Losada \u00a0acudi\u00f3 a control disciplinario de Emcali para informar el \u00a0enga\u00f1o de que hab\u00eda sido v\u00edctima en la venta de \u00a0su veh\u00edculo a Andr\u00e9s Ferr\u00edn, quien por su parte \u00a0orden\u00f3, con cargos a los recursos de becas, el desembolso de \u00a024 millones de pesos para pagar ese automotor, se termin\u00f3 \u00a0condenando a ambos procesados con argumentos excluyentes que de no \u00a0haber concurrido, habr\u00edan conducido a la absoluci\u00f3n de \u00a0Losada Henao por virtud del in dubio pro reo. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0ocurrir lo anterior la defensa jam\u00e1s obtuvo una respuesta \u00a0motivada que indicara con precisi\u00f3n, suficiencia, \u00a0razonabilidad y l\u00f3gica el por qu\u00e9 era o no c\u00f3mplice; \u00a0a cambio el fallador adopt\u00f3 tesis de responsabilidad \u00a0personal\u00edsimas que no fueron debatidas en el juicio. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el caso de su prohijado, sostiene el censor, est\u00e1 claro que no \u00a0ten\u00eda derecho a becas, \u00e9l jam\u00e1s realiz\u00f3 \u00a0solicitud alguna para su reconocimiento, pero le fueron depositados \u00a0dineros p\u00fablicos en su cuenta de n\u00f3mina para efectuar \u00a0el pago del veh\u00edculo vendido a Bernal Ferr\u00edn quien lo \u00a0hizo en 6 cuotas haci\u00e9ndole creer que se trataba de dineros \u00a0que le adeudaba Emcali, lo cual lo descalifica como autor y como \u00a0c\u00f3mplice pues lo que sucedi\u00f3 fue que Bernal Ferr\u00edn \u00a0lo utiliz\u00f3 como instrumento para consignar en su n\u00f3mina \u00a0los dineros que administraba. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0eso no se pod\u00eda deducir que en Losada concurr\u00edan las \u00a0condiciones para ser coautor, porque ello se erigir\u00eda en un \u00a0argumento sin soporte probatorio, ya que a pesar de haber utilizado \u00a0gran parte del fallo para explicar qui\u00e9nes ten\u00edan la \u00a0disponibilidad de los recursos, su administraci\u00f3n y custodia \u00a0atribuy\u00e9ndoselas a otros procesados, termin\u00f3 por \u00a0hacerle extensivos tales razonamientos a Losada Henao. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante esa reiteraci\u00f3n y de dividir a los procesados en tres \u00a0grupos seg\u00fan pertenecieran al comit\u00e9 de becas o al \u00a0Departamento de Talento Humano o fueran los beneficiarios de los \u00a0auxilios, para predicar de los dos primeros la coautor\u00eda y del \u00a0\u00faltimo, entre el cual se hallaba Losada Henao, la complicidad, \u00a0termina el juzgador por considerar a todos como coautores, \u00a0aparentemente para evitarse motivar adecuadamente la calidad de \u00a0c\u00f3mplices de algunos de ellos fijada en la acusaci\u00f3n, \u00a0lo que en realidad gener\u00f3 un sorprendimiento a la defensa. Que \u00a0se dijera que los c\u00f3mplices eran en realidad coautores \u00a0signific\u00f3 apartarse del marco fijado por la acusaci\u00f3n, \u00a0torn\u00f3 la argumentaci\u00f3n en confusa y contradictoria por \u00a0razonar a \u00faltima hora y en contrav\u00eda de todo lo que se \u00a0hab\u00eda expuesto sobre las calidades de los coautores y todo \u00a0eso, a su vez, condujo a vulnerar el derecho a la defensa. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0es claro que la supuesta coautor\u00eda imputada a Losada Henao \u00a0qued\u00f3 hu\u00e9rfana de motivaci\u00f3n en un aspecto \u00a0esencial como lo era su participaci\u00f3n como c\u00f3mplice, \u00a0pues no se explica c\u00f3mo el juez dedujo la disponibilidad \u00a0jur\u00eddica del fondo de becas de parte de Bernardo Losada y c\u00f3mo \u00a0tampoco se indic\u00f3 por qu\u00e9 seg\u00fan su criterio no \u00a0era c\u00f3mplice. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ning\u00fan apartado del fallo se indic\u00f3 por qu\u00e9 \u00a0Losada Henao ten\u00eda la disponibilidad funcional o jur\u00eddica \u00a0de los dineros para considerarlo coautor; tampoco se indic\u00f3 \u00a0con precisi\u00f3n cu\u00e1l fue el acuerdo al que lleg\u00f3 \u00a0con alguno, algunos o todos los dem\u00e1s coautores para \u00a0apoderarse de los dineros, cu\u00e1l fue su funci\u00f3n \u00a0espec\u00edfica en pro de esa finalidad ni la demostraci\u00f3n \u00a0del dolo con que actu\u00f3. Al no ostentar Losada la \u00a0administraci\u00f3n, tenencia o custodia de esos bienes, ni una \u00a0relaci\u00f3n funcional con los mismos y menos su disponibilidad, \u00a0por no haber formado parte del Comit\u00e9 de Becas o de Bienestar \u00a0Laboral, no pod\u00eda bajo ninguna circunstancia endilg\u00e1rsele \u00a0coautor\u00eda, lo que convierte este punto de la argumentaci\u00f3n \u00a0en confuso y contrario a reflexiones previas hechas en el mismo fallo \u00a0al indicarse qui\u00e9nes pod\u00edan ser coautores, todo esto \u00a0sin considerar que Losada jam\u00e1s solicit\u00f3 beneficio \u00a0educativo alguno, lo cual no le mereci\u00f3 al juzgador ninguna \u00a0consideraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0forma de motivaci\u00f3n gener\u00f3 una clara infracci\u00f3n \u00a0al derecho de defensa en la medida en que toda la actividad del \u00a0juicio se dirigi\u00f3 a desvirtuar la acusaci\u00f3n a t\u00edtulo \u00a0de c\u00f3mplice, pero finalmente en la sentencia, no obstante el \u00a0calificatorio, el juez procedi\u00f3 indebidamente a tildar al \u00a0procesado como coautor y lo conden\u00f3 en la resolutiva en \u00a0calidad de c\u00f3mplice, con lo cual produjo una emboscada a la \u00a0defensa y dejar sin respuesta sus peticiones leg\u00edtimas en el \u00a0entendido que no pod\u00eda ten\u00e9rsele por c\u00f3mplice de \u00a0Bernal Ferr\u00edn. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0c\u00f3mplice y coautor son categor\u00edas dogm\u00e1ticamente \u00a0diversas, luego mal pod\u00eda aducirse, seg\u00fan lo hizo el \u00a0juzgador, que las mismas consideraciones para determinar a los \u00a0segundos serv\u00eda para predicar la participaci\u00f3n de los \u00a0auxiliadores. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0deber de motivaci\u00f3n del juez no se satisfizo con citar lo \u00a0manifestado por Bernal Ferr\u00edn en indagatoria, sino que adem\u00e1s \u00a0de ello debi\u00f3 profundizar en un aspecto esencial como fue la \u00a0ausencia de soporte documental de sus afirmaciones, sin embargo \u00a0decidi\u00f3 darle credibilidad sin explicar detalladamente por qu\u00e9 \u00a0\u00e9l dec\u00eda la verdad y Bernardo Losada ment\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0en verdad se hubiere efectuado un an\u00e1lisis l\u00f3gico y \u00a0suficiente, el juez debi\u00f3 reflexionar sobre: la existencia o \u00a0no de la denuncia por las supuestas amenazas de que era v\u00edctima \u00a0Bernal Ferr\u00edn y qui\u00e9n era su victimario; cu\u00e1l \u00a0fue el r\u00e9dito o ganancia de Losada en calidad de c\u00f3mplice \u00a0de aqu\u00e9l; c\u00f3mo se demostr\u00f3 que lo pagado por el \u00a0veh\u00edculo fueron 10 millones de pesos y no los 24 pactados en \u00a0la promesa de compraventa; si el documento de traspaso del automotor \u00a0tambi\u00e9n formaba parte del constre\u00f1imiento que \u00a0supuestamente ejerci\u00f3 Losada sobre Bernal y confirmar todo con \u00a0otras pruebas a trav\u00e9s de lo cual fuera posible asignarle \u00a0credibilidad a \u00e9ste. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0para condenar a Losada el juzgador le dio entero cr\u00e9dito a \u00a0Bernal Ferr\u00edn, pero para hacerlo respecto de \u00e9ste \u00a0incurri\u00f3 en contradicciones violatorias del correlativo \u00a0principio l\u00f3gico, pues \u00a0al haber utilizado como argumento para \u00a0ello que manipulaba los documentos, dec\u00eda qui\u00e9n ten\u00eda \u00a0derecho a las becas y utilizaba arbitrariamente dichos recursos, \u00a0resulta contrariando su argumentaci\u00f3n dentro de la misma \u00a0sentencia ya que con la \u00fanica finalidad de condenar a Losada \u00a0le otorg\u00f3 absoluta credibilidad a Bernal. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sentencia contiene una indebida motivaci\u00f3n, por deficiente, \u00a0confusa y contradictoria habida cuenta que a lo largo de ella se \u00a0discrimin\u00f3 que los miembros del Comit\u00e9 de Becas o de \u00a0Bienestar Laboral y los funcionarios de Talento Humano eran los \u00a0eventuales coautores, sin embargo a Lozada, supuesto beneficiario de \u00a0auxilios, se le conden\u00f3 como tal, no obstante que se le llam\u00f3 \u00a0a juicio en tanto c\u00f3mplice, con lo cual adem\u00e1s se \u00a0produjo una celada a la defensa cuya labor fue la de desvirtuar ese \u00a0grado de participaci\u00f3n y no una coautor\u00eda que no se \u00a0imput\u00f3; adem\u00e1s, no justific\u00f3 adecuada y \u00a0motivadamente por qu\u00e9 era coautor o c\u00f3mplice o un \u00a0eventual interviniente, de modo que qued\u00f3 en una total \u00a0indefinici\u00f3n conceptual; tambi\u00e9n ya que se otorg\u00f3 \u00a0total credibilidad a Bernal Ferr\u00edn sin un sustento que \u00a0verificara sus informaciones y de manera contradictoria porque para \u00a0derivar la responsabilidad de \u00e9ste le atribuy\u00f3 ser \u00a0gestor de las irregularidades, pero para deducir responsabilidad a \u00a0Losada desech\u00f3 el anterior argumento para sostener que Bernal \u00a0dijo la verdad, desconociendo los documentos que soportaron la \u00a0negociaci\u00f3n del veh\u00edculo, poni\u00e9ndolo entonces \u00a0como v\u00edctima de Losada. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0la defectuosa argumentaci\u00f3n de la sentencia viol\u00f3 en \u00a0gran medida el derecho de defensa \u00a0porque finalmente no se le dijo a \u00a0Losada por qu\u00e9 era c\u00f3mplice, pero tampoco se demostr\u00f3 \u00a0su calidad de coautor por no tener las cualidades del sujeto activo \u00a0que exige el tipo penal, por ello reitera su petici\u00f3n de que \u00a0se case el fallo recurrido, anulando lo actuado a partir de la \u00a0sentencia del a quo. \u00a0<\/p>\n
Segundo \u00a0cargo: \u00a0<\/p>\n
A \u00a0juicio del demandante la sentencia cuestionada infringi\u00f3 \u00a0indirectamente la ley sustancial debido a errores de hecho por falsos \u00a0raciocinios en la valoraci\u00f3n de las indagatorias rendidas por \u00a0Andr\u00e9s Bernal Ferr\u00edn y Bernardo Losada Henao, en cuanto \u00a0se desconoci\u00f3 en dicha labor el principio l\u00f3gico de \u00a0raz\u00f3n suficiente. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0no haber incurrido en ellos, el juzgador habr\u00eda concluido que \u00a0aqu\u00e9l minti\u00f3 y sus afirmaciones no eran verificables \u00a0dentro del proceso con ning\u00fan medio de prueba, lo cual desde \u00a0la perspectiva del axioma vulnerado le restaba credibilidad, a la par \u00a0que Losada Henao s\u00ed dijo la verdad frente a los pormenores de \u00a0la negociaci\u00f3n de un veh\u00edculo con Bernal Ferr\u00edn \u00a0y estimado que sus afirmaciones s\u00ed eran verificables con otros \u00a0medios de convicci\u00f3n obrantes en el proceso, lo que desde el \u00a0principio mencionado establec\u00eda al menos, con probabilidad de \u00a0verdad que Losada Henao no minti\u00f3, gener\u00e1ndose de esa \u00a0manera dudas insalvables que deb\u00edan resolverse a su favor. \u00a0Asimismo, que no exist\u00eda prueba que negara el precio de la \u00a0negociaci\u00f3n del automotor por valor de $24\u2019000.000,oo, \u00a0incluidos sus accesorios. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0que, para otorgarle credibilidad a una prueba, el juez debe \u00a0desarrollar ejercicios argumentativos de verificaci\u00f3n con \u00a0otras que afirmen o nieguen el contenido objetivo de aquella, de modo \u00a0que si con otros medios de convicci\u00f3n se corrobora la \u00a0indagatoria de Andr\u00e9s Bernal se podr\u00eda afirmar que se \u00a0acerca a la verdad y tiene raz\u00f3n suficiente para que esa sea \u00a0la realidad y no otra, pero cuando el contenido no es verificable por \u00a0otros medios, sino que se le asigna credibilidad sin realizar esa \u00a0labor con el conjunto probatorio, deja de existir una raz\u00f3n \u00a0suficiente para que la consecuencia derivada de la injurada sea la \u00a0asumida por el fallador, porque existen otras posibilidades no \u00a0exploradas que le restan firmeza, certeza y credibilidad. En este \u00a0caso, existen en el proceso pruebas que desmienten lo afirmado por \u00a0Bernal y se hallan ausentes otras que dar\u00edan sustento a sus \u00a0afirmaciones, lo cual desde la \u00f3ptica del citado principio \u00a0l\u00f3gico no brinda la posibilidad de asumir como ciertas sus \u00a0aseveraciones. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0opuesto aconteci\u00f3 con la valoraci\u00f3n de la indagatoria \u00a0de Losada Henao, toda vez que el juzgador le rest\u00f3 \u00a0credibilidad no obstante la existencia de pruebas aut\u00f3nomas \u00a0que verificaban sus afirmaciones, de ah\u00ed que desde la \u00a0perspectiva de la raz\u00f3n suficiente su versi\u00f3n estaba \u00a0justificada y ratificada con otras pruebas que de haberse valorado en \u00a0conjunto, de forma racional, habr\u00eda llevado a una conclusi\u00f3n \u00a0diversa a la que arrib\u00f3 la sentencia recurrida. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior explica por qu\u00e9 dentro de las formalidades de la \u00a0indagatoria, en cuanto medio de prueba, se halla el deber del \u00a0funcionario judicial de ordenar las necesarias para verificar las \u00a0citas y comprobar las aseveraciones del imputado, obligaci\u00f3n \u00a0que se extiende por igual a la valoraci\u00f3n, tanto que de no \u00a0corroborarse la veracidad o mendacidad no se puede deducir que lo \u00a0manifestado por un indagado es cierto o no. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esas condiciones, el juzgador admiti\u00f3 que la negociaci\u00f3n \u00a0del veh\u00edculo entre Losada y Bernal s\u00ed existi\u00f3, \u00a0pero del an\u00e1lisis de la indagatoria de \u00e9ste dedujo que \u00a0aquella no lo fue en los t\u00e9rminos relatados por el primero, no \u00a0obstante que la prueba documental corroboraba que la compraventa se \u00a0ejecut\u00f3 seg\u00fan los t\u00e9rminos pactados en la misma, \u00a0de ah\u00ed que desde la \u00f3ptica de la raz\u00f3n \u00a0suficiente se le reste credibilidad pues no se demostr\u00f3 el \u00a0pago aducido por Bernal de 10 millones como precio del automotor a \u00a0trav\u00e9s del respectivo recibo, ni la compra por su parte de los \u00a0accesorios, por el contrario el contrato de enajenaci\u00f3n \u00a0contiene como cl\u00e1usula que el precio de 24 millones, incluidos \u00a0los accesorios, se pagar\u00eda en 3 cuotas de 8 millones. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0decir, adem\u00e1s de que no se verificaron todas las citas o \u00a0aseveraciones del indagado Bernal Ferr\u00edn, las que lo fueron \u00a0tuvieron un resultado opuesto a lo informado por \u00e9l, como el \u00a0contrato de compraventa citado, o los testimonios de Carlos Alberto \u00a0Giraldo y Rafael Sosa, con lo cual se acredita que minti\u00f3 en \u00a0su indagatoria. No bastaba, por tanto, con creerle ciegamente a \u00a0Bernal en su injurada, sino que dichas aserciones debieron ser \u00a0valoradas en conjunto con otras pruebas obrantes en el proceso de \u00a0frente a la sana cr\u00edtica y especialmente en relaci\u00f3n \u00a0con el citado principio l\u00f3gico. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal termin\u00f3 por reconocer que la referida negociaci\u00f3n \u00a0generaba muchos interrogantes, vale decir que abrig\u00f3 dudas \u00a0sobre el por qu\u00e9 se pag\u00f3 el veh\u00edculo con dineros \u00a0destinados a las becas, luego de haber sido valorada correctamente la \u00a0indagatoria de Bernal en acatamiento del principio de raz\u00f3n \u00a0suficiente su decisi\u00f3n habr\u00eda sido absolutoria a favor \u00a0de Losada, al menos en aplicaci\u00f3n del in dubio pro reo. \u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0tuvo en cuenta el sentenciador que Bernal Ferr\u00edn devolvi\u00f3 \u00a0el veh\u00edculo a Losada en el mes de agosto de 2006 cuando \u00e9ste \u00a0se enter\u00f3 que el dinero con que se pag\u00f3 el precio no \u00a0era de aqu\u00e9l, sino de Emcali, por lo mismo decidi\u00f3 \u00a0voluntariamente devolver el dinero y as\u00ed se hizo constar en el \u00a0acta correspondiente. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0sucedi\u00f3 lo mismo cuando se valor\u00f3 la indagatoria de \u00a0Bernardo Losada, pues a pesar de haber sido corroborada y verificada \u00a0con otras pruebas, el juzgador omiti\u00f3 dicha labor de \u00a0confrontaci\u00f3n que le habr\u00eda permitido concluir, con \u00a0aplicaci\u00f3n del axioma de raz\u00f3n suficiente que Losada \u00a0dec\u00eda la verdad, o que al menos surg\u00edan dudas que \u00a0hac\u00edan imperativa la absoluci\u00f3n; le habr\u00eda \u00a0llevado a establecer que Losada fue enga\u00f1ado por Bernal Ferr\u00edn \u00a0respecto de la legalidad de los pagos y del origen de los dineros. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0juzgador se funda adem\u00e1s en dos razones para no darle cr\u00e9dito \u00a0a la versi\u00f3n de Losada: una, el precio pactado del veh\u00edculo \u00a0y dos, que las consignaciones a la cuenta de aqu\u00e9l, m\u00e1s \u00a0all\u00e1 de que fueron negadas en su relaci\u00f3n con la \u00a0compraventa por Bernal Ferr\u00edn, ocurrieron con posterioridad al \u00a0traspaso, pero lo primero es una conjetura del fallador porque nada \u00a0existe en el proceso que permita id\u00f3neamente establecer cu\u00e1l \u00a0era ciertamente el aval\u00fao de ese bien, a cambio Losada es \u00a0detallado para justificar por qu\u00e9 su automotor val\u00eda 24 \u00a0millones de pesos y respaldado por el testimonio de Edgar Figueroa \u00a0para quien el carro val\u00eda 25 millones de pesos. Lo segundo es \u00a0una conclusi\u00f3n ajena a una labor seria de verificaci\u00f3n \u00a0por cuenta del sentenciador, pues no es cierto que las consignaciones \u00a0se hicieran en esa \u00e9poca, mucho menos cuando en su indagatoria \u00a0de 2006 Bernal Ferr\u00edn afirm\u00f3 tener consigo el \u00a0respectivo documento en original, lo cual indica que el veh\u00edculo \u00a0jam\u00e1s se traspas\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0afirmado por Bernardo Losada, en consecuencia, pod\u00eda \u00a0verificarse con el contenido de otras pruebas que de haberlas \u00a0valorado el Tribunal en su conjunto lo habr\u00edan llevado a \u00a0concluir que desde la perspectiva de la raz\u00f3n suficiente lo \u00a0aseverado por aqu\u00e9l era cierto y cre\u00edble. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0la base fundante de la sentencia contra Losada se constituy\u00f3 \u00a0con su indagatoria y la de Bernal, su valoraci\u00f3n defectuosa \u00a0hace que la condena pierda sustento, m\u00e1s aun si la complicidad \u00a0requiere un acuerdo previo con el autor para lograr el objetivo \u00a0criminal com\u00fan, por eso la correcta valoraci\u00f3n de las \u00a0indagatorias indica que no existi\u00f3 dolo en el comportamiento \u00a0de Losada, tampoco en el preacuerdo como elemento estructural de la \u00a0presunta participaci\u00f3n que se le atribuye, pues ha quedado \u00a0claro que Losada denunci\u00f3 el actuar irregular de Bernal y \u00a0aclar\u00f3 que fue v\u00edctima de su enga\u00f1o, no obstante \u00a0lo cual devolvi\u00f3 el dinero. Bernardo Losada no actu\u00f3 de \u00a0consuno, con unidad de designio, con Andr\u00e9s Bernal para \u00a0esquilmar el patrimonio del Estado, sino que en realidad hizo fue una \u00a0transacci\u00f3n de un veh\u00edculo en la cual el comprador lo \u00a0enga\u00f1\u00f3 sobre el origen de los dineros y la manera en \u00a0que pagar\u00eda el precio, por manera que en ese sentido fue \u00a0apenas un instrumento del responsable del delito. \u00a0<\/p>\n
Solicita \u00a0por lo anterior se case el fallo recurrido y en su lugar se profiera \u00a0uno de car\u00e1cter absolutorio por aplicaci\u00f3n del in dubio \u00a0pro reo. \u00a0<\/p>\n
EL \u00a0NO RECURRENTE: \u00a0<\/p>\n
Emcali, \u00a0reconocida en este asunto como parte civil y en tanto no recurrente, \u00a0solicit\u00f3 no casar la sentencia toda vez que los directivos que \u00a0resultaron condenados, junto con Bernal Ferr\u00edn, ten\u00edan \u00a0el dominio funcional del hecho, es decir manejaban y controlaban y \u00a0solicitaron adiciones del presupuesto que por varios miles de \u00a0millones de pesos destinaba la entidad para sus empleados y los hijos \u00a0de \u00e9stos. La investigaci\u00f3n logr\u00f3 demostrar que \u00a0aquellos manejaron los recursos como su caja menor y sin ning\u00fan \u00a0control, m\u00e1s all\u00e1 del mismo que ellos ejerc\u00edan; \u00a0que Andr\u00e9s Bernal Ferr\u00edn era quien pasaba al \u00a0Departamento de N\u00f3mina una relaci\u00f3n contenida en un CD, \u00a0mientras que Rodrigo Aristiz\u00e1bal, antes de trasladarlo a dicha \u00a0secci\u00f3n, aprobaba y direccionaba a qu\u00e9 personas se les \u00a0deb\u00eda consignar el dinero a t\u00edtulo de auxilio \u00a0educativo, luego de lo cual el Departamento de N\u00f3mina hac\u00eda \u00a0el respectivo desembolso. \u00a0<\/p>\n
Muchas \u00a0de esas becas fueron consignadas a empleados, sin que mediara \u00a0solicitud alguna y sin su conocimiento, por manera que cuando se \u00a0percataban que en sus cuentas de n\u00f3mina hab\u00eda m\u00e1s \u00a0dinero del que devengaban, lo devolv\u00edan a Bernal Ferr\u00edn, \u00a0por solicitud de \u00e9ste, quien los distribu\u00eda con los \u00a0directivos implicados. Otros empleados no tuvieron la delicadeza de \u00a0devolver esas sumas que inusitadamente les aparec\u00edan \u00a0consignadas en sus cuentas y otros las reintegraron parcialmente. \u00a0<\/p>\n
Todo \u00a0lo anterior fue posible porque Bernal y los directivos sentenciados \u00a0ten\u00edan el dominio de hecho, al punto que crearon un fondo de \u00a0empleados a trav\u00e9s del cual canalizaron esos dineros \u00a0il\u00edcitamente apropiados. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0eso no se puede predicar incoherencia de parte de los falladores, \u00a0porque dentro de los par\u00e1metros de racionalidad no hubo \u00a0extralimitaci\u00f3n, ni ninguna circunstancia se qued\u00f3 sin \u00a0controversia. \u00a0<\/p>\n
Cuestionar, \u00a0como lo hacen algunos demandantes, el monto de los perjuicios no \u00a0tiene presentaci\u00f3n cuando las experticias contables, objetadas \u00a0hasta la saciedad, cuantificaron el monto de la apropiaci\u00f3n \u00a0il\u00edcita. \u00a0<\/p>\n
Dado \u00a0el modo en que ocurri\u00f3 la defraudaci\u00f3n, donde unos \u00a0fueron coautores y otros c\u00f3mplices, mal puede predicarse \u00a0violaci\u00f3n de la ley sustancial por falta de aplicaci\u00f3n \u00a0del inciso final del art\u00edculo 30 del C\u00f3digo Penal, \u00a0mucho menos si el fallo no fue estructurado en falsas motivaciones. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0posici\u00f3n de garante de estos funcionarios se erige como \u00a0fundamental, porque no solo ten\u00edan el deber de evitar el \u00a0resultado, sino que conoc\u00edan perfectamente que con su actuar u \u00a0omisi\u00f3n estaban obligados a cumplir su rol, m\u00e1xime \u00a0cuando funcionarios como Imbachi, deb\u00edan reunirse \u00a0peri\u00f3dicamente para verificar, revisar y hacer seguimiento a \u00a0esos cuantiosos recursos. Eran por eso, los integrantes del Comit\u00e9 \u00a0de Becas, Faberth Romero, \u00c1lvaro Aristiz\u00e1bal y Andr\u00e9s \u00a0Bernal los encargados de esa labor que incumplieron, para no solo \u00a0poner en riesgo el erario sino tambi\u00e9n favorecer intereses \u00a0personales y de terceros. \u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0hubo en el fallo una motivaci\u00f3n incompleta o deficiente, ni \u00a0nulidad alguna, ni procede la casaci\u00f3n oficiosa, seg\u00fan \u00a0lo pretenden los demandantes, ni tiene cabida que se hayan exculpado \u00a0en Bernal Ferr\u00edn para cargar en \u00e9l toda la \u00a0responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
CONCEPTO \u00a0DEL MINISTERIO P\u00daBLICO: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Sobre la demanda presentada a nombre de Faberth Romero Garc\u00eda. \u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0Causal tercera: \u00a0<\/p>\n
1.1.1. \u00a0Primer cargo: \u00a0 En opini\u00f3n del Ministerio P\u00fablico carece de raz\u00f3n \u00a0el censor al demandar la nulidad de la sentencia por aducida \u00a0violaci\u00f3n del principio de investigaci\u00f3n integral, toda \u00a0vez que el Departamento de Talento Humano estaba dispuesto como \u00a0oficina a trav\u00e9s de la cual se administrar\u00edan, \u00a0adjudicar\u00edan y aprobar\u00edan los auxilios educativos que \u00a0se\u00f1alara la Gerencia Administrativa, seg\u00fan as\u00ed \u00a0se dispuso en el art\u00edculo 2\u00ba de la Resoluci\u00f3n \u00a005149 del 27 de octubre de 2004, de acuerdo con el cual los \u00a0beneficios educativos se administrar\u00e1n, analizar\u00e1n y \u00a0aprobar\u00e1n por parte de la gerencia del \u00c1rea \u00a0Administrativa, a trav\u00e9s del Departamento de Talento Humano. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este caso Faberth Romero era el jefe del citado departamento que se \u00a0encontraba adscrito a la gerencia del \u00c1rea Administrativa \u00a0seg\u00fan Resoluci\u00f3n 3351 de 2004 y en esa condici\u00f3n \u00a0ten\u00eda la obligaci\u00f3n de administrar adecuadamente los \u00a0recursos que le hab\u00edan sido encomendados conforme lo \u00a0establec\u00eda el Manual de Funciones y Perfiles de la Planta de \u00a0Cargos de Emcali No. 080023 de 2004, de modo que no se requer\u00eda \u00a0un acto administrativo del gerente para implementar dicha atribuci\u00f3n \u00a0la cual ya estaba fijada en la respectiva resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s \u00a0del fundamento jur\u00eddico que lo vinculaba con esa funci\u00f3n, \u00a0fueron allegadas versiones, como las de Cecilia Cardona, Argenis \u00a0Duque, \u00c1lvaro P\u00e9rez y Milena Ortiz, quienes coinciden \u00a0en se\u00f1alar que el procesado era el funcionario encargado de \u00a0autorizar las becas, adem\u00e1s hac\u00eda el seguimiento al \u00a0procedimiento, elaboraba los informes pertinentes en los comit\u00e9s \u00a0de gerencia, todo lo cual muestra que ejerc\u00eda una vigilancia \u00a0al proceso de asignaci\u00f3n de esos dineros. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0actitud de inculpar a su subalterno Andr\u00e9s Bernal queda \u00a0desvirtuada con el organigrama de Emcali contenido en la Resoluci\u00f3n \u00a00820 de 2004, pues all\u00ed se se\u00f1ala que el \u00e1rea de \u00a0Talento Humano la encabeza el jefe de departamento, esto es Faberth \u00a0Romero, mientras que Bernal Ferr\u00edn se desempe\u00f1aba como \u00a0analista administrativo, luego en ese orden, se reitera, no se \u00a0requer\u00eda el acto administrativo de delegaci\u00f3n que \u00a0reclama el libelista, por tanto el reproche debe ser desestimado. \u00a0<\/p>\n
1.1.2. \u00a0Segundo cargo. Tampoco \u00a0le asiste raz\u00f3n al demandante en la formulaci\u00f3n de este \u00a0reparo, ya que el acta de posesi\u00f3n constituye una diligencia a \u00a0trav\u00e9s de la cual el particular que ha sido designado para una \u00a0gesti\u00f3n p\u00fablica, asume en forma material la calidad de \u00a0titular de dicho cargo. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0prueba pertinente y conducente para acreditar las atribuciones y \u00a0competencias no es esa diligencia porque generalmente all\u00ed no \u00a0se plasman, sino el manual de funciones, que en este caso estaba \u00a0contenido en las resoluciones 0823 y 5140 de 2004, luego el \u00a0planteamiento del demandante carece de m\u00e9rito para desvincular \u00a0de responsabilidad al procesado. \u00a0<\/p>\n
1.1.3. \u00a0Tercer cargo. En \u00a0el an\u00e1lisis que hace la sentencia sobre la conducta del \u00a0acusado no observa la Delegada ninguna impropiedad o inconsistencia \u00a0en el manejo de los t\u00e9rminos con la adecuaci\u00f3n f\u00e1ctica \u00a0que determinaron los sentenciadores, en tanto la descripci\u00f3n \u00a0de aquella comporta la confluencia de voluntades de cada uno de los \u00a0implicados con el \u00fanico prop\u00f3sito de defraudar la \u00a0empresa p\u00fablica, por eso adquirieron la condici\u00f3n de \u00a0coautores en cuanto de manera conjunta ejercieron el dominio sobre la \u00a0realizaci\u00f3n del hecho, obedeciendo a un plan com\u00fan y a \u00a0una distribuci\u00f3n de tareas para lograr la ejecuci\u00f3n del \u00a0delito, de modo que el aporte de cada uno de ellos bien pod\u00eda \u00a0realizarse en el inicio, en el intermedio o en la parte final o \u00a0agotamiento del peculado. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0alguna imprecisi\u00f3n se cometi\u00f3 en las extensas \u00a0sentencias de instancia, eso no afect\u00f3 la comprensi\u00f3n \u00a0f\u00e1ctica y jur\u00eddica del motivo por el cual fueron \u00a0vinculados, enjuiciados y condenados los procesados. En esas \u00a0circunstancias en ejercicio del derecho de defensa, \u00e9stos \u00a0siempre estuvieron al tanto de cu\u00e1les eran los cargos \u00a0formulados y su grado de participaci\u00f3n en su comisi\u00f3n, \u00a0por ello la censura debe ser desestimada. \u00a0<\/p>\n
1.1.4. \u00a0Cargos cuarto, quinto y sexto. El \u00a0examen conjunto de estas censuras, por cuanto tienen la misma \u00a0estructura, dice el Ministerio P\u00fablico, permite aseverar su \u00a0improsperidad debido a que el argumento que les sirve de base no \u00a0tiene un asidero documental de modo que las falencias deprecadas en \u00a0la motivaci\u00f3n del fallo no existen en los t\u00e9rminos \u00a0planteados en la demanda. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, las sentencias de instancia mencionan y valoran las \u00a0resoluciones 0823, 5460 y 5149, todas de 2004, siendo en esta \u00faltima \u00a0donde se le asigna al Jefe de Talento Humano, art\u00edculo 2\u00ba, \u00a0la administraci\u00f3n, an\u00e1lisis, adjudicaci\u00f3n y \u00a0aprobaci\u00f3n de las becas, siempre bajo la direcci\u00f3n del \u00a0Gerente Administrativo por manera que el procesado en aquella \u00a0condici\u00f3n ten\u00eda un v\u00ednculo jur\u00eddico a \u00a0trav\u00e9s de norma especial que deb\u00eda ser observada \u00a0mientras un acto administrativo de igual o superior jerarqu\u00eda \u00a0no lo relevara de esa atribuci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, ni el acta 3 de abril de 1991, ni el formato de \u00a0caracterizaci\u00f3n del proceso de adjudicaci\u00f3n de becas \u00a0ten\u00eda la virtualidad de degradar la responsabilidad del \u00a0acusado en la funci\u00f3n que le hab\u00eda sido asignada. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0tesis esbozadas por el censor en los cargos examinados son producto \u00a0de su personal an\u00e1lisis probatorio a trav\u00e9s del cual \u00a0les defiere un valor diverso al del juzgador, para variar los hechos \u00a0y la responsabilidad del encausado; semejante posici\u00f3n no \u00a0puede consolidar reproches con pretensi\u00f3n de desquiciar el \u00a0fallo porque una forma distinta de analizar los medios de convicci\u00f3n \u00a0no constituye m\u00e9todo id\u00f3neo para desconocer el \u00a0pronunciamiento y la valoraci\u00f3n efectuadas en las instancias. \u00a0<\/p>\n
1.2. \u00a0Causal primera, violaci\u00f3n directa. \u00a0<\/p>\n
Toda \u00a0vez que la sentencia recurrida valor\u00f3 la Resoluci\u00f3n \u00a05149 de 2004, por medio de la cual se le asign\u00f3 expresamente \u00a0al Jefe de Talento Humano la administraci\u00f3n, an\u00e1lisis, \u00a0adjudicaci\u00f3n y aprobaci\u00f3n de los beneficios educativos, \u00a0de manera que el procesado en dicha calidad ten\u00eda un v\u00ednculo \u00a0jur\u00eddico, el reparo no tiene vocaci\u00f3n de \u00e9xito \u00a0porque mal puede desconocerse dicho acto administrativo con el \u00a0prop\u00f3sito de eliminar la responsabilidad del enjuiciado, menos \u00a0aun cuando en la Resoluci\u00f3n 0823 de 2004, art\u00edculo 11, \u00a0literal F, se les impuso a los jefes de departamento la obligaci\u00f3n \u00a0de administrar adecuadamente los recursos que les fueran encomendados \u00a0para el buen funcionamiento de su dependencia. \u00a0<\/p>\n
1.3. \u00a0Causal primera, violaci\u00f3n indirecta. \u00a0<\/p>\n
1.3.1. \u00a0Primero, segundo, tercero, quinto y noveno cargos subsidiarios. \u00a0Los medios probatorios relacionados por el libelista, si bien \u00a0demuestran una parte de la mec\u00e1nica del iter cr\u00edminis, \u00a0en forma alguna sustraen la responsabilidad del procesado pues en la \u00a0pr\u00e1ctica, por omisi\u00f3n o por acuerdo previo, Andr\u00e9s \u00a0Bernal desempe\u00f1aba un papel protag\u00f3nico para los \u00a0beneficiarios debido a que era su despacho el que suministraba la \u00a0informaci\u00f3n; eso no releva el mandato contenido en la \u00a0Resoluci\u00f3n 5149 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0concurre el falso juicio de identidad en el examen del testimonio de \u00a0Beatriz Vel\u00e1squez ya que si bien \u00e9sta era la encargada \u00a0de generar el certificado de disponibilidad para asignaci\u00f3n de \u00a0los recursos, su v\u00ednculo con Andr\u00e9s Bernal correspond\u00eda \u00a0a una relaci\u00f3n funcional en la medida en que \u00e9ste eran \u00a0quien deb\u00eda suministrar la informaci\u00f3n sobre \u00a0beneficiarios de las becas y monto de las mismas, sin que en momento \u00a0alguno tal relaci\u00f3n pueda determinar la atribuci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica porque se trataba de un simple tr\u00e1mite \u00a0operativo, por ende dicho testimonio no elimina la responsabilidad \u00a0del acusado frente a su obligaci\u00f3n reglamentaria en el manejo \u00a0de esas ayudas educativas. \u00a0<\/p>\n
Igual \u00a0acontece con el testimonio de Isabel Quintana, quien, similar a otros \u00a0declarantes, reconoc\u00eda como responsable de las becas a Bernal \u00a0Ferr\u00edn pero desde el punto de vista material, sin tener en \u00a0cuenta que la obligaci\u00f3n jur\u00eddica reca\u00eda en el \u00a0jefe del Departamento de Talento Humano, luego desde esta perspectiva \u00a0no existi\u00f3 distorsi\u00f3n, ni supresi\u00f3n algunas y \u00a0por lo mismo carecen los reproches de fundamento. \u00a0<\/p>\n
1.3.2. \u00a0Cuarto cargo subsidiario. \u00a0El formato 3 de caracterizaci\u00f3n del procedimiento de \u00a0adjudicaci\u00f3n de auxilios educativos no contiene delegaci\u00f3n \u00a0alguna para que Andr\u00e9s Bernal se encargara del tr\u00e1mite \u00a0de aquellos; por el contrario, en ese documento se observa que tal \u00a0responsabilidad reca\u00eda en el Departamento de Talento Humano, \u00a0cuyo jefe era Faberth Romero Garc\u00eda, por eso la inconformidad \u00a0debe ser desestimada. \u00a0<\/p>\n
1.3.3. \u00a0Octavo cargo subsidiario. \u00a0En opini\u00f3n de la Delegada, carece tambi\u00e9n de raz\u00f3n \u00a0el censor al proponer el falso juicio de existencia por cuanto a \u00a0pesar de obrar en el expediente el acta y el diagrama de procesos que \u00a0se echan de menos, sus textos no alteran la estructura jur\u00eddica \u00a0consolidada a trav\u00e9s del acto administrativo que gobernaba \u00a0todo el proceso de otorgamiento de becas. La funci\u00f3n ejecutiva \u00a0de Andr\u00e9s Bernal no releva de responsabilidad al jefe de \u00a0Talento Humano, pues aqu\u00e9l en cuanto desarrollaba la parte \u00a0operativa, mec\u00e1nica o material no actuaba aut\u00f3nomamente, \u00a0depend\u00eda del funcionario \u00faltimamente mencionado y del \u00a0Gerente Administrativo, seg\u00fan lo establece el Formato 3 de \u00a0Caracterizaci\u00f3n ya aludido. \u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0se produce alteraci\u00f3n alguna en el fallo recurrido por el \u00a0hecho de que se hayan hecho devoluciones de dineros o una aseguradora \u00a0hubiere desembolsado otros a t\u00edtulo de indemnizaci\u00f3n, \u00a0lo cual no incide en la comisi\u00f3n del delito ni en su \u00a0adecuaci\u00f3n t\u00edpica. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0aunque se hubiere justificado que algunos dineros a favor del \u00a0procesado en Fegaemcali ten\u00edan origen en relaciones laborales \u00a0anteriores a trabajar en Emcali, eso no exime al acusado de la \u00a0comisi\u00f3n del delito que se le imputa, como tampoco tiene ese \u00a0efecto el auto dictado por la Direcci\u00f3n Operativa de \u00a0Responsabilidad Fiscal de la Contralor\u00eda de Cali, toda vez que \u00a0la acci\u00f3n fiscal es de naturaleza diversa a la penal, sin que \u00a0el resultado de la una influya en el de la otra. \u00a0<\/p>\n
1.3.4. \u00a0D\u00e9cimo cargo subsidiario. \u00a0Si bien en la convenci\u00f3n colectiva de trabajo se declar\u00f3 \u00a0finalizado el Comit\u00e9 de Becas, tal manifestaci\u00f3n nunca \u00a0qued\u00f3 plasmada o materializada en un acto administrativo que \u00a0incidiera jur\u00eddicamente en el tr\u00e1mite y en la \u00a0estructura de las diferentes oficinas encargadas de intervenir en la \u00a0aprobaci\u00f3n y otorgamiento de las becas, de modo que no existe \u00a0un fundamento probatorio que permita establecer su materializaci\u00f3n, \u00a0por eso la censura no est\u00e1 llamada a prosperar. \u00a0<\/p>\n
1.3.5. \u00a0Primero, segundo y tercer cargos por falso raciocinio. \u00a0Carece de raz\u00f3n el libelista al sostener que la sentencia \u00a0dedujo responsabilidad contra el acusado por la simple afirmaci\u00f3n \u00a0de que hac\u00eda parte de esas dependencias, porque desconoce en \u00a0ese orden el contenido de cada uno de los fundamentos normativos, \u00a0f\u00e1cticos y jur\u00eddicos considerados por el sentenciador \u00a0para establecer su responsabilidad a partir de su calidad de jefe de \u00a0Talento Humano dotado de la funci\u00f3n de recibir, analizar, \u00a0administrar y otorgar las ayudas educativas, seg\u00fan el acto \u00a0administrativo antes mencionado, de modo que no medi\u00f3 falacia \u00a0alguna, ni un juego de palabras cuando, en contrario, se expuso toda \u00a0un sustrato probatorio. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0reproche carece de \u00e9xito y como el d\u00e9cimo octavo \u00a0contenido en la demanda de \u00c1lvaro Rodrigo Aristiz\u00e1bal \u00a0guarda similitud, ha de correr la misma suerte. \u00a0<\/p>\n
1.3.6. \u00a0Primer y segundo cargo por falso juicio de existencia por omisi\u00f3n. \u00a0Dado el ya reiterado art\u00edculo 2\u00ba de la Resoluci\u00f3n \u00a05194 de 2004 la menci\u00f3n al Departamento de Talento Humano no \u00a0hace exclusiones o excepciones, por ende todos sus miembros estaban \u00a0incluidos en la funci\u00f3n encomendada en aqu\u00e9l acto \u00a0administrativo. Si no exist\u00edan excepciones mal pod\u00eda el \u00a0juzgador inferirlas. \u00a0<\/p>\n
Todo \u00a0eso qued\u00f3 por dem\u00e1s ratificado en el Formato de \u00a0Caracterizaci\u00f3n, igualmente mencionado, porque all\u00ed se \u00a0estableci\u00f3 espec\u00edficamente en cabeza de dicho \u00a0departamento cada uno de los controles que deb\u00eda efectuar para \u00a0la administraci\u00f3n y entrega de las ayudas educativas, luego el \u00a0casacionista carece de raz\u00f3n en la propuesta de estos reparos \u00a0ya que se prob\u00f3 que la responsabilidad no se le deriv\u00f3 \u00a0al acusado por tener el dinero en su peculio sino por entregarlo de \u00a0forma irregular a terceros, quedando as\u00ed sin la posibilidad de \u00a0darle aplicaci\u00f3n al principio del tercero excluido. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Sobre la demanda presentada a nombre de \u00c1lvaro Rodrigo \u00a0Aristiz\u00e1bal Salazar. \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0Primer cargo. Dado \u00a0el sustento de este reparo, en consideraci\u00f3n del Ministerio \u00a0P\u00fablico concern\u00eda al recurrente probar que la sentencia \u00a0impugnada no motiv\u00f3 en manera alguna el monto al cual ascendi\u00f3 \u00a0la condena por indemnizaci\u00f3n de perjuicios; sin embargo, la \u00a0censura en dichos t\u00e9rminos desconoce que el ad quem para tales \u00a0fines se bas\u00f3 en la acusaci\u00f3n y en lo debidamente \u00a0probado por el juez de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0comprob\u00f3 no solo que el procesado hac\u00eda parte del \u00a0Departamento de Talento Humano, sino que era miembro del Comit\u00e9 \u00a0de Bienestar Laboral y en esa condici\u00f3n orden\u00f3 pagar \u00a0becas de manera irregular por valor superior a los tres mil millones \u00a0de pesos. Adicionalmente que, en su condici\u00f3n de representante \u00a0legal de Fegaemcali realiz\u00f3 descuentos de la n\u00f3mina de \u00a0los funcionarios para pagar unos cr\u00e9ditos irregulares, sin \u00a0soporte alguno. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, dice la Delegada, permite concluir que el fallo se \u00a0encuentra debidamente motivado; la censura por defecto en ese \u00a0respecto implica demostrar que en la sentencia se omiti\u00f3 \u00a0exponer el fundamento f\u00e1ctico y jur\u00eddico, o que los \u00a0argumentos elaborados impiden conocer su real fundamento, o que el \u00a0mismo es insuficiente, contradictorio, ambivalente o confuso, nada de \u00a0lo cual se denota en el fallo cuestionado, por ello el reproche no \u00a0puede prosperar. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0Segundo cargo. \u00a0El recurrente no expone ning\u00fan elemento de juicio por el cual \u00a0en su sentir se vulner\u00f3 el derecho a la dignidad humana. El \u00a0simple extracto de apartes jurisprudenciales no demuestra, ni el \u00a0libelista lo dice, de qu\u00e9 manera el fallo infringi\u00f3 esa \u00a0garant\u00eda fundamental, de ah\u00ed que tampoco este cargo \u00a0pueda prosperar. \u00a0<\/p>\n
2.3. \u00a0Tercer y cuarto cargos. Tampoco \u00a0estos tienen vocaci\u00f3n de \u00e9xito por cuanto el fallo \u00a0analiz\u00f3 con suficiencia los testimonios obrantes en el \u00a0proceso, en especial los de los miembros del Departamento de Talento \u00a0Humano, del Comit\u00e9 de Becas, del de Bienestar Laboral, de \u00a0Bernardo Losada y las indagatorias de los mismos implicados, as\u00ed \u00a0como los informes periciales, a trav\u00e9s de todo lo cual se \u00a0comprob\u00f3 que Aristiz\u00e1bal Salazar como parte que fue de \u00a0aquella dependencia, aprob\u00f3 y orden\u00f3 pagar becas de \u00a0manera irregular por m\u00e1s de tres mil millones de pesos. \u00a0<\/p>\n
2.4. \u00a0Quinto cargo. \u00a0No obstante la denuncia de una violaci\u00f3n al derecho de \u00a0defensa, el censor antes que demostrarla, se dedic\u00f3 a \u00a0evidenciar una infracci\u00f3n por la v\u00eda indirecta porque \u00a0el Tribunal le rechaz\u00f3 una solicitud de nulidad. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0actitud asumida por la defensa, como lo indic\u00f3 el ad quem, al \u00a0solicitar en su oportunidad que solamente se escuchara en juicio a \u00a0los contadores, implic\u00f3 que se considerara la mediaci\u00f3n \u00a0de una renuncia t\u00e1cita a las dem\u00e1s pruebas, equivalente \u00a0a decir que convalid\u00f3 la actuaci\u00f3n as\u00ed \u00a0verificada. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0casaci\u00f3n, por dem\u00e1s, no es una tercera instancia para \u00a0pretender hacer valer las pruebas que seg\u00fan el recurrente no \u00a0se valoraron en las instancias, por eso el reproche carece de \u00a0prosperidad. \u00a0<\/p>\n
2.5. \u00a0Sexto cargo. \u00a0Desconoce en esta censura el demandante, a juicio de la Delegada, que \u00a0el fallo recurrido acredit\u00f3 que Aristiz\u00e1bal Salazar s\u00ed \u00a0ejerc\u00eda funciones en la oficina de n\u00f3mina, seg\u00fan \u00a0se desprende de las declaraciones de Javier Carabal\u00ed, \u00c1ngela \u00a0Monta\u00f1o y Milena Ortiz, funcionaria \u00e9sta que liquidaba \u00a0la n\u00f3mina y reconoci\u00f3 al acusado como su jefe. \u00a0<\/p>\n
Era \u00a0el procesado quien, dada su condici\u00f3n de funcionario del \u00e1rea \u00a0de Talento Humano, daba su visto bueno y con ello se sustra\u00edan \u00a0dineros para ser repartidos en cuentas de trabajadores, adem\u00e1s \u00a0de que era miembro del Comit\u00e9 de Bienestar Laboral y \u00a0representante legal de Fegaemcali, por ello la censura debe ser \u00a0desestimada. \u00a0<\/p>\n
2.6. \u00a0S\u00e9ptimo cargo. \u00a0En esta inconformidad vulnera el recurrente el principio de autonom\u00eda \u00a0al reclamar simult\u00e1neamente la aplicaci\u00f3n indebida y la \u00a0falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 10 del C\u00f3digo \u00a0Penal, como que de esa manera se genera una evidente e insalvable \u00a0contradicci\u00f3n que la hace impr\u00f3spera. \u00a0<\/p>\n
2.7. \u00a0Octavo cargo. \u00a0Omite considerar el impugnante que Aristiz\u00e1bal Salazar fue \u00a0condenado cabalmente en calidad de coautor por cuanto se le se\u00f1al\u00f3 \u00a0que, si bien no ejecut\u00f3 integral y materialmente el punible, \u00a0s\u00ed prest\u00f3 su concurso y contribuci\u00f3n esencial \u00a0para la consecuci\u00f3n del resultado, por ello la censura deviene \u00a0infundada. \u00a0<\/p>\n
2.8. \u00a0Noveno, d\u00e9cimo, und\u00e9cimo y duod\u00e9cimo cargos. \u00a0La constancia notarial aducida, acerca de que Aristiz\u00e1bal no \u00a0perteneci\u00f3 al Comit\u00e9 de Becas, no incide para nada en \u00a0las resultas del proceso, cuando en \u00e9ste se comprob\u00f3 \u00a0que se desempe\u00f1\u00f3 como profesional administrativo en el \u00a0Departamento de Talento Humano y en esa condici\u00f3n prest\u00f3 \u00a0su concurso y aporte definitivo para la aprobaci\u00f3n de becas \u00a0sin que se cumplieran las exigencias legales y reglamentarias. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente \u00a0se corrobor\u00f3 que Aristiz\u00e1bal Salazar no s\u00f3lo \u00a0hizo parte del Comit\u00e9 de Bienestar Laboral, sino tambi\u00e9n \u00a0fue el representante legal de Fegaemcali, condici\u00f3n de la cual \u00a0se vali\u00f3 para hacer descuentos ilegales de la n\u00f3mina de \u00a0los funcionarios. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, no tiene raz\u00f3n el casacionista en sus reparos, porque \u00a0los fallos de instancia corroboraron, m\u00e1s all\u00e1 de toda \u00a0duda, que el acusado en menci\u00f3n despleg\u00f3 su voluntad y \u00a0actuar fundamental para la consecuci\u00f3n del resultado final de \u00a0apropiarse de dineros del erario a trav\u00e9s de la aprobaci\u00f3n \u00a0de becas sin que se reunieran los requisitos para ello. \u00a0<\/p>\n
2.9. \u00a0Decimotercer a decimoquinto cargos. \u00a0Pretende el demandante con las declaraciones discriminadas en estos \u00a0reproches acreditar que Rodrigo Aristiz\u00e1bal no hizo parte del \u00a0Comit\u00e9 de Becas y que por ende no tuvo responsabilidad alguna \u00a0en el delito por el cual se le acus\u00f3, pero desconoce en ese \u00a0sentido que el juzgador constat\u00f3 que aqu\u00e9l ejerc\u00eda \u00a0funciones en el \u00e1rea de Talento Humano, como lo reconocen \u00a0Milena Ortiz, Javier Carabal\u00ed y Patricia Monta\u00f1o, \u00a0quienes aseguraron que el enjuiciado tuvo incidencia material y \u00a0directa en el tr\u00e1mite y aprobaci\u00f3n de becas que \u00a0finalmente deriv\u00f3 en la defraudaci\u00f3n al erario. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0prob\u00f3 debidamente que Aristiz\u00e1bal s\u00ed se \u00a0desempe\u00f1\u00f3 como profesional administrativo en el \u00a0Departamento de Talento Humano y en tal condici\u00f3n prest\u00f3 \u00a0su concurso y aporte definitivos para la aprobaci\u00f3n de los \u00a0auxilios educativos sin las exigencias para ello, de ah\u00ed que \u00a0los reparos examinados, en concepto de la Delegada, no puedan \u00a0prosperar. \u00a0<\/p>\n
2.10. \u00a0Decimosexto y decimos\u00e9ptimo cargos. \u00a0Ninguna raz\u00f3n asiste al censor cuando alega la violaci\u00f3n \u00a0directa en el examen de los testimonios de Milena Ortiz y Luis \u00a0Enrique Imbachi acerca de que Aristiz\u00e1bal no era jefe de \u00a0n\u00f3mina ni superior jer\u00e1rquico de Bernal Ferr\u00edn, \u00a0pues su versi\u00f3n queda desvirtuada al establecerse que el \u00a0acusado s\u00ed ejerci\u00f3 m\u00faltiples funciones dentro de \u00a0Emcali, fue representante legal del fondo de empleados y miembro del \u00a0Comit\u00e9 de Bienestar Laboral, dependencia en la cual se \u00a0tramitaba todo lo relacionado con las ayudas educativas, por eso fue \u00a0que el propio Andr\u00e9s Bernal mencion\u00f3 como a uno de sus \u00a0jefes en la sucesi\u00f3n cronol\u00f3gica a \u00c1lvaro \u00a0Aristiz\u00e1bal con quien continuaron pagando los auxilios una vez \u00a0se revisaban los requisitos; igualmente, Luis Enrique Imbachi asegur\u00f3 \u00a0que el jefe de n\u00f3mina era Rodrigo Aristiz\u00e1bal y del \u00a0mismo tenor fue el testimonio de Javier Carabal\u00ed. \u00a0<\/p>\n
2.11. \u00a0Decimonoveno cargo. \u00a0Contrario a lo se\u00f1alado por el demandante la acusaci\u00f3n \u00a0fue clara en indicar que el peculado ascend\u00eda a una cuant\u00eda \u00a0superior a los tres mil millones de pesos y consecuente con ello \u00a0incluy\u00f3 en la calificaci\u00f3n jur\u00eddica provisional \u00a0el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 397 del C\u00f3digo Penal, en \u00a0el cual se prev\u00e9 una pena mayor cuando lo apropiado supere el \u00a0equivalente a 200 salarios m\u00ednimos mensuales legales, luego el \u00a0fallo impugnado no incurri\u00f3 en el yerro que el libelista le \u00a0atribuye. \u00a0<\/p>\n
2.12. \u00a0Veinteavo cargo. \u00a0Tampoco le asiste raz\u00f3n al censor al deprecar la casaci\u00f3n \u00a0oficiosa de la dosificaci\u00f3n punitiva so pretexto de que una \u00a0aseguradora resarci\u00f3 parte del da\u00f1o patrimonial \u00a0ocasionado, pues es evidente que no se trat\u00f3 de un \u00a0comportamiento procesal en el que el acusado haya tenido iniciativa, \u00a0sino de la obligaci\u00f3n contractual de un tercero no contemplada \u00a0en la ley premial. Por igual, ninguna incidencia en ese fin tiene la \u00a0ausencia de antecedentes del procesado o su presentaci\u00f3n \u00a0voluntaria al proceso. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Acerca de la demanda postulada en nombre de Javier Carabal\u00ed. \u00a0<\/p>\n
Primer \u00a0cargo. \u00a0<\/p>\n
Infundada \u00a0deviene, en opini\u00f3n del Ministerio P\u00fablico, la \u00a0aspiraci\u00f3n del recurrente orientada a que la condici\u00f3n \u00a0de coautor imputada a su prohijado se le modifique por la de \u00a0c\u00f3mplice, por cuanto qued\u00f3 establecido que a Carabal\u00ed \u00a0le fueron consignados por conceptos de Beca Universidad Hijo y Beca \u00a0Universidad Funcionario 6 sumas durante los a\u00f1os 2004 y 2005 \u00a0para un total de $25.640.000,oo. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0procesado trat\u00f3 de justificar esos beneficios con copia de un \u00a0documento originado en la Universidad Santiago de Cali referido a su \u00a0compa\u00f1era permanente Elizabeth Montilla, quien no estaba \u00a0legitimada para recibirlos conforme con la reglamentaci\u00f3n \u00a0existente. Con todo, ella inici\u00f3 carrera en el 2000, para el \u00a02005 cursaba 5\u00ba semestre y sin embargo, en relaci\u00f3n con \u00a0la cuant\u00eda se\u00f1alada antes no se hall\u00f3 soporte \u00a0alguno, luego la intervenci\u00f3n de Carabal\u00ed en el delito \u00a0fue activa y dirigida a obtener recursos sin sustento alguno, por \u00a0ello su conducta no puede considerarse accesoria en la ejecuci\u00f3n \u00a0del punible, \u00e9l fue protagonista en tanto recibi\u00f3 \u00a0dinero que entr\u00f3 a su peculio. \u00a0<\/p>\n
Segundo \u00a0cargo: \u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0tiene raz\u00f3n el demandante en plantear la prescripci\u00f3n \u00a0de la acci\u00f3n penal porque olvida que para el c\u00f3mputo \u00a0del tiempo necesario a fin de que ello ocurra debe partirse del \u00a0m\u00e1ximo punitivo fijado en la ley, (que en este caso es de 15 \u00a0a\u00f1os aumentado en un tercio por la calidad de servidor \u00a0p\u00fablico), y no de la sanci\u00f3n impuesta en la sentencia \u00a0al procesado, lo cual significa que el fen\u00f3meno alegado se \u00a0verificar\u00eda en el juicio por el paso de 10 a\u00f1os \u00a0contados desde la ejecutoria de la acusaci\u00f3n, esto es hasta el \u00a031 de diciembre de 2019. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Sobre la demanda formulada en nombre de Luis Enrique Imbachi Rubiano \u00a0y Alberto de Jes\u00fas Hidalgo L\u00f3pez. \u00a0<\/p>\n
Primer \u00a0cargo: \u00a0<\/p>\n
Infundada \u00a0en opini\u00f3n de la Delegada, resulta esta censura en la cual se \u00a0denuncia infracci\u00f3n al principio de congruencia porque \u00a0supuestamente los acusados en menci\u00f3n lo fueron como coautores \u00a0impropios pero condenados por conducta omisiva impropia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, cotejados los comportamientos descritos en la acusaci\u00f3n \u00a0y en la sentencia no se observa que entre uno y otro acto haya \u00a0sucedido alguna alteraci\u00f3n pues siempre se les reproch\u00f3 \u00a0por haber aprobado el reconocimiento y pago de beneficios educativos, \u00a0muchos de ellos sin el cumplimiento de los requisitos legales o \u00a0convencionales. \u00a0<\/p>\n
Cuando \u00a0el Comit\u00e9 de Becas analizaba una propuesta, estudiaba y \u00a0verificaba los requisitos exigidos, emit\u00eda sobre esa \u00a0confrontaci\u00f3n un juicio valorativo para aprobar la respectiva \u00a0petici\u00f3n, generando una afectaci\u00f3n presupuestal, por \u00a0manera que al desplegar los acusados un comportamiento positivo con \u00a0desviaci\u00f3n de poder, esto es, permitir la adjudicaci\u00f3n \u00a0de becas sin sujeci\u00f3n a las condiciones reglamentarias \u00a0defraudaron la expectativa normativa que regula su gesti\u00f3n, \u00a0siendo aqu\u00ed donde emerge el concepto de comisi\u00f3n por \u00a0omisi\u00f3n, por cuanto realizaron una actividad no contemplada \u00a0por el reglamento institucional. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0equivoca entonces el censor al sostener que el uso del t\u00e9rmino \u00a0de posici\u00f3n de garante constituye un elemento f\u00e1ctico, \u00a0mucho m\u00e1s cuando al comparar los textos de la acusaci\u00f3n \u00a0y de las sentencias no se advierte variaci\u00f3n porque la \u00a0descripci\u00f3n en una y otras hace referencia a la aprobaci\u00f3n \u00a0irregular de becas, conducta que es id\u00e9ntica a no haber \u00a0aprobado de manera legal dichos beneficios o con observancia de las \u00a0disposiciones normativas, es decir, son conceptos inescindibles toda \u00a0vez que la conducta desviada es positiva para la descripci\u00f3n \u00a0natural\u00edstica pero omisiva a la expectativa de la organizaci\u00f3n \u00a0institucional y estatal. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de transcribir en extenso precedentes jurisprudenciales en torno a la \u00a0posici\u00f3n de garante, concluye la Delegada que en ese orden de \u00a0ideas el recurrente no los consider\u00f3 en cuanto instrumento \u00a0meramente te\u00f3rico que ayuda a desglosar y facilitar la \u00a0imposici\u00f3n o el ejercicio del poder punitivo, por manera que \u00a0el reparo no puede prosperar. \u00a0<\/p>\n
Segundo \u00a0cargo: \u00a0<\/p>\n
Carece \u00a0igualmente de raz\u00f3n la presunta transgresi\u00f3n de la \u00a0aplicaci\u00f3n de la figura de la comisi\u00f3n impropia, como \u00a0quiera que las decisiones judiciales no pueden estar ce\u00f1idas a \u00a0las teor\u00edas o tesis doctrinarias porque no se trata de un \u00a0espacio acad\u00e9mico o de aprendizaje, sino de pronunciamientos a \u00a0trav\u00e9s de los cuales se resuelve la situaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0de un ser humano. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el caso en concreto el demandante aborda su reparo a partir de una \u00a0corriente doctrinaria en particular con la pretensi\u00f3n de \u00a0demostrar unas supuestas equivocaciones en la comprensi\u00f3n de \u00a0t\u00e9rminos gramaticales y su diverso sentido conforme con los \u00a0supuestos filos\u00f3ficos por \u00e9l empleados y de la forma \u00a0c\u00f3mo bajo ese mismo entendimiento, deben ser corregidas. \u00a0<\/p>\n
Parte \u00a0as\u00ed de un equ\u00edvoco al considerar que la actividad de \u00a0los miembros del Comit\u00e9 de Becas deb\u00eda analizarse bajo \u00a0el punto de vista de la omisi\u00f3n impropia, tesis que resulta \u00a0inadecuada en la medida que la actividad de examinar, estudiar y dar \u00a0viabilidad a las peticiones de los funcionarios y empleados de Emcali \u00a0no se asum\u00eda por voluntad propia, sino que exist\u00eda toda \u00a0una reglamentaci\u00f3n para afectar el patrimonio de la entidad. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0era, en consecuencia, discutible la posici\u00f3n de garante \u00a0respecto de su discrecionalidad de ejercer o no esa vigilancia y \u00a0comportamiento positivo que evitara la defraudaci\u00f3n, su actuar \u00a0se hallaba regulado, con lo cual estamos frente a una omisi\u00f3n \u00a0propia en el evento que dejasen de actuar de acuerdo con esos \u00a0lineamientos, pero, desde luego, en aquellos eventos en que aprobaran \u00a0irregularmente con desv\u00edo de poder a trav\u00e9s del \u00a0incumplimiento de mandatos legales se estar\u00eda ante una \u00a0verdadera comisi\u00f3n por omisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese contexto el planteamiento del demandante carece de fundamento por \u00a0cuanto la jurisdicci\u00f3n logr\u00f3 probar que los procesados \u00a0Imbachi e Hidalgo, teniendo la obligaci\u00f3n reglamentaria de \u00a0estudiar, clasificar, valorar y aprobar las solicitudes de beneficios \u00a0educativos, omitieron sus deberes legales y convencionales y, por el \u00a0contrario, actuaron en oposici\u00f3n a ellos al haber reconocido \u00a0auxilios a personas que no llenaban las exigencias normativas con \u00a0claro incumplimiento y frustraci\u00f3n de las disposiciones que \u00a0proteg\u00edan el patrimonio p\u00fablico, lo cual constituye un \u00a0comportamiento doloso por el que fueron declarados responsables, \u00a0mediando adem\u00e1s un an\u00e1lisis probatorio id\u00f3neo y \u00a0respetuoso de los par\u00e1metros de valoraci\u00f3n, que conduce \u00a0a se\u00f1alar que el reproche debe ser desestimado. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Acerca de la demanda presentada por el defensor de Bernardo Losada \u00a0Henao. \u00a0<\/p>\n
Primer \u00a0cargo. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0existe, en sentir de la Delegada, el defecto de motivaci\u00f3n que \u00a0se alega por cuanto el yerro con que se pretende sustentar no tiene \u00a0la connotaci\u00f3n anulatoria que se le atribuye, habida cuenta \u00a0que las referencias a una coautor\u00eda lo son realmente a las \u00a0alegaciones de la Fiscal\u00eda y la parte civil quienes demandaban \u00a0una atribuci\u00f3n de responsabilidad a ese t\u00edtulo, pero no \u00a0son consideraciones que correspondan al juzgador, lo cual se tradujo \u00a0al momento de dosificar la pena porque all\u00ed en aplicaci\u00f3n \u00a0del art\u00edculo 30 del C\u00f3digo Penal se hizo la disminuci\u00f3n \u00a0derivada de la calidad de c\u00f3mplice. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0en cuanto el reproche denuncia que no existe argumentaci\u00f3n a \u00a0trav\u00e9s de la cual se hubiere explicado por qu\u00e9 al \u00a0acusado se le estimaba en esa condici\u00f3n, tambi\u00e9n carece \u00a0de raz\u00f3n ya que la misma se sustent\u00f3 en las \u00a0transferencias que realiz\u00f3 Emcali a trav\u00e9s de \u00a0consignaciones por becas a la cuenta del acusado, lo que \u00e9ste \u00a0quiso justificar con una supuesta negociaci\u00f3n de un veh\u00edculo \u00a0con Andr\u00e9s Bernal cuyas condiciones no resultaron admisibles, \u00a0ora por el precio ora porque el aludido comprador enunci\u00f3 \u00a0algunas irregularidades en la celebraci\u00f3n del respectivo \u00a0contrato, luego en ese contexto dicha negociaci\u00f3n fue simulada \u00a0a fin de justificar el il\u00edcito origen de los dineros \u00a0consignados a favor del procesado. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante el amplio conocimiento que deb\u00eda tener el enjuiciado \u00a0en ese proceso de adjudicaci\u00f3n de becas, por cuanto ven\u00eda \u00a0laborando en la empresa desde 1997, despleg\u00f3 libremente y a \u00a0sabiendas un comportamiento dirigido a obtener unos recursos para \u00a0estudios pero sin soporte alguno, vale decir que prest\u00f3 su \u00a0colaboraci\u00f3n para sustraerlos il\u00edcitamente. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0cualificaci\u00f3n de c\u00f3mplice se deriv\u00f3 adem\u00e1s \u00a0del hecho de que el encausado no pertenec\u00eda a ninguno de los \u00a0comit\u00e9s citados, ni era de las personas que incid\u00edan en \u00a0el reconocimiento de las ayudas, por ende aquella noci\u00f3n no \u00a0implic\u00f3 una contradicci\u00f3n en s\u00ed misma, ni una \u00a0infracci\u00f3n a los par\u00e1metros de valoraci\u00f3n \u00a0probatoria; que la segunda instancia no compartiera ese criterio no \u00a0afect\u00f3 garant\u00eda fundamental alguna pues, avalado el \u00a0derecho de defensa, no fue modificada la forma en que concurs\u00f3 \u00a0en la ejecuci\u00f3n del delito, por manera que la precisi\u00f3n \u00a0realizada por el ad quem no implica ambig\u00fcedad, ni ausencia de \u00a0motivaci\u00f3n, por lo cual la censura debe ser desestimada. \u00a0<\/p>\n
Segundo \u00a0cargo. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ning\u00fan yerro incurri\u00f3 la sentencia impugnada al valorar \u00a0las indagatorias de Andr\u00e9s Bernal y Bernardo Losada, porque la \u00a0presunta compraventa parti\u00f3 de un supuesto inadmisible frente \u00a0a las reglas de la l\u00f3gica como lo pudo establecer aquella, \u00a0cual fue el aval\u00fao que las partes hicieron en el convenio por \u00a0monto de 24 millones de pesos cuando se trataba de un veh\u00edculo \u00a0que apenas costaba 9, de modo que resulta por igual inaceptable que \u00a0ese precio se incrementara en 15 millones so pretexto de unos \u00a0accesorios, situaci\u00f3n que en el comercio automotor se sale de \u00a0los par\u00e1metros propios del tr\u00e1fico normal de estos \u00a0negocios. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ende, la negativa en darle cr\u00e9dito al planteamiento de ambas \u00a0injuradas fue ajustada a derecho, m\u00e1s a\u00fan cuando el \u00a0propio Bernal Ferr\u00edn en declaraci\u00f3n del 15 de noviembre \u00a0de 2006 desminti\u00f3 todo cuanto dijo Losada Henao, lo que le \u00a0vali\u00f3 recibir amenazas de muerte. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0bien existi\u00f3 la negociaci\u00f3n del veh\u00edculo, esto \u00a0se hizo con el prop\u00f3sito de ocultar la verdadera procedencia \u00a0del dinero, que no era otra que los auxilios otorgados por Emcali. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0en esas condiciones no fueron desconocidas las reglas de la sana \u00a0cr\u00edtica, sugiere el Ministerio P\u00fablico desestimar el \u00a0cargo examinado. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0todo lo anterior solicita la Procuradora Segunda Delegada en lo Penal \u00a0no casar el fallo recurrido. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Sobre la demanda presentada en nombre de Faberth Romero Garc\u00eda. \u00a0<\/p>\n
1.1. \u00a0Causal tercera. \u00a0<\/p>\n
1.1.1. \u00a0Cuestiona \u00a0el libelista a trav\u00e9s de este reproche la legalidad de la \u00a0actuaci\u00f3n procesal porque en su concepto se vulner\u00f3 el \u00a0principio de investigaci\u00f3n integral, vale decir se infringi\u00f3 \u00a0un elemento basilar del debido proceso asociado a la b\u00fasqueda \u00a0de la verdad real que debe animar la investigaci\u00f3n judicial, \u00a0seg\u00fan lo ordena el art\u00edculo 234 de la Ley 600 de 2000, \u00a0planteamiento el cual implica que si bien debe demostrarse como vicio \u00a0que afecta la validez de lo actuado, a su comprobaci\u00f3n no se \u00a0llega por la simple manifestaci\u00f3n de ciertos disentimientos en \u00a0relaci\u00f3n con el contenido probatorio o con la valoraci\u00f3n \u00a0que de \u00e9l haya hecho el juzgador, ni puede concluirse \u00a0conculcado por el mero criterio del demandante acerca de que la \u00a0responsabilidad de su prohijado no se halla suficiente esclarecida. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0quiera que el objeto de la investigaci\u00f3n penal es el logro de \u00a0la verdad, ello obliga a que los funcionarios que en la misma \u00a0intervienen deban hacerlo con absoluta imparcialidad averiguando, en \u00a0t\u00e9rminos del citado art\u00edculo 234, \u201ccon \u00a0igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la \u00a0conducta punible, las que agraven, aten\u00faen o exoneren de \u00a0responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su \u00a0inocencia\u201d, \u00a0lo que indudablemente se traduce en el deber jurisdiccional de \u00a0 practicar las pruebas id\u00f3neas en aras de demostrar las \u00a0exculpaciones racionales del acusado. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ende, una propuesta de nulidad en casaci\u00f3n sustentada en la \u00a0vulneraci\u00f3n de tal deber supone l\u00f3gicamente como carga \u00a0para el demandante el se\u00f1alamiento de las pruebas que, bajo la \u00a0determinaci\u00f3n de su pertinencia, conducencia y utilidad se \u00a0dejaron de practicar y c\u00f3mo ellas variar\u00edan el sentido \u00a0del fallo que se impugna. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este evento el casacionista radica tal inconformidad en el hecho de \u00a0no haberse allegado certificaci\u00f3n del Jefe de Gesti\u00f3n \u00a0Humana de Emcali acerca de si en sus archivos exist\u00eda o no una \u00a0resoluci\u00f3n mediante la cual se le delegara a Faberth Romero \u00a0las funciones de tramitar y otorgar becas, mas en esos t\u00e9rminos \u00a0propuesta la censura es evidente su intrascendencia dada la \u00a0inutilidad de la prueba se\u00f1alada en la medida que en el \u00a0proceso se recaudaron varias otras, de \u00edndole documental y \u00a0testimonial, que se\u00f1alaban cu\u00e1l era la situaci\u00f3n \u00a0formal y real del procesado frente al manejo de los recursos \u00a0destinados a auxilios educativos. \u00a0<\/p>\n
Ac\u00e1, \u00a0en contra de lo aducido por el censor, s\u00ed mediaba un acto \u00a0administrativo que le asignaba al enjuiciado funciones relacionadas \u00a0con la administraci\u00f3n de esos recursos, como que la Resoluci\u00f3n \u00a005149 del 27 de octubre de 2004 en su art\u00edculo 2\u00ba dispuso \u00a0que: \u201cLos \u00a0beneficios educativos en EMCALI E.I.C. \u00a0E.S.P., se administrar\u00e1n, \u00a0analizar\u00e1n, adjudicar\u00e1n y aprobar\u00e1n por parte de \u00a0la Gerencia del \u00c1rea Administrativa, a trav\u00e9s del \u00a0Departamento de Talento Humano, con sujeci\u00f3n al presente \u00a0reglamento\u201d, \u00a0precepto que le vali\u00f3 al fallador de instancia para afirmar \u00a0 de manera reiterada que Faberth Romero \u201creglamentariamente \u00a0ten\u00eda el manejo y administraci\u00f3n de los beneficios \u00a0educativos\u201d, \u00a0por ser \u00e9l precisamente el Jefe de Talento Humano, una de las \u00a0\u00e1reas a cargo de la Gerencia Administrativa, seg\u00fan el \u00a0organigrama establecido en la Resoluci\u00f3n 0820 del 20 de mayo \u00a0de 2004. \u00a0<\/p>\n
Pero \u00a0no solo formalmente el ejercicio de dicha funci\u00f3n estaba \u00a0previsto en un acto administrativo, sino que adem\u00e1s \u00a0testimonialmente se estableci\u00f3 su realidad, as\u00ed: \u00a0Cecilia Cardona, empleada de Emcali, asegur\u00f3 que en agosto de \u00a02004 su hermana dirigi\u00f3 una solicitud directamente a Faberth \u00a0Romero para que se le cancelasen las becas pendientes de pago; \u00c1lvaro \u00a0P\u00e9rez Sandoval, Gerente Administrativo, asegur\u00f3 que en \u00a0el comit\u00e9 de gerencia el Jefe de Talento Humano presentaba un \u00a0informe del cumplimiento convencional de los beneficios educativos, \u00a0as\u00ed como que Romero Garc\u00eda hizo parte del Comit\u00e9 \u00a0de Bienestar Laboral, encargado de hacer seguimiento a los beneficios \u00a0convencionales, entre estos los educativos y que en tal virtud se le \u00a0solicit\u00f3 espor\u00e1dicamente informaci\u00f3n sobre la \u00a0revisi\u00f3n aleatoria que hac\u00eda de los mismos; Ana Milena \u00a0Ortiz, analista de n\u00f3mina, inform\u00f3 que la documentaci\u00f3n \u00a0relativa a las becas llevaba no solo la firma del oficial Bernal \u00a0Ferr\u00edn, sino tambi\u00e9n la autorizaci\u00f3n que con su \u00a0visto bueno daba el jefe de Talento Humano. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0dem\u00e1s, el compromiso en contra de Romero Garc\u00eda no se \u00a0deriv\u00f3 a partir exclusivamente de sus acciones como jefe de \u00a0Talento Humano, sino tambi\u00e9n de su proceder en tanto miembro \u00a0del Comit\u00e9 de Becas inicialmente y del Comit\u00e9 de \u00a0Bienestar Laboral, despu\u00e9s, y de sus actuaciones en condici\u00f3n \u00a0de cofundador y presidente del Fondo de Empleados Fegaemcali a trav\u00e9s \u00a0del cual se materializ\u00f3 una de las modalidades en que se \u00a0consum\u00f3 la apropiaci\u00f3n de los recursos del erario, todo \u00a0lo cual evidencia m\u00e1s aun la intrascendencia del reparo por \u00a0cuanto la prueba cuyo no recaudo se dice lesivo de la investigaci\u00f3n \u00a0integral, s\u00f3lo se refiere a uno de tales episodios. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, como al proceso se aport\u00f3 prueba documental y \u00a0testimonial que permiti\u00f3 establecer que, en contra de lo \u00a0aseverado por el demandante, Faberth Romero s\u00ed ten\u00eda \u00a0relaci\u00f3n funcional con los dineros dedicados a las becas, el \u00a0reproche que se formula por violaci\u00f3n al axioma citado carece \u00a0de prosperidad. \u00a0<\/p>\n
1.1.2. \u00a0Igual acontece con la censura que tambi\u00e9n se postula por \u00a0infracci\u00f3n al principio de investigaci\u00f3n integral, esta \u00a0vez por no adjuntarse el acta de posesi\u00f3n del Gerente \u00a0Administrativo de Emcali, pues adem\u00e1s de que por otros medios \u00a0de convicci\u00f3n se acredit\u00f3 dicha calidad, es apenas \u00a0obvio que tal documento, seg\u00fan por igual lo indica el \u00a0Ministerio P\u00fablico, no contiene las funciones que al \u00a0posesionado le concern\u00edan, ni mucho menos un acto de \u00a0delegaci\u00f3n como el que pretende el censor determinar por esa \u00a0v\u00eda. \u00a0<\/p>\n
1.1.3. \u00a0Ninguna ambig\u00fcedad o anfibolog\u00eda lesiva del derecho de \u00a0defensa logra advertirse en el fallo impugnado porque se hubieren \u00a0empleado, seg\u00fan el censor, los t\u00e9rminos de autor, \u00a0coautor o miembro de una empresa criminal para sustentar la \u00a0responsabilidad de Romero Garc\u00eda, porque aunque en sentido \u00a0estricto correspondan a categor\u00edas jur\u00eddicas diversas \u00a0no necesariamente excluyentes y s\u00ed complementarias, eso no \u00a0gener\u00f3 incertidumbre o confusi\u00f3n \u00a0acerca de que su \u00a0compromiso se deriv\u00f3 en cuanto hizo confluir su voluntad y \u00a0actividad para defraudar con otros el patrimonio de la entidad para \u00a0la cual laboraba, de modo que desde los tres frentes antes descritos \u00a0particip\u00f3 en aras de hacer su aporte significativo con el \u00a0objetivo \u00faltimo de apropiarse il\u00edcitamente de los \u00a0recursos destinados a auxilios educativos, situaci\u00f3n f\u00e1ctica \u00a0de la que adem\u00e1s siempre estuvo enterado y ejerci\u00f3 su \u00a0defensa material y t\u00e9cnica seg\u00fan se aprecia durante la \u00a0investigaci\u00f3n y el juicio. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0m\u00e1s all\u00e1 de exponer tan escueto reparo, el censor no \u00a0logra demostrar que con el uso de esa terminolog\u00eda la defensa \u00a0haya llegado a una confusi\u00f3n tal que le imposibilitara su \u00a0ejercicio, mucho menos cuando, se reitera, las sentencias de \u00a0instancia fueron profusas en argumentar su condici\u00f3n de \u00a0coautor y as\u00ed se reflej\u00f3 en la parte resolutiva de las \u00a0mismas, ya que en la de primera se se\u00f1al\u00f3 expresamente \u00a0que la condena lo era en tal calidad como penalmente responsable del \u00a0delito de peculado por apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, la lesividad de la supuesta transgresi\u00f3n a la \u00a0defensa es apenas una conjetura del demandante, cuando lo cierto es \u00a0que al acusado no se le imputaron circunstancias de mayor \u00a0punibilidad, no por otra raz\u00f3n el juzgador, al tasar la pena, \u00a0se ubic\u00f3 en el primer cuarto de movilidad. \u00a0<\/p>\n
1.1.4. \u00a0La inconformidad propuesta, en tanto se dice vulneradora del debido \u00a0proceso por un supuesto defecto de motivaci\u00f3n de la sentencia \u00a0porque \u00e9sta dej\u00f3 de valorar una serie de pruebas que en \u00a0concepto del demandante acreditaban la inocencia de su prohijado, \u00a0revela no s\u00f3lo una impropiedad t\u00e9cnica sino tambi\u00e9n \u00a0una omisi\u00f3n sustancial, toda vez que el reproche se qued\u00f3 \u00a0simplemente en cuestionar un aducido olvido probatorio y plantear su \u00a0propia percepci\u00f3n de los medios de convicci\u00f3n que se \u00a0dicen dejados de apreciar, pero sin examinar por qu\u00e9 la \u00a0argumentaci\u00f3n expuesta por el juzgador en esas condiciones \u00a0adquir\u00eda el calificativo de sof\u00edstica o aparente. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la tem\u00e1tica planteada por el recurrente, la jurisprudencia de \u00a0la Sala tiene establecidas como situaciones que pueden dar lugar a la \u00a0nulidad de la sentencia por violaci\u00f3n del deber de motivaci\u00f3n, \u00a0la ausencia absoluta de ella, la incompleta o deficiente, la \u00a0equ\u00edvoca, ambigua, dil\u00f3gica o ambivalente y finalmente \u00a0la sof\u00edstica, aparente o falsa y ocurriendo la primera \u00a0(ausencia de motivaci\u00f3n), cuando el juzgador omite precisar \u00a0los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos que sustentan la \u00a0decisi\u00f3n; la segunda (motivaci\u00f3n incompleta), si deja \u00a0de analizar uno cualquiera de dichos supuestos, o lo hace en forma \u00a0tan precaria que no es posible determinar su sustento; la tercera \u00a0(equ\u00edvoca), cuando los argumentos que sirven de apoyo a la \u00a0decisi\u00f3n se excluyen rec\u00edprocamente impidiendo conocer \u00a0el contenido de la motivaci\u00f3n, o las razones que se invocan \u00a0contrastan con la decisi\u00f3n tomada en la parte resolutiva y la \u00a0\u00faltima (sof\u00edstica), si la sustentaci\u00f3n expuesta \u00a0por el fallador contradice en forma grotesca la verdad probada, as\u00ed \u00a0como que los tres primeros vicios constituyen en estricto rigor \u00a0t\u00e9cnico un error in procedendo y el cuarto uno in iudicando, \u00a0de modo que la v\u00eda de ataque de las primeras es la causal \u00a0tercera y de la \u00faltima la primera, cuerpo segundo (violaci\u00f3n \u00a0indirecta). \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0evidente, por eso, que el recurrente equivoc\u00f3 la senda de \u00a0ataque porque alegada la motivaci\u00f3n sof\u00edstica o falsa, \u00a0entendida como aquella aunque inteligible, equivocada debido a \u00a0errores relevantes en la apreciaci\u00f3n de las pruebas, porque \u00a0las supone, las ignora, las distorsiona, o desborda los l\u00edmites \u00a0de racionalidad en su valoraci\u00f3n, debi\u00f3 postular una \u00a0violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial con arreglo a la \u00a0causal primera, m\u00e1s a\u00fan si como en este caso se afirma \u00a0por el libelista la omisi\u00f3n en analizar las pruebas de \u00a0inocencia de su defendido. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante tal incorrecci\u00f3n, un examen de los medios que se \u00a0dicen omitidos en su apreciaci\u00f3n, no permite arribar a la \u00a0conclusi\u00f3n a que lleg\u00f3 el censor acerca de la inocencia \u00a0de su poderdante o a tachar de sof\u00edstica o falsa la \u00a0argumentaci\u00f3n que en contrario expuso el juzgador, mucho menos \u00a0cuando, seg\u00fan ha quedado expuesto, el proceso demostr\u00f3 \u00a0que Romero Garc\u00eda s\u00ed ten\u00eda asignadas funciones \u00a0referidas al proceso de adjudicaci\u00f3n y pago de auxilios \u00a0educativos, ora en cuanto jefe de Talento Humano o como miembro del \u00a0Comit\u00e9 de Becas o del de Bienestar Laboral. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0que el Acta 003 de abril de 1991 del Comit\u00e9 de Becas haya \u00a0hecho constar que todas las funciones concernientes a su tr\u00e1mite \u00a0y adjudicaci\u00f3n concern\u00edan a la secretaria del Comit\u00e9, \u00a0no excluye al acusado en manera alguna pues si bien \u00e9ste no \u00a0ten\u00eda la operatividad de esas labores es apenas obvio que su \u00a0intervenci\u00f3n se daba en otros respectos. Es claro que \u00e9l \u00a0no recib\u00eda las solicitudes, ni las analizaba en procura de \u00a0establecer los requisitos y porcentajes de auxilio, ni el que las \u00a0adjudicaba, pero s\u00ed era quien participaba en el comit\u00e9 \u00a0de becas para improbarlas o hacerles la revisi\u00f3n que le \u00a0demandaba el cargo y su responsabilidad como administrador de \u00a0recursos de la entidad y daba el visto bueno a los documentos \u00a0presentados por el Oficial de Becas para que continuara el proceso de \u00a0pago. \u00a0<\/p>\n
Olvida \u00a0en ese contexto el casacionista que de conformidad con la Resoluci\u00f3n \u00a02787 del 5 de julio de 1996 \u201cpor \u00a0la cual se adopta una nueva reglamentaci\u00f3n para los auxilios \u00a0educativos\u201d, \u00a0al Comit\u00e9 de Becas del cual Faberth Romero hac\u00eda parte, \u00a0correspond\u00eda, entre otras funciones, recibir informes del \u00e1rea \u00a0de becas sobre cupos disponibles y todo lo relacionado con los \u00a0auxilios educativos; estudiar las solicitudes y definir la \u00a0adjudicaci\u00f3n de becas, efectos para los cuales dispon\u00eda \u00a0de dos cargos: \u201coficial \u00a0de becas y secretaria de becas. Estos funcionarios ser\u00e1n los \u00a0responsables de preparar, analizar y sustentar la informaci\u00f3n \u00a0para estudio del Comit\u00e9 y asistir\u00e1n al Comit\u00e9 \u00a0con derecho a voz\u201d, \u00a0luego eso en manera alguna indica que se hubiere despojado al acusado \u00a0de sus funciones reglamentarias a trav\u00e9s de un acta, o que \u00a0nunca le correspondieron, mucho menos cuando el oficial de becas y la \u00a0secretaria s\u00f3lo ten\u00edan voz en el comit\u00e9, pero no \u00a0voto. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0mismo cabe decirse del diagrama de procesos, ya que las labores \u00a0asignadas al Oficial de Becas no significaba que Romero Garc\u00eda \u00a0se despojaba de sus funciones en tanto jefe de Talento Humano o \u00a0miembro del Comit\u00e9 de Becas o despu\u00e9s del de Bienestar \u00a0Laboral, as\u00ed como del Manual de funciones, puesto que en \u00a0contra aparecen las Resoluciones 2787 de 1996 y 05149 de 2004 ya \u00a0mencionadas o del Formato de caracterizaci\u00f3n de procesos de \u00a0adjudicaci\u00f3n de becas, porque a partir de su implementaci\u00f3n \u00a0Romero Garc\u00eda hac\u00eda parte del Comit\u00e9 de \u00a0Bienestar Laboral al cual concern\u00eda, seg\u00fan la \u00a0Convenci\u00f3n Colectiva de Trabajo, art\u00edculo 54, hacer \u00a0seguimiento, entre otras actividades, al proceso de becas. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado y sin que nada tenga que ver con la aducida inocencia del \u00a0procesado, dada la cuant\u00eda precisada por el libelista, que se \u00a0hubiere en t\u00e9rminos de \u00e9ste acreditado la legitimidad \u00a0de unas sumas de dinero a favor de Romero Garc\u00eda como empleado \u00a0que fue de la Asamblea Departamental, no puede tener los efectos que \u00a0se le se\u00f1alan, porque m\u00e1s all\u00e1 de esa \u00a0procedencia no se demostr\u00f3 en modo alguno que aquellos \u00a0hubieren ingresado al patrimonio de Fegaemcali, vale decir no hay \u00a0nada que evidencie que esas prestaciones e indemnizaci\u00f3n \u00a0laboral fueron ciertamente aportadas al Fondo, pues tal como se \u00a0demostr\u00f3 pericialmente, m\u00e1s all\u00e1 del asiento \u00a0contable no existe soporte de ninguna naturaleza. \u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0la correcci\u00f3n efectuada por la perito contable Amelia Oviedo, \u00a0patentiza el aducido defecto de motivaci\u00f3n, ni la inocencia \u00a0que el defensor pregona por ser evidente que tal prueba carece de \u00a0conducencia para acreditar las funciones que compet\u00edan al \u00a0procesado, ya como miembro de los comit\u00e9s de Becas y de \u00a0Bienestar Laboral, ora como jefe de Talento Humano. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0si de la indemnizaci\u00f3n de perjuicios se trata, adem\u00e1s \u00a0de que equivoca el censor nuevamente la v\u00eda, porque en tal \u00a0respecto le incumb\u00eda obrar de acuerdo con el art\u00edculo \u00a0208 de la Ley 600 de 2000, esto es acudir a la cuant\u00eda y \u00a0causales establecidas en el ordenamiento procesal civil, es claro que \u00a0las inconsistencias que en ese rubro hayan podido existir no revelan \u00a0una motivaci\u00f3n sofistica, ni mucho menos la inocencia del \u00a0procesado que se pretende con la formulaci\u00f3n de este reproche. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0ni los desembolsos, de la aseguradora, ni el reintegro del dinero por \u00a0parte de algunos beneficiarios desvirt\u00faan la comisi\u00f3n \u00a0del delito, o la responsabilidad que por \u00e9l se predica en \u00a0cabeza de Romero Garc\u00eda, ya que tales actitudes, que no fueron \u00a0realizadas por el procesado, permiten por el contrario asegurar que \u00a0el il\u00edcito ya se hab\u00eda consumado \u00a0y que en su respecto \u00a0ni siquiera es viable aducir una rebaja punitiva derivada del \u00a0art\u00edculo 401 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0la valoraci\u00f3n expuesta por el censor en contraposici\u00f3n \u00a0a la ofrecida por el juzgador, sin m\u00e1s cr\u00edticas que \u00a0\u00e9ste se bas\u00f3 en unas que carec\u00edan de \u00a0contundencia para condenar, no proclama defecto de motivaci\u00f3n \u00a0alguno sino simplemente la discrepancia del demandante frente al \u00a0criterio judicial, de modo que en ese sentido a lo que \u00e9ste \u00a0aspira es a que se comparta su examen, olvidando que por raz\u00f3n \u00a0de la doble presunci\u00f3n de acierto y legalidad es la que en ese \u00a0tema haya efectuado el juzgador la prevalente. \u00a0<\/p>\n
1.1.5. \u00a0Tampoco puede \u00a0prosperar la denuncia que se plantea por motivaci\u00f3n incompleta \u00a0porque la lectura de las sentencias de instancia permiten observar \u00a0que con suficiencia los elementos de la coautor\u00eda impropia, \u00a0as\u00ed como los de la responsabilidad imputada a Garc\u00eda \u00a0Romero, fueron explicitados a lo largo de sus respectivas \u00a0argumentaciones. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0hay ciertamente en este proceso una prueba que de manera directa \u00a0demuestre el acuerdo t\u00e1cito o expreso, previo o concomitante a \u00a0la ejecuci\u00f3n del delito, lo cual es usual en casos como este, \u00a0a no ser que alguno de los implicados delate a sus compa\u00f1eros \u00a0de ilicitud, mas eso no significa que se haya comprobado lo contrario \u00a0cuando el juzgador en una labor inferencial a partir de los hechos y \u00a0de la manera en que a su ejecuci\u00f3n concurri\u00f3 cada uno \u00a0de los involucrados pudo determinarlo. Por la complejidad de la \u00a0funci\u00f3n p\u00fablica, las diversas etapas que la misma \u00a0atraviesa, los distintos funcionarios que en ella intervienen, fue \u00a0posible inferir razonablemente la existencia de ese acuerdo que el \u00a0censor echa de menos. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0fallador no dio por hecho, sin m\u00e1s, que Faberth Romero convino \u00a0con los otros procesados para defraudar el erario; a tal aserto \u00a0arrib\u00f3 por un examen deductivo que le vali\u00f3 para \u00a0sostener que por la naturaleza del tr\u00e1mite de adjudicaci\u00f3n \u00a0y pago de auxilios educativos ello s\u00f3lo pod\u00eda ocurrir \u00a0con la participaci\u00f3n de aquellos que intervinieron ya como \u00a0beneficiarios solicitantes, o miembros de los Comit\u00e9s de Becas \u00a0o de Bienestar Laboral, o jefe de Talento Humano, o coordinador de \u00a0n\u00f3mina, pues es evidente que la asignaci\u00f3n y pago de \u00a0auxilios \u00a0demandaba la intervenci\u00f3n de diversas personas y \u00a0funcionarios, sin cuya concurrencia el dinero no habr\u00eda podido \u00a0salir del patrimonio de Emcali. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0responsabilidad de Faberth Romero no se deriv\u00f3 de su mera \u00a0condici\u00f3n de Jefe de Talento Humano, tal cual erradamente lo \u00a0sostiene el libelista, sino de las actividades que hizo o dej\u00f3 \u00a0de hacer en esa calidad, de sus omisiones en cuanto miembro de los \u00a0comit\u00e9s de Becas y de Bienestar Laboral y de sus acciones en \u00a0cuanto cofundador y presidente del Fondo Fegaemcali. No hubo en ese \u00a0contexto suposici\u00f3n, ni presunci\u00f3n de los elementos de \u00a0la coautor\u00eda, sino inferencias razonables que el casacionista \u00a0no ha demeritado y que en todo caso no constituyen un defecto de \u00a0motivaci\u00f3n, sino nuevamente una simple contraposici\u00f3n \u00a0al criterio del fallador. \u00a0<\/p>\n
1.1.6. \u00a0Igual suerte de improsperidad corre la invocada violaci\u00f3n al \u00a0derecho de defensa porque supuestamente no se dio respuesta a las \u00a0alegaciones del procesado formuladas por v\u00eda de apelaci\u00f3n \u00a0de la sentencia del a quo, toda vez que el examen de la proferida por \u00a0el ad quem revela lo contrario, ya que no s\u00f3lo se les dio una \u00a0r\u00e9plica a trav\u00e9s de todos aquellos argumentos que \u00a0esgrimi\u00f3 el Tribunal para sustentar la responsabilidad del \u00a0acusado y responder las alegaciones de la defensa, sino que \u00a0espec\u00edficamente en ac\u00e1pite separado se hizo el examen \u00a0de las inconformidades expresadas por el procesado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esas condiciones el juez de segunda instancia examin\u00f3 las \u00a0inconsistencias destacadas por la defensa en el primer informe \u00a0contable; precis\u00f3 las razones por las cuales consideraba que \u00a0Faberth Romero s\u00ed ten\u00eda una relaci\u00f3n funcional \u00a0con el proceso de beneficios educativos; explic\u00f3 por qu\u00e9 \u00a0no ten\u00eda a Bernal Ferr\u00edn como exclusivo responsable de \u00a0dicho tr\u00e1mite y a cambio s\u00ed de dependiente de la \u00a0Jefatura de Talento Humano seg\u00fan se pod\u00eda concluir del \u00a0an\u00e1lisis de la Resoluci\u00f3n 0820 de 2004; razon\u00f3 \u00a0acerca de la inadmisible justificaci\u00f3n sobre el origen de la \u00a0cuenta a favor de Romero Garc\u00eda en Fegamecali, igualmente \u00a0acerca de una alegada incongruencia entre sentencia y acusaci\u00f3n; \u00a0detall\u00f3 los argumentos por los cuales consider\u00f3 que el \u00a0acusado s\u00ed particip\u00f3 personal o directamente en la \u00a0ejecuci\u00f3n del delito; elucubr\u00f3 frente a la delegaci\u00f3n \u00a0administrativa de funciones, la actuaci\u00f3n del acusado en torno \u00a0al Fondo de Empleados y la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n, \u00a0lo que denota que las alegaciones del recuso s\u00ed fueron \u00a0examinadas y que en ese orden no existi\u00f3 el defecto de \u00a0motivaci\u00f3n del que se acusa al fallo. Diferente es que el \u00a0casacionista no est\u00e9 de acuerdo con las respuestas ofrecidas \u00a0por el juzgador de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0dem\u00e1s en esta tem\u00e1tica ha sostenido la Sala: \u00a0<\/p>\n
\u201cA \u00a0la hora de interpretar el alcance del numeral 4 del art\u00edculo \u00a0170 de la Ley 600 de 2000 (que consagra para todo fallo la obligaci\u00f3n \u00a0de incluir un an\u00e1lisis de los alegatos de los sujetos \u00a0procesales, adem\u00e1s de la valoraci\u00f3n jur\u00eddica de \u00a0las pruebas en que ha de fundarse la decisi\u00f3n), es viable \u00a0concluir que al juez, en virtud del principio de motivaci\u00f3n, \u00a0no le corresponde atender puntualmente todos y cada uno de los \u00a0alegatos que los sujetos procesales puedan efectuarle, sino tan solo \u00a0explicar desde un punto de vista racional la decisi\u00f3n \u00a0proferida respecto de los aspectos objeto de debate, mediante la \u00a0inclusi\u00f3n de argumentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos \u00a0deducidos del material probatorio que figura en la actuaci\u00f3n\u201d \u00a0(Sentencia \u00a0de 18 de marzo de 2009, Rad. 26631). \u00a0<\/p>\n
O \u00a0en sentencia del 20 de enero de 2016, SP136, Rad. 35787: \u00a0<\/p>\n
\u201cDesde \u00a0luego, no se puede erigir en causal de nulidad con car\u00e1cter \u00a0absoluto eventos en que se presentan posibles precariedades o \u00a0falencias de respuesta, siempre y cuando la sentencia satisfaga en \u00a0forma plena los deberes de fundamentaci\u00f3n del supuesto f\u00e1ctico \u00a0y probatorio y su correlato encuadramiento jur\u00eddico, m\u00e1xime \u00a0cuando es insuficiente un argumento sustentador de un vicio de \u00a0motivaci\u00f3n simplemente las expectativas que el sujeto procesal \u00a0tiene acerca de sus propuestas, con mayor rigor cuando del contenido \u00a0de la decisi\u00f3n emergen suficientes y adecuadas las respuestas \u00a0a los planteamientos jur\u00eddicos o probatorios que se han hecho. \u00a0<\/p>\n
S\u00f3lo \u00a0aquella deficiencia en las motivaciones que posibilite considerar que \u00a0se est\u00e1 frente a una absoluta ausencia de respuesta, o cuando \u00a0la dada es en tal forma incomprensible que conspiren en contra del \u00a0ejercicio del contradictorio, permite sostener vulnerado el debido \u00a0proceso y eventualmente el derecho de defensa. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esta materia, forzoso es adem\u00e1s advertir que en casaci\u00f3n, \u00a0el hecho de considerar que las sentencias de primera y segunda \u00a0instancia conforman una unidad monol\u00edtica de decisi\u00f3n \u00a0en aquellos aspectos ratificados, permite afirmar que hay argumentos, \u00a0generalmente repetidos con la impugnaci\u00f3n, en relaci\u00f3n \u00a0con los cuales compartir las motivaciones del a quo, suponen para el \u00a0ad quem un asentimiento que suele a su vez significar autosuficiencia \u00a0en las razones ya dadas para no tener que porfiar una vez m\u00e1s \u00a0en su reiteraci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.2. \u00a0Causal primera. Violaci\u00f3n directa. Acusa \u00a0por esta v\u00eda el casacionista la sentencia impugnada porque en \u00a0su concepto err\u00f3 en la calificaci\u00f3n jur\u00eddica de \u00a0la conducta debido a una interpretaci\u00f3n equivocada al art\u00edculo \u00a0397 del C\u00f3digo Penal, pues en su sentir en el delito de \u00a0peculado no basta ostentar la condici\u00f3n de servidor p\u00fablico, \u00a0sino que adem\u00e1s se hace necesario que los bienes o dineros que \u00a0\u00e9ste administre se le entreguen por raz\u00f3n de sus \u00a0funciones. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esos t\u00e9rminos, el cargo propuesto carece de fundamento porque, \u00a0m\u00e1s all\u00e1 de la incorrecci\u00f3n t\u00e9cnica en la \u00a0medida en que la censura no se sustenta en argumentos de exclusiva \u00a0\u00edndole jur\u00eddica, sino principalmente en una cr\u00edtica \u00a0probatoria, ya sobre su existencia o su valoraci\u00f3n, es lo \u00a0evidente que el juzgador no bas\u00f3 sus consideraciones solamente \u00a0en la calidad de servidor p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, la Resoluci\u00f3n 05149 de 2004 que los beneficios \u00a0educativos se administrar\u00e1n, analizar\u00e1n, adjudicar\u00e1n \u00a0y aprobar\u00e1n por la gerencia del \u00c1rea Administrativa a \u00a0trav\u00e9s del Departamento de Talento Humano y la Resoluci\u00f3n \u00a00823 del mismo a\u00f1o, que a los jefes de departamento \u00a0corresponde administrar adecuadamente los recursos que les sean \u00a0encomendados para el buen funcionamiento de su dependencia, por una \u00a0parte, y siendo Faberth Romero miembro del Comit\u00e9 de Becas, al \u00a0cual concern\u00eda estudiar las solicitudes y definir la \u00a0adjudicaci\u00f3n de auxilios para educaci\u00f3n y del Comit\u00e9 \u00a0de Bienestar una de cuyas funciones era la de hacer seguimiento al \u00a0proceso de otorgamiento de ayudas educativas, de otra, no cabe duda \u00a0que, a diferencia de lo estimado por el censor, al acusado, adem\u00e1s \u00a0de que ten\u00eda funciones con respecto a esos beneficios, le \u00a0incumb\u00eda la administraci\u00f3n de los dineros correlativos \u00a0y por raz\u00f3n de aquellas. \u00a0<\/p>\n
Ciertamente \u00a0dentro de las atribuciones asignadas al jefe de Talento Humano en la \u00a0Resoluci\u00f3n 0823 de mayo de 2004 o Manual de Funciones, no se \u00a0halla la de participar o vigilar el tr\u00e1mite de aprobaci\u00f3n, \u00a0reconocimiento y pago de auxilios educativos, pero s\u00ed dentro \u00a0de la Resoluci\u00f3n 05149 como ya se dijo. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0seg\u00fan se ha venido reiterando, las funciones en rededor de \u00a0esos recursos no derivaron para el acusado solamente de las citadas \u00a0resoluciones, sino igualmente de su condici\u00f3n de representante \u00a0de Emcali en los Comit\u00e9s de Becas primero y en el Comit\u00e9 \u00a0de Bienestar Laboral, despu\u00e9s, lo cual no mereci\u00f3 para \u00a0el casacionista consideraci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0que en el Acta 03 del 24 de abril de 1991 el Comit\u00e9 de Becas \u00a0haya hecho constar que todas las funciones concernientes a su tr\u00e1mite \u00a0y adjudicaci\u00f3n incumb\u00edan a la secretaria del Comit\u00e9 \u00a0y al oficial de becas, no excluye al sentenciado en manera alguna, \u00a0pues si bien \u00e9ste no ten\u00eda la operatividad de esas \u00a0labores es apenas obvio que su intervenci\u00f3n se daba en otros \u00a0respectos. Es claro, se reitera, que \u00e9l no recib\u00eda las \u00a0solicitudes, ni las analizaba en procura de establecer los requisitos \u00a0y porcentajes de auxilio, ni el que las adjudicaba, pero s\u00ed \u00a0era quien participaba en el comit\u00e9 de becas para improbarlas o \u00a0hacerles la revisi\u00f3n que le demandaba el cargo y su \u00a0responsabilidad como administrador de recursos de la entidad y era \u00a0quien daba el visto bueno a los documentos presentados por el Oficial \u00a0de Becas para que continuara el proceso de pago. \u00a0<\/p>\n
Olvida \u00a0en ese contexto el casacionista que de conformidad con la Resoluci\u00f3n \u00a02787 del 5 de julio de 1996 \u201cpor \u00a0la cual se adopta una nueva reglamentaci\u00f3n para los auxilios \u00a0educativos\u201d, \u00a0al Comit\u00e9 de Becas del cual Faberth Romero hac\u00eda parte, \u00a0correspond\u00eda, entre otras funciones, recibir informes del \u00e1rea \u00a0de becas sobre cupos disponibles y todo lo relacionado con los \u00a0auxilios educativos; estudiar las solicitudes y definir la \u00a0adjudicaci\u00f3n de becas, efectos para los cuales dispon\u00eda \u00a0de dos cargos: \u201coficial \u00a0de becas y secretaria de becas. Estos funcionarios ser\u00e1n los \u00a0responsables de preparar, analizar y sustentar la informaci\u00f3n \u00a0para estudio del Comit\u00e9 y asistir\u00e1n al Comit\u00e9 \u00a0con derecho a voz\u201d, \u00a0luego eso en manera alguna indica que se hubiere despojado al acusado \u00a0de sus funciones reglamentarias a trav\u00e9s de un acta, o que \u00a0nunca le correspondieron, mucho menos cuando el oficial de becas y la \u00a0secretaria s\u00f3lo ten\u00edan voz en el comit\u00e9, pero no \u00a0voto. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0es cierto, por lo mismo y por disponerlo a su vez la Resoluci\u00f3n \u00a00820 de 2004 que el analista administrativo dependiera de la Gerencia \u00a0Administrativa, puesto que si bien el Departamento de Talento Humano \u00a0era una dependencia, m\u00e1s de aquella, la planta de personal de \u00a0\u00e9ste inclu\u00eda el cargo en menci\u00f3n que fuera \u00a0desempe\u00f1ado por Andr\u00e9s Bernal Ferr\u00edn, antes \u00a0oficial de becas y mientras dur\u00f3 el comit\u00e9 respectivo. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0en esta censura refiere el demandante los dineros que a favor del \u00a0acusado dice obraban en Fegaemcali, pero m\u00e1s all\u00e1 de \u00a0cuestionar la valoraci\u00f3n probatoria efectuada en ese sentido \u00a0por el juzgador, no precisa de qu\u00e9 manera eso habr\u00eda \u00a0incidido en la calificaci\u00f3n jur\u00eddica de la conducta, \u00a0pues era este su planteamiento al proponer el reparo por violaci\u00f3n \u00a0directa. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0si como ha quedado establecido Faberth Romero s\u00ed ten\u00eda \u00a0asignadas reglamentariamente funciones en el tr\u00e1mite y \u00a0adjudicaci\u00f3n de becas y por raz\u00f3n de las mismas se le \u00a0encomend\u00f3 la administraci\u00f3n de los recursos destinados \u00a0a esos beneficios, es imperativo concluir que no medi\u00f3 la \u00a0errada interpretaci\u00f3n que en este reproche denunci\u00f3 el \u00a0censor, luego su inconformidad carece de \u00e9xito. \u00a0<\/p>\n
1.3. \u00a0Causal primera. Violaci\u00f3n indirecta. \u00a0<\/p>\n
1.3.1. \u00a0Si bien el Tribunal \u00a0dedujo, lo cual difiere ya de la supuesta adici\u00f3n por la cual \u00a0se acusa al fallo impugnado, con base en la declaraci\u00f3n, entre \u00a0otros de \u00c1lvaro P\u00e9rez Sandoval, que Faberth Romero \u00a0Garc\u00eda ten\u00eda a su cargo la aprobaci\u00f3n final de \u00a0las becas, entre sus funciones respecto a esos auxilios, tal \u00a0afirmaci\u00f3n que obedece m\u00e1s a un juicio del sentenciador \u00a0que a una alteraci\u00f3n del contenido objetivo de la prueba, no \u00a0constituye por lo mismo el error de hecho que en este reparo denuncia \u00a0el demandante. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0tal razonamiento no resulta errado en el contexto dentro del cual se \u00a0ejecutaron los hechos, ni dentro de aqu\u00e9l informado por el \u00a0testigo, porque de acuerdo con \u00e9ste para el tr\u00e1mite ya \u00a0definitivo de n\u00f3mina, esto es para el pago cierto de las \u00a0becas, era necesaria la revisi\u00f3n del jefe del Departamento de \u00a0Talento Humano, previa disponibilidad presupuestal certificada por \u00a0Beatriz Vel\u00e1squez, luego en esas condiciones es indudable que \u00a0el acusado ostentaba disponibilidad jur\u00eddica y material de \u00a0esos recursos. \u00a0<\/p>\n
1.3.2. \u00a0Tampoco se evidencia \u00a0falso juicio de identidad alguno al valorarse el testimonio de Ana \u00a0Milena Ortiz porque sus afirmaciones acerca de la intervenci\u00f3n \u00a0de Romero Garc\u00eda en el tr\u00e1mite que se surt\u00eda \u00a0para el pago de las becas no fueron tergiversadas. Ella sostuvo que \u00a0recib\u00eda la documentaci\u00f3n contentiva de los listados de \u00a0beneficiarios con sus respectivas especificaciones, la cual iba \u00a0suscrita por el asistente administrativo Bernal Ferr\u00edn y \u00a0autorizado por el Jefe de Talento Humano Faberth Romero, con su visto \u00a0bueno. A partir de all\u00ed en correlaci\u00f3n con otras \u00a0pruebas el sentenciador sostuvo que el acusado s\u00ed ten\u00eda \u00a0disponibilidad jur\u00eddica de los recursos, en parte alguna \u00a0se\u00f1al\u00f3 al procesado como la persona que manejara el \u00a0presupuesto, ni que fuera propiamente el ordenador del gasto, \u00a0simplemente que por raz\u00f3n de las funciones atribuidas en el \u00a0proceso de pago de becas detentaba la disponibilidad jur\u00eddica \u00a0de los recursos, tanto que el pago de las mismas se condicionaba a la \u00a0revisi\u00f3n que \u00e9l efectuara. \u00a0<\/p>\n
1.3.3. \u00a0M\u00e1s all\u00e1 de la inconsistencia t\u00e9cnica del reparo \u00a0por cuanto en relaci\u00f3n con un mismo aspecto f\u00e1ctico del \u00a0testimonio se denuncia un falso juicio de identidad en sus \u00a0modalidades de supresi\u00f3n y adici\u00f3n, lo cierto es que en \u00a0el examen de la responsabilidad del acusado, ni en la sentencia de \u00a0primera, ni en la de segunda instancia, se vali\u00f3 el juzgador \u00a0del testimonio de \u00c1ngela Monta\u00f1o, no por lo menos en \u00a0los hechos referidos por el censor, luego mal podr\u00eda haber \u00a0incurrido en una alteraci\u00f3n del contenido material de esa \u00a0prueba. \u00a0<\/p>\n
Que \u00a0\u00c1ngela Monta\u00f1o haya declarado que gestion\u00f3 ante \u00a0Andr\u00e9s Bernal un auxilio educativo y \u00e9ste le inform\u00f3 \u00a0que deb\u00eda entregar el correspondiente recibo cancelado para \u00a0luego s\u00ed proceder al desembolso, no revela de ninguna manera \u00a0que Faberth Romero no era jefe de aqu\u00e9l o que no le \u00a0correspondiera revisar y aprobar un tr\u00e1mite en el proceso de \u00a0adjudicaci\u00f3n de las becas, mucho menos cuando como se ha \u00a0reconocido a lo largo de este asunto, Bernal Ferr\u00edn en tanto \u00a0oficial de becas cuando existi\u00f3 el respectivo comit\u00e9, o \u00a0como analista administrativo, era el encargado de tareas \u00a0operacionales, entre otras la recepci\u00f3n de la documentaci\u00f3n \u00a0y an\u00e1lisis de la misma. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0cuando el juzgador se refiri\u00f3 a las adiciones presupuestales \u00a0fue porque el acusado sostuvo que no le correspond\u00edan, eso \u00a0para supuestamente acreditar que no era jefe de Bernal Ferr\u00edn, \u00a0luego no se trat\u00f3 ciertamente de una afirmaci\u00f3n del \u00a0Tribunal, mucho menos si \u00e9ste simplemente desvirtu\u00f3 la \u00a0afirmaci\u00f3n de Romero Garc\u00eda de que no era jefe del \u00a0analista administrativo, pero no a trav\u00e9s de una atestaci\u00f3n \u00a0en aqu\u00e9l sentido sino de la planta de personal que integraba \u00a0el Departamento de Talento Humano, de conformidad con la Resoluci\u00f3n \u00a0 0820 de 2004. \u00a0<\/p>\n
1.3.4. \u00a0La Resoluci\u00f3n No. 05149 de octubre de 2004 en su art\u00edculo \u00a02\u00ba dispuso que los beneficios educativos en Emcali se \u00a0administrar\u00e1n, analizar\u00e1n, adjudicar\u00e1n y \u00a0aprobar\u00e1n por parte de la gerencia del \u00e1rea \u00a0Administrativa, a trav\u00e9s del Departamento de Talento Humano, \u00a0luego ninguna adici\u00f3n le hizo el sentenciador a dicha prueba \u00a0en su valoraci\u00f3n por ser razonable y l\u00f3gico que si tal \u00a0funci\u00f3n se le asignaba a su dependencia, el responsable era su \u00a0jefe, lo que por dem\u00e1s ratifican los hechos seg\u00fan los \u00a0cuales de diversas maneras particip\u00f3 Romero Garc\u00eda en \u00a0el tr\u00e1mite de dichos beneficios y en la innegable pertenencia \u00a0de Bernal Ferr\u00edn a la planta de personal del citado \u00a0departamento. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0el acto administrativo pretend\u00eda asignar esa atribuci\u00f3n \u00a0a otra persona que no fuera el jefe del Departamento de Talento \u00a0Humano bastar\u00eda simplemente con que lo hubiere precisado, pero \u00a0no, ac\u00e1 la funci\u00f3n se le atribuy\u00f3 a toda la \u00a0dependencia y el jefe y responsable de \u00e9l era Faberth Romero. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0dem\u00e1s incurre el censor en el reiterado error de considerar \u00a0que la responsabilidad del acusado se sustent\u00f3 exclusivamente \u00a0por sus acciones ejecutadas o por las funciones ejercidas como Jefe \u00a0de Talento Humano, cuando las sentencias de instancia fueron clara en \u00a0discriminar tres frentes a trav\u00e9s de los cuales se deriv\u00f3 \u00a0dicho compromiso: jefatura del departamento en menci\u00f3n, \u00a0pertenencia a los comit\u00e9s de becas y de bienestar laboral y \u00a0creaci\u00f3n y presidencia de Fegaemcali. \u00a0<\/p>\n
1.3.5. \u00a0Ni en el examen general que sobre los hechos hizo el juez de primera \u00a0instancia, ni en el que de manera particular efectu\u00f3 el mismo \u00a0y el Tribunal en relaci\u00f3n con el procesado Faberth Romero, \u00a0advierte la Corte que se hayan sustentado en el testimonio de Beatriz \u00a0Vel\u00e1squez Dur\u00e1n para arribar a la conclusi\u00f3n de \u00a0que s\u00ed le incumb\u00edan funciones en torno al otorgamiento \u00a0de becas, luego en ese sentido mal puede arg\u00fcirse un falso \u00a0juicio de identidad por supresi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0si es porque no se tuvieron en cuenta las afirmaciones de la testigo \u00a0en el sentido de que Bernal Ferr\u00edn era el responsable del \u00a0tr\u00e1mite y otorgamiento de becas; que el ordenador del gasto \u00a0era el Gerente Administrativo y que el Departamento de Talento \u00a0humano, no el jefe de \u00e9ste, era la oficina que determinaba a \u00a0qui\u00e9n y cu\u00e1nto se pagaba por beca, no encuentra en ello \u00a0la Sala equ\u00edvoco de valoraci\u00f3n alguno, pues, de acuerdo \u00a0con lo ya considerado, Bernal Ferr\u00edn era quien ejecutaba las \u00a0labores mec\u00e1nicas u operacionales de ese proceso, lo cual no \u00a0exim\u00eda de la funci\u00f3n, ni de la responsabilidad que por \u00a0su ejercicio le cab\u00eda al jefe de Talento Humano a cuyo \u00a0departamento se le encarg\u00f3 precisamente la funci\u00f3n de \u00a0administrar esos beneficios educativos. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0en los t\u00e9rminos propuestos, carece el reproche de \u00a0trascendencia en tanto desconoce nuevamente el censor, no s\u00f3lo \u00a0la normativa contenida en el acto administrativo, esto es la \u00a0Resoluci\u00f3n 05149 de 2004, sino que la responsabilidad del \u00a0procesado se origin\u00f3 no solamente por sus acciones como jefe \u00a0de Talento Humano. \u00a0<\/p>\n
1.3.6. \u00a0La misma cr\u00edtica de intrascendencia ha de plantearse en torno \u00a0al reparo que se formula por falso juicio de existencia por omisi\u00f3n \u00a0del Acta 003 del 24 de abril de 1991 del Comit\u00e9 de Becas de \u00a0Emcali, donde consta que todas las funciones concernientes al tr\u00e1mite \u00a0y adjudicaci\u00f3n de becas le fueron asignadas a la Secretaria de \u00a0ese comit\u00e9, es decir que al Jefe de Talento Humano no se le \u00a0atribuy\u00f3 ninguna de tales funciones, pues olvida en ese \u00a0contexto el casacionista que de conformidad con la Resoluci\u00f3n \u00a02787 del 5 de julio de 1996 \u201cpor \u00a0la cual se adopta una nueva reglamentaci\u00f3n para los auxilios \u00a0educativos\u201d, \u00a0al Comit\u00e9 de Becas del cual Faberth Romero hac\u00eda parte, \u00a0correspond\u00eda, entre otras funciones, recibir informes del \u00e1rea \u00a0de becas sobre cupos disponibles y todo lo relacionado con los \u00a0auxilios educativos; estudiar las solicitudes y definir la \u00a0adjudicaci\u00f3n de becas, efectos para los cuales dispon\u00eda \u00a0de dos cargos: \u201coficial \u00a0de becas y secretaria de becas. Estos funcionarios ser\u00e1n los \u00a0responsables de preparar, analizar y sustentar la informaci\u00f3n \u00a0para estudio del Comit\u00e9 y asistir\u00e1n al Comit\u00e9 \u00a0con derecho a voz\u201d, \u00a0luego eso en manera alguna indica que se hubiere despojado al acusado \u00a0de sus funciones reglamentarias a trav\u00e9s de un acta, o que \u00a0nunca le correspondieron, mucho menos cuando el oficial de becas y la \u00a0secretaria s\u00f3lo ten\u00edan voz en el comit\u00e9, pero no \u00a0voto. \u00a0<\/p>\n
Vale \u00a0decir que para el a\u00f1o 2004, cuando se inici\u00f3 la \u00a0ejecuci\u00f3n de la defraudaci\u00f3n ese era el esquema que \u00a0reg\u00eda, esto es un oficial de becas y una secretaria de becas, \u00a0con voz y sin voto en ese \u00f3rgano, encargados de preparar, \u00a0analizar y sustentar la informaci\u00f3n para estudio del Comit\u00e9 \u00a0del que hac\u00eda parte Faberth Romero y al cual le correspond\u00eda \u00a0aprobarlas. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden la afirmaci\u00f3n del ad quem acerca de que Romero \u00a0Garc\u00eda ten\u00eda funciones reglamentarias en materia de \u00a0otorgamiento de beneficios educativos se encuentra debidamente \u00a0sustentada documental y testimonialmente. \u00a0<\/p>\n
1.3.7. \u00a0Tampoco trasciende el reparo que se formula como falso juicio de \u00a0existencia al dejarse de apreciar el Diagrama de Procesos, toda vez \u00a0que aunque en dicho documento se establezca que el encargado del \u00a0tr\u00e1mite de los auxilios educativos era Bernal Ferr\u00edn, \u00a0ello no excluye a Faberth Romero del ejercicio de las funciones que \u00a0le fueron asignadas en ese proceso porque su departamento, del cual \u00a0era el jefe, ten\u00eda por atribuci\u00f3n reglamentaria \u00a0administrar tales recursos, adem\u00e1s de que era miembro del \u00a0Comit\u00e9 de Bienestar Laboral y desde all\u00ed, a partir de \u00a0octubre de 2004, se le asign\u00f3 la funci\u00f3n de hacerle \u00a0seguimiento a ese rubro. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0funci\u00f3n ejecutiva de Andr\u00e9s Bernal, como lo se\u00f1ala \u00a0el Ministerio P\u00fablico, no releva de responsabilidad al jefe de \u00a0Talento Humano, toda vez que aqu\u00e9l, en cuanto desarrollaba la \u00a0parte operativa, mec\u00e1nica o material, no actuaba \u00a0aut\u00f3nomamente, depend\u00eda del Jefe de Talento Humano y \u00a0del Gerente Administrativo. \u00a0<\/p>\n
1.3.8. \u00a0No apreciarse los reintegros de dinero que por becas hicieron algunos \u00a0de los beneficiarios, ni el desembolso que por reparaci\u00f3n hizo \u00a0una aseguradora a Favor de Emcali, carece de incidencia en la \u00a0declaraci\u00f3n de responsabilidad hecha en la sentencia \u00a0impugnada. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0se trata exclusivamente de perjuicios le era imperativo al censor \u00a0acudir a las causales y a la cuant\u00eda se\u00f1aladas en el \u00a0ordenamiento procesal civil, pero si se hace relaci\u00f3n al monto \u00a0de la apropiaci\u00f3n, adem\u00e1s de que eso en nada incide en \u00a0la responsabilidad que se cuestiona a trav\u00e9s de la violaci\u00f3n \u00a0indirecta, es indudable que la suma del il\u00edcito no disminuye \u00a0porque se hayan producido unos u otro, como que para este momento el \u00a0delito ya est\u00e1 consumado de modo que eventualmente y en tanto \u00a0el reintegro se haga por alguno de los procesados, o a su nombre, las \u00a0consecuencias jur\u00eddicas ser\u00edan otras, como la rebaja \u00a0punitiva prevista en el art\u00edculo 401 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
1.3.9. \u00a0Las mismas reflexiones efectuadas en torno al Diagrama de Procesos \u00a0cabe hacerse ante la alegada omisi\u00f3n de valorar el Formato 3 \u00a0de Caracterizaci\u00f3n de Procesos de Adjudicaci\u00f3n de \u00a0Becas, pues que en \u00e9l conste que desde octubre de 2004 Emcali \u00a0mantuvo en cabeza de Bernal Ferr\u00edn la funci\u00f3n de \u00a0tramitar y otorgar becas, no releva a Faberth Romero de las funciones \u00a0que le concern\u00edan como Jefe de Talento Humano y miembro del \u00a0Comit\u00e9 de Bienestar Laboral en ese proceso, mucho menos cuando \u00a0por acto administrativo se le atribuy\u00f3 al departamento del \u00a0cual era el jefe la administraci\u00f3n de esos beneficios. \u00a0<\/p>\n
1.3.10. \u00a0Si bien el fallo impugnado no examin\u00f3 las liquidaciones que \u00a0con origen laboral se hicieron a favor de Romero Garc\u00eda por \u00a0raz\u00f3n de su desempe\u00f1o en la Asamblea Departamental, tal \u00a0omisi\u00f3n no tiene el efecto que pretende atribuirle el censor, \u00a0como quiera que lo afirmado en la sentencia recurrida es que, m\u00e1s \u00a0all\u00e1 del mero asiento contable, no exist\u00eda soporte \u00a0alguno de la manera c\u00f3mo esos dineros entraron o fueron \u00a0aportados a Fegaemcali, es decir, no se cuestiona finalmente si esos \u00a0dineros proven\u00edan o no de aquella fuente, lo que se critica \u00a0por el juzgador es que no existan soportes de su entrega al Fondo de \u00a0Empleados para que despu\u00e9s resulte como suma a \u00a0favor del \u00a0acusado. \u00a0<\/p>\n
1.3.11. \u00a0Tampoco incide en la declaraci\u00f3n de responsabilidad la no \u00a0valoraci\u00f3n del auto dictado por la Direcci\u00f3n Operativa \u00a0de Responsabilidad Fiscal de la Contralor\u00eda de Cali el 15 de \u00a0octubre de 2010, toda vez que adem\u00e1s de la autonom\u00eda de \u00a0las acciones fiscal y penal y de su naturaleza y supuestos diversos, \u00a0la investigaci\u00f3n de aquella tuvo por fundamento f\u00e1ctico \u00a0la concesi\u00f3n de beneficios a 11 empleados de Emcali, lo cual \u00a0corresponde a una m\u00ednima parte de la defraudaci\u00f3n \u00a0objeto del proceso penal, mientras que el archivo de las diligencias \u00a0se sustent\u00f3 en la reparaci\u00f3n del da\u00f1o derivado \u00a0de esos auxilios por virtud del desembolso que hiciera una \u00a0aseguradora. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0igual carece esa omisi\u00f3n de incidencia en la tasaci\u00f3n \u00a0de la pena, dado que el resarcimiento all\u00ed producido no \u00a0provino del acusado, ni fue realizado en su nombre como para entender \u00a0cumplidas las exigencias del art\u00edculo 401 del C\u00f3digo \u00a0Penal. \u00a0<\/p>\n
1.3.12. \u00a0y 1.3.13. Ciertamente \u00a0el fallo no examin\u00f3 los testimonios de Francia Moreno ni de \u00a0Isabel Quintana, secretaria de la Gerencia Administrativa de Emcali y \u00a0Carmenza Paz G\u00f3mez, directora de Control Interno, pero tal \u00a0omisi\u00f3n carece de la trascendencia que le se\u00f1ala el \u00a0censor porque, seg\u00fan se ha dicho reiteradamente, que Bernal \u00a0Ferrin fuera el contacto con las cooperativas para efectos de dichos \u00a0auxilios, quien recibiera las solicitudes de becas y tramitara la \u00a0documentaci\u00f3n para que surtiera las diversas etapas hasta \u00a0cuando se produjera el pago, no exonera de responsabilidad a Romero \u00a0Garc\u00eda por las funciones que reglamentariamente le \u00a0correspond\u00edan frente a esos recursos, en tanto jefe del \u00a0Departamento de Talento Humano o miembro de los Comit\u00e9s de \u00a0Becas y de Bienestar Laboral. \u00a0<\/p>\n
Mal \u00a0podr\u00eda de otro lado, entenderse sustituido por un testimonio \u00a0el mandato establecido en el acto administrativo que atribuy\u00f3 \u00a0al Departamento de Talento Humano administrar, analizar, adjudicar y \u00a0aprobar los beneficios educativos. \u00a0<\/p>\n
1.3.14. \u00a0Que el Comit\u00e9 de Becas hubiere desaparecido con la Convenci\u00f3n \u00a0Colectiva de Trabajo acordada para el per\u00edodo 2004-2008 \u00a0tampoco exime al acusado de aquellas responsabilidades asignadas en \u00a0el tr\u00e1mite de auxilios educativos, pues en su lugar fue creado \u00a0el Comit\u00e9 de Bienestar Laboral, del que igualmente hizo parte \u00a0Romero Garc\u00eda y aunque a dicho \u00f3rgano ya no le \u00a0correspond\u00eda la aprobaci\u00f3n de las becas, s\u00ed se \u00a0le encarg\u00f3 la funci\u00f3n de hacerle seguimiento, entre \u00a0otros, a ese \u00edtem. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0la omisi\u00f3n en valorar la certificaci\u00f3n expedida por \u00a0Juan Mart\u00edn Mancera Espinosa, Jefe del Departamento de Gesti\u00f3n \u00a0Laboral y Protecci\u00f3n Social de Emcali, carece tambi\u00e9n \u00a0de significaci\u00f3n, ya que desde uno u otro comit\u00e9, \u00a0aunque con actividades distintas el encausado ten\u00eda funciones \u00a0relacionadas con el otorgamiento de esas ayudas para educaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.3.15. \u00a0y 1.13.16. Los \u00a0falsos raciocinios propuestos suponen infringido lo que el censor \u00a0denomina principio de implicaci\u00f3n, cuando \u00e9ste no se \u00a0trata realmente de un axioma l\u00f3gico por fuera de aquellos que \u00a0lo estructuran como el de no contradicci\u00f3n, identidad, tercero \u00a0excluido y raz\u00f3n suficiente, aun con la discusi\u00f3n \u00a0acerca de si este \u00faltimo responde a dicho talante. M\u00e1s \u00a0que un principio basilar se trata de un m\u00e9todo, l\u00f3gico \u00a0s\u00ed, de razonamiento que conduce a inferir algo desconocido, \u00a0por ende en tanto carece de connotaci\u00f3n axiom\u00e1tica, su \u00a0vulneraci\u00f3n en cuanto m\u00e9todo, no conlleva a la de la \u00a0sana cr\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, no encuentra la Sala que los razonamientos del Tribunal \u00a0hayan infringido ese m\u00e9todo inferencial, sobre todo porque el \u00a0censor le atribuye a la sentencia recurrida supuestos de los cuales \u00a0no parti\u00f3 o son apenas una parte de los que sirvieron de \u00a0sustento para erigir la responsabilidad penal del enjuiciado. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0es cierto, por eso, que el compromiso de Romero Garc\u00eda se \u00a0hubiere deducido por el s\u00f3lo hecho de ser Jefe de Talento \u00a0Humano o miembro de los Comit\u00e9s de Becas y de Bienestar \u00a0Laboral, a tal inferencia lleg\u00f3 el sentenciador por el examen \u00a0de las funciones que en esos \u00e1mbitos le correspond\u00edan, \u00a0as\u00ed como por su actividad como creador y presidente del Fondo \u00a0de Empleados, luego a la base del raciocinio del sentenciador, como \u00a0ha sido explicado a lo largo de esta decisi\u00f3n, no existi\u00f3 \u00a0falacia alguna, mucho menos cuando los actos administrativos y la \u00a0convenci\u00f3n colectiva son claros en indicar cu\u00e1les eran \u00a0las atribuciones que ata\u00f1\u00edan al Jefe de Talento Humano \u00a0y a los miembros de los citados comit\u00e9s. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0entrat\u00e1ndose de Fegaemcali es apenas obvio que formal y \u00a0aparentemente no fue constituido con el prop\u00f3sito de canalizar \u00a0a trav\u00e9s suyo los dineros que eran objeto de apropiaci\u00f3n, \u00a0empero los hechos y las pruebas que los acreditan se\u00f1alan que \u00a0real y materialmente all\u00ed fueron a parar muchos de los \u00a0beneficios educativos irregularmente otorgados so pretexto de cubrir \u00a0alg\u00fan cr\u00e9dito educativo que aparentemente se hab\u00eda \u00a0concedido a empleados de Emcali. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa medida los falsos raciocinios denunciados no se advierten \u00a0configurados en la sentencia cuestionada. \u00a0<\/p>\n
1.3.17. \u00a0El falso raciocinio por infracci\u00f3n al principio l\u00f3gico \u00a0de no contradicci\u00f3n se produce cuando por la valoraci\u00f3n \u00a0de la prueba el sentenciador elabora dos juicios incompatibles entre \u00a0s\u00ed, no cuando, seg\u00fan el sentir del casacionista, se \u00a0utilizan m\u00e9todos de apreciaci\u00f3n que se repelen, pues en \u00a0tal caso no hay juicios del sentenciador en relaci\u00f3n con los \u00a0cuales examinar su legalidad. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, el examen de las sentencias de instancia, en cuanto unidad \u00a0inescindible, permite advertir que en contra de lo asegurado por el \u00a0censor, no hay asomo en ellas de que el razonamiento del sentenciador \u00a0hubiere obedecido a la libre convicci\u00f3n. Lo que se aprecia es \u00a0que la existencia del delito y la responsabilidad del procesado fue \u00a0debidamente fundada tanto f\u00e1ctica, como probatoria y \u00a0jur\u00eddicamente, por eso sus argumentos fueron sustentados en \u00a0normas de diverso orden contenidas no s\u00f3lo en la ley, sino \u00a0tambi\u00e9n en actos administrativos y en la convenci\u00f3n \u00a0colectiva, as\u00ed como en prueba pericial, testimonial y \u00a0documental que dieron cuenta del otorgamiento irregular de beneficios \u00a0educativos y de su apropiaci\u00f3n il\u00edcita. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0eso, el personal parecer del juzgador, sin m\u00e1s, no fue el de \u00a0que Faberth Romero era el encargado del tr\u00e1mite de los \u00a0auxilios educativos, su razonamiento en ese sentido no se bas\u00f3, \u00a0como dice el casacionista, en un p\u00e1lpito, en una conjetura o \u00a0en una suposici\u00f3n, sino en las pruebas que a lo largo de esta \u00a0providencia se han venido rese\u00f1ando y examinando. \u00a0<\/p>\n
1.3.18. \u00a0Cierto es que el fallador sustent\u00f3 la responsabilidad de \u00a0Romero Garc\u00eda tras considerar las funciones gen\u00e9ricas, \u00a0pero tambi\u00e9n espec\u00edficas que respecto a las becas \u00a0incumb\u00edan al Jefe de Talento Humano, cargo que lo pon\u00eda \u00a0en condici\u00f3n de mando y superioridad sobre Andr\u00e9s \u00a0Bernal, de quien por tanto era su jefe; que en esa misma condici\u00f3n \u00a0le correspond\u00eda no solo proteger los dineros que le entregaban \u00a0frente a la disponibilidad presupuestal, sino tambi\u00e9n respecto \u00a0de alg\u00fan desfalco o desv\u00edo, por eso tuvo que haberse \u00a0dado cuenta de la defraudaci\u00f3n porque no solamente era el Jefe \u00a0de Talento Humano sino que hac\u00eda parte del Comit\u00e9 de \u00a0Becas y de Bienestar Laboral y era el presidente de Fegaemcali, \u00a0entidad esta que fue creada precisamente para desviar los dineros; y \u00a0que Faberth, como Jefe de Talento Humano, adscrito a la Gerencia \u00a0Administrativa deb\u00eda administrar adecuadamente los recursos a \u00a0\u00e9l asignados, incluidos los de beneficios educativos cuyo \u00a0manejo le compet\u00eda reglamentariamente. \u00a0<\/p>\n
Tales \u00a0fundamentos, a diferencia de lo alegado por el demandante, fueron \u00a0debidamente acreditados con prueba documental, pericial y testimonial \u00a0obrante en el proceso y no resulta desvirtuada por la que el \u00a0casacionista dice omitida a causa de su intrascendencia, pues si bien \u00a0la Resoluci\u00f3n No. 823 del 20 de mayo de 2004 no le conf\u00eda \u00a0al Jefe de Talento Humano de modo espec\u00edfico la administraci\u00f3n \u00a0de recursos destinados a auxilios educativos, s\u00ed le fue \u00a0asignada de esa manera en la Resoluci\u00f3n 05149 del 27 de \u00a0octubre de ese a\u00f1o y de modo gen\u00e9rico en aquella al \u00a0disponer que le corresponde administrar adecuadamente los recursos \u00a0que le sean encomendados para el buen funcionamiento de su \u00a0dependencia. \u00a0<\/p>\n
Igual \u00a0pr\u00e9dica debe hacerse en torno al Formato 3 de Caracterizaci\u00f3n \u00a0de Adjudicaci\u00f3n de Becas o al Diagrama de Procesos, porque \u00a0aunque se diga en ellos que la persona encargada del tr\u00e1mite o \u00a0curso de beneficios educativos era Bernal Ferr\u00edn, eso no \u00a0desdice la responsabilidad, como ya se ha sostenido repetidamente, \u00a0que le incumb\u00eda al acusado como Jefe de Talento Humano, seg\u00fan \u00a0los referidos actos administrativos, o como integrante de los \u00a0pluricitados comit\u00e9s. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0que el Jefe de Talento Humano no lo era de Bernal Ferr\u00edn para \u00a0efectos del tr\u00e1mite y otorgamiento de becas es s\u00f3lo una \u00a0deducci\u00f3n personal del casacionista, en cuanto la prueba \u00a0documental (Resoluci\u00f3n 0820 de 2004), indica que el analista \u00a0administrativo pertenec\u00eda a la planta de personal del \u00a0Departamento de Talento Humano cuyo jefe era Faberth Romero, luego \u00a0vale decir que ese fundamento del fallo se encuentra debida y \u00a0probatoriamente sustentado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0fin, si se trata de cuestionar la prueba indiciaria, los hechos \u00a0indicadores fueron demostrados con prueba id\u00f3nea, sin que la \u00a0que se dice omitida logre desvirtuar la que le sirvi\u00f3 de \u00a0soporte al juzgador, por ello el error de hecho que por falso juicio \u00a0de existencia por omisi\u00f3n de la prueba demostrativa del \u00a0indicante se denuncia, no fue cometido en la sentencia impugnada. \u00a0<\/p>\n
1.3.19. \u00a0Si el principio l\u00f3gico de tercero excluido, en cuanto \u00a0disyuntiva del de no contradicci\u00f3n excluye o deja por fuera \u00a0una tercera posibilidad entre lo que es y lo que no es, de modo que \u00a0entre dos juicios contradictorios no hay un tercero, o una cosa es o \u00a0no es, o todo tiene que ser o no ser, o entre lo verdadero y lo falso \u00a0no puede haber t\u00e9rmino medio, es evidente que el discurso del \u00a0censor no obedece a una tal concepci\u00f3n como para concluir que \u00a0ese axioma l\u00f3gico fue infringido en la elaboraci\u00f3n de \u00a0las inferencias del juzgador como parte de la prueba indiciaria. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0se advierte de qu\u00e9 manera pudo vulnerarse ese principio porque \u00a0el sentenciador haya razonado en t\u00e9rminos seg\u00fan los \u00a0cuales el acusado se apropi\u00f3 de dineros del erario, asociado \u00a0para ese fin con otros funcionarios y empleados de Emcali, cu\u00e1l \u00a0fue en esas condiciones la tercera eventualidad o juicio que elabor\u00f3 \u00a0el sentenciador de entre dos posibles, cu\u00e1l fue el juicio que \u00a0entre la verdad y la mentira construy\u00f3 sobre esos fundamentos \u00a0de responsabilidad? \u00a0<\/p>\n
Ac\u00e1, \u00a0en la dial\u00e9ctica de la investigaci\u00f3n, se presentaron \u00a0dos tesis contradictorias, la de la acusaci\u00f3n, avalada \u00a0finalmente por el juzgador acerca de que las pruebas demostraban la \u00a0relaci\u00f3n funcional del acusado en el tr\u00e1mite de las \u00a0becas y la de la defensa que la negaba. El sentenciador acogi\u00f3 \u00a0la primera en desmedro de la segunda sin plantear una tercera \u00a0posibilidad, por eso la afirmaci\u00f3n de que no hubo transgresi\u00f3n \u00a0alguna al principio aducido, m\u00e1xime cuando sin relaci\u00f3n \u00a0alguna con la vulneraci\u00f3n denunciada se terminan \u00a0entremezclando argumentos referidos a la libre persuasi\u00f3n \u00a0racional y a la \u00edntima convicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, como ninguno de los reparos propuestos en la demanda formulada \u00a0a nombre de Faberth Romero prosperan, la sentencia en su respecto no \u00a0ser\u00e1 casada. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Sobre la demanda \u00a0presentada en nombre de \u00c1lvaro Rodrigo Aristiz\u00e1bal \u00a0Salazar. \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0Causal Tercera. \u00a0<\/p>\n
2.1.1. \u00a0\u201cFalta de \u00a0motivaci\u00f3n completa o motivaci\u00f3n insuficiente \u00a0incompleta o deficiente en relaci\u00f3n con la cuant\u00eda del \u00a0valor neto de la supuesta defraudaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0cuestionar el monto de los perjuicios fijados en la sentencia le \u00a0resultaba imperativo al censor en acatamiento del art\u00edculo 208 \u00a0de la Ley 600 de 2000 dirigir su ataque de conformidad con la cuant\u00eda \u00a0y causales que regulan la casaci\u00f3n civil. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0propuesto un defecto de motivaci\u00f3n y seg\u00fan lo ha \u00a0entendido la Sala, tal como se dej\u00f3 explicitado al responder \u00a0la anterior demanda, era necesario que precisara cu\u00e1l fue el \u00a0vicio en ese sentido, lo que no aparece patente ni siquiera desde la \u00a0inicial postulaci\u00f3n del reproche por cuanto no se entiende si \u00a0lo que se denuncia es una falta de motivaci\u00f3n, o una \u00a0deficiente o incompleta. \u00a0<\/p>\n
Dadas \u00a0sin embargo las argumentaciones con que se dice sustentar la censura \u00a0dir\u00edase que la cr\u00edtica lo es porque el fallo no expuso \u00a0ning\u00fan fundamento jur\u00eddico relacionado con el tema de \u00a0indemnizaci\u00f3n de perjuicios, de manera que, en sentir del \u00a0demandante, sin disquisici\u00f3n de ninguna clase fij\u00f3 \u00a0aqu\u00e9l rubro en $3.286\u2019885.154,oo. \u00a0<\/p>\n
Empero, \u00a0examinadas las sentencias de instancia forzoso es concluir que la \u00a0censura carece de fundamento porque, si se trata de la proferida por \u00a0el a quo, entre p\u00e1ginas 118 a 130 se aprecia una extensa \u00a0argumentaci\u00f3n acerca de c\u00f3mo se lleg\u00f3 a esa suma \u00a0defraudada, efectos para los cuales se analizaron los informes con \u00a0que se dio inicio a la investigaci\u00f3n, as\u00ed como los \u00a0diversos dict\u00e1menes periciales contables que se practicaron en \u00a0el curso del proceso. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su turno el ad quem hizo lo propio y acogiendo como suyas algunas \u00a0consideraciones de la acusaci\u00f3n de primera instancia determin\u00f3 \u00a0el monto y el origen de la defraudaci\u00f3n, pero adem\u00e1s \u00a0dio respuesta espec\u00edfica a las inconformidades que en torno a \u00a0la cuant\u00eda se hab\u00edan planteado en el recurso de \u00a0apelaci\u00f3n, seg\u00fan se aprecia en las p\u00e1ginas 122 a \u00a0125 de aquella. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0determinada por esos medios que esa fue la cuant\u00eda de la \u00a0apropiaci\u00f3n il\u00edcita, el juzgador razonadamente estim\u00f3 \u00a0que el acusado era coautor de toda ella y en esa medida, en ac\u00e1pite \u00a0especial (p\u00e1gina 184 de la sentencia de primera instancia), lo \u00a0conden\u00f3 a la consecuente indemnizaci\u00f3n fundado para \u00a0ello en los art\u00edculos 94 del C\u00f3digo Penal, 2341 del \u00a0Civil y 56 del de Procedimiento Penal, se\u00f1alando adem\u00e1s \u00a0las razones por las cuales s\u00f3lo condenaba en perjuicios \u00a0materiales y no tambi\u00e9n morales. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esas condiciones y como quiera que el cargo se propuso por v\u00eda \u00a0de nulidad porque supuestamente la sentencia careci\u00f3 de \u00a0motivaci\u00f3n, es patente que lo considerado devela su \u00a0improsperidad, por eso mismo resultan inoficiosos todos los dem\u00e1s \u00a0cuestionamientos que se entremezclan en el reparo habida cuenta que \u00a0\u00e9stos revelan m\u00e1s una inconformidad con las \u00a0explicaciones del juzgador que un defecto de sustentaci\u00f3n, \u00a0cr\u00edticas que por dem\u00e1s no pueden conducir a los efectos \u00a0que pretende el censor como la rebaja punitiva del art\u00edculo \u00a0401 del C\u00f3digo Penal por ser claro que el acusado no reintegr\u00f3 \u00a0suma alguna, ni nadie lo hizo a su nombre. \u00a0<\/p>\n
Mucho \u00a0menos puede considerarse exitoso el reproche cuando se tacha de \u00a0equ\u00edvoca la motivaci\u00f3n por haberse proferido la condena \u00a0en meses, pues entiende inusitadamente el libelista que esa \u00a0terminolog\u00eda corresponde a la Ley 890 de 2004 y no a la 600 de \u00a0200, la cual de haberse aplicado, dice, habr\u00eda conducido a \u00a0tasar la pena en a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0argumento en nada trasluce un vicio de motivaci\u00f3n porque el \u00a0uso de esos t\u00e9rminos cronol\u00f3gicos no corresponden con \u00a0exclusividad a un ordenamiento en especial, ni en este asunto \u00a0permiten advertir que se haya aplicado indebidamente la Ley 890 \u00a0porque examinada la tasaci\u00f3n efectuada por el juzgador es \u00a0indiscutible que \u00e9sta se bas\u00f3 en el art\u00edculo 397 \u00a0de la Ley 600 de 2000 sin el aumento punitivo prescrito en la 890 de \u00a02004. \u00a0<\/p>\n
2.1.2. \u00a0No desconoce desde luego la Sala cu\u00e1n importante en el \u00a0cat\u00e1logo de derechos fundamentales resulta el de la dignidad \u00a0humana. Sin embargo, entrat\u00e1ndose de nulidades y del principio \u00a0de taxatividad que rige su declaratoria, no prev\u00e9 el \u00a0ordenamiento que por su vulneraci\u00f3n el proceso corra la suerte \u00a0de invalidez. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0ordenamiento se\u00f1ala, art\u00edculo 306 de la Ley 600 de 200, \u00a0solamente la falta de competencia del funcionario judicial, la \u00a0existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido \u00a0proceso y la violaci\u00f3n del derecho de defensa, como causales \u00a0que pueden dar lugar a la anulaci\u00f3n de lo actuado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este reproche, m\u00e1s all\u00e1 de si el lenguaje utilizado en \u00a0el proceso estuvo o no cargado de adjetivos innecesarios e \u00a0inadmisibles que infringen la prohibici\u00f3n legal de hacer \u00a0calificaciones ofensivas, no se evidencia c\u00f3mo a trav\u00e9s \u00a0de su expresi\u00f3n podr\u00eda haberse configurado alguna de \u00a0las causales de nulidad, tampoco ese aducido vocabulario patentiza un \u00a0defecto de motivaci\u00f3n, ni su profundidad. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0se advierte de qu\u00e9 manera esa carga an\u00edmica de que \u00a0habla el demandante se haya reflejado en la imposici\u00f3n de una \u00a0condena pecuniaria cuando \u00e9sta fue sustentada desde todo punto \u00a0de vista, o en la valoraci\u00f3n probatoria porque la misma, seg\u00fan \u00a0se ver\u00e1 adelante, no vulner\u00f3 par\u00e1metro legal \u00a0alguno. \u00a0<\/p>\n
2.1.3. \u00a0Si bien todas las causales de casaci\u00f3n entra\u00f1an alguna \u00a0violaci\u00f3n a una garant\u00eda procesal, es suficientemente \u00a0claro que no todas deben conducirse por la tercera del art\u00edculo \u00a0205 de la Ley 600, pues algunas a pesar del inicial aserto tienen una \u00a0especial v\u00eda de ataque, como la incongruencia (causal \u00a0segunda), o la violaci\u00f3n de la ley (causal primera). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este reproche el censor denuncia una infracci\u00f3n al principio \u00a0de investigaci\u00f3n integral, pero no por que se hayan \u00a0desconocido los par\u00e1metros del art\u00edculo 234 \u00eddem, \u00a0sino porque en su labor de valoraci\u00f3n probatoria el \u00a0sentenciador no tuvo en cuenta algunos medios de convicci\u00f3n \u00a0legal y oportunamente practicados. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0errores de hecho por falso juicio de existencia no constituyen en \u00a0esas circunstancias una afrenta propiamente dicha al principio de \u00a0investigaci\u00f3n integral y en caso de que se acreditaran la \u00a0soluci\u00f3n no es ciertamente la invalidez del fallo, sino \u00a0eventualmente su sustituci\u00f3n, de ah\u00ed la improsperidad \u00a0del reparo. \u00a0<\/p>\n
2.1.4. \u00a0Violaci\u00f3n del derecho de defensa en su expresi\u00f3n de \u00a0investigaci\u00f3n integral por no practicarse una prueba \u00a0decretada, so pretexto de una renuncia t\u00e1cita. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0ya antes se manifest\u00f3, un planteamiento \u00a0por vulneraci\u00f3n al axioma de investigaci\u00f3n integral \u00a0implica que si bien debe demostrarse como vicio que afecta la validez \u00a0de lo actuado, a su comprobaci\u00f3n no se llega por la simple \u00a0manifestaci\u00f3n de ciertos disentimientos en relaci\u00f3n con \u00a0el contenido probatorio o con la valoraci\u00f3n que de \u00e9l \u00a0haya hecho el juzgador, ni puede concluirse conculcado por el mero \u00a0criterio del demandante acerca de que la responsabilidad de su \u00a0prohijado no se halla suficiente esclarecida. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0cuanto ciertamente el objeto de la investigaci\u00f3n penal es el \u00a0logro de la verdad, ello obliga a que los funcionarios que en la \u00a0misma intervienen deban hacerlo con absoluta imparcialidad, \u00a0averiguando en t\u00e9rminos del citado art\u00edculo 234, \u201ccon \u00a0igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la \u00a0conducta punible, las que agraven, aten\u00faen o exoneren de \u00a0responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su \u00a0inocencia\u201d, \u00a0lo que indudablemente se traduce en el deber jurisdiccional de \u00a0 practicar las pruebas id\u00f3neas en aras de demostrar las \u00a0exculpaciones racionales del acusado. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ende una propuesta de nulidad en casaci\u00f3n sustentada en \u00a0vulneraci\u00f3n de tal deber supone l\u00f3gicamente como carga \u00a0para el demandante el se\u00f1alamiento de las pruebas que, bajo la \u00a0determinaci\u00f3n de su pertinencia, conducencia y utilidad se \u00a0dejaron de practicar y c\u00f3mo ellas variar\u00edan el sentido \u00a0del fallo que se impugna. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este evento, aun con independencia de si se present\u00f3 o no una \u00a0renuncia t\u00e1cita a la incorporaci\u00f3n de la prueba por \u00a0parte del acusado, o si el acto fue en esas condiciones convalidado \u00a0por \u00e9ste, lo importante es que para efectos de demostrar la \u00a0transgresi\u00f3n denunciada, al censor le correspond\u00eda \u00a0acreditar la conducencia, utilidad y pertinencia de los medios de \u00a0convicci\u00f3n que se dice no fueron practicados a pesar de su \u00a0decreto. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0pruebas en esa situaci\u00f3n, seg\u00fan el demandante \u00a0consistieron en oficiar a la Gerencia de Gesti\u00f3n Humana y \u00a0Administrativa de Emcali, as\u00ed como a la Gerencia Financiera \u00a0con el fin de corroborar la fecha de retiro de Marco Antonio Posso \u00a0Pati\u00f1o, la raz\u00f3n del mismo, el cargo desempe\u00f1ado, \u00a0naturaleza de su relaci\u00f3n laboral, funciones y reemplazo y si \u00a0Aristiz\u00e1bal Salazar ten\u00eda en la Financiera firma \u00a0registrada que lo autorizara para ordenar gastos o pagos con cargo al \u00a0presupuesto de Emcali, luego si estas eran las finalidades del \u00a0recaudo de esos medios probatorios evidente es su inutilidad por \u00a0superfluos toda vez que, ante la libertad probatoria, tales hechos \u00a0era posible establecerlos con otras pruebas ya incorporadas al \u00a0proceso, como las indagatorias de Romero Garc\u00eda, del propio \u00a0Aristiz\u00e1bal, las declaraciones del gerente administrativo o de \u00a0Naury Mary Bola\u00f1os, profesional administrativo III, o el \u00a0documento presentado por el mismo Marco Antonio Posso, como que a \u00a0trav\u00e9s de ellas era posible establecer qui\u00e9n era el \u00a0ordenador del gasto, qu\u00e9 funciones desempe\u00f1\u00f3 \u00a0Posso y la duraci\u00f3n de su cargo, que lo fue formalmente hasta \u00a0el 20 de mayo de 2004 cuando fue suprimido por la reestructuraci\u00f3n \u00a0de Emcali, por tanto en esas condiciones el principio de \u00a0investigaci\u00f3n integral no sufri\u00f3 afectaci\u00f3n \u00a0alguna. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0Causal primera. \u00a0Violaci\u00f3n directa de la ley sustancial. \u00a0<\/p>\n
2.2.1. \u00a0Aplicaci\u00f3n indebida del art\u00edculo 397 del C\u00f3digo \u00a0Penal, falta de aplicaci\u00f3n del 10\u00ba \u00eddem y 6 y 122 \u00a0de la Constituci\u00f3n, lo cual condujo a tener por t\u00edpica \u00a0una conducta que no lo era. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0desmedro de los par\u00e1metros propios de la senda de ataque \u00a0escogida el censor cuestiona el fallo no desde el punto de vista \u00a0estrictamente jur\u00eddico como era su deber, sino porque el \u00a0juzgador haya considerado que Rodrigo Aristiz\u00e1bal ten\u00eda \u00a0disponibilidad jur\u00eddica sobre bienes o recursos de las becas \u00a0dada su participaci\u00f3n en el Comit\u00e9 de Becas o de \u00a0Bienestar Laboral y como Jefe de N\u00f3mina y representante legal \u00a0de Fegaemcali, o por el ejercicio material de funciones relacionadas \u00a0con el tr\u00e1mite de los auxilios, lo cual equivale a decir que \u00a0sus cr\u00edticas lo fueron en la fijaci\u00f3n de los hechos \u00a0efectuada por el sentenciador y no propiamente en la aplicaci\u00f3n, \u00a0interpretaci\u00f3n o inaplicaci\u00f3n de una norma. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0ratifica dicho aserto cuando arguye que las afirmaciones generales \u00a0hechas por los funcionarios judiciales en este asunto, ajenas a los \u00a0requisitos para acusar pues para este acto se exige precisi\u00f3n \u00a0de las personas, de los declarantes, de las conductas t\u00edpicas, \u00a0con sus elementos normativos y de las cuant\u00edas constitutivas \u00a0de peculado, evidencian que no se precisaron las condiciones de modo, \u00a0tiempo y lugar correspondientes, ni hubo el c\u00e1lculo matem\u00e1tico \u00a0acerca del monto de lo apropiado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esas circunstancias no hay en el cargo demostraci\u00f3n acerca de \u00a0que desde el punto de vista estrictamente jur\u00eddico la conducta \u00a0imputada al acusado fuera at\u00edpica, mucho menos cuando en \u00a0algunos de sus apartes se dedica a se\u00f1alar que la cuant\u00eda \u00a0del il\u00edcito fue indeterminada, lo cual por dem\u00e1s revela \u00a0una infracci\u00f3n al principio de no contradicci\u00f3n por \u00a0cuanto con \u00e9stos da por sentada la tipicidad del hecho que en \u00a0un comienzo pretendi\u00f3 negar. \u00a0<\/p>\n
Ninguna \u00a0vocaci\u00f3n de \u00e9xito puede tener una censura por violaci\u00f3n \u00a0directa de la ley sustancial si para su demostraci\u00f3n se \u00a0esgrimen argumentos seg\u00fan los cuales el c\u00famulo de \u00a0yerros f\u00e1cticos y jur\u00eddicos consisti\u00f3 no solo en \u00a0atribuir cargos laborales y responsabilidades que el acusado no tuvo, \u00a0sino que adem\u00e1s las cuentas fueron hechas con la misma \u00a0ligereza del lenguaje agresivo, en contra de la sobriedad propia de \u00a0toda decisi\u00f3n judicial. \u00a0<\/p>\n
Mucho \u00a0menos si se sustenta en razonamientos de acuerdo con los cuales si un \u00a0servidor p\u00fablico, con funciones precisas determinadas en la \u00a0ley o el reglamento, ejerce una que le es ajena, no responde como \u00a0funcionario sino como particular ya que en esas circunstancias no \u00a0media la relaci\u00f3n funcional o nexo entre sujeto, verbo rector \u00a0y bien jur\u00eddico, lo cual equivaldr\u00eda entonces a decir \u00a0que ni siquiera podr\u00eda existir t\u00edpicamente el delito de \u00a0abuso de funci\u00f3n p\u00fablica que consiste precisamente, de \u00a0acuerdo con el art\u00edculo 428 del C\u00f3digo Penal, en \u00a0ejercerse por parte de un servidor p\u00fablico funciones diversas \u00a0a las que legalmente le corresponden. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, no para se\u00f1alar que el acusado Aristiz\u00e1bal \u00a0incurri\u00f3 en el punible de abuso de funci\u00f3n p\u00fablica, \u00a0sino para denotar c\u00f3mo los argumentos del censor no acreditan \u00a0en manera alguna la violaci\u00f3n directa de la ley denunciada en \u00a0esta censura. \u00a0<\/p>\n
2.2.2. \u00a0M\u00e1s all\u00e1 de la ser\u00eda contradicci\u00f3n, \u00a0puesta de presente por el Ministerio P\u00fablico, que evidencia la \u00a0postulaci\u00f3n de esta inconformidad al plantearse \u00a0simult\u00e1neamente la aplicaci\u00f3n indebida y la falta de \u00a0aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 10\u00ba, es lo cierto que \u00a0ninguna transgresi\u00f3n directa a la ley se advierte por el hecho \u00a0de que el juzgador no haya desmentido la afirmaci\u00f3n de la \u00a0parte civil acerca de que \u00c1lvaro Aristiz\u00e1bal ten\u00eda \u00a0posici\u00f3n de garante, rayando adem\u00e1s el reproche en una \u00a0carencia de inter\u00e9s por cuanto el libelista aboga por la \u00a0situaci\u00f3n de otros procesados sin ser su defensor. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0independencia del acierto o no sobre la responsabilidad en esa \u00a0condici\u00f3n, es claro que si el juzgador no desminti\u00f3 a \u00a0una de las partes, no significa que haya acogido su posici\u00f3n \u00a0t\u00e1citamente y sin argumentaci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0partir de ah\u00ed mal pod\u00eda elaborar el casacionista todo \u00a0un discurso te\u00f3rico sobre la posici\u00f3n de garante s\u00f3lo \u00a0para demostrar que el juzgador no desminti\u00f3 a la parte civil, \u00a0menos a\u00fan sobre supuestos jur\u00eddicos errados o \u00a0contrarios \u00a0a la jurisprudencia, pues predicar la atipicidad de la \u00a0conducta imputada a Aristiz\u00e1bal sobre la base de que no se le \u00a0pod\u00eda endilgar la posici\u00f3n de garante dado que esta \u00a0figura s\u00f3lo es aplicable a los delitos previstos en el \u00a0par\u00e1grafo del art\u00edculo 25 de la Ley 599 de 2000, \u00a0desconoce las orientaciones jurisprudenciales sentadas por la Sala. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0en sentencia del 27 de julio de 2006, Rad. 25536 sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u201cComo \u00a0se percibe con facilidad, el art\u00edculo consta de dos partes: \u00a0<\/p>\n
La \u00a0primera \u2013incisos 1\u00ba y 2\u00ba-, obediente al primer paso \u00a0en la evoluci\u00f3n del tema, a la inicial y m\u00e1s \u00a0tradicional posici\u00f3n de garante, se relaciona directamente con \u00a0la persona a la que se puede imputar la realizaci\u00f3n de una \u00a0conducta, cuando tiene el deber jur\u00eddico de impedir un \u00a0resultado jur\u00eddico y no lo evita pudiendo hacerlo, es decir, \u00a0apunta, como se dijo, a los delitos de comisi\u00f3n por omisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esa \u00a0fase primigenia quiere decir que la imputaci\u00f3n solamente puede \u00a0ser consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas por \u00a0la Constituci\u00f3n o por la ley al autor del hecho que est\u00e1 \u00a0compelido a resguardar espec\u00edficamente un bien jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0cuando se tiene el deber jur\u00eddico de obrar y no se act\u00faa, \u00a0el autor rompe la posici\u00f3n de garante. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0segunda \u2013inciso 3\u00ba con sus cuatro numerales, y \u00a0par\u00e1grafo-alude al ulterior desenvolvimiento del estudio del \u00a0tema, si se quiere, cuando el an\u00e1lisis de la posici\u00f3n \u00a0de garante comienza a separarse de lo estrictamente legal o jur\u00eddico \u00a0y a ser penetrado por construcciones en general sociales, culturales \u00a0y extralegales, tales como la \u201ccercan\u00eda o proximidad \u00a0social\u201d, la \u201crelaci\u00f3n social especialmente \u00a0estrecha\u201d, las \u201crelaciones de confianza\u201d, la \u00a0\u201ct\u00f3pica-anal\u00f3gica\u201d, las \u201csituaciones \u00a0de compenetraci\u00f3n social\u201d, los \u201cv\u00ednculos de \u00a0solidaridad o de fidelidad\u201d, la \u201ccreaci\u00f3n previa \u00a0del riesgo\u201d, la \u201cfusi\u00f3n de bien jur\u00eddico y \u00a0rol social\u201d o \u201cteor\u00eda sociol\u00f3gica de los \u00a0roles\u201d, \u201cel dominio sobre la causa del resultado\u201d, \u00a0los \u201cdeberes de aseguramiento en el tr\u00e1fico\u201d, etc. \u00a0Por estas v\u00edas se abre espacio, entonces, a criterios como \u00a0aquellos mencionados en los cuatro numerales del inciso 3\u00ba del \u00a0art\u00edculo 25 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
Y, \u00a0desde luego, tal como lo dice el par\u00e1grafo del art\u00edculo, \u00a0esos cuatro criterios operan exclusivamente respecto de los bienes \u00a0jur\u00eddicos vida e integridad personal, libertad individual, y \u00a0libertad y formaci\u00f3n sexuales. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0decirlo de otra manera, existe posici\u00f3n de garante en todos \u00a0aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jur\u00eddico, \u00a0la persona tiene la obligaci\u00f3n constitucional o legal de \u00a0actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hip\u00f3tesis); \u00a0y existe posici\u00f3n de garante en los casos en que, frente a los \u00a0bienes jur\u00eddicos particularmente mencionados, la persona asume \u00a0voluntariamente la protecci\u00f3n real de otra o de una fuente de \u00a0riesgo, dentro del propio \u00e1mbito de dominio; mantiene una \u00a0estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realizaci\u00f3n \u00a0de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelaci\u00f3n \u00a0una situaci\u00f3n antijur\u00eddica de riesgo cercano para el \u00a0bien jur\u00eddico correspondiente\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0dem\u00e1s esta censura se contradice con la siguiente pues all\u00ed \u00a0se acepta, ahora s\u00ed, que la Corte ha admitido la existencia de \u00a0una posici\u00f3n de garant\u00eda general contenida en la \u00a0primera parte del art\u00edculo 25 del C\u00f3digo Penal, \u00a0aplicable para delitos diversos a los relacionados en el par\u00e1grafo. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esas condiciones el cargo no puede prosperar. \u00a0<\/p>\n
2.2.3. \u00a0Aplicaci\u00f3n indebida de los art\u00edculos 397 y 29 del \u00a0C\u00f3digo Penal y falta de aplicaci\u00f3n de su art\u00edculo \u00a030 en tanto a \u00c1lvaro Rodrigo Aristiz\u00e1bal se le ha \u00a0tratado err\u00f3neamente como coautor impropio del delito de \u00a0peculado. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0la coautor\u00eda impropia, en t\u00e9rminos expuestos \u00a0reiteradamente por la Sala, implica que cada uno de los sujetos \u00a0intervinientes en el punible no lo ejecutan integral y materialmente, \u00a0pero s\u00ed prestando una contribuci\u00f3n objetiva a la \u00a0consecuci\u00f3n del resultado com\u00fan en la que cada cual \u00a0tiene dominio funcional del hecho con divisi\u00f3n de trabajo, \u00a0cumpliendo acuerdo expreso o t\u00e1cito y previo o concomitante \u00a0con la comisi\u00f3n del hecho, sin que para la atribuci\u00f3n \u00a0de responsabilidad resulte indispensable que cada uno de aquellos \u00a0ejecute la totalidad del supuesto f\u00e1ctico descrito en el tipo, \u00a0no se entiende de qu\u00e9 manera podr\u00eda haber el \u00a0sentenciador infringido de modo directo la ley sustancial porque le \u00a0haya asignado tal condici\u00f3n al procesado, si eso por dem\u00e1s \u00a0fue lo que revelaron las pruebas. \u00a0<\/p>\n
Haber \u00a0reconocido que Aristiz\u00e1bal no perteneci\u00f3 al Comit\u00e9 \u00a0de Becas o que no era el ordenador del gasto no conlleva a sostener \u00a0ausente su calidad de coautor si por otro lado, como en efecto \u00a0sucedi\u00f3, se demostr\u00f3 que s\u00ed intervino en el \u00a0tr\u00e1mite de esas becas y en la asignaci\u00f3n de los \u00a0recursos respectivos en la medida en que actu\u00f3 en alguna de \u00a0las etapas que obligatoriamente deb\u00eda cursar ese proceso hasta \u00a0llegar a su fase final de pago, porque de una parte era quien daba el \u00a0visto bueno a todas las decisiones y documentos que en esa materia \u00a0tomara y expidiera Faberth Romero, de quien era su asistente, \u00a0coordinaba la n\u00f3mina o lideraba esa \u00e1rea, hac\u00eda \u00a0parte del Comit\u00e9 de Bienestar Laboral al cual le correspond\u00eda \u00a0hacer seguimiento, entre otras actividades, a la de beneficios \u00a0educativos y finalmente era el representante legal de Fegaemcali, \u00a0fondo a trav\u00e9s del cual efectivamente se canalizaron muchos de \u00a0los auxilios educativos il\u00edcitamente apropiados. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0dadas todas esas circunstancias en que los hechos ocurrieron, ninguna \u00a0posibilidad jur\u00eddica exist\u00eda de tener al acusado como \u00a0un c\u00f3mplice en atenci\u00f3n a que su contribuci\u00f3n o \u00a0aporte en el delito no fue la de un simple auxiliador del hecho de \u00a0otro, sino su actividad puesta a la ejecuci\u00f3n de su propia \u00a0ilicitud, como que en las condiciones descritas ten\u00eda el \u00a0dominio del hecho desde la tarea que la concern\u00eda. \u00a0<\/p>\n
2.2.4. \u00a0Interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de los art\u00edculos 59, 60.1 \u00a0y 401 del C\u00f3digo Penal; aplicaci\u00f3n indebida del inciso \u00a02\u00ba del art\u00edculo 397 y falta de aplicaci\u00f3n del \u00a0inciso 1\u00ba del mismo precepto de la Ley 599 de 2000. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consideraci\u00f3n del demandante se infringi\u00f3 la ley \u00a0sustancial en los sentidos dichos por cuanto no obstante que en la \u00a0acusaci\u00f3n no se hayan incluido circunstancias de mayor o menor \u00a0punibilidad, se tas\u00f3 la pena con sustento en el citado inciso \u00a02\u00ba del art\u00edculo 397 que precisamente prev\u00e9 una \u00a0circunstancia de agravaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, examinadas la acusaci\u00f3n de primera y segunda \u00a0instancia y las sentencias, f\u00e1cil se advierte la incorrecci\u00f3n \u00a0material de la censura; de una parte es cierto que la acusaci\u00f3n \u00a0no imput\u00f3 circunstancias de mayor o menor punibilidad, pero a \u00a0su vez el fallo fue congruente con ello al punto que para efectos de \u00a0dosificar la sanci\u00f3n se ubic\u00f3 en el primer cuarto de \u00a0movilidad, lo que no habr\u00eda sucedido si hubiere tenido en \u00a0cuenta causales de una u otra modalidad que lo habr\u00edan \u00a0obligado a situarse en los cuartos medios. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, el art\u00edculo 397 citado prev\u00e9 en su inciso 2\u00ba \u00a0una circunstancia de agravaci\u00f3n punitiva, que no circunstancia \u00a0de mayor punibilidad pues \u00e9stas se hallan previstas en el \u00a0art\u00edculo 58 del C\u00f3digo Penal, derivada de la cuant\u00eda, \u00a0la cual fue debidamente imputada en la acusaci\u00f3n tanto f\u00e1ctica \u00a0como jur\u00eddicamente, en la medida en que no s\u00f3lo se le \u00a0atribuy\u00f3 al acusado haberse apropiado de dineros en suma \u00a0superior a tres mil millones de pesos, sino que jur\u00eddicamente \u00a0se transcribi\u00f3 precisamente el inciso 2\u00ba antes rese\u00f1ado. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0en cuanto a la diminuente punitiva se\u00f1alada en el art\u00edculo \u00a0401 del C\u00f3digo Penal, en parte alguna del proceso se acredit\u00f3 \u00a0que el acusado haya reintegrado total o parcialmente las sumas \u00a0il\u00edcitamente apropiadas, luego mal podr\u00eda invocarse \u00a0err\u00f3nea interpretaci\u00f3n de la citada norma cuando no se \u00a0verificaron los supuestos f\u00e1cticos que la hicieran viable. \u00a0<\/p>\n
2.3. \u00a0Causal primera. \u00a0Violaci\u00f3n indirecta de la ley. \u00a0<\/p>\n
2.3.1. \u00a0El error de derecho en tanto indirectamente violatorio de la ley \u00a0sustancial comprende los falsos juicios de legalidad y de convicci\u00f3n, \u00a0nada de lo cual precisa el censor y a cambio simplemente su queja la \u00a0sustenta en que no se apreci\u00f3 la declaraci\u00f3n notarial \u00a0rendida por Andr\u00e9s Bernal Ferr\u00edn el 3 de mayo de 2007, \u00a0en la cual se asegura que ni los miembros de la junta directiva de \u00a0Fegaemcali, ni su representante legal, tuvieron participaci\u00f3n \u00a0en las becas otorgadas a \u00c1ngela Monta\u00f1o, Argenis Duque, \u00a0Javier Arboleda, Marco Aldana, Ricaurte Bola\u00f1os, Ra\u00fal \u00a0Buchelly, Javier Carabal\u00ed, H\u00e9ctor C\u00e1rdenas, \u00a0Carlos Gir\u00f3n, Claudia G\u00f3mez, Edgar Jaramillo y Silvia \u00a0L\u00f3pez. \u00a0<\/p>\n
Pero \u00a0as\u00ed no haya sido apreciada por el juzgador porque la omiti\u00f3, \u00a0(error de hecho por falso juicio de existencia), o porque la \u00a0consider\u00f3 ilegal (error de derecho por falso juicio de \u00a0legalidad), la intrascendencia y consecuente improsperidad del yerro \u00a0denunciado son evidentes, como quiera que la aludida declaraci\u00f3n \u00a0s\u00f3lo se refiere a los miembros de la junta directiva y al \u00a0representante legal de Fegaemcali y no al jefe de n\u00f3mina, ni a \u00a0los miembros del Comit\u00e9 de Bienestar Laboral de Emcali y s\u00f3lo \u00a0en relaci\u00f3n con un grupo reducido de beneficiarios en \u00a0contraste con el elevado n\u00famero de becas que finalmente se \u00a0concedieron de manera irregular. \u00a0<\/p>\n
2.3.2. \u00a0En sentir del demandante la sentencia recurrida incurri\u00f3 en \u00a0error de hecho por no valorar el Certificado expedido por la Gerencia \u00a0del \u00c1rea Administrativa de Emcali acerca del cargo desempe\u00f1ado \u00a0por el acusado y la carencia de personal a su orden; el Certificado \u00a0expedido por el Jefe del Departamento de Gesti\u00f3n Laboral y \u00a0Protecci\u00f3n Social el 15 de enero de 2009, respecto a que \u00a0Rodrigo Aristiz\u00e1bal no hizo parte del Comit\u00e9 de Becas; \u00a0los testimonios de \u00c1lvaro P\u00e9rez Sandoval, Gerente \u00a0Administrativo de Emcali, de Carmenza Paz G\u00f3mez, Directora de \u00a0Auditor\u00eda Interna, de Ana Milena Ortiz Amaya, empleada del \u00a0\u00e1rea de n\u00f3mina, de Luis Enrique Imbachi Rubiano, \u00a0representante de Sintraemcali en el Comit\u00e9 de Becas y la \u00a0injurada del analista administrativo del proceso de becas, Andr\u00e9s \u00a0Bernal Ferr\u00edn, pruebas con las cuales, dice, se demostr\u00f3 \u00a0que Aristiz\u00e1bal no era superior jer\u00e1rquico del \u00a0analista, no fue miembro del Comit\u00e9 de Becas, ni jefe de \u00a0n\u00f3mina, no ten\u00eda disponibilidad presupuestal, no \u00a0reemplaz\u00f3 a Marco Posso, as\u00ed como que el Comit\u00e9 \u00a0de Bienestar Laboral no aprobaba ese tipo de auxilios pues dicha \u00a0labor correspond\u00eda con exclusividad a Bernal Ferr\u00edn, \u00a0todo para determinar que no particip\u00f3 de modo alguno en la \u00a0tramitaci\u00f3n de los beneficios educativos y menos tuvo \u00a0disponibilidad jur\u00eddica de los respectivos recursos. \u00a0<\/p>\n
Empero, \u00a0un examen de la sentencia recurrida, permite observar no s\u00f3lo \u00a0que varias de las pruebas que se dicen omitidas s\u00ed fueron \u00a0tenidas en cuenta por el fallador, sino que adem\u00e1s los hechos \u00a0revelados por ellas tambi\u00e9n fueron analizados pero no \u00a0admitidos por el juzgador porque en contrario existieron otros medios \u00a0de convicci\u00f3n a los que defiri\u00f3 entera credibilidad, o \u00a0se trat\u00f3 de hechos establecidos por otros elementos de prueba. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0en p\u00e1ginas 175 y 176 de la sentencia de primera instancia y \u00a0114 de la de segunda se aprecia el examen que se hizo de las primeras \u00a0declaraciones de Luis Enrique Imbachi; tambi\u00e9n en la 114 de la \u00a0proferida por el Tribunal se observa el an\u00e1lisis que se hizo \u00a0de la indagatoria de Bernal Ferr\u00edn, en la 115 el del \u00a0testimonio de Ana Milena Ortiz y en la 117 el de la declaraci\u00f3n \u00a0de \u00c1lvaro P\u00e9rez Sandoval, luego en relaci\u00f3n con \u00a0ellas infundado resulta invocar un falso juicio de existencia por \u00a0omisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0ninguna incidencia tienen pruebas que se enuncian omitidas como los \u00a0certificados en menci\u00f3n, o los testimonios aludidos en cuanto \u00a0se\u00f1alaban a Aristiz\u00e1bal ajeno al Comit\u00e9 de \u00a0Becas, porque indudablemente el sentenciador parti\u00f3 de \u00a0entender que el acusado se desempe\u00f1aba como profesional \u00a0administrativo I en la planta de personal del Departamento de Talento \u00a0Humano, al igual que no fue miembro del Comit\u00e9 de Becas y si \u00a0alguna referencia hizo a \u00e9ste ha de entenderse que fue al \u00a0Comit\u00e9 de Bienestar Laboral, sucesor de aqu\u00e9l, del cual \u00a0s\u00ed hizo parte como representante de la Empresa. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0otra parte la sentencia s\u00ed aludi\u00f3 al contenido de las \u00a0dem\u00e1s pruebas que se aducen omitidas en cuanto a que \u00a0Aristiz\u00e1bal nada tuvo que ver con el tr\u00e1mite de las \u00a0becas, o no fue jefe de n\u00f3mina y que el exclusivo responsable \u00a0de todo ello era Bernal Ferr\u00edn, s\u00f3lo que, como ya se \u00a0dijo, no le result\u00f3 cre\u00edble en contraste con otros \u00a0medios que meritorios de cr\u00e9dito le permitieron establecer la \u00a0participaci\u00f3n de Aristiz\u00e1bal en la il\u00edcita \u00a0apropiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0el a quo argument\u00f3, precisamente en el examen de la \u00a0responsabilidad del acusado \u00c1lvaro Aristiz\u00e1bal: \u00a0<\/p>\n
\u201cSi \u00a0bien es cierto los sujetos procesales aqu\u00ed acusados que hac\u00edan \u00a0parte en la oficina de talento humano y del comit\u00e9 social o de \u00a0bienestar laboral han querido endilgar responsabilidad \u00fanica y \u00a0directa al se\u00f1or Andr\u00e9s Fernando Bernal Ferr\u00edn, \u00a0frente a \u2026 las funciones de sus cargos \u2026 no podemos \u00a0dejar de lado que quienes as\u00ed lo tildan ten\u00edan plenas \u00a0facultades y conocimiento frente a lo sucedido, que participaban \u00a0activamente no solo frente a los cargos que ejerc\u00edan, sino que \u00a0como en el presente caso conformaron el fondo Fegaemcali\u2026 \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0bien es cierto su cargo era el de profesional administrativo I, \u00a0conforme se encuentra demostrado y se aclar\u00f3 en el incidente \u00a0de objeciones, sus funciones no determinadas dentro del manual, pero \u00a0ejecutadas por \u00e9l, correspond\u00edan a las de jefe de \u00a0n\u00f3mina, as\u00ed lo mencionan sus compa\u00f1eros de \u00a0oficina, quienes hicieron parte del comit\u00e9 social, como paso \u00a0obligado para el pago de los beneficios educativos y as\u00ed lo \u00a0refieren los mismos beneficiarios, no siendo necesario que se \u00a0encuentren determinadas de manera espec\u00edfica dichas funciones \u00a0dentro de un manual\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su parte el Tribunal, tras examinar y transcribir apartes de las \u00a0pruebas ya indicadas, sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed \u00a0las cosas la prueba ense\u00f1a que hasta la primera mitad del 2004 \u00a0existi\u00f3 el Comit\u00e9 de Becas, el cual ten\u00eda la \u00a0obligaci\u00f3n de estudiar las solicitudes y definir la \u00a0adjudicaci\u00f3n de becas, luego, en la segunda mitad de esa \u00a0anualidad comenz\u00f3 a regir el Comit\u00e9 de Bienestar \u00a0Laboral, del cual hac\u00eda parte Aristiz\u00e1bal Salazar en \u00a0representaci\u00f3n de la empresa, cuyas funciones eran hacer \u00a0 seguimiento al cumplimiento del reglamento de beneficios educativos. \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0debe decirse que pese a que a lo largo del expediente el procesado \u00a0realiz\u00f3 un intento por demostrar que para la vigencia \u00a02004-2005 hab\u00eda ejercido el cargo de profesional universitario \u00a0I y como tal, no ostentaba funci\u00f3n alguna relacionada con la \u00a0n\u00f3mina, lo cierto es que la prueba testimonial es enf\u00e1tica \u00a0y coincidente en que \u00c1lvaro Aristiz\u00e1bal Salazar era \u00a0conocido como el jefe de n\u00f3mina o coordinador de n\u00f3mina, \u00a0por la naturaleza de las funciones desempe\u00f1adas ya que \u00a0impart\u00eda \u00f3rdenes a la persona encargada de liquidar la \u00a0misma y era conocido en la entidad por dar el visto bueno para el \u00a0pago de los beneficios educativos\u2026 en otras palabras la \u00a0esencia de su relaci\u00f3n con las becas no surg\u00eda de los \u00a0actos administrativos, sino de la realidad de su desempe\u00f1o en \u00a0la empresa\u201d. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0manifiesto por tanto que la sentencia impugnada s\u00ed examin\u00f3 \u00a0los hechos que el censor dice contenidos en las pruebas omitidas, \u00a0s\u00f3lo que el fallador inclin\u00f3 su criterio por aqu\u00e9llas \u00a0que demostraron la participaci\u00f3n del acusado en el tr\u00e1mite \u00a0de las becas, ya como miembro del Comit\u00e9 de Bienestar Laboral, \u00a0o como jefe de n\u00f3mina del Departamento de Talento Humano, ora \u00a0en condici\u00f3n de Representante Legal de Fegaemcali, luego en \u00a0ese orden el cargo carece de prosperidad. \u00a0<\/p>\n
2.3.3. \u00a0Nuevamente acude el casacionista a postular un error de derecho, pero \u00a0sin precisi\u00f3n de su vertiente, luego desconoce la Corte si el \u00a0equ\u00edvoco lo fue por un falso juicio de legalidad o uno de \u00a0convicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, no encuentra la Sala que alguno de ellos se haya cometido \u00a0por neg\u00e1rsele alcance probatorio a la Resoluci\u00f3n 823 de \u00a02004 contentiva del Manual de Funciones de la totalidad de cargos de \u00a0Emcali, incluido el de profesional administrativo I que ocupara el \u00a0procesado Aristiz\u00e1bal Salazar y entre los cuales no figura el \u00a0de Jefe o Coordinador de N\u00f3mina, pues en ese sentido basta con \u00a0remitirnos a las transcripciones hechas en la respuesta al anterior \u00a0cargo para observar las razones por las cuales el sentenciador \u00a0entendi\u00f3 que a pesar del Manual de Funciones la prueba \u00a0testimonial demostraba otra realidad. \u00a0<\/p>\n
2.3.4. \u00a0La sana cr\u00edtica en cuanto m\u00e9todo de persuasi\u00f3n \u00a0racional con que el juez debe contar para valorar las pruebas y a \u00a0trav\u00e9s de ellas llegar a la verdad, se compone de diversos \u00a0elementos como la ciencia, la experiencia y la l\u00f3gica, de modo \u00a0que un cargo propuesto por violaci\u00f3n a la misma supone a su \u00a0turno demostrar c\u00f3mo en la apreciaci\u00f3n probatoria el \u00a0juez incurri\u00f3 en alg\u00fan desacierto frente a los \u00a0principios y reglas de aquellos componentes. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0es suficiente por tanto aducir, sin m\u00e1s que se vulner\u00f3 \u00a0la sana cr\u00edtica, si por otro lado no hay un despliegue \u00a0argumentativo en torno a acreditar que se transgredi\u00f3 un \u00a0principio cient\u00edfico, una m\u00e1xima de experiencia o una \u00a0regla l\u00f3gica. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0sana cr\u00edtica no es simplemente sentido com\u00fan, ni puede \u00a0entenderse en este evento transgredida porque al decir del censor no \u00a0se haya hecho una distinci\u00f3n entre el Comit\u00e9 de Becas y \u00a0el de Bienestar Laboral, cuando en contrario las diferencias entre \u00a0uno y otro s\u00ed aparecen explicadas en el fallo recurrido, \u00a0precis\u00e1ndose adem\u00e1s las funciones de cada uno en \u00a0relaci\u00f3n con los auxilios educativos, las \u00e9pocas en que \u00a0funcionaron y sus miembros, tanto que siempre qued\u00f3 claro que \u00a0Aristiz\u00e1bal no perteneci\u00f3 al primero y s\u00ed al \u00a0segundo y que a aqu\u00e9l correspond\u00eda la aprobaci\u00f3n \u00a0de los beneficios, mientras que al de Bienestar Laboral le incumb\u00eda \u00a0hacer un seguimiento al cumplimiento del reglamento de becas. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0mismo sucedi\u00f3 con las funciones ejercidas por el analista \u00a0administrativo, as\u00ed como con las finalidades del Fondo de \u00a0Empleados porque en relaci\u00f3n con uno y otro el fallo fue \u00a0expl\u00edcito no s\u00f3lo en determinar la calidad de servidor \u00a0p\u00fablico de aqu\u00e9l y la naturaleza privada de \u00e9ste, \u00a0sino tambi\u00e9n en precisar las funciones del primero y las \u00a0finalidades formales y reales del segundo. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0las anteriores condiciones, tampoco este cargo puede prosperar. \u00a0<\/p>\n
2.4. \u00a0Finalmente y sin que se haya encaminado por alguna causal de \u00a0casaci\u00f3n, pretende el demandante, so pretexto de no hallarse \u00a0facultado para invocar en favor de su defendido, por ser su posici\u00f3n \u00a0la de inocencia, circunstancias de atenuaci\u00f3n punitiva como el \u00a0reintegro de dineros a favor de Emcali por parte de Colseguros y de \u00a0personas ajenas al procesado, la carencia de antecedentes penales y \u00a0policivos y la presentaci\u00f3n voluntaria al proceso, su arraigo \u00a0familiar y social, su trayectoria laboral impecable, o la concesi\u00f3n \u00a0de beneficios, como s\u00ed se hizo con otros acusados en igualdad \u00a0de condiciones, se case oficiosamente la sentencia a efecto de que se \u00a0reconozcan unas y\/u otros, mas no encuentra la Sala configurado el \u00a0supuesto que le facultar\u00eda una tal actuaci\u00f3n por cuanto \u00a0en t\u00e9rminos del art\u00edculo 216 de la Ley 600 de 2000 \u201cen \u00a0principio, la Corte no podr\u00e1 tener en cuenta causales de \u00a0casaci\u00f3n distintas a las que han sido expresamente alegadas \u00a0por el demandante. Pero trat\u00e1ndose de la causal prevista en el \u00a0numeral tercero del art\u00edculo 220, la Corte deber\u00e1 \u00a0declararla de oficio. Igualmente podr\u00e1 casar la sentencia \u00a0cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garant\u00edas \u00a0fundamentales\u201d. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, como ninguno de los reparos propuestos en nombre de \u00a0\u00c1lvaro Rodrigo Aristiz\u00e1bal Salazar prospera, tampoco en \u00a0su respecto la sentencia ser\u00e1 casada \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Sobre la formulada en nombre de Javier Carabal\u00ed. \u00a0<\/p>\n
Primer \u00a0cargo: \u00a0<\/p>\n
Javier \u00a0Carabal\u00ed, analista administrativo del Departamento de Recursos \u00a0F\u00edsicos del \u00e1rea administrativa de Emcali, actu\u00f3 \u00a0como contador del Comit\u00e9 de Bienestar Laboral hasta diciembre \u00a0de 2005, adem\u00e1s de que seg\u00fan acta No. 07 del 27 de \u00a0julio de 2005 de dicho \u00f3rgano se le autoriz\u00f3 para \u00a0prestar servicios por un mes al mismo y en ese orden se le asign\u00f3 \u00a0la funci\u00f3n de expedir y entregar cheques aprobados conforme al \u00a0reglamento y de acuerdo con Acta No. 13 del 31 de agosto de 2005 se \u00a0le requiri\u00f3 para que como contador rindiera un informe sobre \u00a0las cuentas con corte a 30 de julio. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente \u00a0y de acuerdo con los testimonios rendidos por Gustavo Scarpeta Olaya \u00a0y Jaime Dur\u00e1n Escobar, ratificado \u00e9ste por su c\u00f3nyuge \u00a0Carmen Helena Castro, Javier Carabal\u00ed recibi\u00f3 de los \u00a0primeros el reintegro de los dineros que les hab\u00edan sido \u00a0consignados erradamente, al primero como beneficio educativo y al \u00a0segundo como un cr\u00e9dito que ni el uno ni el otro hab\u00edan \u00a0solicitado, previa llamada que les hiciera el propio acusado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese contexto, durante los a\u00f1os 2004 y 2005 Carabal\u00ed \u00a0recibi\u00f3 6 beneficios educativos por valor total de \u00a0$25\u2019640.000,oo sin que cumpliera las exigencias reglamentarias \u00a0para merecerlos y sin documento alguno que soportara el desembolso, \u00a0m\u00e1s aun cuando en contra de aquellas se supon\u00edan \u00a0destinados a su c\u00f3nyuge, a cambio de lo cual le reconoci\u00f3 \u00a0a Bernal Ferr\u00edn $1\u2019700.000,oo por haberle colaborado en \u00a0la consecuci\u00f3n de los mismos. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0otra parte, el Fondo de Empleados le otorg\u00f3, sin soporte \u00a0alguno, cr\u00e9ditos \u00a0durante los meses de enero, abril y junio de \u00a02005. \u00a0<\/p>\n
Bajo \u00a0dichos supuestos probatorios el a quo sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u201cSe \u00a0hace claro que ocupando el cargo de contador de los comit\u00e9s \u00a0como lo menciona en su injurada, siendo precisamente su profesi\u00f3n \u00a0de contador y siendo la persona intermediaria para conseguir y atraer \u00a0a los empleados de Emcali para disponer los dineros de las becas, \u00a0tambi\u00e9n se hac\u00eda y se hizo beneficiario para obtener \u00a0beneficio de los dineros, como se demuestra le fueron consignados sin \u00a0soporte alguno. \u00a0<\/p>\n
Estas \u00a0situaciones claramente demostradas documental y testimonialmente, nos \u00a0ubican en que el se\u00f1or Javier Carabal\u00ed, hac\u00eda \u00a0parte integrante del iter criminis, determinado como quien llevaba a \u00a0los presuntos beneficiarios de los auxilios educativos, haciendo \u00e9l \u00a0parte directa en calidad de contador en los comit\u00e9s creados \u00a0para tal fin. Tan hac\u00eda parte, que utiliz\u00f3 como medio \u00a0el fondo Fegaemcali para por su intermedio obtener los dineros que le \u00a0fueron consignados a su favor, sin tener ni cumplir requisito alguno \u00a0para los mismos. De ah\u00ed, que se reitere por parte del \u00a0despacho, que su grado de participaci\u00f3n es de coautor conforme \u00a0se se\u00f1ala en la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n, misma \u00a0que en lo que concierne al se\u00f1or Javier Carabal\u00ed, no se \u00a0pronunci\u00f3 la segunda instancia modificando su calidad. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0es que siendo parte, o perteneciendo al Comit\u00e9 de Becas y\/o \u00a0Comit\u00e9 de Bienestar Laboral, en calidad de contador y habiendo \u00a0recibido los dineros sin ning\u00fan soporte que lo autorizara o le \u00a0generara el derecho, se instala, en lo considerado por la Fiscal\u00eda \u00a0Delegada ante \u00a0el Tribunal Superior de Cali cuando en su decisi\u00f3n \u00a0los ubica a t\u00edtulo de coautores impropios\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Tribunal por su parte estim\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cF\u00e1cil \u00a0es advertir que el modus operandi es el mismo, rese\u00f1ado en \u00a0precedencia para otros y otras cosindicados (as) y la justificaci\u00f3n \u00a0esgrimida s\u00f3lo propende por alcanzar la impunidad de la \u00a0conducta, teniendo en cuenta que la consignaci\u00f3n en el a\u00f1o \u00a02005 \u2013fecha dentro de la cual se produjo gran parte de la \u00a0defraudaci\u00f3n-no pudo obedecer a un \u2018error\u2019 tan \u00a0garrafal como pagar auxilio para estudio a quien no hab\u00eda \u00a0estudiado y menos a dar beca para quien hab\u00eda realizado los \u00a0estudios mucho antes del 2004 y que para ese momento no ten\u00eda \u00a0derecho a ellas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0la necesaria confrontaci\u00f3n entre las pruebas que obran en \u00a0contra de Javier Carabal\u00ed y el an\u00e1lisis que con base en \u00a0las mismas hizo el juzgador no permite sino concluir que el error de \u00a0hecho que por falso juicio de existencia se propuso, no se configur\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Ac\u00e1, \u00a0ninguna prueba se supuso para sustentar la calidad de coautor \u00a0atribuida al acusado; Gustavo Scarpeta Olaya y Jaime Dur\u00e1n \u00a0Escobar, ratificado \u00e9ste por su c\u00f3nyuge Carmen Helena \u00a0Castro, son contestes en indicar que por iniciativa de Carabal\u00ed \u00a0le reintegraron dineros que les hab\u00edan sido entregados por \u00a0beneficios educativos y cr\u00e9ditos que nunca solicitaron, siendo \u00a0esta una de las modalidades empleadas por los coautores para hacerse \u00a0a los dineros p\u00fablicos. Que el fallador ciertamente no hubiere \u00a0identificado a los testigos por sus nombres no constituye el yerro \u00a0invocado, si por otro lado, como en efecto sucedi\u00f3, se hizo \u00a0alusi\u00f3n a su contenido objetivo, el que por dem\u00e1s fue \u00a0resumido en el ac\u00e1pite en el cual se relacionaron las diversas \u00a0pruebas recaudadas. \u00a0<\/p>\n
Todas \u00a0esas circunstancias en conjunto se\u00f1alan a no dudarlo, a Javier \u00a0Carabal\u00ed como coautor del il\u00edcito y no en la modalidad \u00a0de c\u00f3mplice, conclusi\u00f3n en la cual ninguna incidencia \u00a0podr\u00edan tener las elucubraciones expuestas por el censor \u00a0acerca de la culpabilidad con que fue cometido el delito, pues el \u00a0tema se encuentra fuera del aspecto sustancial propuesto en el \u00a0reparo. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0que hubiere aceptado devolver los dineros eso no lo hace \u00a0autom\u00e1ticamente c\u00f3mplice, fueron las circunstancias del \u00a0il\u00edcito bajo las cuales actu\u00f3 y las pruebas de ellas \u00a0las que sirvieron para asignarle acertadamente la calidad de coautor. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ende el cargo no prospera. \u00a0<\/p>\n
Segundo \u00a0cargo: \u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0tiene vocaci\u00f3n de \u00e9xito la propuesta planteada en la \u00a0segunda censura porque adem\u00e1s de que no se condujo por causal \u00a0alguna de casaci\u00f3n, carece de fundamento, toda vez que \u00a0ejecutoriada la acusaci\u00f3n el 31 de diciembre de 2009 y \u00a0sancionado el delito imputado al acusado Javier Carabal\u00ed con \u00a0pena m\u00e1xima de 15 a\u00f1os, lapso \u00e9ste que se \u00a0incrementa en una tercera parte para efectos de prescripci\u00f3n \u00a0en tanto el punible fue cometido por el citado en su condici\u00f3n \u00a0de servidor p\u00fablico con ocasi\u00f3n de sus funciones o de \u00a0su cargo, el lapso necesario para que se verifique el fen\u00f3meno \u00a0jur\u00eddico en examen, durante el juicio es de 10 a\u00f1os, el \u00a0cual ciertamente no se ha cumplido. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0expone el censor ninguna raz\u00f3n por la cual considera que la \u00a0pena a su defendido es de 133 meses y 10 d\u00edas, ni siquiera con \u00a0la rebaja que pudiera derivarse de la alegada condici\u00f3n de \u00a0c\u00f3mplice es dable obtener tal resultado. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo expuesto, tampoco en relaci\u00f3n con Javier Carabal\u00ed \u00a0ser\u00e1 casado el fallo recurrido. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Acerca de la demanda presentada en nombre de Luis Enrique Imbachi \u00a0Rubiano y Alberto de Jes\u00fas Hidalgo L\u00f3pez. \u00a0<\/p>\n
Primer \u00a0cargo: \u00a0<\/p>\n
Luis \u00a0Enrique Imbachi Hurtado y Alberto de Jes\u00fas Hidalgo fueron \u00a0encontrados responsables por cuanto, el primero siendo miembro del \u00a0Comit\u00e9 de Becas y el segundo del de Bienestar Laboral, \u00a0omitieron realizar las funciones que en esa condici\u00f3n les \u00a0incumb\u00edan con respecto a los beneficios educativos, ya que a \u00a0aqu\u00e9l le correspond\u00eda, en t\u00e9rminos de la \u00a0Resoluci\u00f3n 2787 de 1996, entre otras labores, \u201crecibir \u00a0informes del \u00c1rea de Becas sobre cupos disponibles \u2026 y \u00a0todo lo relacionado con los auxilios educativos\u201d, \u00a0as\u00ed como \u201cestudiar \u00a0las solicitudes y definir la adjudicaci\u00f3n de becas\u2026\u201d, \u00a0mientras que al segundo, de conformidad con la Convenci\u00f3n \u00a0Colectiva de Trabajo 2004-2008 y el reglamento de otorgamiento de \u00a0beneficios educativos adoptado seg\u00fan Acta 03 del 12 de julio \u00a0de 2004, se le encarg\u00f3 \u201ccoordinar \u00a0y hacer seguimiento a las siguientes actividades: \u2026Beneficios \u00a0Educativos\u201d, o \u00a0\u201ccoordinar y hacer seguimiento al cumplimiento del reglamento \u00a0de beneficios educativos\u201d, \u00a0todo lo cual vali\u00f3 para que el sentenciador hiciera unas \u00a0largas disquisiciones en torno a los delitos de comisi\u00f3n por \u00a0omisi\u00f3n, seg\u00fan se puede apreciar entre p\u00e1ginas \u00a0132 a 138 del fallo emitido en primera instancia, obviamente bajo el \u00a0entendido que esa hab\u00eda sido la modalidad a trav\u00e9s de \u00a0la cual los citados acusados concurrieron a la ejecuci\u00f3n del \u00a0delito. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su turno vali\u00f3 para que el Tribunal concluyera: \u00a0<\/p>\n
\u201cExist\u00eda \u00a0un deber legal de los acusados frente al otorgamiento de becas en \u00a0Emcali\u2026 Con la omisi\u00f3n de sus funciones pusieron en \u00a0peligro el bien jur\u00eddico de la Administraci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0No realizaron sus funciones teniendo el deber legal de hacerlo. Ambos \u00a0enjuiciados estaban en la posibilidad de realizar la acci\u00f3n \u00a0debida, esto es, Luis Enrique Imbachi, estudiar y adjudicar, de \u00a0acuerdo a lo reglado, las becas mencionadas y, en el caso de Alberto \u00a0de Jes\u00fas Hidalgo, hacer seguimiento a las actuaciones del \u00a0oficial de becas y el Jefe de Talento Humano, con lo cual, estaban en \u00a0posibilidad de evitar el resultado o aminorar el riesgo a trav\u00e9s \u00a0de la acci\u00f3n debida. Los encartados\u2026 ten\u00edan \u00a0todos los elementos para prever el resultado perteneciente a una \u00a0descripci\u00f3n t\u00edpica y contaban con los medios necesarios \u00a0para evitar el resultado, pero al actuar como les correspond\u00eda\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
Un \u00a0an\u00e1lisis de la acusaci\u00f3n, por su parte, permite \u00a0apreciar que su entendimiento acerca de la participaci\u00f3n de \u00a0los acusados Imbachi e Hidalgo en los hechos sucedi\u00f3 de dos \u00a0formas: una, aprobar becas sin reuni\u00f3n de los requisitos \u00a0reglamentarios y otra omitir ejercer las funciones que en relaci\u00f3n \u00a0con esos recursos les concern\u00edan, por esto expresamente \u00a0calific\u00f3 ejecutada su conducta como comisi\u00f3n por \u00a0omisi\u00f3n y rememorando consideraciones hechas en la definici\u00f3n \u00a0de la situaci\u00f3n jur\u00eddica de los procesados sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026el \u00a0marco jur\u00eddico vigente para el otorgamiento de auxilios \u00a0educativos para el a\u00f1o 2004 se describe en la Resoluci\u00f3n \u00a0No. 2787 del 5 de julio de 1996 que adopta la reglamentaci\u00f3n \u00a0para esos beneficios y desde donde se puede extractar que corresponde \u00a0a ese comit\u00e9 (el de becas), para esa \u00e9poca, ejecutar \u00a0los recursos, la aplicaci\u00f3n y utilizaci\u00f3n de todos los \u00a0beneficios educativos otorgados en convenciones o laudos arbitrales, \u00a0estableciendo como beneficiarios los hijos y la esposa, o compa\u00f1era \u00a0permanente que aparezcan registrados como tal en la base de datos del \u00a0sistema de personal; situaci\u00f3n que se concuerda integralmente \u00a0con las funciones detalladas en el art\u00edculo tercero de la \u00a0resoluci\u00f3n; n\u00f3tese que define la adjudicaci\u00f3n de \u00a0becas y recomienda patrocinios y pasant\u00edas de estudios en el \u00a0SENA o similares que se vayan a adoptar, igualmente lo referente a \u00a0auxilio d textos. \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Comit\u00e9 tiene la obligaci\u00f3n de reunirse ordinariamente \u00a0el primer jueves de cada mes y extraordinariamente cuando sus \u00a0miembros los estimen pertinente; debiendo levantar acta de esas \u00a0reuniones. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Resoluci\u00f3n 05149 del 27 de octubre de 2004 rige a partir de su \u00a0suscripci\u00f3n, a excepci\u00f3n de lo referente a becas\u2026 \u00a0que rige a partir de enero de 2005. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior permite afirmar que en el otorgamiento de las becas, los \u00a0integrantes del comit\u00e9, agregan como elemento siniestro de su \u00a0comportamiento, primero el no reunirse con la periodicidad reglada y \u00a0segundo no levantar las actas que describieran el destino que en sus \u00a0decisiones se le daba a los dineros fondeados para auxilios \u00a0educativos, generando con ello no solo desgre\u00f1o \u00a0administrativo, sino tambi\u00e9n asegurando que su malvado \u00a0proceder no se descubriera, podemos decir que es evidente la \u00a0responsabilidad de los encartados en hechos de comisi\u00f3n por \u00a0omisi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, propuesto el cargo porque se desconoci\u00f3 el principio de \u00a0congruencia entre acusaci\u00f3n y sentencia en cuanto, al decir \u00a0del casacionista, a Imbachi e Hidalgo se les acus\u00f3 por acci\u00f3n \u00a0pero se les conden\u00f3 por omisi\u00f3n, resulta claro que tal \u00a0inconsonancia no sucedi\u00f3 toda vez que si bien es cierto la \u00a0Fiscal\u00eda elucubr\u00f3 sobre comportamientos activos, no \u00a0menos lo es que por igual lo hizo, de forma razonada, acerca de \u00a0conductas omisivas, por manera que en estas condiciones no hubo en el \u00a0fallo una variaci\u00f3n del sustrato f\u00e1ctico que incidiera \u00a0en las garant\u00edas que se acusan conculcadas pues incluidas unas \u00a0y otras conductas en la calificaci\u00f3n sumarial es patente que \u00a0los acusados tuvieron oportunidad de defenderse de su imputaci\u00f3n \u00a0activa y omisiva. \u00a0<\/p>\n
Inclusive, \u00a0aunque se hubiere acreditado que la acusaci\u00f3n no incluy\u00f3 \u00a0conductas omisivas de los procesados pero se les conden\u00f3 por \u00a0ellas, la Corte ha entendido que no se genera por eso infracci\u00f3n \u00a0a garant\u00eda alguna, si por otro lado no se altera el contenido \u00a0f\u00e1ctico de aquella ni se incide negativamente en la tasaci\u00f3n \u00a0punitiva. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0situaciones similares (SP7135-2014, Rad. No. 35113), a la antes \u00a0expuesta, la Corte sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u201cCorresponde \u00a0entonces determinar si esa transformaci\u00f3n vulner\u00f3 el \u00a0principio de congruencia, como lo indica el recurrente cuando se\u00f1ala \u00a0que no s\u00f3lo se vari\u00f3 la imputaci\u00f3n f\u00e1ctica, \u00a0sino tambi\u00e9n la dimensi\u00f3n jur\u00eddica de la \u00a0acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Estima \u00a0la Sala que el cambio hecho por el Tribunal, en manera alguna implica \u00a0la atribuci\u00f3n de hechos diferentes a los narrados en la \u00a0acusaci\u00f3n, toda vez que tanto en \u00e9sta como en la \u00a0sentencia la base fundamental es la \u00abinercia militar\u00bb, \u00a0cuando se enfatiza en que \u2026 no ejecut\u00f3 alguna acci\u00f3n \u00a0para la protecci\u00f3n de las personas\u2026, habiendo tenido \u00a0conocimiento de la presencia de los paramilitares en el lugar desde \u00a0el primer d\u00eda de la incursi\u00f3n armada, con el fin de \u00a0permitir la libre acci\u00f3n de los mismos. \u00a0<\/p>\n
Tanto \u00a0en la acusaci\u00f3n como en la condena se pondera la falta \u00a0absoluta de actuaci\u00f3n por parte del Brigadier General, \u00a0conducta omisiva propia del incumplimiento de deberes, s\u00f3lo \u00a0que aquella es propia de la posici\u00f3n de garante, en tanto que \u00a0en \u00e9sta hace parte del plan criminal. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, esa diferente consecuencia jur\u00eddica en torno al \u00a0grado de participaci\u00f3n no constituye una afrenta al principio \u00a0de congruencia, por ejemplo, en un caso en el que se acus\u00f3 \u00a0como determinador y se conden\u00f3 como autor, la Sala (CSJ SP 1\u00ba \u00a0Ago. 2002, rad. 11780) indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
La \u00a0desarmon\u00eda jur\u00eddica es aparente, pues si los \u00a0determinadores concurrieron a la ejecuci\u00f3n del hecho y \u00a0mantuvieron el dominio del mismo, bien podr\u00edan ser calificados \u00a0como verdaderos coautores materiales, como se hizo en la sentencia. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0si se tiene en cuenta que se defendieron de los hechos que les fueron \u00a0imputados, sin que se les hubiere sorprendido, que su situaci\u00f3n \u00a0no fue desmejorada y que la pena para los autores materiales y \u00a0determinadores, conforme al art\u00edculo 23 del C\u00f3digo \u00a0Penal entonces vigente, era la misma, se concluir\u00e1 que en \u00a0ning\u00fan vicio se incurri\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Diferente \u00a0es el caso cuando se modifica el grado de participaci\u00f3n con \u00a0consecuencias m\u00e1s onerosas para el procesado, v.gr. se le \u00a0acusa como c\u00f3mplice pero se le condena como autor. \u00a0<\/p>\n
Aqu\u00ed \u00a0es palmario que en nada se modific\u00f3 el aspecto punitivo, pues \u00a0para \u00a0ambas figuras la pena es la misma, \u00f3ptica bajo la cual pese \u00a0a la diferencia en la valoraci\u00f3n dogm\u00e1tica no hay \u00a0alguna violaci\u00f3n de garant\u00edas que amerite la anulaci\u00f3n \u00a0procesal, (CSJ SP 5 dic. 2007, rad 26513), \u00a0<\/p>\n
\u201cel \u00a0principio de congruencia no se desconoce cuando en la sentencia se \u00a0realizan valoraciones de tipo jur\u00eddico o dogm\u00e1tico \u00a0distintas a las formuladas en la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n \u00a0o su equivalente, o bien a las consideradas por el Fiscal durante los \u00a0alegatos finales, mientras ello no represente desde el punto de vista \u00a0de la punibilidad un tratamiento desfavorable para los intereses del \u00a0procesado ni tampoco altere el n\u00facleo f\u00e1ctico de la \u00a0imputaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ejemplo: la Fiscal\u00eda profiere resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n \u00a0en contra de un mando intermedio de una organizaci\u00f3n criminal, \u00a0por la realizaci\u00f3n de la conducta punible de homicidio \u00a0agravado a t\u00edtulo de lo que en la doctrina nacional se conoc\u00eda \u00a0tradicionalmente como autor intelectual. En los alegatos finales, el \u00a0representante del organismo acusador solicita la condena de esta \u00a0persona como determinador, aduciendo que tal figura resulta m\u00e1s \u00a0coherente desde el punto de vista sistem\u00e1tico de la teor\u00eda \u00a0del delito que maneja. El funcionario de primera instancia, por su \u00a0parte, lo sentencia como coautor del delito imputado, al considerar \u00a0que particip\u00f3 en la conducta atribuida con dominio del hecho \u00a0funcional. Por \u00faltimo, despu\u00e9s de ser apelada la \u00a0providencia, el Tribunal la confirma, pero aclara que la \u00a0participaci\u00f3n del procesado fue a t\u00edtulo de autor \u00a0mediato en virtud de su pertenencia a una estructura organizada de \u00a0poder. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ninguno de estos casos se desconocer\u00eda el principio de \u00a0congruencia, en la medida en que las consecuencias punitivas para \u00a0cualquiera de las figuras se\u00f1aladas (autor intelectual, \u00a0determinador, coautor y autor mediato) resultar\u00edan id\u00e9nticas \u00a0a la inicialmente planteada. \u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0se vulnerar\u00edan derechos fundamentales en cabeza del procesado, \u00a0toda vez que la defensa t\u00e9cnica jam\u00e1s podr\u00eda \u00a0verse sorprendida por un aspecto que, en \u00faltimas, no ser\u00eda \u00a0propio de la situaci\u00f3n personal del procesado ni incidir\u00eda \u00a0en el n\u00facleo central de los hechos imputados en su contra, \u00a0sino que es de corte acad\u00e9mico o dogm\u00e1tico, o incluso \u00a0argumentativo, y que por lo tanto depende del sistema de la teor\u00eda \u00a0del delito que cada operador jur\u00eddico asuma, que debe ser del \u00a0conocimiento y dominio de todos los profesionales del derecho. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este orden de ideas, es l\u00f3gico colegir que la congruencia debe \u00a0predicarse de la imputaci\u00f3n f\u00e1ctica y la adecuaci\u00f3n \u00a0t\u00edpica de la conducta formulada en la resoluci\u00f3n de \u00a0acusaci\u00f3n o su equivalente, mas no de la argumentaci\u00f3n \u00a0dogm\u00e1tica ni de las distintas posturas inherentes a la teor\u00eda \u00a0del delito asumidas por los operadores jur\u00eddicos que en el \u00a0campo de la punibilidad no operen en detrimento de los intereses del \u00a0procesado\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0cargo propuesto justamente se sustenta en la disparidad del criterio \u00a0jur\u00eddico del fallador de segundo grado frente al del ente \u00a0acusador respecto de la forma de participaci\u00f3n, pero se \u00a0insiste, no se advierte alg\u00fan supuesto que trasgreda \u00a0garant\u00edas, como cuando se condena por hechos o delitos \u00a0distintos a los contemplados en la acusaci\u00f3n; por un delito no \u00a0mencionado f\u00e1ctica ni jur\u00eddicamente en el pliego de \u00a0cargos; por delito imputado pero incluyendo alguna circunstancia \u00a0gen\u00e9rica o espec\u00edfica que implique una pena mayor, o \u00a0suprimiendo una gen\u00e9rica o espec\u00edfica de menor \u00a0punibilidad que si fue tenida en cuenta en la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, \u00a0la congruencia f\u00e1ctica en ambos prove\u00eddos se advierte \u00a0porque al procesado se le endilg\u00f3 el no haber desplegado \u00a0alguna operaci\u00f3n militar para evitar la acci\u00f3n de los \u00a0miembros de las autodefensas, estando en el deber legal y \u00a0constitucional de hacerlo en su condici\u00f3n de Comandante de la \u00a0Brigada S\u00e9ptima, conducta frente a la cual ha ejercido su \u00a0defensa t\u00e9cnica y material, de ah\u00ed que no se ajuste a \u00a0la realidad la manifestaci\u00f3n del impugnante acerca de que se \u00a0le sorprendi\u00f3 en el fallo de segundo grado con algo \u00a0desconocido\u201d. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este evento la acusaci\u00f3n, de modo incuestionable, incluy\u00f3 \u00a0en los hechos atribuidos a los acusados unas conductas omisivas no \u00a0s\u00f3lo porque dejaron de exigir los requisitos necesarios para \u00a0adjudicar beneficios educativos, sino porque adem\u00e1s no se \u00a0reunieron, no levantaron actas, en fin porque dejaron de cumplir las \u00a0funciones que les hab\u00edan sido asignadas en tanto miembros, uno \u00a0del Comit\u00e9 de Becas y el otro del de Bienestar Laboral, \u00a0previstas reglamentariamente en las Resoluciones 2787 de 1996 y 05149 \u00a0de 2004 respectivamente. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0esas mismas omisiones, tal como antes qued\u00f3 rese\u00f1ado, \u00a0fueron condenados en la sentencia recurrida, luego, se reitera, no \u00a0existi\u00f3 la incongruencia denunciada y aunque se hubiere \u00a0producido ninguna afectaci\u00f3n gener\u00f3 en garant\u00edas \u00a0fundamentales, porque los hechos en lo esencial no fueron trocados, \u00a0ni devino una desmejora para la situaci\u00f3n de los acusados por \u00a0cuanto la pena es la misma tr\u00e1tese de delitos por acci\u00f3n \u00a0o de comisi\u00f3n por omisi\u00f3n y ning\u00fan \u00a0sorprendimiento se produjo a la defensa ya que desde la misma \u00a0calificaci\u00f3n la situaci\u00f3n hab\u00eda sido planteada. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0reparo, en consecuencia, no prospera. \u00a0<\/p>\n
Segundo \u00a0cargo: \u00a0<\/p>\n
Subsidiariamente \u00a0acusa el defensor de Luis Enrique Imbahi y Alberto Hidalgo la \u00a0sentencia impugnada de violar en forma directa la ley sustancial por \u00a0aplicaci\u00f3n indebida de los art\u00edculos 10, 22, 25 y 397 \u00a0del C\u00f3digo Penal y falta de aplicaci\u00f3n de los art\u00edculos \u00a010, 23, 25 y 400 de la misma obra que condujo a calificar erradamente \u00a0la conducta imputada a los acusados como peculado por apropiaci\u00f3n \u00a0y no como peculado culposo que era, en su sentir, la acertada. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s \u00a0del contrasentido que evidencia la anterior postulaci\u00f3n por \u00a0cuanto se aduce de manera simult\u00e1nea aplicados indebidamente y \u00a0dejados de aplicar los art\u00edculos 10\u00ba y 25 del C\u00f3digo \u00a0Penal, el desarrollo del cargo no permite establecer si la \u00a0inconformidad es la se\u00f1alada o si es porque en opini\u00f3n \u00a0del censor en los delitos de omisi\u00f3n impropia no cabe la \u00a0coautor\u00eda, o porque se haya deferido a los acusados una \u00a0posici\u00f3n de garantes en relaci\u00f3n con lo cual ense\u00f1a \u00a0una serie de facetas de la teor\u00eda que subyace a dicha figura, \u00a0olvidando que, seg\u00fan lo relieva el Ministerio P\u00fablico, \u00a0las decisiones judiciales no pueden estar ce\u00f1idas a las \u00a0teor\u00edas o tesis doctrinarias porque no se trata este de un \u00a0espacio acad\u00e9mico o de aprendizaje, sino de pronunciamientos a \u00a0trav\u00e9s de los cuales se resuelve la situaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0de un ser humano. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0si el reparo se centra s\u00f3lo en la modalidad dolosa o culposa \u00a0del delito atribuido a los acusados, como era la pretensi\u00f3n \u00a0inicial, las cr\u00edticas del demandante no lo son directamente en \u00a0el plano jur\u00eddico, que es lo id\u00f3neo cuando se acude a \u00a0la causal de casaci\u00f3n por violaci\u00f3n directa de la ley, \u00a0sino sobre los hechos en la medida en que cuestiona que el juzgador \u00a0les haya predicado conocimiento y voluntad a partir del dominio del \u00a0punible o porque en su parecer el descuido, el incumplimiento, no \u00a0ten\u00eda como objetivo permitir el apoderamiento de los recursos \u00a0p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
Pero \u00a0adem\u00e1s, a pesar de las extensas elucubraciones que expone el \u00a0demandante acerca de los delitos de comisi\u00f3n por omisi\u00f3n \u00a0o de omisi\u00f3n impropia y de la responsabilidad que por ellos \u00a0cabe a quien tiene una posici\u00f3n de garante, no se entiende \u00a0cu\u00e1l es su relaci\u00f3n con la forma de culpabilidad en que \u00a0haya sido ejecutado, acaso es que de aquellos no es viable predicarse \u00a0la modalidad dolosa? \u00a0<\/p>\n
Mucho \u00a0menos comprensible el cargo cuando se sostiene que el juzgador para \u00a0estructurar el dolo se apoy\u00f3 en la coautor\u00eda, como si \u00a0fueran conceptos incompatibles o si en el establecimiento de aqu\u00e9l \u00a0tuviera alguna incidencia la discusi\u00f3n doctrinaria y \u00a0jurisprudencial relativa a la posibilidad de que en los delitos de \u00a0omisi\u00f3n impropia sea o no viable la coautor\u00eda, luego no \u00a0se sabe en \u00faltimas si la censura es porque el juez conden\u00f3 \u00a0como coautores a quienes ejecutaron el delito por omisi\u00f3n, no \u00a0siendo ello posible seg\u00fan el casacionista, o si porque se les \u00a0encontr\u00f3 responsables de una conducta dolosa, no si\u00e9ndolo. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0desde la perspectiva de inaplicaci\u00f3n de los art\u00edculos \u00a010, 23, 25 y 400 del C\u00f3digo Penal, ninguna evidencia hay de \u00a0que el sentenciador haya considerado o reconocido f\u00e1ctica y \u00a0jur\u00eddicamente la descripci\u00f3n culposa del punible por el \u00a0hecho de haber afirmado que los acusados desconocieron los deberes \u00a0asignados de estar pendientes y atentos al destino de los dineros \u00a0asignados, como garantes de los bienes de la administraci\u00f3n, o \u00a0que desconocieron las normas que se los impon\u00edan, mucho menos \u00a0cuando para el propio demandante es claro que los procesados conoc\u00edan \u00a0el peligro que su conducta representaba para los recursos del erario \u00a0y que previeron dicho resultado, vale decir que ten\u00edan \u00a0conocimiento de la omisi\u00f3n en que estaban incurriendo y de sus \u00a0efectos, pero a pesar de eso persistieron en su actitud no con la \u00a0confianza de poder evitarlo, sino como aporte significativo para que \u00a0quienes concurrieron a la ejecuci\u00f3n del delito por acci\u00f3n \u00a0lograran su consumaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Las \u00a0simples exculpaciones de los acusados, seg\u00fan erradamente lo \u00a0pretende el demandante, no generan por s\u00ed mismas la \u00a0demostraci\u00f3n de que se trat\u00f3 de un hecho culposo el \u00a0ejecutado por aquellos, pues fue el examen de las funciones que les \u00a0concern\u00edan y la actitud que asumieron frente a ellas que el \u00a0sentenciador lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n de que concurr\u00edan \u00a0los elementos del dolo. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0no hay entonces razones jur\u00eddicas para considerar que los \u00a0acusados cometieron el delito en modalidad culposa, este reparo, al \u00a0igual que el primero, carece de prosperidad, por ello tampoco la \u00a0sentencia ser\u00e1 casada respecto de Luis Enrique Imbachi Rubiano \u00a0y Alberto de Jes\u00fas Hidalgo L\u00f3pez. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Acerca de la demanda formulada en nombre de Bernardo Losada Henao. \u00a0<\/p>\n
Primer \u00a0cargo: \u00a0<\/p>\n
Ning\u00fan \u00a0defecto de motivaci\u00f3n porque \u00e9sta sea confusa o \u00a0contradictoria se advierte cometido en la sentencia: de un lado es \u00a0claro que Losada Henao fue acusado como c\u00f3mplice y as\u00ed \u00a0condenado y de otro, aunque en el fallo de primera instancia \u00a0ciertamente se sostuvo que en verdad la actividad del acusado \u00a0correspond\u00eda a la de un autor se termin\u00f3 \u00a0sancion\u00e1ndosele c\u00f3mo c\u00f3mplice y se explicaron \u00a0las razones de ello, las que no pod\u00edan ser otras que la \u00a0congruencia y la prohibici\u00f3n de reforma en peor, de lo \u00a0contrario, tal como se dej\u00f3 sentado al contestar el primer \u00a0cargo de la demanda formulada en nombre de Imbachi e Hidalgo s\u00ed \u00a0se habr\u00eda producido una afrenta a garant\u00edas del acusado \u00a0porque se le estar\u00eda agravando su situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0a aquo, se reitera, sostuvo que a pesar de que la Fiscal\u00eda \u00a0acus\u00f3 a los empleados beneficiarios de becas en condici\u00f3n \u00a0de c\u00f3mplices, su participaci\u00f3n no lo fue en tal calidad \u00a0y seguidamente explic\u00f3 en extenso las razones por las que as\u00ed \u00a0lo consideraba (p\u00e1gina 144 y s.s. del fallo), al igual que \u00a0aquellas por las que su intervenci\u00f3n no fue la de un simple \u00a0c\u00f3mplice, no obstante \u201ccomo \u00a0quiera que la agencia fiscal realiz\u00f3 la acusaci\u00f3n en \u00a0contra de los beneficiarios de los auxilios educativos en calidad de \u00a0part\u00edcipes, como c\u00f3mplices, debemos sostener y mantener \u00a0dicha condici\u00f3n, en aras a no afectar el principio de \u00a0congruencia que debe operar entre la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n \u00a0y la sentencia\u201d, \u00a0en consecuencia concluy\u00f3 que incurr\u00eda \u201cen \u00a0el delito de peculado por apropiaci\u00f3n, conforme lo ha \u00a0manifestado \u00a0la agencia fiscal, en calidad de c\u00f3mplice por \u00a0prestar una colaboraci\u00f3n necesaria para sustraer los dineros \u00a0del erario p\u00fablico asignados para las becas estudiantiles\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0ad quem, por su parte, centr\u00f3 sus consideraciones siempre en \u00a0la condici\u00f3n de c\u00f3mplice que a Losada Henao se le \u00a0atribuy\u00f3 en la acusaci\u00f3n de segunda instancia, sin \u00a0cuestionar en parte alguna esa calidad o si a cambio de ella le \u00a0correspond\u00eda la de autor, entre otras cosas porque dado el \u00a0principio de limitaci\u00f3n de la segunda instancia, el tema no le \u00a0fue planteado. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0todo, lo evidente es que toda su argumentaci\u00f3n tuvo por \u00a0sustento la atribuci\u00f3n de responsabilidad en tanto c\u00f3mplice, \u00a0luego en ese sentido habr\u00eda que convenir que la motivaci\u00f3n \u00a0del a quo fue t\u00e1citamente desechada y en ese orden carece de \u00a0raz\u00f3n el reproche al expresar que en el fallo no se expresaron \u00a0las razones por las cuales se le calific\u00f3 de c\u00f3mplice, \u00a0las cuales en las anteriores condiciones se encuentran en el fallo de \u00a0segunda instancia y no en el de primera al que principalmente \u00a0cuestiona. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, ni existe un problema de congruencia en esas circunstancias, \u00a0ni tampoco un defecto de motivaci\u00f3n que vulnerara el derecho \u00a0de defensa, porque la expuesta por el ad quem es un\u00edvoca, \u00a0inequ\u00edvoca y concluyente en tener a Losada en la calidad bajo \u00a0la cual fue acusado. \u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0existe contradicci\u00f3n alguna en la valoraci\u00f3n de la \u00a0declaraci\u00f3n de Bernal Ferr\u00edn, por cuanto el juzgador \u00a0fue categ\u00f3rico en expresar que le defer\u00eda entera \u00a0credibilidad en cuanto asegur\u00f3 que los dineros consignados \u00a0como becas a Losada s\u00ed fueron fruto de la defraudaci\u00f3n \u00a0y que el negocio del veh\u00edculo fue un asunto independiente s\u00f3lo \u00a0que el beneficiario de las ayudas irregulares pretendi\u00f3 \u00a0justificarse con la compraventa del rodante pero para eso acudi\u00f3 \u00a0a la coerci\u00f3n y a la amenaza. \u00a0<\/p>\n
Ninguna \u00a0confusi\u00f3n se advierte en el fallo por el hecho de que Losada \u00a0haya sido condenado con base principalmente en el dicho de Bernal \u00a0Ferr\u00edn, cuando por otro lado \u00e9ste no lo fue con \u00a0fundamento en el testimonio de Losada, luego mal puede arg\u00fcirse \u00a0que la condena de uno y otro se sustentaron en argumentos excluyentes \u00a0y menos pod\u00eda asumirse la radical conclusi\u00f3n pretendida \u00a0por el censor acerca de que si se le cre\u00eda a Bernal deb\u00eda \u00a0absolv\u00e9rsele y condenar a Losada, pero si se le cre\u00eda a \u00a0\u00e9ste la absoluci\u00f3n le favorec\u00eda y la condena \u00a0pesaba en contra del primero, porque se reitera si bien la condena de \u00a0Losada se sustent\u00f3 esencialmente en el testimonio de Bernal \u00a0Ferr\u00edn, la de \u00e9ste tuvo unos basamentos diferentes. \u00a0<\/p>\n
Ac\u00e1 \u00a0el juzgador simplemente le crey\u00f3 al analista administrativo y \u00a0no a Losada Henao, efectos para los cuales se vali\u00f3, entre \u00a0otros argumentos de las condiciones poco cre\u00edbles alrededor de \u00a0las cuales se produjo la negociaci\u00f3n por un valor equivalente \u00a0al recibido por beneficios educativos y eso aparece claro en la \u00a0motivaci\u00f3n del fallo. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0si finalmente en la sentencia de segunda instancia Losada fue \u00a0considerado c\u00f3mplice no ten\u00eda por qu\u00e9 el \u00a0juzgador elucubrar sobre los elementos de la coautor\u00eda \u00a0impropia, bastaba simplemente se\u00f1alar, como lo discrimin\u00f3 \u00a0el Tribunal, cu\u00e1l fue su contribuci\u00f3n, la que en \u00a0t\u00e9rminos de Bernal Ferr\u00edn fue solicitar beneficios \u00a0educativos sin tener derecho a los mismos y con sustento en \u00a0documentos espurios, argumentaci\u00f3n que as\u00ed entendida no \u00a0se evidencia confusa, ni por ende lesiva del derecho de defensa. \u00a0<\/p>\n
Segundo \u00a0cargo: \u00a0<\/p>\n
A \u00a0juicio del demandante la sentencia cuestionada infringi\u00f3 \u00a0indirectamente la ley sustancial, debido a errores de hecho por \u00a0falsos raciocinios en la valoraci\u00f3n de las indagatorias \u00a0rendidas por Andr\u00e9s Bernal Ferr\u00edn y Bernardo Losada \u00a0Henao en cuanto se desconoci\u00f3 en dicha labor el principio \u00a0l\u00f3gico de raz\u00f3n suficiente. \u00a0<\/p>\n
Supone \u00a0sin embargo que tal principio se vulnera porque la prueba de cargo no \u00a0se haya verificado a trav\u00e9s de otras, aserto en el cual carece \u00a0de raz\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, la apreciaci\u00f3n, de un lado, del testimonio \u00fanico, \u00a0en este caso el de Bernal Ferr\u00edn, en manera alguna ri\u00f1e \u00a0con la l\u00f3gica. Un \u00a0s\u00f3lo deponente de cargo, perfectamente, puede afianzar la \u00a0certidumbre de una sentencia de condena, toda vez que conforme con \u00a0los par\u00e1metros del art\u00edculo 373 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal, lo esencial y determinante es que proporcione \u00a0credibilidad y certeza en virtud, ineludiblemente, del rigor e \u00a0imperioso escrutinio de las reglas de la sana cr\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Nuestro \u00a0sistema probatorio no guarda correspondencia con los de \u00edndole \u00a0tarifada, en los cuales la regla del \u201ctestigo \u00a0\u00fanico, testigo nulo\u201d, \u00a0permite desestimar el valor persuasivo del declarante singular; ese \u00a0principio carece de vigor en nuestro r\u00e9gimen de juzgamiento, \u00a0porque la valoraci\u00f3n de los elementos de conocimiento en \u00a0materia penal se gobierna por la libre y racional apreciaci\u00f3n \u00a0del juez. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0ejercicio argumentativo de valoraci\u00f3n testimonial, impone al \u00a0funcionario judicial valorar la eficacia probatoria de la versi\u00f3n, \u00a0de acuerdo con las condiciones particulares de la informaci\u00f3n \u00a0f\u00e1ctica, dentro de las que se destacan, las circunstancias de \u00a0lugar, tiempo y modo en que se percibi\u00f3, la personalidad del \u00a0testigo y las singularidades de sus manifestaciones, que deben ser \u00a0ponderadas a efectos de establecer la idoneidad, con base en la regla \u00a0expuesta en precedencia. \u00a0<\/p>\n
Que \u00a0las afirmaciones del testigo \u00fanico no hayan sido corroboradas \u00a0por otros medios de convicci\u00f3n no afecta regla de l\u00f3gica \u00a0alguna. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0ese axioma, como lo ha clarificado la Corte (CSJ AP 27 ago. 2014, \u00a0rad. 44.036), implica que una \u00a0afirmaci\u00f3n debe ser capaz de sustentarse o explicarse por s\u00ed \u00a0misma, o expresado en t\u00e9rminos de l\u00f3gica formal, \u201csi \u00a0algo existe, (debe \u00a0haber) \u00a0una raz\u00f3n o explicaci\u00f3n suficiente de su ser\u201d \u00a0o bien, de manera correlativa, \u201csi \u00a0no hay una raz\u00f3n o explicaci\u00f3n suficiente para que algo \u00a0sea, entonces (ese \u00a0algo) \u00a0no existir\u00e1\u201d., \u00a0no se entiende de qu\u00e9 manera \u00a0habr\u00eda resultado \u00a0conculcado por el cr\u00e9dito dado a Bernal Ferr\u00edn. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0eso, el mencionado principio l\u00f3gico encuentra fundamento en \u00a0que s\u00f3lo \u00a0se puede dar por conocido aquello que se explica con un n\u00famero \u00a0m\u00ednimo de razones que plausiblemente lo justifiquen. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo mismo, para la Sala (CSJ \u00a0SP 26 oct. 2011, rad. 34.491), el principio de raz\u00f3n \u00a0suficiente se viola cuando el argumento judicial no se basta a s\u00ed \u00a0mismo para justificar determinada conclusi\u00f3n. En el \u00e1mbito \u00a0del error de hecho por falso raciocinio, ello tendr\u00eda lugar \u00a0si, en la valoraci\u00f3n de una determinada prueba o en la \u00a0construcci\u00f3n de inferencias probatorias, el juzgador arriba a \u00a0conclusiones incapaces de explicarse argumentativamente por s\u00ed \u00a0mismas. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este asunto, seg\u00fan el libelista, tal yerro se funda en que el \u00a0Tribunal desconoci\u00f3 que Bernal Ferr\u00edn no acredit\u00f3 \u00a0ninguna de sus aserciones a pesar de que prometi\u00f3 hacerlo con \u00a0el aporte de los documentos que demostraban no s\u00f3lo la \u00a0denuncia por las amenazas de que hab\u00eda sido sujeto, sino que \u00a0los accesorios que justificaron el valor pactado de 24 millones \u00a0hab\u00edan sido adquiridos por \u00e9l y no por el vendedor \u00a0Losada. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0juzgador esgrimi\u00f3, no obstante la ausencia de esos documentos \u00a0de corroboraci\u00f3n, razones, ellas s\u00ed suficientes, para \u00a0creerle a Bernal Ferr\u00edn y a partir de all\u00ed obtener la \u00a0certeza requerida para condenar, como finalmente lo hizo, a Losada \u00a0Henao, as\u00ed se aprecian a folios \u00a0206 y 207 del fallo de \u00a0primera instancia, mientras que el ad quem se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026las \u00a0m\u00e1ximas de experiencia ense\u00f1an que las transacciones \u00a0comerciales cuando se enmarcan en lo l\u00edcito son transparentes, \u00a0cristalinas, no deben ser enredadas ni intrincadas; contrario a lo \u00a0que ocurre en este evento donde si bien la compraventa del veh\u00edculo \u00a0de placas CBI-802 se realiz\u00f3 entre Lozada Henao y Bernal \u00a0Ferr\u00edn, el traspaso termin\u00f3 haci\u00e9ndose a nombre \u00a0de \u2026 Fulvia Ferr\u00edn, lo cual a primera vista muestra \u00a0ausencia de trasparencia por parte de uno de los contratantes y otro \u00a0sujeto \u2013Bernardo Losada- que se somete a ello sin que \u00a0supuestamente eso pueda constituir obst\u00e1culo para la \u00a0negociaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Ahora,\u2026 \u00a0al tener en cuenta el conjunto de particularidades que rodearon la \u00a0llegada del dinero de las becas a la cuenta del procesado, no permite \u00a0aceptar sus explicaciones, toda vez que adem\u00e1s Bernal Ferr\u00edn \u00a0le da a conocer al aqu\u00ed procesado que en su contra \u00a0supuestamente pesa un embargo y que para eludir el d\u00e9bito de \u00a0unos dineros a los que era derechoso por concepto de becas, \u00a0autorizar\u00eda en favor de Losada Henao el pago de esos auxilios \u00a0educativos con cargo a la cuenta de este empleado quien \u00a0\u2018inocentemente\u2019 asegura profes\u00f3 entera \u00a0credibilidad en el oficial de becas sin que en ning\u00fan momento \u00a0se preguntara por qu\u00e9 iba a recibir dineros oficiales \u00a0destinados a algo totalmente diferente a estudio\u201d. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0decir, esas y otras razones fueron expuestas por el juzgador tanto \u00a0para sustentar por qu\u00e9 le cre\u00eda a Bernal Ferr\u00edn \u00a0y por qu\u00e9 no a Losada Henao, luego en esas condiciones y desde \u00a0la perspectiva del principio l\u00f3gico invocado es patente que \u00a0ninguna violaci\u00f3n indirecta a la ley se produjo derivada de un \u00a0error de hecho. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia los cargos propuestos en el libelo formulado en nombre \u00a0de Losada Henao carecen de prosperidad. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0todo lo anterior y como ninguna de las cinco demandas presentadas \u00a0logr\u00f3 derruir la presunci\u00f3n de acierto y legalidad que \u00a0cobija a la sentencia de segunda instancia, \u00e9sta no ser\u00e1 \u00a0casada, no sin antes declarar desierto el recurso de casaci\u00f3n \u00a0interpuesto en nombre de Andr\u00e9s Fernando Bernal Ferr\u00edn \u00a0habida cuenta que no fue sustentado con el correspondiente escrito. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de \u00a0Casaci\u00f3n Penal, administrando justicia en nombre de la \u00a0Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Declarar desierto el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la \u00a0defensa de Andr\u00e9s Fernando Bernal Ferr\u00edn. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0No casar la sentencia impugnada por la defensa de Faberth Romero \u00a0Garc\u00eda, \u00c1lvaro Rodrigo Aristiz\u00e1bal Salazar, Luis \u00a0Enrique Imbachi Rubiano, Alberto de Jes\u00fas Hidalgo L\u00f3pez, \u00a0Bernardo Losada Henao y Javier Carabal\u00ed. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0esta sentencia no procede recurso alguno. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, \u00a0notif\u00edquese, c\u00famplase y devu\u00e9lvase al Tribunal \u00a0de origen, \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0ALBERTO CASTRO CABALLERO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
Nubia \u00a0Yolanda Nova Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
56 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0 SALA \u00a0DE CASACI\u00d3N PENAL \u00a0 LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0 Magistrado \u00a0Ponente \u00a0 SP1038-2018 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0No. 49433 \u00a0 Acta \u00a0115 \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C., once (11) de abril dos mil dieciocho (2018). \u00a0 ASUNTO: \u00a0 Se \u00a0pronuncia la Corte sobre el recurso extraordinario de casaci\u00f3n \u00a0interpuesto […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[27],"tags":[],"class_list":["post-37314","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37314","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=37314"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37314\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=37314"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=37314"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=37314"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}