\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
AP5250-2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 53.404 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0Acta No.400) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). \u00a0<\/p>\n
MOTIVO \u00a0DE LA DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Decide la Corte si \u00a0es procedente admitir la demanda de casaci\u00f3n presentada por el \u00a0defensor de Jaime \u00a0Rafael Salazar Quintero contra \u00a0la sentencia dictada el 6 \u00a0de abril de 2018 por \u00a0la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que confirm\u00f3 \u00a0la proferida el 30 de noviembre de 2017 por el Juzgado S\u00e9ptimo \u00a0Penal del Circuito, con funciones de conocimiento, de esa ciudad, por \u00a0cuyo medio lo conden\u00f3 por la conducta punible de fabricaci\u00f3n, \u00a0tr\u00e1fico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, \u00a0partes o municiones, en la modalidad de tener en un lugar, en calidad \u00a0de autor. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0Y ACTUACI\u00d3N PROCESAL RELEVANTE \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0primeros fueron sintetizados por el ad \u00a0quem \u00a0en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0hechos que dieron origen a esta actuaci\u00f3n tuvieron lugar \u00a0cuando miembros de la polic\u00eda judicial adscritos al Cuerpo \u00a0T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n de la Fiscal\u00eda General \u00a0de la Naci\u00f3n, realizaron el d\u00eda 30 de octubre de 2016, \u00a0una diligencia de allanamiento y registro en el inmueble ubicado en \u00a0la Calle 63B No. 29-18 del Barrio Nueva Granada de esta ciudad \u00a0[Barranquilla], \u00a0donde fueron encontrados los ciudadanos Zaidy Judith Salazar \u00a0Guerrero, Vera Judith Guerrero Salazar, Masvi Urielis Salazar \u00a0Quintero, los menores [J.S., \u00a0A.P.S. y M.P.S.], \u00a0junto al se\u00f1or Jaime Rafael Salazar Quintero. Como resultado \u00a0de tal diligencia, fue encontrada en la habitaci\u00f3n No. 2 del \u00a0inmueble, en la gaveta segunda del bife de madera color vino tinto, \u00a0un arma de fuego tipo pistola, marca Browning niquelada con serie \u00a0P16447 calibre 7.65, con un proveedor y cinco cartuchos calibre 7.65 \u00a0para la misma. Al momento del hallazgo el se\u00f1or Jaime Rafael \u00a0Salazar Quintero manifiesta que es el tenedor del arma1. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Al d\u00eda siguiente, el Juez D\u00e9cimo Penal Municipal con \u00a0funciones de control de garant\u00edas de Barranquilla legaliz\u00f3 \u00a0la diligencia de allanamiento practicada al referido inmueble2 \u00a0y la captura en flagrancia de Jaime \u00a0Rafael Salazar Quintero3. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0El 1 de noviembre posterior, el mismo funcionario le imparti\u00f3 \u00a0legalidad a la imputaci\u00f3n \u00a0formulada por el \u00a0Fiscal \u00a0D\u00e9cimo Seccional de esa localidad a Salazar \u00a0Quintero \u00a0por el delito de fabricaci\u00f3n, \u00a0tr\u00e1fico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, \u00a0partes o municiones, en \u00a0la modalidad de tener en un lugar, \u00a0en calidad de autor4, \u00a0previsto en el art\u00edculo 365 de la Ley 599 de 2000, cargo que \u00a0no acept\u00f3. As\u00ed mismo, se le impuso medida de \u00a0aseguramiento de detenci\u00f3n preventiva en establecimiento de \u00a0reclusi\u00f3n5. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0El 25 de igual mes se present\u00f3 el escrito de acusaci\u00f3n6, \u00a0y la \u00a0audiencia de formulaci\u00f3n correspondiente7 \u00a0se llev\u00f3 a cabo el 3 de abril de 2017, bajo la direcci\u00f3n \u00a0del Juez S\u00e9ptimo Penal del Circuito con funciones de \u00a0conocimiento de Barranquilla8. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0La audiencia preparatoria se surti\u00f3 el 12 de mayo posterior9, \u00a0y el juicio oral se desarroll\u00f3 en varias sesiones: 22 de \u00a0junio10, \u00a01011 \u00a0y 19 de julio12, \u00a0213 \u00a0y 16 de agosto14 \u00a0y 4 de septiembre ulteriores15. \u00a0Al final, se anunci\u00f3 sentido del fallo condenatorio. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Mediante \u00a0sentencia \u00a0del \u00a030 de noviembre de 2017, el Juez de conocimiento conden\u00f3 a \u00a0Jos\u00e9 \u00a0Rafael Salazar Quintero, \u00a0en \u00a0calidad de autor, del injusto de fabricaci\u00f3n, \u00a0tr\u00e1fico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, \u00a0partes o municiones, \u00a0a la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisi\u00f3n y a \u00a0las accesorias de prohibici\u00f3n del derecho al porte de arma por \u00a0cinco (5) a\u00f1os e inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de \u00a0derechos y funciones p\u00fablicas por id\u00e9ntico t\u00e9rmino \u00a0que la sanci\u00f3n aflictiva de la libertad. Adem\u00e1s, le \u00a0neg\u00f3 la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n \u00a0de la pena y la prisi\u00f3n domiciliaria y decret\u00f3 el \u00a0comiso del arma de fuego incautada16. \u00a0<\/p>\n
7. Recurrido el \u00a0fallo por el procesado y la defensa17, \u00a0el 6 de abril de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de \u00a0Barranquilla lo confirm\u00f318. \u00a0<\/p>\n
8. Durante la \u00a0audiencia de lectura de fallo, los mismos sujetos procesales \u00a0interpusieron el recurso extraordinario de casaci\u00f3n19 \u00a0y cada uno de ellos present\u00f3, en tiempo y por aparte, sendos \u00a0libelos20. \u00a0<\/p>\n
LAS \u00a0DEMANDAS \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0A cargo de la defensa \u00a0<\/p>\n
Previa s\u00edntesis \u00a0de la cuesti\u00f3n f\u00e1ctica, el defensor identifica las \u00a0partes e intervinientes y la sentencia reprochada, y compendia la \u00a0actuaci\u00f3n procesal, tras lo cual postula dos cargos. \u00a0<\/p>\n
1.1. Primero \u00a0<\/p>\n
Por la senda de la \u00a0causal primera del art\u00edculo 181 de la Ley 906 de 2004, \u00a0denuncia la violaci\u00f3n directa de la ley sustancial, por \u00a0interpretaci\u00f3n err\u00f3nea del art\u00edculo 11 de la Ley \u00a0599 de 2000. \u00a0<\/p>\n
Para el efecto, \u00a0luego de reproducir algunos fragmentos del fallo de primera \u00a0instancia, asevera que el a \u00a0quo \u00a0ignor\u00f3 \u00ablos \u00a0conceptos de tipicidad y de antijuridicidad formal y material, lo \u00a0cual llev\u00f3 a que no se diera aplicaci\u00f3n al contenido \u00a0normativo del art\u00edculo 11 del C\u00f3digo Penal vigente.\u00bb21 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, \u00a0porque i) el arma de fuego estaba archivada en una gaveta, en una \u00a0bolsa pl\u00e1stica y, en ese orden, \u00abno \u00a0estaba lista para el uso, luego no podr\u00eda poner en peligro \u00a0bien jur\u00eddico alguno, o sea carec\u00eda de lesividad, al no \u00a0TENERSE DISPUESTA PARA LESIONAR O AGREDIR, estaba como guardada, no \u00a0siendo una amenaza para persona alguna\u00bb22, \u00a0y ii) ten\u00eda dos proyectiles atascados, lo que \u00abPODR\u00cdA \u00a0SER UN PELIGRO PARA QUIEN LA DISPARARA\u00bb23, \u00a0poniendo en riesgo su vida, \u00abconcluy\u00e9ndose \u00a0que NO REVEST\u00cdA PELIGRO ALGUNO YA QUE NO SE POD\u00cdA \u00a0UTILIZAR\u00bb24 \u00a0y que no existe antijuridicidad material \u2013no formal- de la \u00a0conducta, motivo por el cual \u00e9sta no es punible. \u00a0<\/p>\n
Luego de citar la \u00a0definici\u00f3n que del verbo atascar trae la Real Academia de la \u00a0Lengua, insiste en que el arma no pon\u00eda en peligro el bien \u00a0jur\u00eddico tutelado. \u00a0<\/p>\n
Admite que el \u00a0comportamiento de su cliente es t\u00edpico porque en una gaveta \u00a0ubicada en un cuarto de su residencia se encontr\u00f3 un arma de \u00a0fuego de defensa personal respecto de la cual no ten\u00eda permiso \u00a0para su porte, as\u00ed como que se trata de un delito de mera \u00a0conducta o de peligro, antijur\u00eddico formalmente, pero no \u00a0existe un desvalor de resultado, por cuanto no puso efectivamente en \u00a0peligro el inter\u00e9s jur\u00eddico protegido \u2013la \u00a0seguridad p\u00fablica-. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u00a0solicita casar el fallo demandado y absolver a su prohijado, para lo \u00a0cual se apoya en la sentencia con radicado 21.064 del a\u00f1o \u00a02004. \u00a0<\/p>\n
1.2. Segundo \u00a0(subsidiario) \u00a0<\/p>\n
Con apoyo en el \u00a0numeral 1\u00ba del art\u00edculo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa \u00a0la infracci\u00f3n indirecta de la ley sustancial por error de \u00a0derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad. \u00a0<\/p>\n
Para el efecto, \u00a0cuestiona que los juzgadores condenaran a su cliente con fundamento \u00a0en lo dicho por \u00e9l al momento de la captura, en el sentido que \u00a0el arma era suya, que la ten\u00eda bajo su custodia porque un \u00a0miembro de la Polic\u00eda Nacional se la hab\u00eda dado a \u00a0guardar y que estaba en mal estado y no funcionaba. Lo anterior, \u00a0asevera, debido a que no es prueba testimonial porque no se someti\u00f3 \u00a0a la contradicci\u00f3n probatoria, en los t\u00e9rminos de los \u00a0art\u00edculos 15 y 378 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
De este modo, \u00a0advera, se quebrant\u00f3 el derecho a guardar silencio, decisi\u00f3n \u00a0libre de todo apremio a ser tomada por el procesado al jurament\u00e1rselo \u00a0como testigo en su propia causa, con los requisitos descritos en los \u00a0c\u00e1nones 389 a 404 de la Ley 906 de 2004. \u00a0<\/p>\n
En este caso, los \u00a0agentes captores no ten\u00edan el prop\u00f3sito de interrogar a \u00a0Salazar \u00a0Quintero \u00a0para obtener su eventual confesi\u00f3n, pues se limitaron a \u00a0verificar la pertenencia del arma; el acusado tampoco quer\u00eda \u00a0rendir su testimonio, ya que solamente reaccion\u00f3 al pedido de \u00a0los uniformados y la Fiscal\u00eda no pretend\u00eda incorporar \u00a0sus manifestaciones como una declaraci\u00f3n, pues le bast\u00f3 \u00a0interrogar a los policiales sobre las circunstancias que motivaron la \u00a0aprehensi\u00f3n del enjuiciado. \u00a0<\/p>\n
Por eso, \u00abla \u00a0aseveraci\u00f3n (que no declaraci\u00f3n) que hizo el procesado) \u00a0-ACERCA DE SER EL PROPIETARIO DEL ARMA, QUE SE LA HAB\u00cdAN DADO \u00a0A GUARDAR, Y QUE ESTABA DA\u00d1ADA- hace parte de su reacci\u00f3n \u00a0y comportamiento durante el proceso de control realizado por los \u00a0policiales que a la postre lo privaron de la libertad\u00bb25 \u00a0y, por ende, no puede tenerse como prueba directa de la \u00a0responsabilidad de su prohijado, \u00absino \u00a0como datos a partir de los cuales el fallador debe realizar un \u00a0proceso inferencial frente a ese aspecto puntual del tema de \u00a0prueba\u00bb26. \u00a0<\/p>\n
Concluye que no se \u00a0le puede atribuir a su representado la pertenencia, custodia o guarda \u00a0del arma incautada porque \u00e9sta ha podido ser de cualquiera de \u00a0los 4 adultos que estaban en la residencia objeto del allanamiento, \u00a0para lo cual se apoya en la sentencia de la Corte, bajo el radicado \u00a044.113. \u00a0<\/p>\n
Insiste en que se \u00a0trata de una declaraci\u00f3n ilegal porque no se someti\u00f3 al \u00a0principio de contradicci\u00f3n, ni cont\u00f3 con la inmediaci\u00f3n \u00a0del juez, por lo que \u00abNO \u00a0EXISTE PRUEBA ALGUNA de las practicadas que permitan radicar en \u00a0cabeza de JAIME RAFAEL SALAZAR QUINTERO, la conducta punible\u00bb27, \u00a0en la medida que a los tres policiales nada les consta sobre la \u00a0pertenencia o custodia del arma de fuego y las testigos de la defensa \u00a0aseguran que el procesado desconoc\u00eda la existencia de la misma \u00a0en la vivienda. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, \u00a0sostiene que las sentencias violaron de manera indirecta el art\u00edculo \u00a07\u00ba de la Ley 906 de 2004, al no aplicar el principio de in \u00a0dubio pro reo. \u00a0<\/p>\n
Finaliza \u00a0solicitando que se desarrolle la jurisprudencia en punto de los \u00a0t\u00f3picos se\u00f1alados en los dos cargos, que se respeten \u00a0las garant\u00edas fundamentales de su cliente y que se reparen los \u00a0agravios inferidos con la imposici\u00f3n de una pena por un delito \u00a0que no cometi\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Como normas \u00a0infringidas por falta de aplicaci\u00f3n enuncia los c\u00e1nones \u00a07, 16, 308, 380, 381, 402, 404 y 438 de la Ley 906 de 2004 y 8 y 14 \u00a0de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos y el Pacto \u00a0Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, y por \u00a0aplicaci\u00f3n indebida, el precepto 365 del C\u00f3digo Penal. \u00a0<\/p>\n
Pide casar la \u00a0sentencia impugnada y dictar el fallo que en derecho corresponda y, \u00a0en especial, absolver al procesado. \u00a0<\/p>\n
2. A cargo del \u00a0procesado (abogado)28 \u00a0<\/p>\n
Luego de rese\u00f1ar \u00a0las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, compendia los \u00a0hechos y el devenir procesal y postula dos cargos de la manera como \u00a0sigue: \u00a0<\/p>\n
2.1. Primero \u00a0<\/p>\n
Al amparo de la \u00a0causal primera del canon 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia \u00abuna \u00a0interpretaci\u00f3n err\u00f3nea y una indebida aplicaci\u00f3n \u00a0del verbo rector descrito en el art[\u00ed]culo \u00a0365 del [C]\u00f3digo \u00a0[P]enal\u00bb29, \u00a0considerando que el juez de primer nivel utiliz\u00f3 como verbo \u00a0rector el de almacenar, o sea guardar, mientras el Tribunal emple\u00f3 \u00a0el de portar, es decir, llevar consigo, yerro que habr\u00eda \u00a0vulnerado sus derechos y garant\u00edas constitucionales \u2013no \u00a0precisa-, porque nadie declar\u00f3 que hubiera sido visto portando \u00a0un arma y tampoco existe alg\u00fan video que as\u00ed lo \u00a0confirme. \u00a0<\/p>\n
A juicio del \u00a0procesado, \u00abestamos \u00a0frente a una indebida aplicaci\u00f3n de la norma\u00bb30, \u00a0al atribu\u00edrsele dos verbos rectores, en tanto \u00abno \u00a0sabemos si guardamos o portamos el arma descrita en autos\u00bb31. \u00a0De esta manera, predica \u00abuna \u00a0incongruencia (\u2026), \u00a0por indebida aplicaci\u00f3n de una norma del bloque de \u00a0constitucionalidad\u00bb32 \u00a0-no indica cual-, as\u00ed como del art\u00edculo 29 Superior. \u00a0<\/p>\n
La pretensi\u00f3n \u00a0la concreta en los siguientes t\u00e9rminos: \u00abSe \u00a0case la sentencia acusada y en su lugar se ordene mi libertad. Por \u00a0antijuridicidad material. Y por estar frente a un hecho at\u00edpico; \u00a0por error en el proceso de adecuaci\u00f3n t\u00edpica del \u00a0comportamiento.\u00bb33 \u00a0<\/p>\n
2.2. Segundo \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en \u00a0la causal segunda del art\u00edculo 181 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Penal, acusa el \u00abdesconocimiento \u00a0del debido proceso por afectaci\u00f3n sustancial a la garant\u00eda \u00a0de vida\u00bb34, \u00a0como consecuencia del hallazgo de dos proyectiles en el ca\u00f1\u00f3n \u00a0del arma de fuego incautada, atendiendo que \u00abde \u00a0realizarse un tercer disparo, se corre el riesgo de que al disparador \u00a0se le explote dicha arma, es decir, no se puede disparar\u00bb35, \u00a0circunstancia esta que a juicio del demandante fue pasada por alto \u00a0por el Tribunal. \u00a0<\/p>\n
En criterio del \u00a0libelista, de lo anterior se sigue la antijuridicidad material de la \u00a0conducta, como quiera que la pistola no es apta para producir \u00a0disparos, debido a que es inservible y, para el efecto, se apoya en \u00a0la sentencia CSJ SP, 15 sep. 2004, rad. 21.064. \u00a0<\/p>\n
Como fundamento \u00a0del reproche enuncia los c\u00e1nones 10 y 11 del C\u00f3digo \u00a0Penal y 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Solicita casar el \u00a0fallo demandado y otorgarle la libertad. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. Al tenor de lo \u00a0dispuesto en el art\u00edculo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el \u00a0recurso extraordinario de casaci\u00f3n tiene como finalidad \u00abla \u00a0efectividad \u00a0del derecho material, el respeto de las garant\u00edas de los \u00a0intervinientes, la reparaci\u00f3n de los agravios inferidos a \u00a0estos, y la unificaci\u00f3n de la jurisprudencia\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Con tal prop\u00f3sito, \u00a0el inciso 2\u00ba del canon 184 ejusdem \u00a0fij\u00f3 las reglas m\u00ednimas de admisi\u00f3n de la \u00a0correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionar\u00e1 \u00a0aquella en la que i) el impugnante carezca de inter\u00e9s para \u00a0acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se \u00a0edifica el reproche de las contempladas en el art\u00edculo 181 \u00a0ibidem, \u00a0iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) \u00a0fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia \u00a0para cumplir las referidas finalidades. Lo anterior, salvo que alguno \u00a0de esos prop\u00f3sitos permita superar los defectos t\u00e9cnicos \u00a0que exhiba el libelo y decidir de fondo. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0tiene decantado la jurisprudencia que, la \u00a0demanda debe ser \u00edntegra en su formulaci\u00f3n, suficiente \u00a0en su desarrollo y eficaz en la pretensi\u00f3n, de tal suerte que \u00a0se debe soportar en los principios que rigen el recurso \u00a0extraordinario, en especial, los de claridad, precisi\u00f3n, \u00a0fundamentaci\u00f3n debida, prioridad, no contradicci\u00f3n, \u00a0correcci\u00f3n material, cr\u00edtica vinculante, raz\u00f3n \u00a0suficiente y autonom\u00eda, sin que sea viable argumentar \u00a0a la manera de un alegato de instancia. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0proposici\u00f3n de los cargos exige escoger adecuadamente la \u00a0causal y el sentido de la violaci\u00f3n y, concretar el disenso en \u00a0t\u00e9rminos de trascendencia. \u00a0<\/p>\n
2. Los libelos que \u00a0nos ocupan no satisfacen los requisitos m\u00ednimos que exige el \u00a0referido precepto 184 para su admisi\u00f3n, y, por lo tanto, no \u00a0pueden ser seleccionados, como pasa a verse: \u00a0<\/p>\n
2.1. Primer \u00a0cargo de la defensa y segundo del procesado \u00a0<\/p>\n
La Corte examinar\u00e1 \u00a0coet\u00e1neamente los enunciados reproches, teniendo en cuenta que \u00a0si bien el formulado por la defensa se intent\u00f3 por la senda de \u00a0la causal primera y el del acusado por el del motivo segundo de \u00a0casaci\u00f3n, ambos se orientan a acreditar la ausencia de \u00a0antijuridicidad material de la conducta imputada. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, cuando \u00a0se intenta la postulaci\u00f3n de la censura por la ruta de la \u00a0violaci\u00f3n directa de la ley sustancial, el recurrente debe \u00a0hacer completa abstracci\u00f3n de lo f\u00e1ctico y lo \u00a0probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciaci\u00f3n \u00a0de los medios de convicci\u00f3n fijados por el sentenciador, de \u00a0manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un \u00a0ejercicio estrictamente jur\u00eddico, en el que establezca la \u00a0vulneraci\u00f3n del precepto normativo en el caso concreto, por \u00a0medio de cualquiera de sus tres modalidades: falta de aplicaci\u00f3n, \u00a0aplicaci\u00f3n indebida o interpretaci\u00f3n err\u00f3nea y, \u00a0seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de \u00a0la decisi\u00f3n impugnada. \u00a0<\/p>\n
Mientras la falta \u00a0de aplicaci\u00f3n opera cuando el juzgador deja de emplear el \u00a0precepto que regula el asunto, la aplicaci\u00f3n indebida, deviene \u00a0de la equivocada elecci\u00f3n por el fallador de una disposici\u00f3n \u00a0que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicaci\u00f3n de \u00a0la norma que recoge de forma correcta el supuesto f\u00e1ctico. La \u00a0interpretaci\u00f3n err\u00f3nea, en cambio, parte de la acertada \u00a0selecci\u00f3n de la disposici\u00f3n aplicable al asunto \u00a0debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que \u00a0le hace producir efectos jur\u00eddicos que no emanan de su \u00a0contenido. \u00a0<\/p>\n
En el caso de la \u00a0especie, el planteamiento del defensor es contradictorio, porque a la \u00a0par que acusa a los falladores de ignorar \u00ablos \u00a0conceptos de tipicidad y de antijuridicidad formal y material, lo \u00a0cual llev\u00f3 a que no se diera aplicaci\u00f3n al contenido \u00a0normativo del art\u00edculo 11 del C\u00f3digo Penal vigente\u00bb36, \u00a0la postulaci\u00f3n del cargo se promueve en la modalidad de \u00a0interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de la \u00faltima norma \u00a0mencionada, lo que necesariamente contrae la aceptaci\u00f3n \u00a0impl\u00edcita de que se aplic\u00f3 la norma pero se le dio un \u00a0entendimiento equivocado. \u00a0<\/p>\n
Igualmente \u00a0discordante resulta admitir la tesis de los libelistas en el sentido \u00a0que el atascamiento de dos proyectiles dentro del arma de fuego \u00a0incautada no genera ning\u00fan peligro y por lo tanto la conducta \u00a0es inocua materialmente hablando, y a la vez que s\u00ed puede \u00a0causar riesgo respecto de la persona que la dispare, tal cual lo \u00a0declar\u00f3 la experta en bal\u00edstica convocada al juicio por \u00a0la Fiscal\u00eda. \u00a0<\/p>\n
En verdad, si se \u00a0acepta que existe un riesgo latente de da\u00f1o para la vida del \u00a0sujeto que intentara accionar la pistola \u2013tal cual lo \u00a0sostuvieron los juzgadores a partir de la prueba pericial \u00a0respectiva-, consecuencialmente, se est\u00e1 confirmando la \u00a0antijuridicidad material del comportamiento delictivo investigado. \u00a0<\/p>\n
En ese orden, no \u00a0es cierto que los falladores olvidaran referirse a este puntual \u00a0aspecto, ni que incurrieran en una hermen\u00e9utica errada acerca \u00a0del principio de lesividad, en la medida que al sopesar las pericias \u00a0bal\u00edsticas de la defensa y el ente acusador, prefirieron de \u00a0manera fundada las conclusiones de esta \u00faltima, en tanto \u00a0explic\u00f3, con suficiencia, que el arma era perfectamente apta o \u00a0id\u00f3nea para realizar disparos pese a los dos proyectiles \u00a0detectados en el ca\u00f1\u00f3n, al tiempo que demeritaron los \u00a0juzgadores, en cambio, aquella otra experticia, debido a que el \u00a0perito de descargo dio muestras manifiestas de desconocer el \u00a0funcionamiento de la pistola en cuesti\u00f3n -marca Browning, \u00a0calibre 7.65 m.m., semiautom\u00e1tica-, concretamente, de los \u00a0mecanismos de seguro de la misma, experto que incluso la prob\u00f3 \u00a0sin la indispensable utilizaci\u00f3n del proveedor. \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, a \u00a0efecto de constatar la insuficiencia sustancial de la censura, \u00a0resulta oportuno recordar que, trat\u00e1ndose de un delito de \u00a0peligro abstracto, en el que el legislador anticip\u00f3 la barrera \u00a0de protecci\u00f3n del inter\u00e9s jur\u00eddicamente \u00a0tutelado, independientemente de que el agente no accione el arma de \u00a0fuego, es sujeto de reproche jur\u00eddico quien ejecute cualquiera \u00a0de los verbos rectores se\u00f1alados en el art\u00edculo 365 del \u00a0C\u00f3digo Penal. Por eso, basta que la persona importe, trafique, \u00a0fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, \u00a0repare, porte o tenga en un lugar un arma de fuego, sus partes o \u00a0municiones y no cuente con la autorizaci\u00f3n legal respectiva, \u00a0para entender lesionada la seguridad p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0cosas, resulta incuestionable que, la acci\u00f3n desplegada por el \u00a0procesado, de tener en un lugar, guardar, conservar o almacenar la \u00a0pistola incautada en una bolsa pl\u00e1stica que se guardaba en una \u00a0gaveta de un mueble de su residencia, es lo suficientemente aflictiva \u00a0para el inter\u00e9s jur\u00eddico protegido, pues para entender \u00a0lesionada la seguridad de la comunidad, contrario a la opini\u00f3n \u00a0de los censores, no se requiere que el arma se encuentre \u00ablista \u00a0para el uso\u00bb37, \u00a0tanto as\u00ed que, de forma reiterada, la Corte ha enfatizado que \u00a0si dicho artefacto se halla sin carga o sin municiones no deja de \u00a0constituir conducta punible por ausencia de lesividad (CSJ AP, 21 \u00a0oct. 2009, rad. 32004). \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en \u00a0este punto es claro que el precedente de la Corte citado por los \u00a0libelistas (CSJ SP, 15 sep. 2004, rad. 21064), no es similar al que \u00a0nos ocupa, en la medida que, en esa oportunidad, se trataba del porte \u00a0de un arma de fuego que carec\u00eda del gatillo y de la aguja \u00a0percutora, piezas fundamentales que imped\u00edan el disparo, \u00a0mientras que, en este caso, la pericia t\u00e9cnica indic\u00f3 \u00a0que las partes y mecanismos de disparo de la pistola incautada \u00a0estaban en buen estado de funcionamiento y que era apta para disparar \u00a0cartuchos de armas de fuego calibre 7.25 o compatibles, esto, pese a \u00a0la munici\u00f3n que se encontr\u00f3 alojada en el ca\u00f1\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De otra parte y de \u00a0cara a la demanda del acusado, es necesario resaltar que la discusi\u00f3n \u00a0en torno a la falta de antijuridicidad material cuestionada no pod\u00eda \u00a0ser intentada por la v\u00eda de la causal de nulidad porque no es \u00a0una suerte de irregularidad sustancial sino un error de juicio que, \u00a0de encontrarse fundado, ameritar\u00eda ser corregido a trav\u00e9s \u00a0de un fallo de reemplazo y que, de cualquier manera, tampoco fue \u00a0demostrado. \u00a0<\/p>\n
Por igual, es \u00a0oportuno precisar que, el enjuiciado falta al principio de correcci\u00f3n \u00a0material cuando asevera que el ad \u00a0quem \u00a0pas\u00f3 por alto el hallazgo de los proyectiles en el ca\u00f1\u00f3n \u00a0del arma incautada, pues, como se rese\u00f1\u00f3 atr\u00e1s, \u00a0este tema fue objeto de estudio por parte de la colegiatura, solo que \u00a0en sentido diverso al anhelado por aqu\u00e9l. \u00a0<\/p>\n
En estas \u00a0condiciones, es imposible la admisi\u00f3n de los reproches. \u00a0<\/p>\n
2.2. Segundo \u00a0cargo (subsidiario) de la defensa \u00a0<\/p>\n
El falso juicio de \u00a0legalidad es un error de derecho que garantiza que las providencias \u00a0judiciales est\u00e9n soportadas en medios de convicci\u00f3n \u00a0obtenidos y aportados a la actuaci\u00f3n, seg\u00fan los \u00a0par\u00e1metros fijados en el ordenamiento procesal penal. \u00a0<\/p>\n
Se incurre en \u00e9l \u00a0cuando el fallador otorga valor a un elemento que no cumple con los \u00a0ritos legales exigidos para su formaci\u00f3n o aducci\u00f3n al \u00a0proceso, o lo niega al que fue allegado con el lleno de los \u00a0presupuestos necesarios para ese efecto. \u00a0<\/p>\n
Para una adecuada \u00a0propuesta se requiere no solo identificar el medio y las normas que \u00a0por resultar desatendidas determinan su ilegalidad, sino revelar la \u00a0trascendencia del error judicial, es decir, expresar c\u00f3mo de \u00a0excluir ese elemento de convicci\u00f3n, los restantes conducen \u00a0inexorablemente a una decisi\u00f3n totalmente opuesta a la que se \u00a0reprocha. \u00a0<\/p>\n
En este escenario, \u00a0es claro que cuando se valora una prueba de referencia inadmisible, \u00a0es decir, la que no est\u00e1 amparada por las categor\u00edas \u00a0exceptivas del principio de confrontaci\u00f3n, se\u00f1aladas en \u00a0el art\u00edculo 438 de la Ley 906 de 2004, se incurre en un falso \u00a0juicio de legalidad, cuya soluci\u00f3n implica la exclusi\u00f3n \u00a0de aquella declaraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese \u00a0que, la prueba de referencia es aquella declaraci\u00f3n anterior \u00a0que habiendo sido producida por fuera del juicio oral, es llevada al \u00a0mismo como instrumento probatorio del tema de prueba (elementos del \u00a0delito, el grado de intervenci\u00f3n en el mismo, las \u00a0circunstancias de atenuaci\u00f3n o de agravaci\u00f3n punitivas, \u00a0la naturaleza y extensi\u00f3n del da\u00f1o irrogado, y \u00a0cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate), en los eventos \u00a0en que no es posible su pr\u00e1ctica en el debate oral. (CSJ AP, \u00a030 sep. 2015, rad. 46153; CSJ SP, 6 mar. 2008, rad. 27477; CSJ SP, 16 \u00a0mar. 2016, rad. 43866, entre otras). \u00a0<\/p>\n
Dicha modalidad de \u00a0prueba debe reunir, entonces, los siguientes elementos: \u00a0<\/p>\n
(i) una declaraci\u00f3n \u00a0realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre \u00a0aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasi\u00f3n \u00a0de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba \u00a0que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de \u00a0que informa la declaraci\u00f3n (testigo de o\u00eddas, por \u00a0ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por \u00a0objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de \u00a0la conducta, grado de intervenci\u00f3n, circunstancias de \u00a0atenuaci\u00f3n o agravaci\u00f3n punitivas, naturaleza o \u00a0extensi\u00f3n del da\u00f1o causado, entre otros\u00bb. \u00a0(CSJ SP 6 de marzo de 2008, rad. 27477; AP, 25 de mayo de 2015, rad. \u00a045578, reiterada en AP, 25 de enero de 2017, rad. 48131). \u00a0<\/p>\n
Pero, para que \u00a0esta categor\u00eda de prueba, pueda ser valorada por el juzgador, \u00a0debe estar delimitada dentro de las hip\u00f3tesis autorizadas por \u00a0la ley procesal penal38. \u00a0En caso contrario, esto es, si no responde a ninguna de tales \u00a0situaciones excepcionales que autorizan la limitaci\u00f3n del \u00a0principio de confrontaci\u00f3n, se insiste, el fallador se \u00a0encontrar\u00e1 ante una prueba de referencia inadmisible de \u00a0imposible valoraci\u00f3n, que podr\u00e1 ser denunciada por la \u00a0ruta del error de derecho por falso juicio de legalidad39. \u00a0<\/p>\n
No obstante \u2013y \u00a0en esto radica la confusi\u00f3n del letrado-, las manifestaciones \u00a0anteriores realizadas por el indiciado o procesado, dadas a conocer \u00a0en el juicio a trav\u00e9s de alg\u00fan medio de prueba \u2013verbi \u00a0gratia, \u00a0del testigo que escuch\u00f3 o presenci\u00f3 dicha aserci\u00f3n \u00a0del acusado-, no constituyen prueba de referencia porque no contraen \u00a0la violaci\u00f3n del principio de confrontaci\u00f3n. As\u00ed \u00a0lo ha venido reiterando la Corte (CSJ SP2523-2018, rad. 46.814): \u00a0<\/p>\n
6.3.2. La regla \u00a0general de inadmisibilidad de las declaraciones surtidas fuera del \u00a0proceso, se sustenta en la necesidad de confrontar al deponente con \u00a0la parte en contra de la cual se aporta el testimonio, con el fin de \u00a0satisfacer los derechos de confrontaci\u00f3n y contradicci\u00f3n, \u00a0pues mediante el ejercicio de estas garant\u00edas pueden aflorar \u00a0posibles defectos de la declaraci\u00f3n, originados en el lenguaje \u00a0(ambig\u00fcedades, lapsus, malentendidos), o en la percepci\u00f3n, \u00a0memoria o falta de sinceridad del testigo. \u00a0<\/p>\n
En esa misma \u00a0direcci\u00f3n pueden verse los art\u00edculos 16, 402 y 403 del \u00a0C.P.P, los cuales, en su orden se\u00f1alan (i) que \u201cen \u00a0el juico \u00fanicamente se estimar\u00e1 como prueba la que haya \u00a0sido producida o incorporada en forma p\u00fablica, oral, \u00a0concentrada y sujeta a confrontaci\u00f3n \u00a0y contradicci\u00f3n (\u2026)\u201d; \u00a0 (ii) que el testigo \u201c\u00fanicamente \u00a0podr\u00e1 declarar sobre aspectos que en forma directa y personal \u00a0hubiese tenido la ocasi\u00f3n de observar o percibir\u201d, \u00a0y (iii) los temas sobre los que puede versar la impugnaci\u00f3n de \u00a0la credibilidad de los testigos y las herramientas jur\u00eddicas \u00a0que pueden utilizarse para tales efectos. Esto en consonancia con lo \u00a0establecido en los art\u00edculos 392 y siguientes sobre el \u00a0interrogatorio cruzado de testigos, especialmente en lo que ata\u00f1e \u00a0al contrainterrogatorio, \u201ccomo \u00a0elemento estructural de derecho a la confrontaci\u00f3n\u201d. \u00a0(SP 25 de enero de 2017, Rad. 44950). \u00a0<\/p>\n
En punto de la \u00a0relaci\u00f3n del derecho de confrontaci\u00f3n con la denominada \u00a0prueba de referencia, tiene dicho la Corte lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
La \u00a0posibilidad de utilizar declaraciones anteriores al juicio oral como \u00a0medio de prueba generalmente implica la afectaci\u00f3n del derecho \u00a0a la confrontaci\u00f3n del testigo, b\u00e1sicamente porque la \u00a0parte contra la que se aduce no tendr\u00e1 la oportunidad de tener \u00a0frente a frente al declarante; no podr\u00e1 formularle preguntas \u00a0orientadas a impugnar su credibilidad, con las prerrogativas que \u00a0ofrece el ordenamiento jur\u00eddico para tales efectos; ni tendr\u00e1 \u00a0control sobre las preguntas formuladas para obtener el relato, cuando \u00a0la versi\u00f3n es producto de un interrogatorio. \u00a0Lo anterior sin perjuicio de la limitaci\u00f3n a la inmediaci\u00f3n \u00a0que debe tener el juez con los medios de conocimiento que servir\u00e1n \u00a0de base a la sentencia. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0quiera que la posibilidad de ejercer la confrontaci\u00f3n es uno \u00a0de los aspectos m\u00e1s importantes al momento de evaluar si el \u00a0uso de una declaraci\u00f3n anterior al juicio constituye o no \u00a0prueba de referencia, a continuaci\u00f3n se har\u00e1 un breve \u00a0recorrido por las normas del ordenamiento jur\u00eddico colombiano \u00a0que consagran este derecho. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0diferencia de lo que sucede en la Ley 600 de 2000 y los sistemas \u00a0procesales que la antecedieron40, \u00a0el derecho a la confrontaci\u00f3n tiene un amplio desarrollo en la \u00a0Ley 906 de 2004. No s\u00f3lo aparece expresamente consagrado en su \u00a0art\u00edculo 16, sino que, adem\u00e1s, sus elementos \u00a0estructurales fueron regulados a lo largo de la normatividad. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0el art\u00edculo 8\u00ba, literal k, consagra el derecho de \u00a0interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, y las normas \u00a0sobre impugnaci\u00f3n de testigos le brindan prerrogativas a la \u00a0parte para que pueda ejercer a cabalidad este derecho. Ello se ve \u00a0reflejado en la posibilidad de formular preguntas sugestivas durante \u00a0el contra interrogatorio, de utilizar declaraciones anteriores con el \u00a0fin de impugnar la credibilidad y de valerse de prueba de refutaci\u00f3n \u00a0para los mismos fines (CSJ SC, 20 Agos. 2014, Rad. 43749). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el literal k del art\u00edculo 8\u00ba tambi\u00e9n se consagra \u00a0el derecho a lograr la comparecencia de testigos que puedan \u201carrojar \u00a0luz sobre los hechos\u201d, y dispone que ello podr\u00e1 hacerse \u00a0por medios coercitivos. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otro lado, el art\u00edculo 15 de la misma codificaci\u00f3n \u00a0dispone que las partes tienen derecho a participar en la pr\u00e1ctica \u00a0de la prueba. En materia de prueba testimonial, esta norma encuentra \u00a0desarrollo en las reglas sobre interrogatorio cruzado de testigos, \u00a0que abarcan la posibilidad de participar en la formulaci\u00f3n de \u00a0preguntas durante el interrogatorio directo o el contra \u00a0interrogatorio, seg\u00fan el caso; de formular oposiciones a las \u00a0preguntas, etc. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0el art\u00edculo 402 establece que el testigo \u201c\u00fanicamente \u00a0podr\u00e1 declarar sobre aspectos que de forma directa y personal \u00a0hubiese tenido la ocasi\u00f3n de observar y percibir\u201d, y \u00a0deber\u00e1 hacerlo, por regla general, en el juicio oral. Con esto \u00a0se garantiza que la parte contra la que se aduce el testimonio tenga \u00a0la oportunidad de interrogar o hacer interrogar al testigo y, en \u00a0general, de impugnar su credibilidad, as\u00ed como de controlar el \u00a0interrogatorio a trav\u00e9s de las oposiciones a las preguntas o \u00a0conductas que pudieran incidir ilegalmente en la obtenci\u00f3n de \u00a0la versi\u00f3n. Con ello tambi\u00e9n se facilita la posibilidad \u00a0de que el acusado est\u00e9 frente a frente con los testigos de \u00a0cargo, salvo en los casos en los que el legislador ha limitado esa \u00a0posibilidad41. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, cuando una parte solicita la inadmisi\u00f3n de una \u00a0declaraci\u00f3n anterior al juicio oral, por constituir prueba de \u00a0referencia, debe verificarse si dicho uso afecta los elementos \u00a0estructurales del derecho a la confrontaci\u00f3n. Esta, sin duda, \u00a0constituye una herramienta id\u00f3nea para tomar una decisi\u00f3n \u00a0adecuada. \u00a0(CSJ \u00a0AP 30 de septiembre 2015, Rad. 46153. Postura reiterada en SP 16 de \u00a0marzo de 2016, Rad. 43866; SP 25 de enero de 2017, Rad. 44950, entre \u00a0otras. Subrayado fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
En este orden \u00a0de ideas, la aplicaci\u00f3n de las excepciones de la regla general \u00a0de inadmisibilidad de la prueba de referencia, contenidas en el \u00a0art\u00edculo 438 del C.P.P., implican la afectaci\u00f3n del \u00a0derecho de confrontaci\u00f3n, s\u00f3lo que est\u00e1 \u00a0legalmente autorizado por motivos de necesidad, pues hacen alusi\u00f3n \u00a0a situaciones en las que el declarante no est\u00e1 disponible \u00a0f\u00edsica, mental o psicol\u00f3gicamente. \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, \u00a0las declaraciones producidas fuera del juicio son prueba de \u00a0referencia si su eventual incorporaci\u00f3n implica afectaci\u00f3n \u00a0al derecho de confrontaci\u00f3n. Por tanto resultan inadmisibles, \u00a0salvo \u00a0en las situaciones excepcionales previstas en el art\u00edculo 438 \u00a0del C.P.P, siempre que re\u00fana los elementos ya determinados por \u00a0la Corte. \u00a0<\/p>\n
A contrario \u00a0sensu, las manifestaciones surtidas fuera del juicio no son prueba de \u00a0referencia si su eventual incorporaci\u00f3n no implica afectaci\u00f3n \u00a0alguna al derecho de confrontaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6.3.3. A \u00a0partir de la anterior premisa, la Sala considera que la declaraci\u00f3n \u00a0surtida fuera del juicio y aducida como prueba en contra del mismo \u00a0declarante, no constituye prueba de referencia, toda vez que no \u00a0genera afectaci\u00f3n al derecho de confrontaci\u00f3n, debido a \u00a0que l\u00f3gicamente no hay lugar a confrontarse a s\u00ed mismo. \u00a0<\/p>\n
De igual \u00a0criterio es, por ejemplo, el profesor Ernesto Chiesa, quien \u00a0en punto de la declaraci\u00f3n autoincriminatoria extrajuicio, \u00a0sostiene que \u201cdebe \u00a0quedar fuera de la regla de exclusi\u00f3n de prueba de referencia, \u00a0pues no est\u00e1 presente el problema de falta de confrontaci\u00f3n \u00a0entre declarante y parte perjudicada pues se trata de la misma \u00a0persona \u2013y- \u00a0no cabe hablar de falta de confrontaci\u00f3n con uno mismo\u201d42. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0esta postura est\u00e1 impl\u00edcitamente prevista en el \u00a0ordenamiento jur\u00eddico colombiano, toda vez que solamente en el \u00a0entendido de que la regla general de inadmisibilidad de la prueba de \u00a0referencia no es aplicable a las declaraciones autoincriminatorias \u00a0surtidas por fuera del juicio, tienen aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica \u00a0los derechos del capturado a guardar silencio y a ser informado sobre \u00a0\u201cque \u00a0las manifestaciones que haga podr\u00e1n ser usadas en su contra\u201d \u00a0(art\u00edculo \u00a0303 del C.P.P.). \u00a0<\/p>\n
Dicho de otro \u00a0modo, precisamente, debido a que las declaraciones -de \u00a0quien resulta indiciado, imputado o acusado- \u00a0expuestas fuera del juicio, pueden ser v\u00e1lidamente usadas como \u00a0prueba en su contra, el Estado \u2013a \u00a0trav\u00e9s de sus servidores- \u00a0tiene el deber de informarle al capturado sobre esa realidad jur\u00eddico \u00a0probatoria, as\u00ed como del derecho a guardar silencio y a no ser \u00a0obligado a declarar contra s\u00ed mismo. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
6.5. En punto \u00a0de las declaraciones autoincriminatorias fuera del proceso y aparte \u00a0de las hip\u00f3tesis antes mencionadas, lo relevante para su \u00a0validez es que las mismas emerjan espont\u00e1neamente, es decir, \u00a0sin enga\u00f1o ni coacci\u00f3n alguna. Caso en el cual pueden \u00a0ser valoradas a modo de indicio frente a las reglas de la sana \u00a0cr\u00edtica (CSJ, SP, 3 de diciembre de 2003, Rad. 19149; AP 18 de \u00a0marzo de 2015, Rad. 33837; AP 22 de julio de 2009, Rad. 31338 y AP 25 \u00a0de enero de 2017, Rad. 48131). \u00a0<\/p>\n
En el asunto de la \u00a0especie, tal como lo hace ver el Tribunal, era posible la valoraci\u00f3n \u00a0de las manifestaciones autoincriminatorias realizadas por el \u00a0capturado a los polic\u00edas que participaron en el operativo de \u00a0allanamiento \u2013seg\u00fan las cuales el arma era de \u00e9l, \u00a0estaba bajo su custodia porque un polic\u00eda se la hab\u00eda \u00a0dado a guardar, se encontraba en mal estado y no funcionaba-, las \u00a0cuales fueron reveladas en el juicio por los uniformados captores, \u00a0porque no fueron obtenidas bajo presi\u00f3n, sino de manera \u00a0espont\u00e1nea, cuando estos reunieron a los habitantes del lugar \u00a0y les preguntaron acerca de qui\u00e9n era el propietario de dicho \u00a0artefacto. \u00a0<\/p>\n
Dest\u00e1quese, \u00a0al respecto, que la Sala ha tenido oportunidad de precisar que \u00abel \u00a0art\u00edculo 33 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica lo que \u00a0dispone es que el procesado no puede ser obligado a declarar contra \u00a0s\u00ed mismo, pero no que sus manifestaciones ante terceros, \u00a0expresadas de manera libre y voluntaria, no puedan ser llevadas al \u00a0juicio por quienes las escucharon de manera directa, como ha ocurrido \u00a0en este caso\u00bb. \u00a0(CSJ AP3445-2014, rad. 43746). \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, es \u00a0claro que el juicio de reproche no solo provino de lo que contaron \u00a0los policiales en el juicio acerca de las manifestaciones que el \u00a0enjuiciado les hizo en la diligencia de allanamiento, sino de las \u00a0inveros\u00edmiles justificaciones esgrimidas por su esposa e hija, \u00a0en el sentido que el procesado no sab\u00eda de la existencia de la \u00a0pistola que un agente de la Sijin \u2013no identificado ni llevado \u00a0al juicio- le habr\u00eda dado a guardar a la primera de ellas en \u00a0un paquete cuyo contenido desconoc\u00eda, contrariando la regla de \u00a0la experiencia que indica que las personas no reciben paquetes sin \u00a0conocer lo que contienen. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0resulta evidente que el alegato intentado no satisface el principio \u00a0de trascendencia. \u00a0<\/p>\n
Para cerrar, es \u00a0manifiesto, que el precedente cuya aplicaci\u00f3n se pretende \u00a0\u2013SP16554-2016, rad. 44.113-, difiere sustancialmente del caso \u00a0de la especie, pues, en esa ocasi\u00f3n, la prueba deven\u00eda \u00a0ilegal respecto a la manifestaci\u00f3n del procesado, transmitida \u00a0al polic\u00eda captor, sobre la carencia del permiso de autoridad \u00a0competente para el porte del arma de fuego \u2013elemento \u00a0estructural del tipo-, en tanto la declaraci\u00f3n del policial en \u00a0el juicio no mostraba su conocimiento directo y personal sobre ese \u00a0aspecto, sino sobre el comportamiento del aprehendido momentos antes \u00a0de la captura, el cual resultaba insuficiente para emitir fallo de \u00a0condena. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0cosas, tampoco procede la admisi\u00f3n de esta censura. \u00a0<\/p>\n
2.3. \u00a0Primer \u00a0cargo de la demanda del procesado \u00a0<\/p>\n
De \u00a0entrada es manifiesta la vulneraci\u00f3n del principio de no \u00a0contradicci\u00f3n, porque a la vez que acusa la interpretaci\u00f3n \u00a0err\u00f3nea del art\u00edculo 365 del C\u00f3digo Penal afirma \u00a0que se aplic\u00f3 indebidamente. En verdad, la primera de tales \u00a0cr\u00edticas implica admitir que aquella es la norma que rige el \u00a0asunto pero que su hermen\u00e9utica fue equivocada, mientras la \u00a0segunda niega su procedencia en el caso concreto. Tan inconsistente \u00a0postulaci\u00f3n, conjura en contra de la claridad del libelo. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0ello se suma que, si bien acusa la violaci\u00f3n del principio de \u00a0congruencia, \u00e9sta la hace consistir en la falta de consonancia \u00a0entre el verbo rector deducido por el juez de primera instancia con \u00a0el empleado en segunda instancia, siendo que dicho postulado se \u00a0predica de la indispensable coherencia f\u00e1ctica y jur\u00eddica \u00a0entre la acusaci\u00f3n y la sentencia \u2013en sus dos niveles de \u00a0decisi\u00f3n-. \u00a0<\/p>\n
En efecto, de \u00a0tiempo atr\u00e1s, en los diversos sistemas de enjuiciamiento \u00a0penal, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en establecer \u00a0que entre la conducta punible definida en la acusaci\u00f3n y la \u00a0se\u00f1alada en la sentencia debe existir perfecta armon\u00eda \u00a0personal \u2013en cuanto al sujeto activo-, f\u00e1ctica \u2013en \u00a0torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y \u00a0motivos de agravaci\u00f3n o atenuaci\u00f3n- y jur\u00eddica \u00a0\u2013en punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal \u00a0suerte que, los cargos concebidos por el \u00f3rgano persecutor \u00a0penal correspondan al l\u00edmite dentro del cual el juez debe \u00a0verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto \u00a0infractor. \u00a0<\/p>\n
Este postulado \u00a0emerge como una clara garant\u00eda inmanente a los derechos al \u00a0debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicci\u00f3n, \u00a0toda vez que impone el deber de informar al sujeto pasivo de la \u00a0acci\u00f3n penal el objeto concreto de persecuci\u00f3n, a fin \u00a0de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos \u00a0jur\u00eddicamente relevantes que se le endilgan y, de este modo, \u00a0logre establecer la estrategia defensiva, que durante el juzgamiento, \u00a0resulte ser m\u00e1s favorable a sus intereses. \u00a0<\/p>\n
En vigencia del \u00a0sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria, el axioma de \u00a0consonancia tambi\u00e9n involucra un juicio de correspondencia \u00a0entre la sentencia y el acto complejo comprendido por el escrito de \u00a0acusaci\u00f3n y la formulaci\u00f3n verbal de la misma, la cual \u00a0debe guardar estricta coherencia con la cuesti\u00f3n f\u00e1ctica \u00a0atribuida en la formulaci\u00f3n de la imputaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En ese orden, la \u00a0alteraci\u00f3n por el juzgador de dicha delimitaci\u00f3n t\u00edpica \u00a0realizada por la Fiscal\u00eda en la acusaci\u00f3n y \u00a0particularmente del aspecto f\u00e1ctico fijado en ese acto \u00a0procesal, quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio \u00a0efectivo del derecho a la defensa, en cuanto contrae la configuraci\u00f3n \u00a0de un nuevo e inoportuno motivo de incriminaci\u00f3n, respecto del \u00a0cual el enjuiciado no podr\u00eda ejercer adecuadamente su \u00a0contradicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, salvo \u00a0que, siendo de menor entidad la conducta punible atribuida, guarde \u00a0identidad en cuanto al n\u00facleo b\u00e1sico o esencial de la \u00a0imputaci\u00f3n f\u00e1ctica y no implique desmedro para los \u00a0derechos de las partes e intervinientes (CSJ SP6354-2015). \u00a0<\/p>\n
En el caso de la \u00a0especie, se advierte que, contrario a lo adverado por el demandante, \u00a0no es verdad que en el fallo de primera instancia se aludiera al \u00a0verbo rector almacenar y en el de segundo nivel al de portar, pues la \u00a0verificaci\u00f3n de dichas providencias permite establecer que, la \u00a0primera de ellas descart\u00f3 espec\u00edficamente que \u00a0cualquiera de los habitantes del inmueble llevara o tuviera consigo \u00a0el arma de fuego y en cambio, precis\u00f3 que fue encontrada en \u00a0una \u00a0de las gavetas del tocador de la segunda habitaci\u00f3n del \u00a0inmueble allanado, tenencia que se le atribuy\u00f3 al procesado en \u00a0tanto as\u00ed lo admiti\u00f3 al ser cuestionado por los \u00a0funcionarios de polic\u00eda judicial al respecto, y el segundo \u00a0prove\u00eddo, en cambio, fue el que se refiri\u00f3 a la \u00a0conducta de almacenar, misma que, en todo caso, se edific\u00f3 \u00a0sobre la base de haber guardado el acusado la pistola en el \u00a0mencionado mueble de madera. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, \u00a0de cara a los t\u00e9rminos de la acusaci\u00f3n, la Sala detecta \u00a0cierta incongruencia jur\u00eddica no alegada por el procesado, en \u00a0torno al verbo rector atribuido en las sentencias al acusado, en la \u00a0medida que en aquella se le achac\u00f3 al procesado la tenencia \u00a0del arma de fuego en \u00a0un lugar \u00a0de su residencia y en la sentencia de segundo grado se aludi\u00f3 \u00a0a la modalidad de almacenar. No obstante, dicha inconsonancia es \u00a0apenas aparente, habida cuenta que, como reci\u00e9n se rese\u00f1\u00f3, \u00a0en los fallos de instancias se especific\u00f3 que el arma de fuego \u00a0no fue incautada en poder f\u00edsico de ninguna persona, sino en \u00a0un compartimiento de un mueble, lo cual se corresponde con la acci\u00f3n \u00a0de guardar o tener en un lugar. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, la \u00a0impropiedad en que pudo incurrir el Tribunal aparece del todo \u00a0intrascendente frente al sentido de la decisi\u00f3n confutada. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la Sala \u00a0observa que, en esencia, la cuesti\u00f3n f\u00e1ctica, e incluso \u00a0la jur\u00eddica -con sus matices-, en uno y otro escenario es la \u00a0misma, esto es en el escrito de acusaci\u00f3n y su consecuente \u00a0verbalizaci\u00f3n y las sentencias. \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, tanto \u00a0en la imputaci\u00f3n como en la acusaci\u00f3n y los fallos se \u00a0mantiene id\u00e9ntico el n\u00facleo f\u00e1ctico de la \u00a0imputaci\u00f3n, en la medida que al enjuiciado se le endilga tener \u00a0guardado dentro de un mueble de madera una pistola para cuyo porte el \u00a0procesado no ten\u00eda el permiso de autoridad competente. \u00a0<\/p>\n
En verdad, cada \u00a0una de las circunstancias relevantes a los efectos de la adecuaci\u00f3n \u00a0t\u00edpica, como la acci\u00f3n de tener en un lugar, desplegada \u00a0por el procesado, el objeto del il\u00edcito (arma de fuego) y la \u00a0ausencia del mencionado permiso se conservaron intactos en las \u00a0referidas piezas procesales. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el \u00a0libelista no se ocupa de acreditar la trascendencia del presunto \u00a0yerro, toda vez que en modo alguno muestra que la alusi\u00f3n del \u00a0ad \u00a0quem \u00a0a la acci\u00f3n de almacenar limitara el ejercicio del derecho de \u00a0defensa. Y es que, desde un inicio el procesado y su defensor fueron \u00a0enterados de los hechos que particularizaban la atribuci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica por el delito de fabricaci\u00f3n, \u00a0tr\u00e1fico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, \u00a0partes o municiones \u00a0de que trata el art\u00edculo 365 del Estatuto Sustantivo Penal. \u00a0<\/p>\n
Por manera que, no \u00a0hay lugar a admitir esta censura. \u00a0<\/p>\n
3. Es \u00a0indispensable recordar que al amparo del art\u00edculo 184 de la \u00a0Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda \u00a0de casaci\u00f3n, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en \u00a0ausencia de disposici\u00f3n legal, fueron definidas por la Sala \u00a0desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicaci\u00f3n 24.322 y \u00a0precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597. \u00a0<\/p>\n
4. Agr\u00e9guese \u00a0que \u00a0no se observan flagrantes violaciones de derechos fundamentales, \u00a0causales de nulidad, ni motivos distintos al que enseguida se \u00a0mencionar\u00e1 que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento \u00a0profundo frente al expediente en raz\u00f3n de las finalidades de \u00a0la casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito \u00a0de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema \u00a0de Justicia, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. \u00a0Inadmitir \u00a0la demanda de casaci\u00f3n presentada por el defensor de Jaime \u00a0Rafael Salazar Quintero contra \u00a0la sentencia dictada el 6 \u00a0de abril de 2018 por \u00a0la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. \u00a0<\/p>\n
Segundo. \u00a0Conforme al inciso 2\u00ba del art\u00edculo 184 del C\u00f3digo \u00a0de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO \u00a0HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0ALBERTO CASTRO CABALLERO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO \u00a0SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA YOLANDA \u00a0NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 21-22 del cuaderno del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0motivos fundados arg\u00fcidos por la Fiscal\u00eda para emitir la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0orden de allanamiento al inmueble del acusado resultaron de un \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0informe de polic\u00eda judicial que dio cuenta de una llamada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0telef\u00f3nica realizada a la l\u00ednea 147 del Gaula de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Polic\u00eda Nacional por una fuente humana no formal, en la que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se report\u00f3 que un sujeto que viv\u00eda en la residencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0allanada sol\u00eda exhibirse con un arma de fuego en la pretina y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0recib\u00eda visitas de personas sospechosas, informaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que fue verificada a trav\u00e9s de labores de vecindario. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 3-4 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0precisa que en el acta respectiva se se\u00f1ala que el delito le \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fue imputado a t\u00edtulo de coautor, pero el registro \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0audiovisual ense\u00f1a que lo fue en grado de autor. Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0minutos 19:48 y 21:32 del audio 1 del Cd de las audiencias \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0preliminares. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 5-6 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 59-63 ibidem. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0precisa que el Fiscal ratific\u00f3 que la modalidad del delito de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico, porte o tenencia de armas de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fuego, accesorios, partes o municiones lo era en la de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tenencia en un lugar, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0concretamente el sitio del allanamiento. Cfr \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0minutos 11:56-12:08 del audio 2 del CD de la audiencia de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 66 ibidem. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 83 ibidem. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 103 ibidem. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 123 ibidem. \u00a0<\/p>\n
12 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 133 ibidem. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 138 ibidem. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 157 ibidem. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 194 ibidem. \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 239-251 ibidem. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 252-265; 266-270 ibidem. \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 21-43 del cuaderno del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 13 ibidem. \u00a0<\/p>\n
20 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folios 45-52; 61-75 ibidem. \u00a0<\/p>\n
21 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 66 ibidem. \u00a0<\/p>\n
22 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ibidem. \u00a0<\/p>\n
23 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ibidem. \u00a0<\/p>\n
24 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ibidem. \u00a0<\/p>\n
25 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 71 ibidem. \u00a0<\/p>\n
26 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 72 ibidem. \u00a0<\/p>\n
27 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ibidem. \u00a0<\/p>\n
28 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Aunque \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el acusado cuenta con la representaci\u00f3n judicial de su \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0defensor, la Corte proceder\u00e1 a resumir su demanda, teniendo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en cuenta que \u00e9ste ostenta la condici\u00f3n de abogado y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0su libelo es complementario del presentado por aqu\u00e9l, en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0tanto no se contradicen. \u00a0<\/p>\n
29 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 49 del cuaderno del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
30 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 50 ibidem. \u00a0<\/p>\n
31 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 50 ibidem. \u00a0<\/p>\n
32 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 50 ibidem. \u00a0<\/p>\n
33 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 50 ibidem. \u00a0<\/p>\n
34 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 51 ibidem. \u00a0<\/p>\n
35 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 51 ibidem. \u00a0<\/p>\n
36 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 66 ibidem. \u00a0<\/p>\n
37 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0folio 66 ibidem. \u00a0<\/p>\n
38 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ART\u00cdCULO 438. ADMISI\u00d3N EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0REFERENCIA. \u00danicamente es admisible la prueba de referencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cuando el declarante: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0y es corroborada pericialmente dicha afirmaci\u00f3n; \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Es v\u00edctima de un delito de secuestro, desaparici\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0forzada o evento similar; \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ha fallecido. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<Literal adicionado por el art\u00edculo 3 de la Ley 1652 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02013. El nuevo texto es el siguiente:> Es menor de dieciocho (18) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a\u00f1os y v\u00edctima de los delitos contra la libertad, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0integridad y formaci\u00f3n sexuales tipificados en el T\u00edtulo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0IV del C\u00f3digo Penal, al igual que en los art\u00edculos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo C\u00f3digo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se aceptar\u00e1 la prueba de referencia cuando las declaraciones \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0hist\u00f3ricos. \u00a0<\/p>\n
39 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En este punto, es pertinente precisar que si \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la prueba de referencia admisible constituye el \u00fanico \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fundamento de la condena, se incurre en error de derecho por falso \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0juicio de convicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
40 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A pesar de que varios componentes del derecho a la confrontaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ya hab\u00edan sido desarrollados en los art\u00edculos 8 y 14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos y el Pacto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0respectivamente. \u00a0<\/p>\n
41 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Es el caso de lo establecido en la Ley 1098 de 2006 sobre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0interrogatorio a testigos y v\u00edctimas menores de edad. \u00a0<\/p>\n
42 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tratado de Derecho Probatorio, Tomo II, Ed. Publicaciones JTS. 2005, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0p\u00e1ginas 588 y 589. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0 Magistrado \u00a0ponente \u00a0 AP5250-2018 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n\u00b0 53.404 \u00a0 (Aprobado \u00a0Acta No.400) \u00a0 Bogot\u00e1 \u00a0D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). \u00a0 MOTIVO \u00a0DE LA DECISI\u00d3N \u00a0 Decide la Corte si \u00a0es procedente admitir la demanda de casaci\u00f3n presentada por el \u00a0defensor de Jaime […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[27],"tags":[],"class_list":["post-36286","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/36286","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=36286"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/36286\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=36286"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=36286"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=36286"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}