\u00a0 \u00a0 \u00a0 Rep\u00fablica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 de Colombia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Suprema de Justicia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
SALA \u00a0DE CASACI\u00d3N PENAL \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
AP5278-2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00b054105 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0Acta No.400) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho \u00a0(2018). \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0pronuncia la Sala sobre la admisi\u00f3n de la demanda de casaci\u00f3n \u00a0presentada por la \u00a0defensora de DIEGO \u00a0SANTANDER GUILL\u00c9N MONTENEGRO contra \u00a0la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogot\u00e1 el 18 \u00a0de julio de 2018, mediante la cual confirm\u00f3 la proferida por \u00a0el Juzgado Diecis\u00e9is Penal del Circuito de la misma ciudad el \u00a04 de diciembre de 2017, que conden\u00f3 al procesado por el delito \u00a0de peculado por apropiaci\u00f3n agravado en concurso homog\u00e9neo, \u00a0en condici\u00f3n de determinador. \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0d\u00edas 3 y 22 de abril de 1998, \u00a0ante la Inspecci\u00f3n Octava del Ministerio de Trabajo y \u00a0Seguridad Social de la ciudad de Barranquilla, DIEGO SANTANDER \u00a0GUILL\u00c9N MONTENEGRO, en condici\u00f3n de apoderado de varios \u00a0extrabajadores de Puertos de Colombia, suscribi\u00f3 con \u00a0LUZ DARY \u00a0VELAZCO C\u00d3RDOBA, representante de Foncolpuertos, \u00a0las actas de \u00a0conciliaci\u00f3n 52 por valor de $554\u2019400.000 y 03 por la \u00a0suma de \u201c1.551\u2019600.000, correspondientes a derechos \u00a0reconocidos por diferentes Juzgados Laborales del Circuito de esa \u00a0ciudad, por reliquidaci\u00f3n de prestaciones sociales, reajustes \u00a0de pensiones y otros factores laborales ya cancelados, o no causados, \u00a0o no probados, o inexistentes. El desembolso de la suma de \u00a0$554\u2019400.00 fue ordenado por la entidad accionada mediante \u00a0resoluciones 373, 400, 401 y 425 de 6 de abril de 1998 y el de los \u00a0$1.551\u2019600.000 mediante resoluci\u00f3n 1140 de 7 de mayo del \u00a0mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
Actuaci\u00f3n \u00a0procesal relevante \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0La \u00a0fiscal\u00eda vincul\u00f3 al proceso mediante indagatoria al \u00a0abogado DIEGO SANTANDER GUILL\u00c9N MONTENEGRO y mediante \u00a0resoluci\u00f3n de 31 de julio de 2007 calific\u00f3 el sumario \u00a0con resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n en su contra por el delito \u00a0de peculado por apropiaci\u00f3n, en concurso homog\u00e9neo, en \u00a0condici\u00f3n de determinador. Impugnada esta decisi\u00f3n por \u00a0la defensa, la Fiscal\u00eda Cincuenta Delegada ante el Tribunal de \u00a0Bogot\u00e1, en decisi\u00f3n de fecha 30 de julio de 2009, la \u00a0confirm\u00f3 en todas sus partes.1 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0En \u00a0la vista p\u00fablica, la fiscal\u00eda vari\u00f3 la \u00a0calificaci\u00f3n jur\u00eddica de la conducta en el sentido de \u00a0imputar al procesado los delitos de peculado por apropiaci\u00f3n, \u00a0en la modalidad de agravados, por raz\u00f3n de la cuant\u00eda, \u00a0de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 397 inciso \u00a0segundo de la Ley 599 de 2000. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0El 4 de diciembre de 2017, el Juzgado Diecis\u00e9is Penal del \u00a0Circuito de Bogot\u00e1 conden\u00f3 a DIEGO SANTANDER GUILL\u00c9N \u00a0MONTENEGRO a la pena principal de 88 meses de prisi\u00f3n, multa \u00a0equivalente a 10.332.33 salarios m\u00ednimos legales mensuales \u00a0vigentes e inhabilitaci\u00f3n en el ejercicio de derechos y \u00a0funciones p\u00fablicas por el mismo t\u00e9rmino de la pena \u00a0privativa de la libertad, y a la pena accesoria de inhabilitaci\u00f3n \u00a0para ejercer la abogac\u00eda por el t\u00e9rmino de 4 meses y 25 \u00a0d\u00edas.2 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0La defensa apel\u00f3 esta decisi\u00f3n con el fin de obtener la \u00a0absoluci\u00f3n del procesado, \u00a0o en su defecto el otorgamiento de \u00a0la prisi\u00f3n domiciliaria, pero el Tribunal Superior de Bogot\u00e1, \u00a0a trav\u00e9s de la sentencia fechada el 18 de julio de 2018, la \u00a0confirm\u00f3 en todas sus partes.3 \u00a0Inconforme con esta decisi\u00f3n, la defensa recurre en casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0demanda \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0fundamento en la causal de \u00a0nulidad prevista en el numeral tercero del art\u00edculo 207 de la \u00a0Ley 600 de 2000, estatuto que presidi\u00f3 el rito procesal, la \u00a0defensa plantea un cargo principal y dos subsidiarios contra la \u00a0sentencia. \u00a0<\/p>\n
Cargo \u00a0principal \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s \u00a0de transcribir el contenido de los art\u00edculos 23 de la Ley 100 \u00a0de 1980 y 29 y 30 de la Ley 599 de 2000, que \u00a0definen la autor\u00eda y formas de participaci\u00f3n en la \u00a0conducta punible, destaca que determinador, \u00a0de \u00a0acuerdo con lo establecido en las normas mencionadas, es quien \u00a0determina a OTRO a realizar la conducta antijur\u00eddica, raz\u00f3n \u00a0por la cual para imputar esta modalidad de intervenci\u00f3n es \u00a0necesario \u00a0establecer el DETERMINADO, el OTRO, aquel a quien se le \u00a0siembra la idea criminal, el que a sabiendas ejecuta la acci\u00f3n \u00a0delictiva, y su plena identificaci\u00f3n como sujeto procesal. \u00a0<\/p>\n
Explica \u00a0que en el caso analizado, ni en la acusaci\u00f3n, ni en el juicio \u00a0se estableci\u00f3 qui\u00e9n fue el determinado \u201cexigencia \u00a0sine qua non, de ambas legislaciones para que exista, se realice en \u00a0la vida jur\u00eddica, nazca el tipo penal descrito en ellas: el \u00a0que determine a otro, lo cual hace diferencia, de que se trate de un \u00a0delito com\u00fan o un delito especial y que subordina la conducta \u00a0del determinador, no \u00a0puede existir la conducta determinadora sin el OTRO el determinado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Concluye \u00a0la fundamentaci\u00f3n del cargo afirmando que al no existir \u00a0certeza de la determinaci\u00f3n, al no haberse establecido EL \u00a0OTRO, \u201cno existe el elemento normativo esencial subjetivo para \u00a0que se tipifique el delito de determinador por el cual se condena a \u00a0mi protegido como tal, condena que ri\u00f1e con los elementos de \u00a0la raz\u00f3n. Por lo tanto, no es posible apoyar una sentencia de \u00a0condena en alguien que manifiestamente no existe; lo cual significa \u00a0que el dolo se desintegra si en alg\u00fan momento pudo aparentarse \u00a0su conformaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sustentado \u00a0en estas consideraciones, solicita a la Sala casar la sentencia. \u00a0<\/p>\n
Primer \u00a0cargo subsidiario \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esta censura la casacionista plantea violaci\u00f3n del debido \u00a0proceso por desconocimiento de la cosa juzgada. Afirma que la \u00a0sentencia se dict\u00f3 en un juicio viciado de nulidad porque las \u00a0conciliaciones realizadas gozaban de los efectos de cosa juzgada y no \u00a0pod\u00edan ser desconocidas por la justicia penal. \u00a0<\/p>\n
Explica, \u00a0apoyado en jurisprudencia de la Corte Constitucional, que la \u00a0existencia de cosa juzgada implica la imposibilidad de promover m\u00e1s \u00a0de un proceso por el mismo motivo, cuando se re\u00fanen las \u00a0siguientes tres condiciones, que la ley colombiana prev\u00e9 en el \u00a0art\u00edculo 332 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil: \u00a0identidad de partes, identidad de objeto e identidad de causa. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0el objeto, dice que es el mismo, porque las \u00a0acciones laborales buscaban la acreditaci\u00f3n y reconocimiento \u00a0voluntario por parte del Estado de unos derechos de los trabajadores, \u00a0que concluyeron con las conciliaciones, las cuales hicieron tr\u00e1nsito \u00a0a cosa juzgada. Y con la acci\u00f3n penal se pretend\u00eda \u00a0demostrar si a los trabajadores les asist\u00eda o no derecho a \u00a0estas reclamaciones, es decir, un tema ya decidido en las \u00a0conciliaciones, lo cual muestra que se juzg\u00f3 sobre el mismo \u00a0objeto. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0causa tambi\u00e9n es la misma en las \u00a0dos clases de procesos: Conflicto sobre los derechos de los \u00a0trabajadores, representados por su apoderado. Y las partes tambi\u00e9n \u00a0son las mismas: se proces\u00f3 al togado por demandar los derechos \u00a0de los trabajadores y por representarlos en las conciliaciones \u00a0laborales. Todo lo cual demuestra que se desconoci\u00f3 la cosa \u00a0juzgada de la conciliaci\u00f3n laboral, al tomarse una nueva \u00a0decisi\u00f3n sobre derechos ya reconocidos. \u00a0<\/p>\n
Agrega \u00a0que el \u00a0tema debatido escapa adem\u00e1s a la competencia de la justicia \u00a0penal, porque trat\u00e1ndose de derechos laborales, la competencia \u00a0radica en la jurisdicci\u00f3n laboral, \u201cindependientemente \u00a0de la procedencia de una consulta, la cual, procediera o no, no es \u00a0requisito sine qua non, ya que la conciliaci\u00f3n es un acto \u00a0libre y voluntario de las partes, de patrono y trabajadores como es \u00a0del caso, encontr\u00e1ndose estos derechos conciliados con la \u00a0formalidad de la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
Reitera \u00a0que las \u00a0conciliaciones tienen efectos de cosa juzgada \u00a0y \u00a0que al tener el \u00a0proceso penal el mismo objeto, esto es, decidir sobre los derechos de \u00a0los trabajadores, al igual que la misma causa y existir identidad de \u00a0partes, la iniciaci\u00f3n de un nuevo juicio por esta jurisdicci\u00f3n \u00a0viola el principio non bis in \u00eddem, que proh\u00edbe volver \u00a0dos veces sobre la misma cosa. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0una de las partes que concurrieron a la conciliaci\u00f3n \u00a0consideraba \u00a0que en su formaci\u00f3n se hab\u00edan presentado vicios del \u00a0consentimiento, debi\u00f3 instaurar un proceso ordinario laboral \u00a0para demostrar el dolo civil, para vencer la cosa juzgada de las \u00a0conciliaciones, como alternativa especial\u00edsima, tal como lo \u00a0tiene establecido la doctrina constitucional, pero no acudir a la \u00a0acci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0estimar, entonces, que la sentencia es producto de una acusaci\u00f3n \u00a0y un juicio viciado de nulidad, por violaci\u00f3n del principio de \u00a0cosa juzgada, pide a la Sala casar la sentencia impugnada. \u00a0<\/p>\n
Segundo \u00a0cargo subsidiario \u00a0<\/p>\n
Sostiene \u00a0que la sentencia viola el debido proceso por indebida calificaci\u00f3n \u00a0de la conducta, porque frente a las conclusiones de la acusaci\u00f3n, \u00a0donde se da por existente \u00a0un \u00a0contubernio de DIEGO SANTANDER GUILL\u00c9N con los jueces y \u00a0funcionarios del Fondo Pasivo de la empresa Puertos de Colombia, \u201cla \u00a0conducta endilgada al procesado debe ser variada a la de coautor en \u00a0calidad de interviniente sin tener las cualidades exigidas por el \u00a0tipo penal del art\u00edculo 397 peculado por apropiaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Explica \u00a0que contubernio, \u00a0de \u00a0acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Legua Espa\u00f1ola, \u00a0es (i) habitaci\u00f3n con otra persona, (ii) cohabitaci\u00f3n \u00a0il\u00edcita y (iii) alianza o liga vituperable, expresi\u00f3n \u00a0que igualmente utiliza la sentencia, al sostener en sus p\u00e1ginas \u00a019 y 20: \u201cLos representantes de Foncolpuertos por su parte\u2026 \u00a0actitud de total abandono de amparo de los bienes del erario que \u00a0acredita el contubernio que se gest\u00f3 entre todos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0a esto se suma, (i) la falta de calidad de empleado p\u00fablico \u00a0del procesado, (ii) la inexistencia del elemento normativo de la \u00a0determinaci\u00f3n \u201cEL OTRO\u201d, (iii) la ausencia de \u00a0indicios de la determinaci\u00f3n de funcionario alguno, (iv) la \u00a0inexistencia de prueba de delito alguno, (v) los argumentos \u00a0 de la \u00a0sentencia impugnada que apuntan a la coautor\u00eda al dar por \u00a0existente un contubernio, y (vi) la favorabilidad, se concluye que la \u00a0calificaci\u00f3n es equivocada y que el procesado debi\u00f3 ser \u00a0juzgado como coautor interviniente. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0consecuencia de esta variaci\u00f3n, solicita \u00a0 a la Sala declarar la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal, \u00a0por haber transcurrido m\u00e1s de 8.43 a\u00f1os desde la fecha \u00a0de la ejecutoria de la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n (30 de \u00a0julio de 2009), tiempo m\u00e1ximo requerido para que opere el \u00a0fen\u00f3meno, si se tiene en cuenta que la pena m\u00e1xima \u00a0aplicable para el delito de peculado por apropiaci\u00f3n, cuando \u00a0se trata de interviniente, es de 16.875 a\u00f1os, seg\u00fan se \u00a0desprende de lo previsto en los \u00a0art\u00edculos 30, 80, 84 y 397 de \u00a0la Lay 599 de 2000. \u00a0<\/p>\n
SE \u00a0CONSIDERA \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala inadmitir\u00e1 la \u00a0demanda de casaci\u00f3n que se estudia por no cumplir las \u00a0exigencias m\u00ednimas de orden formal requeridas para su examen \u00a0de fondo, ni satisfacer los presupuestos b\u00e1sicos de idoneidad \u00a0sustancial necesarios para la realizaci\u00f3n de los fines del \u00a0recurso. Por separado analizar\u00e1 cada uno de los cargos \u00a0propuestos. \u00a0<\/p>\n
Cargo \u00a0principal: Nulidad por indeterminaci\u00f3n \u00a0del autor material de la conducta. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0casacionista sostiene, en lo fundamental, que para poder imputar \u00a0responsabilidad a t\u00edtulo de determinador es necesario \u00a0establecer qui\u00e9n actu\u00f3 como determinado y cu\u00e1l \u00a0es su identificaci\u00f3n, porque jur\u00eddicamente no es \u00a0posible sustentar una condena en algo o alguien que no existe, \u00a0exigencia que en el presente caso no se cumple, porque ni en la \u00a0acusaci\u00f3n, ni en el juicio, logr\u00f3 establecerse ese \u00a0OTRO. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0primero que debe decirse \u00a0en relaci\u00f3n con este cargo, es que su planteamiento por la v\u00eda \u00a0de la causal tercera \u00a0es desacertado, porque las equivocaciones que \u00a0se presentan cuando el juzgador declara probado un determinado \u00a0supuesto f\u00e1ctico, sin estarlo, son por antonomasia errores in \u00a0iudicando, susceptibles de ser planteados al amparo de la causal \u00a0primera. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0causal tercera, con apoyo \u00a0en la cual la casacionista formula la censura, recoge los errores in \u00a0procedendo, o de actividad, que se presentan cuando el juzgador \u00a0desconoce las normas que regulan el rito procesal y las garant\u00edas \u00a0procesales, y que aparejan como consecuencia, en la generalidad de \u00a0los casos, la nulidad o invalidaci\u00f3n de la actuaci\u00f3n \u00a0procesal afectada por el vicio.4 \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0la inconformidad, por tanto, derivaba del hecho de que los juzgadores \u00a0hubieran declarado probada la condici\u00f3n de determinador del \u00a0procesado, sin estar acreditada su existencia, la causal de casaci\u00f3n \u00a0llamada a presidir la censura no era la tercera, sino la primera, \u00a0cuerpo segundo, por errores de apreciaci\u00f3n probatoria. \u00a0<\/p>\n
Esto \u00a0impon\u00eda enfrentar \u00a0una carga argumentativa muy distinta de la que sirve de fundamento a \u00a0la demanda, pues exig\u00eda, (i) identificar las pruebas en cuya \u00a0apreciaci\u00f3n o valoraci\u00f3n se \u00a0present\u00f3 el error, \u00a0(ii) indicar y demostrar la clase de error cometido (si \u00a0de hecho por falsos juicios de existencia, falsos juicios de \u00a0identidad o falsos raciocinio: o de derecho por falsos juicios de \u00a0legalidad o falsos juicios de convicci\u00f3n), \u00a0y (iii) acreditar la trascendencia del error en las conclusiones \u00a0probatorias y jur\u00eddicas del fallo, requerimiento que la \u00a0casacionista no satisface. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente \u00a0a estas inconsistencias de sustentaci\u00f3n, \u00a0el cargo resulta tambi\u00e9n infundado. Cierto es, como lo \u00a0sostiene la impugnante, que para que se presente la figura de la \u00a0determinaci\u00f3n como forma de participaci\u00f3n se requiere \u00a0que exista un determinador, que induce a la comisi\u00f3n del \u00a0delito, y un determinado (OTRO), que es inducido a la realizaci\u00f3n \u00a0la conducta antijur\u00eddica, y que ambos supuestos (existencia \u00a0del determinador y existencia del determinado) \u00a0aparezcan \u00a0 acreditados. \u00a0<\/p>\n
Pero \u00a0esto no significa, como pareciera entenderlo la casacionista, \u00a0que para declarar la responsabilidad penal del primero (determinador) \u00a0sea necesario obtener la identificaci\u00f3n \u00a0personal o la \u00a0vinculaci\u00f3n judicial del segundo (determinado \u00a0o autor material), porque \u00a0la responsabilidad penal es personal, y esto hace que la misma pueda \u00a0definirse con independencia de la identificaci\u00f3n personal o \u00a0judicializaci\u00f3n del autor material, y de las dem\u00e1s \u00a0personas que hayan concurrido a la comisi\u00f3n del delito. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0ha sido, por lo dem\u00e1s, desde \u00a0hace muchos a\u00f1os, \u00a0la postura de la jurisprudencia en esta \u00a0materia, como lo ilustra la decisi\u00f3n de 22 de agosto de 2008, \u00a0que la fiscal\u00eda cita en la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n \u00a0de segunda instancia, donde la Sala, frente a un ataque similar, \u00a0precis\u00f3 que la declaraci\u00f3n de responsabilidad penal el \u00a0determinador no depend\u00eda, ni pod\u00eda hacerse depender, de \u00a0la existencia de prueba que permitiera individualizar o identificar \u00a0el autor material: \u00a0<\/p>\n
\u00abEste \u00a0cargo se sustenta en varias afirmaciones: Una, que el Tribunal se \u00a0equivoca al asegurar que puede existir determinaci\u00f3n \u00a0sin \u00a0conocimiento del autor material. Dos, que los supuestos autores \u00a0materiales no pod\u00edan ser determinados a realizar la conducta \u00a0antijur\u00eddica porque desde antes se encontraban advertidos de \u00a0las irregularidades que se estaban presentando en las liquidaciones. \u00a0Y tres, que la idea de ejecutar la conducta punible ya exist\u00eda \u00a0antes de la actividad persuasiva de los abogados. \u00a0<\/p>\n
\u00abPara \u00a0dar respuesta al primer punto, es necesario empezar por diferenciar \u00a0dos situaciones, que el casacionista no distingue. Una que no exista \u00a0autor material, y dos, que exista pero que no haya logrado \u00a0probatoriamente ser individualizado o se desconozca su identidad. En \u00a0el primer caso (cuando inexiste) no es posible jur\u00eddicamente \u00a0hablar de participaci\u00f3n, \u00a0por ser \u00e9sta una categor\u00eda accesoria de la autor\u00eda, \u00a0que presupone para su configuraci\u00f3n la existencia de un autor \u00a0material, que realiza o inicia la ejecuci\u00f3n de una conducta \u00a0antijur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
\u00abEn \u00a0la segunda hip\u00f3tesis, en cambio, nada impide afirmar su \u00a0existencia, porque el car\u00e1cter accesorio de la participaci\u00f3n \u00a0no depende de la existencia de prueba que permita identificar \u00a0plenamente al autor o declarar su responsabilidad en los hechos, como \u00a0equivocadamente lo entiende el casacionista, sino de la certeza de su \u00a0existencia misma (de un autor), que ha realizado parcial o totalmente \u00a0la conducta descrita en el tipo penal. Este es y sigue siendo el \u00a0criterio de la Corte, como lo muestran las siguientes rese\u00f1as \u00a0jurisprudenciales, que en esta oportunidad se reiteran, \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] \u00a0jur\u00eddicamente nada obsta para que el determinador deba \u00a0responder por la conducta aun cuando no logre conocerse siquiera o \u00a0juzgarse a la persona del determinado, o \u00e9sta sea absuelta, \u00a0pues lo realmente definitivo es que se encuentren reunidos los \u00a0elementos que posibilitan predicar dicha condici\u00f3n en aqu\u00e9l. \u00a0Al fin y al cabo, es pac\u00edfica la posici\u00f3n de la \u00a0doctrina y de la jurisprudencia, en el sentido de que nada obsta para \u00a0que el sujeto no cualificado pueda estar incurso a t\u00edtulo de \u00a0determinador o c\u00f3mplice de punible que lo supone, lo que \u00a0evidentemente no es admisible en relaci\u00f3n con el autor sea \u00a0\u00e9ste intelectual o material, esto es, con el directo ejecutor \u00a0de la conducta delictiva\u201d.\u00bb5 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el caso analizado, ambos extremos subjetivos quedaron debidamente \u00a0definidos en la acusaci\u00f3n y los fallos de instancia. La \u00a0calidad de determinador, en cabeza del procesado, por haber \u00a0propuesto, en representaci\u00f3n de varios extrabajadores \u00a0portuarios, el pago de acreencias no debidas. Y la del determinado o \u00a0autor material, en cabeza de los funcionarios judiciales (jueces) \u00a0y administrativos (representantes \u00a0de Foncolpuertos) \u00a0que accedieron a sus reclamaciones indebidas, a sabiendas de que \u00a0carec\u00edan de sustento legal. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0la \u00a0condici\u00f3n de unos otros, m\u00faltiples son las referencias \u00a0de los fallos de instancia que confirman lo ya dicho sobre el rol que \u00a0cumplieron en la comisi\u00f3n del delito, y que, como pasa a \u00a0verse, dejan sin sustento las afirmaciones de la casacionista, en el \u00a0sentido de que ni la fiscal\u00eda ni los jueces establecieron \u00a0qui\u00e9n cumpli\u00f3 el rol de determinado o autor material de \u00a0conducta delictiva, \u00a0<\/p>\n
\u00abConforme \u00a0a lo rese\u00f1ado, se rememora que las decisiones emitidas en los \u00a0procesos ordinarios laborales adelantados por el abogado, Dr. DIEGO \u00a0SANTANDER GUILLEN MONTENEGRO, as\u00ed como las \u00a0decisiones administrativas y las conciliaciones son constitutivas de \u00a0conducta t\u00edpica y antijur\u00eddica. En esta medida, se \u00a0observa que los jugadores de primer grado, los directores de la \u00a0estatal y el abogado que la represent\u00f3 en la conciliaci\u00f3n \u00a0incurrieron en una actividad de ese talante. \u00a0<\/p>\n
\u00abSe \u00a0memora que los funcionarios judiciales, administrativos o contratados \u00a0por servicios o de planta en cuanto abogados para representar a \u00a0Foncolpuertos ostentaban por ley la facultad dispositiva de las arcas \u00a0estatales, de modo que al representar los pronunciamientos o actos \u00a0por ellos emitidos o autorizados una cifra dineraria que en cuanto \u00a0bien se dio con cargo al Tesoro P\u00fablico, el comportamiento se \u00a0ajusta materialmente al tipo penal establecido en el art\u00edculo \u00a0397 primigenio inciso segundo del C\u00f3digo Penal, esto es, \u00a0peculado por apropiaci\u00f3n agravado\u00bb (Sentencia \u00a0de primera instancia, p\u00e1ginas 32 y 33) \u00a0<\/p>\n
\u00abEs \u00a0evidente que el nacimiento y refuerzo de la idea criminal en las \u00a0conductas objeto de juzgamiento parti\u00f3 del inter\u00e9s de \u00a0GUILL\u00c9N MONTENEGRO, secundando a los portuarios para obtener \u00a0r\u00e9ditos il\u00edcitos; tras esa finalidad concurrieron las \u00a0diferentes voluntades de los funcionarios, todos concitados y \u00a0encaminados por \u00e9ste; no de otra manera se explican las \u00a0ileg\u00edtimas decisiones de los servidores cimentadas en las \u00a0superficiales pretensiones que, como se demostr\u00f3, incoaba en \u00a0las demandas, que instaur\u00f3. \u00a0<\/p>\n
\u00abLos \u00a0representantes de Foncolpuertos por su parte, dado que no se \u00a0opusieron a las postulaciones de los extrabajadores y a las excesivas \u00a0cargas econ\u00f3micas que en su contra se impuso en los fallos, \u00a0actitud de total abandono de amparo de los bienes del erario que \u00a0acredita el contubernio que se gest\u00f3 entre todos, obviamente \u00a0fomentado por el encartado, pues sin su aquiescencia por medio de las \u00a0acciones que emprendi\u00f3, no se hubiera podido concretar el \u00a0apoderamiento de las acaudaladas sumas que el Fondo en este caso \u00a0sufrag\u00f3. \u00a0<\/p>\n
\u00abAhora \u00a0bien, es claro que exclusivamente los empleados estatales, por raz\u00f3n \u00a0de las funciones que desempe\u00f1aban, ten\u00edan la potestad \u00a0de disponer jur\u00eddica y materialmente del capital que intentaba \u00a0ser despojado; por manera que, prevalido de los mandatos que recibi\u00f3 \u00a0de los pensionados, acudi\u00f3 a \u00e9stos a trav\u00e9s de \u00a0los ordinarios que promovi\u00f3 y las distintas peticiones que \u00a0present\u00f3 para obtener en forma sucesiva y sistem\u00e1tica, \u00a0en bonos de deuda p\u00fablica que \u201cacept\u00f3\u201d de \u00a0la entidad, millonarias reliquidaciones de cesant\u00edas y mesadas \u00a0que dedujo en cada reclamaci\u00f3n el fallador laboral y que la \u00a0entidad sin reparo, a pesar de contar con el historial laboral de los \u00a0jubilados que daba cuenta de pagos anteriores igualmente ileg\u00edtimos, \u00a0consinti\u00f3 en cancelar\u00bb. (Sentencia de segunda instancia, \u00a0p\u00e1ginas 19 y 20). \u00a0<\/p>\n
Primer \u00a0cargo subsidiario: Violaci\u00f3n \u00a0del debido proceso por desconocimiento del principio de cosa juzgada. \u00a0<\/p>\n
Sostiene \u00a0la \u00a0casacionista que la acci\u00f3n penal por el delito de peculado por \u00a0apropiaci\u00f3n agravado deviene improcedente, porque los hechos \u00a0que aqu\u00ed se debaten ya fueron objeto de definici\u00f3n por \u00a0los jueces laborales mediante decisiones que hicieron tr\u00e1nsito \u00a0a cosa juzgada. \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0reproche carece \u00a0por completo de vocaci\u00f3n sustancial. El art\u00edculo 19 de \u00a0la Ley 600 de 2000, que define el principio de cosa juzgada, \u00a0establece que la persona cuya situaci\u00f3n jur\u00eddica haya \u00a0sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la \u00a0misma fuerza vinculante, no podr\u00e1 ser sometida a nueva \u00a0actuaci\u00f3n por la misma conducta. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0consiguiente, cuando \u00a0se plantea esta clase de vicio, es necesario demostrar, (i) que \u00a0existe una actuaci\u00f3n penal que culmin\u00f3 con decisi\u00f3n \u00a0que hizo tr\u00e1nsito a cosa juzgada, (ii) que los hechos \u00a0investigados en esa actuaci\u00f3n son los mismos que motivan el \u00a0nuevo procesamiento penal (identidad \u00a0de objeto), \u00a0y (iii) que la persona contra la cual se adelanta la nueva \u00a0investigaci\u00f3n es la misma (identidad \u00a0de sujeto). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el caso que se analiza, \u00a0la casacionista sostiene que el principio de cosa juzgada se \u00a0estructura, porque (i) ante la jurisdicci\u00f3n laboral se \u00a0adelantaron acciones con el mismo objeto que hicieron tr\u00e1nsito \u00a0a cosa juzgada, (ii) que las partes en los procesos laborales y en el \u00a0proceso penal son las mismas, y (iii) que la causa que motiv\u00f3 \u00a0las \u00a0actuaciones laborales y la penal es id\u00e9ntica. \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0planteamiento resulta ab initio inid\u00f3neo para la obtenci\u00f3n \u00a0de los fines que se propone, porque el doble juzgamiento que \u00a0estructura del principio de cosa juzgada en materia penal debe darse \u00a0en el contexto de actuaciones de la misma \u00a0naturaleza, no en el marco \u00a0de especialidades distintas, como lo plantea la recurrente, y porque \u00a0es evidente que en los referidos procesos ni las partes ni el objeto \u00a0son los mismos. \u00a0<\/p>\n
Mientras \u00a0las \u00a0acciones laborales se promovieron contra Puertos de Colombia con el \u00a0objeto de obtener el reconocimiento de acreencias laborales de \u00a0algunos extrabajadores portuarios, la acci\u00f3n penal se inici\u00f3 \u00a0contra los abogados y funcionarios que promovieron y decidieron \u00a0dichas acciones, con el objeto establecer si en la activaci\u00f3n \u00a0y definici\u00f3n de estos asuntos incurrieron en conductas \u00a0delictivas, lo cual es totalmente distinto. \u00a0<\/p>\n
Segundo \u00a0cargo subsidiario: \u00a0Err\u00f3nea \u00a0calificaci\u00f3n \u00a0de la conducta y prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0casacionista sostiene que el \u00a0procesado debi\u00f3 ser juzgado y condenado en condici\u00f3n de \u00a0interviniente, porque en la acusaci\u00f3n y las sentencias se da \u00a0por existente un contubernio entre \u00e9ste y los jueces y \u00a0funcionarios de Foncolpuertos. Y como la pena prevista para esta \u00a0modalidad de participaci\u00f3n debe rebajarse en una cuarta parte, \u00a0la acci\u00f3n penal por el delito imputado estar\u00eda \u00a0prescrita. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0planteamiento de este cargo por la v\u00eda de la causal tercera es \u00a0tambi\u00e9n equivocado, porque lo \u00a0que se propone realmente no es un error en la calificaci\u00f3n o \u00a0nomen iuris de la conducta, como se enuncia, sino en la modalidad de \u00a0la participaci\u00f3n, que es diferente, y que de declararse \u00a0fundado no viciar\u00eda de nulidad la actuaci\u00f3n procesal. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0tratar\u00eda de un error de juicio, susceptible de ser invocado \u00a0por la v\u00eda de la causal primera, cuerpo primero o segundo, \u00a0dependiendo de si la equivocaci\u00f3n se origina en el \u00e1mbito \u00a0del raciocinio puramente jur\u00eddico (violaci\u00f3n \u00a0directa), \u00a0o en el campo de la apreciaci\u00f3n o valoraci\u00f3n de las \u00a0pruebas (violaci\u00f3n \u00a0indirecta), \u00a0con la carga demostrativa que la l\u00f3gica del recurso exige para \u00a0cada una de ellas. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0prescripci\u00f3n solo ser\u00eda un fen\u00f3meno \u00a0sobreviniente a la prosperidad del cargo, que el casacionista tendr\u00eda \u00a0que \u00a0 adicionalmente probar con independencia del ataque primigenio, \u00a0por no tratarse de una consecuencia necesaria del mismo, sino solo de \u00a0un acontecer eventual, en cuanto que no siempre que se incurre en \u00a0error en la definici\u00f3n de la forma de participaci\u00f3n en \u00a0el delito, se genera prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el caso analizado, la casacionista no realiza este ejercicio \u00a0demostrativo. Lo \u00fanico que atina a decir es que la \u00a0fiscal\u00eda y los juzgadores dieron por existente un contubernio \u00a0entre el procesado y los jueces y funcionarios del fondo pasivo de la \u00a0empresa Puertos de Colombia, y que esto ubica al primero como autor \u00a0sin calidades, es decir, como autor interviniente, no como \u00a0determinador. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0planteado el cargo, pareciera que lo propuesto por la recurrente es \u00a0que la motivaci\u00f3n f\u00e1ctica de los fallos no coincide con \u00a0sus aparejamientos jur\u00eddicos, y que se estar\u00eda, \u00a0por \u00a0tanto, frente a una violaci\u00f3n directa de la ley sustancial, \u00a0por aplicaci\u00f3n indebida de la norma que define al determinador \u00a0(art\u00edculo \u00a030 inciso segundo) \u00a0y falta de aplicaci\u00f3n de la que describe al interviniente \u00a0(art\u00edculo \u00a030 inciso cuarto). \u00a0<\/p>\n
Pero \u00a0este hipot\u00e9tico reparo \u00a0est\u00e1 distante de consultar \u00a0la realidad procesal, porque la \u00a0condici\u00f3n de determinador del acusado no se hizo derivar de la \u00a0referida situaci\u00f3n, sino del hecho de haber sido quien \u00a0propuso, a trav\u00e9s de las acciones respectivas, la producci\u00f3n \u00a0de los actos ilegales, a sabiendas de su ilegalidad. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0las \u00a0sentencias no reconocen, ni de las pruebas surge, que el procesado \u00a0hubiese intervenido en la fase de ejecuci\u00f3n de la conducta \u00a0t\u00edpica con dominio material o funcional del hecho, o que \u00a0hubiese actuado a trav\u00e9s del dominio de la voluntad de los \u00a0autores funcionales, para concluir, como lo hace la recurrente, que \u00a0la imputaci\u00f3n acertada era la de \u00a0autor desprovisto de la \u00a0condici\u00f3n de servidor p\u00fablico, y por ende, de \u00a0interviniente. \u00a0<\/p>\n
Decisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Visto, entonces, \u00a0que la demanda no cumple los requerimientos m\u00ednimos de orden \u00a0formal y sustancial exigidos para su estudio de fondo, la Sala la \u00a0inadmitir\u00e1 a tr\u00e1mite y ordenar\u00e1 devolver el \u00a0proceso a la oficina de origen, no advirtiendo violaciones a las \u00a0garant\u00edas fundamentales que deba corregir de manera oficiosa. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE \u00a0CASACI\u00d3N PENAL, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
INADMITIR \u00a0la demanda de casaci\u00f3n presentada por la defensora de \u00a0procesado DIEGO \u00a0SANTANDER GUILL\u00c9N MONTENEGRO. \u00a0<\/p>\n
Contra esta \u00a0decisi\u00f3n no proceden recursos. \u00a0<\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE \u00a0y C\u00daMPLASE. \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO \u00a0HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0ALBERTO CASTRO CABALLERO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
EYDER PATI\u00d1O \u00a0CABRERA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO \u00a0SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 7-28, 46-76 y 190-214 del cuaderno original 1. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 1-52 del cuaderno No. 4 de la causa. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 7-27 del cuaderno del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Art\u00edculo 207.3 de la Ley 600 de 2000. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C.S.J., Sentencias de casaci\u00f3n de 28 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0noviembre de 2002, radicaci\u00f3n 17022; y de 28 de febrero de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02007, radicaci\u00f3n 25475, entre otras. \u00a0<\/p>\n
23 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 Rep\u00fablica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 de Colombia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Corte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Suprema de Justicia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[27],"tags":[],"class_list":["post-36312","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/36312","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=36312"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/36312\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=36312"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=36312"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=36312"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}