\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0ALBERTO CASTRO CABALLERO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
AP4550-2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0No. 52338 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0Acta N\u00ba 361) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). \u00a0<\/p>\n
El \u00a0defensor del acusado JAVIER OLAYA ZABALA interpuso recurso de \u00a0casaci\u00f3n contra la sentencia del 2 de noviembre de 2017, \u00a0dictada por el Tribunal Superior de Ibagu\u00e9 (Tolima), mediante \u00a0la cual confirm\u00f3 la condena impuesta al acusado el 8 de \u00a0septiembre del mismo a\u00f1o, por el Juzgado S\u00e9ptimo Penal \u00a0del Circuito de esa ciudad, como autor de los delitos de actos \u00a0sexuales con menor de catorce a\u00f1os. Como quiera que previo a \u00a0postular el \u00fanico cargo en la demanda, el recurrente solicita \u00a0a la Corte pronunciarse sobre la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n \u00a0penal, \u00a0se procede a examinar si hay lugar a la cesaci\u00f3n de \u00a0procedimiento. \u00a0<\/p>\n
HECHOS \u00a0Y ACTUACION PROCESAL \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0los primeros, en la sentencia de primera instancia sintetiz\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Tuvieron \u00a0ocurrencia en la finca La Esmeralda ubicada en la vereda El Totumo de \u00a0la jurisdicci\u00f3n de Ibagu\u00e9, lugar donde habitaba JAVIER \u00a0OLAYA ZABALA, quien desde el a\u00f1o 2006, en repetidas ocasiones, \u00a0someti\u00f3 a L.F.T.C., que para la \u00e9poca contaba entre \u00a0ocho (8) y nueve (9) a\u00f1os de edad, a diversos actos de \u00a0violencia f\u00edsica y sexual, tales como mostrarle sus genitales \u00a0y realizar tocamientos en su vagina y ano, aprovechando cuando la \u00a0se\u00f1ora L.M.C., progenitora de la ni\u00f1a, sub\u00eda los \u00a0fines de semana a pedirle al enjuiciado el dinero para comprar \u00a0pa\u00f1ales de V., su otra hija; este comportamiento se prolong\u00f3 \u00a0hasta el a\u00f1o 2008, fecha en la que la v\u00edctima fue \u00a0puesta a disposici\u00f3n del I.C.B.F. por hechos diversos del que \u00a0aqu\u00ed se investiga. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0PROCESALES \u00a0<\/p>\n
El \u00a024 de febrero de 2009 se recibi\u00f3 en la Unidad Seccional de \u00a0Fiscal\u00eda de Ibagu\u00e9 comunicaci\u00f3n de la Defensora \u00a0de Familia del Centro Zonal Jord\u00e1n, a la cual anex\u00f3 \u00a0fotocopia de una entrevista realizada a la menor L.F.T.C. el 18 de \u00a0febrero de ese mismo a\u00f1o, encontr\u00e1ndose bajo medida de \u00a0protecci\u00f3n por parte del I.C.B.F., en la que se registra que \u00a0la ni\u00f1a naci\u00f3 el 28 de octubre de 1997 (luego ten\u00eda \u00a011 a\u00f1os, 3 meses y 21 d\u00edas). La menor relat\u00f3 que \u00a0cuando viv\u00eda con su progenitora L.M.C. y \u00e9sta la \u00a0llevaba a la vereda El Totumo los fines de semana, a encontrarse con \u00a0el acusado, JAVIER OLAYA ZABALA abusaba sexualmente de ella1. \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s \u00a0de adelantar varios actos de investigaci\u00f3n, el 24 de octubre \u00a0de 20112 \u00a0la Fiscal\u00eda Doce Delegada Seccional de Ibagu\u00e9 declar\u00f3 \u00a0la apertura de instrucci\u00f3n y dispuso escuchar al denunciado en \u00a0indagatoria, para lo cual orden\u00f3 la captura; como no se hizo \u00a0efectiva, lo vincul\u00f3 como sindicado ausente, mediante \u00a0resoluci\u00f3n del 2 de marzo de 20123. \u00a0El 14 de septiembre posterior, al resolver la situaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica del inculpado, se abstuvo de imponerle medida de \u00a0aseguramiento4. \u00a0El d\u00eda 27 siguiente cerr\u00f3 el ciclo instructivo5 \u00a0y calific\u00f3 el m\u00e9rito del sumario con resoluci\u00f3n \u00a0de acusaci\u00f3n el 2 de enero de 20136, \u00a0en la que sobre los hechos precis\u00f3 que \u00abL.F.T.C. \u00a0\u2026 ha venido siendo v\u00edctima de abusos sexuales por parte \u00a0del se\u00f1or JAVIER OLAYA ZABALA, en las visitas que \u00e9sta \u00a0(la infante) realizaba a su casa, en compa\u00f1\u00eda de su \u00a0madre se\u00f1ora L.M.C., al parecer cuando la ni\u00f1a contaba \u00a0con escasos ocho (8) a\u00f1os, seg\u00fan lo manifestado por la \u00a0ofendida\u00bb. \u00a0Sobre la calificaci\u00f3n jur\u00eddica provisional se\u00f1al\u00f3 \u00a0que la conducta delictiva de actos sexuales con menor de catorce \u00a0a\u00f1os, se adecua en los art\u00edculos 209 y 211, numeral 2, \u00a0de la Ley 599 de 2000, para la cual se prev\u00e9 pena de prisi\u00f3n \u00a0de 3 a 5 a\u00f1os, con el incremento de una tercera parte a la \u00a0mitad; as\u00ed mismo, que se cometi\u00f3 en concurso homog\u00e9neo \u00a0sucesivo. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n se notific\u00f3 \u00a0personalmente a la Delegada de la Procuradur\u00eda el 4 de enero \u00a0de 2013; al defensor del acusado el d\u00eda 15 siguiente, y por \u00a0estado el d\u00eda 16, corriendo \u00a0la ejecutoria los d\u00edas 17, 18 y 21 de enero, \u00a0fecha esta \u00faltima \u00a0en la que cobr\u00f3 firmeza, \u00a0pues contra la misma no se interpusieron recursos. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0asunto se asign\u00f3 por reparto del 23 de enero de 2013 al \u00a0Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagu\u00e9, ante el cual se \u00a0realiz\u00f3 la audiencia preparatoria el 18 de abril posterior7. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0juicio oral se llev\u00f3 a cabo en varias sesiones, desde el 26 de \u00a0junio de 2013 hasta el 13 de octubre de 2015, previa reasignaci\u00f3n \u00a0al Juzgado S\u00e9ptimo Pe\u00banal del Circuito8, \u00a0despacho que dict\u00f3 sentencia el 8 de septiembre de 2017, \u00a0mediante la cual conden\u00f3 a JAVIER OLAYA ZABALA a la pena \u00a0principal de 60 meses de prisi\u00f3n y a la accesoria de \u00a0inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio de derechos y funciones \u00a0p\u00fablicas por el mismo t\u00e9rmino, como autor de los \u00a0delitos de actos sexuales con menor de catorce a\u00f1os agravado, \u00a0en concurso homog\u00e9neo sucesivo; no le concedi\u00f3 la \u00a0prisi\u00f3n domiciliaria ni la ejecuci\u00f3n condicional de la \u00a0condena; y le impuso la obligaci\u00f3n de reparar los perjuicios \u00a0causados con los delitos en el equivalente a 10 salarios m\u00ednimos \u00a0legales mensuales vigentes. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0fallo fue impugnado por el defensor del acusado, y el Tribunal lo \u00a0confirm\u00f3 mediante sentencia del 2 de noviembre de 2017. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0mismo sujeto procesal interpuso el recurso de casaci\u00f3n. En el \u00a0libelo de impugnaci\u00f3n, en primer lugar, solicit\u00f3 que se \u00a0declarara la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal, teniendo \u00a0en cuenta que la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n qued\u00f3 \u00a0en firme el 21 de enero de 2013 y que la pena m\u00e1xima prevista \u00a0por la ley es de 9 a\u00f1os, por lo que se cumpli\u00f3 el plazo \u00a0l\u00edmite de vigencia de la potestad punitiva del Estado, en este \u00a0caso, de 5 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Enseguida, \u00a0con la finalidad de que se case la sentencia condenatoria y se \u00a0absuelva al acusado, postula como cargo \u00fanico, al amparo de la \u00a0causal primera del art\u00edculo 207 de la Ley 600 de 2000, la \u00a0violaci\u00f3n de la ley sustancial, debido a error de hecho, pues \u00a0de acuerdo con lo demostrado, la conducta imputada tuvo ocurrencia \u00a0antes de la modificaci\u00f3n que la Ley 1236 vigente desde el 23 \u00a0de julio de 2008, hizo al art\u00edculo 209 del C\u00f3digo \u00a0Penal, no obstante lo cual fue esta la norma restrictiva aplicada, en \u00a0contrav\u00eda del principio de favorabilidad. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0quiera que, evidentemente, de haberse configurado la prescripci\u00f3n \u00a0de la acci\u00f3n penal, sin que la misma haya sido postulada como \u00a0motivo de la demanda de casaci\u00f3n, la Sala no estar\u00eda \u00a0facultada para examinar el \u00fanico cargo de la demanda, es \u00a0necesario recordar dos aspectos puntuales sobre los cuales la \u00a0jurisprudencia9 \u00a0ha sido reiterativa. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0primer lugar, ha se\u00f1alado la Corte, que dependiendo del \u00a0momento procesal en el cual se estructure la prescripci\u00f3n de \u00a0la acci\u00f3n penal, pueden darse las siguientes soluciones: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Cuando la prescripci\u00f3n opera despu\u00e9s \u00a0de la sentencia de segunda instancia, \u00a0se debe decretar directamente y cesar procedimiento con independencia \u00a0del contenido de la demanda (se prescinde del juicio de \u00a0admisibilidad), por haberse dictado el fallo en forma v\u00e1lida, \u00a0en cuanto se hallaba vigente la facultad sancionadora del Estado. \u00a0(Negrilla \u00a0fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Cuando la prescripci\u00f3n ocurre antes de la sentencia de segunda \u00a0instancia, es necesario distinguir dos hip\u00f3tesis: \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0Si el error ha sido planteado en la demanda, se debe admitir el \u00a0libelo y definir el cargo mediante fallo de casaci\u00f3n, con \u00a0prescindencia de los restantes ataques si han sido planteados. \u00a0<\/p>\n
b) \u00a0Si el recurrente no formul\u00f3 el reproche, le corresponde a la \u00a0Corte analizar la ocurrencia del fen\u00f3meno extintivo, casar de \u00a0oficio para anular el fallo y, como consecuencia de ello, inadmitir \u00a0la demanda por ausencia de objeto, sin que resulte, entonces, \u00a0procedente, por innecesario y en virtud del principio de econom\u00eda \u00a0procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos contenidos \u00a0en el libelo. Desde luego, a\u00f1\u00e1dase ahora, en caso de \u00a0haberse admitido la demanda, no habr\u00e1 lugar a emitir \u00a0pronunciamiento sobre los cargos all\u00ed formulados. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Cuando \u00a0la prescripci\u00f3n se produce con ocasi\u00f3n del fallo de \u00a0casaci\u00f3n (tal situaci\u00f3n puede presentarse, por ejemplo, \u00a0si la Corte var\u00eda la calificaci\u00f3n jur\u00eddica para \u00a0degradar la imputaci\u00f3n): En ese caso, la decisi\u00f3n de la \u00a0Sala depender\u00e1 del momento en el cual haya operado la \u00a0prescripci\u00f3n. Si ocurri\u00f3 antes de la sentencia de \u00a0segunda instancia, deber\u00e1 casarla. Si ocurri\u00f3 despu\u00e9s, \u00a0decretar\u00e1 directamente la prescripci\u00f3n y cesar\u00e1, \u00a0en consecuencia, el procedimiento10. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0segundo orden, en la misma sentencia que cita (CSJ \u00a0SP, 5 nov. 2013, rad. 40034), se se\u00f1al\u00f3 que por virtud \u00a0de la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal, la Corte no \u00a0puede emitir decisi\u00f3n de fondo sobre los cargos de la demanda, \u00a0teniendo en cuenta que: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0la p\u00e9rdida de la \u00a0potestad punitiva del Estado implica que la justicia no puede actuar \u00a0a partir de ese momento, \u00a0de manera que si el Tribunal lo hizo su decisi\u00f3n es inv\u00e1lida \u00a0y as\u00ed debe declararlo la Corte casando la sentencia y \u00a0declarando la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal. Sobre \u00a0este tema la jurisprudencia de la Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n \u00a0ha expresado: \u00a0<\/p>\n
\u201cFrente \u00a0a dichos planteamientos es necesario resaltar que la prescripci\u00f3n \u00a0de la acci\u00f3n penal, como lo ha destacado la Corte \u00a0Constitucional11, \u00a0es una instituci\u00f3n de orden p\u00fablico por virtud de la \u00a0cual, debido al simple transcurso del tiempo se\u00f1alado en la \u00a0ley, el Estado pierde su capacidad de investigaci\u00f3n y \u00a0juzgamiento, de suerte tal que una vez logrado o superado el lapso \u00a0previsto por el legislador para el efecto, no \u00a0hay opci\u00f3n distinta para el operador jur\u00eddico que \u00a0decretar la prescripci\u00f3n, pues actuar en contrav\u00eda del \u00a0respectivo mandato, esto es, trascendiendo el l\u00edmite \u00a0cronol\u00f3gico m\u00e1ximo, implica desconocer las formas \u00a0propias del juicio, sin que sea oponible para eludir el referido \u00a0pronunciamiento, el que decisiones pr\u00f3ximas a tomar puedan \u00a0favorecer al procesado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0eventos tales, ni siquiera la presunci\u00f3n de inocencia como \u00a0garant\u00eda fundamental podr\u00eda invocarse para justificar \u00a0que debe emitirse la providencia liberatoria de responsabilidad (por \u00a0ejemplo, por preclusi\u00f3n de la instrucci\u00f3n, cesaci\u00f3n \u00a0de procedimiento o a\u00fan sentencia absolutoria), por cuanto para \u00a0proferirla se exige como requisito sine qua non que el Estado, a \u00a0trav\u00e9s del respectivo funcionario, detente la capacidad para \u00a0adelantar una actuaci\u00f3n penal, la cual desaparece ipso iure \u00a0por virtud de extinguirse la acci\u00f3n penal, entendida \u00e9sta \u00a0como el derecho-deber del Estado de investigar, juzgar o sancionar a \u00a0una persona a quien se le imputa la comisi\u00f3n de una conducta \u00a0definida como punible\u202612. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Debe \u00a0decirse que la anterior regla, esto es, aquella seg\u00fan la cual \u00a0producida la prescripci\u00f3n debe procederse a su declaratoria, \u00a0s\u00f3lo \u00a0tiene dos excepciones. La primera, cuando la sentencia de segundo \u00a0grado es de car\u00e1cter absolutorio, \u00a0pues en ese caso un tal pronunciamiento se prefiere sobre el de la \u00a0prescripci\u00f3n, como lo viene sosteniendo la Corte desde la \u00a0sentencia del \u00a016 de mayo de 2007 dictada dentro del radicaci\u00f3n 24374: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026si \u00a0se entienden en concreto los derechos fundamentales arraigados en la \u00a0norma constitucional, particularmente, su art\u00edculo 1\u00b0, que \u00a0dice fundada la Rep\u00fablica en el respeto por la dignidad \u00a0humana, y el desarrollo que se materializa en la protecci\u00f3n a \u00a0la honra y el buen nombre, no puede decirse de entrada que la \u00a0decisi\u00f3n de ordenar la prescripci\u00f3n en cualquier estado \u00a0del proceso en la cual se advierta, respeta a cabalidad unos tan \u00a0profundos preceptos constitucionales. \u00a0<\/p>\n
Desde \u00a0una perspectiva eminentemente constitucional, en protecci\u00f3n de \u00a0los derechos fundamentales \u00a0a la dignidad, la honra y el buen nombre, \u00a0no puede ser lo mismo que despu\u00e9s de someter a las afugias de \u00a0un proceso penal al acusado de un delito de enorme relevancia social, \u00a0se diga que el Estado perdi\u00f3 toda potestad de continuar \u00a0adelantando la investigaci\u00f3n, por el simple paso del tiempo, a \u00a0que se pregone examinado de fondo el asunto por las dos instancias \u00a0ordinarias y luego de un examen riguroso, se absuelva del delito a la \u00a0persona. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
La \u00a0segunda excepci\u00f3n se presenta cuando el procesado, en \u00a0ejercicio del derecho consagrado en el art\u00edculo 85 del C\u00f3digo \u00a0Penal, renuncia a la prescripci\u00f3n. \u00a0En ese caso, empero, el aludido deber\u00e1 atenerse a la decisi\u00f3n \u00a0de la justicia, de manera que el fallo podr\u00e1 ser absolutorio o \u00a0condenatorio. (Negrillas \u00a0fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0las anteriores precisiones, la Sala pasa a examinar si la acci\u00f3n \u00a0penal por el delito de actos sexuales con menor de catorce a\u00f1os \u00a0prescribi\u00f3; en ese caso, en qu\u00e9 momento procesal se \u00a0consolid\u00f3 la situaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0se dej\u00f3 precisado al hacer referencia a los cargos imputados \u00a0en la acusaci\u00f3n, los que fueron retomados esencialmente en las \u00a0sentencias de instancia, a pesar de no especificarse la fecha hasta \u00a0la cual se cometieron los delitos, se indic\u00f3 que fue hasta \u00a02008, cesando cuando la menor qued\u00f3 bajo la protecci\u00f3n \u00a0de Bienestar Familiar, por causa distinta de los episodios de este \u00a0proceso. En consecuencia, que \u00a0la conducta delictiva se adecuaba en los art\u00edculos 209 y 211, \u00a0numeral 2, de la Ley 599 de 2000, para la cual se prev\u00e9 pena \u00a0de prisi\u00f3n de 3 a 5 a\u00f1os, con el incremento de una \u00a0tercera parte a la mitad; as\u00ed mismo, que se cometi\u00f3 en \u00a0concurso homog\u00e9neo sucesivo. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0estricta correspondencia con la acusaci\u00f3n, el juez de primera \u00a0instancia, adem\u00e1s de advertir sobre la improcedencia de \u00a0aplicar los incrementos punitivos de la Ley 890 de 2004, por regirse \u00a0este caso conforme a la Ley 600 de 2000, se refiri\u00f3 a los \u00a0contenidos normativos de los art\u00edculos 209 y 211, numeral 2\u00ba, \u00a0de la Ley 599 de 2000, sin alusi\u00f3n a la reforma de que trata \u00a0la Ley 1236 del 23 de julio de 2008, recabando que las pr\u00e1cticas \u00a0sexuales contra la menor ofendida \u00a0\u00abse prolongaron hasta 2008, cuando la menor fue cobijada por el \u00a0I.C.B.F. con ocasi\u00f3n de otros hechos. \u00a0[Y m\u00e1s adelante]\u2026 comportamiento \u00a0que se extendi\u00f3 hasta cuando \u00e9sta cumpli\u00f3 los \u00a0once (11) a\u00f1os de edad\u00bb13. \u00a0Seg\u00fan el registro civil de nacimiento, la v\u00edctima naci\u00f3 \u00a0el 28 de octubre de 1997, luego los 11 a\u00f1os los cumpli\u00f3 \u00a0el 28 de octubre de 2008, fecha para la cual, como se precisar\u00e1, \u00a0al menos desde el mes de febrero, ya se encontraba bajo la custodia \u00a0de Bienestar familiar. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0concretar, en la individualizaci\u00f3n de la pena, expuso el a quo \u00a0que \u00abel \u00a0delito en menci\u00f3n tiene una pena asignada de tres (3) a cinco \u00a0(5) a\u00f1os de prisi\u00f3n\u2026; extremos que deben \u00a0aumentarse de una tercera (1\/3) parte a la mitad (1\/2) en atenci\u00f3n \u00a0a la agravante contemplada en el numeral 2\u00ba del art\u00edculo \u00a0211, ib\u00eddem\u2026, quedando los extremos punitivos de entre \u00a0cuarenta (48) y noventa (90) meses\u00bb. \u00a0Dentro de ese marco, tomando en consideraci\u00f3n el concurso \u00a0delictivo, le impuso al acusado 60 meses de prisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Nada \u00a0de lo dicho fue modificado por el Tribunal. Al contrario, frente al \u00a0reparo que hizo \u00a0el defensor en cuanto que se hubiera fijado una pena superior a la \u00a0legalmente correspondiente, se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto aprecia la Sala que si bien es cierto se incurri\u00f3 en \u00a0un lapsus calami por el fallador al momento de indicar que \u201cla \u00a0pena que corresponde por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR \u00a0DE CATORCE A\u00d1OS ES DE 54 MESES DE PRISI\u00d3N\u201d, \u00a0empero ello, m\u00e1s all\u00e1 de una falta de atenci\u00f3n y \u00a0cuidado en la elaboraci\u00f3n de la providencia de primera \u00a0instancia no tiene ning\u00fan efecto adverso en la dosificaci\u00f3n \u00a0de la pena, toda vez que el \u00e1mbito punitivo conforme al Art. \u00a0(sic) \u00a0209 y 211 del C.P., se enmarca acertado entre 48 y 90 meses de \u00a0prisi\u00f3n\u2026 \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante el deber de la Sala de precisar que el error de \u00a0entendimiento fue del Tribunal, no del juez de primera instancia, lo \u00a0cierto es que el ad quem concluy\u00f3, por igual, que la \u00a0normatividad aplicable era la Ley 599 de 2000, en su original \u00a0previsi\u00f3n respecto de las penas imponibles. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0la pena de la cual parti\u00f3 el a quo (54 meses de prisi\u00f3n), \u00a0una vez realiz\u00f3 todo el proceso de individualizaci\u00f3n, \u00a0obedeci\u00f3 a la ponderaci\u00f3n de que los abusos sexuales se \u00a0iniciaron cuando la v\u00edctima apenas ten\u00eda 8 a\u00f1os \u00a0de edad, que a juicio del juez \u00abevidencia \u00a0una alta intensidad del dolo\u2026 por lo tanto se refleja [el] \u00a0comportamiento [del \u00a0acusado]como muy \u00a0grave, lo cual debe incidir proporcionalmente en la sanci\u00f3n; \u00a0as\u00ed las cosas, se tasar\u00e1 la pena por encima del \u00a0m\u00ednimo\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0eso, al final, el juez de primer grado expresa que \u00abla \u00a0pena que corresponde por el delito de acceso carnal abusivo con menor \u00a0de catorce a\u00f1os, es de 54 meses de prisi\u00f3n, pero \u00a0considerando que estamos frente a un concurso homog\u00e9neo\u2026 \u00a0se incrementar\u00e1 en 6 meses\u2026\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0insiste que nada de lo anterior condujo a modificar la imputaci\u00f3n \u00a0f\u00e1ctica y jur\u00eddica, ni a violar la legalidad de la \u00a0pena, en consonancia con la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Resta \u00a0por indicar que si bien el informe origen de la investigaci\u00f3n \u00a0penal se radic\u00f3 ante la Fiscal\u00eda el 24 de febrero de \u00a02009 y al mismo se acompa\u00f1\u00f3 la entrevista rendida por \u00a0la menor afectada el d\u00eda 18 previo, se ha repetido que los \u00a0hechos se prolongaron hasta cuando la ni\u00f1a fue acogida por el \u00a0I.C.B.F. Sobre este aspecto, conforme a un oficio remitido por la \u00a0Defensora de Familia14, \u00a0por auto del 6 de noviembre de 2007 la defensor\u00eda \u00ababri\u00f3 \u00a0proceso administrativo de restablecimiento de derechos\u2026 con \u00a0fundamento en una denuncia en la que se informaba que la ni\u00f1a \u00a0era v\u00edctima de abuso sexual por parte de\u2026\u00bb \u00a0una persona distinta al acusado en este caso, conoci\u00e9ndose que \u00a0en medio de ese procedimiento la misma L.F.T. revel\u00f3 c\u00f3mo \u00a0tambi\u00e9n ven\u00eda siendo abusada por JAVIER OLAYA ZABALA, \u00a0quien era pareja ocasional de su progenitora y padre de dos de los \u00a0hijos de \u00e9sta. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0aporta por la entidad de Bienestar Familiar la Resoluci\u00f3n \u00a0N\u00b0 023 del 20 de febrero de 200815, \u00a0en la que consta que en el citado auto del 6 de noviembre de 2007 se \u00a0orden\u00f3 realizar verificaci\u00f3n de garant\u00edas y \u00a0derechos; que \u00aben \u00a0desarrollo del auto que orden\u00f3 la medida de restablecimiento \u00a0de derecho a favor de la ni\u00f1a L.F., se envi\u00f3 a la \u00a0citada ni\u00f1a a valoraci\u00f3n m\u00e9dico legal, a fin de \u00a0determinar si evidentemente era v\u00edctima de abuso sexual y \u00a0proceder de conformidad\u00bb. \u00a0Agrega que despu\u00e9s de la verificaci\u00f3n de garant\u00edas \u00a0y derechos, por auto del 13 de noviembre de 2007 se orden\u00f3 la \u00a0medida de restablecimiento del derecho de colocaci\u00f3n familiar, \u00a0en la modalidad de hogar sustituto, a cargo de Nohora Elsa G\u00f3mez \u00a0G\u00f3mez; esta medida se confirm\u00f3 en la Resoluci\u00f3n \u00a0que se viene rese\u00f1ando. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0informe t\u00e9cnico m\u00e9dico legal sexol\u00f3gico16 \u00a0fue practicado el 13 de noviembre de 2007, en cuya anamnesis la ni\u00f1a \u00a0refiere unos hechos que sucedieron hasta \u00abel \u00a0d\u00eda que me iba a entrar a bienestar, o sea, hace siete d\u00edas\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, sencillamente para poner de presente que con acierto los \u00a0juzgadores determinaron que las normas aplicables para efectos de \u00a0punibilidad eran los primigenios art\u00edculos 209 y 211 de la Ley \u00a0599 de 2000, pues los hechos revelados por la menor, que involucraron \u00a0al procesado, sucedieron, se reitera, antes del 20 de febrero de \u00a02008, cuando \u00a0se dict\u00f3 la Resoluci\u00f3n N\u00b0 023, que puso a la menor \u00a0al cuidado de Bienestar Familiar. \u00a0<\/p>\n
Ahora \u00a0bien, atendiendo a lo que viene de exponerse y a lo previsto en los \u00a0citados art\u00edculos, la pena imponible por el delito de actos \u00a0sexuales con menor de catorce a\u00f1os, en este caso, es de 4 a 7 \u00a0a\u00f1os y 6 meses. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0entonces, de conformidad con el art\u00edculo 86 \u00a0del C\u00f3digo Penal, \u00a0la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n, que inicialmente se \u00a0presenta cuando ha transcurrido el m\u00e1ximo de la pena prevista \u00a0en la ley, se interrumpe por virtud de la ejecutoria de la resoluci\u00f3n \u00a0de acusaci\u00f3n, momento a partir del cual comienza \u00a0un nuevo t\u00e9rmino igual a la mitad del m\u00e1ximo de la \u00a0sanci\u00f3n penal, sin que pueda \u00a0ser inferior \u00a0a cinco (5) a\u00f1os, ni superior a diez (10). \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose \u00a0de asuntos gobernados por el C\u00f3digo de Procedimiento Penal de \u00a02000, por regla general no hay lugar a otras interrupciones entre la \u00a0ejecutoria de la acusaci\u00f3n y la firmeza de la sentencia, por \u00a0lo que si se deja transcurrir ese nuevo plazo, expira la potestad del \u00a0Estado para investigar y sancionar al acusado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este asunto la ejecutoria de la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n \u00a0se produjo el 21 de \u00a0enero de 2013 y la \u00a0sentencia de segunda instancia se dict\u00f3 \u00a0el 2 de noviembre de 2017. \u00a0A partir del primer evento procesal indicado comienza \u00a0a correr de nuevo por un t\u00e9rmino igual a la mitad del se\u00f1alado \u00a0en el art\u00edculo\u00a083 \u00a0del Estatuto Punitivo \u00a0\u2014para el presente caso corresponde a 3 a\u00f1os y 9 meses\u2014 \u00a0sin que pueda ser inferior \u00a0a cinco (5) a\u00f1os, rango que aplica en este asunto. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0esa medida, en el caso que se examina, la prescripci\u00f3n de la \u00a0acci\u00f3n penal, en efecto, ocurri\u00f3 con posterioridad a la \u00a0sentencia de segunda instancia y antes de que la actuaci\u00f3n se \u00a0recibiera en la Corte para dar tr\u00e1mite al recurso de casaci\u00f3n, \u00a0pues habiendo quedado en firme la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n \u00a0el 21 de enero de 2013, al 21 de enero de 2018, transcurridos 5 a\u00f1os \u00a0y la actuaci\u00f3n se encontraba en traslado al recurrente por el \u00a0t\u00e9rmino de 30 d\u00edas para presentar la demanda de \u00a0casaci\u00f3n17, \u00a0el cual venci\u00f3 el 8 de febrero de 2018. \u00a0<\/p>\n
Dicho \u00a0eso, se reitera la regla jurisprudencial seg\u00fan la cual cuando \u00a0la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n penal se configura con \u00a0posterioridad a la sentencia de segunda instancia, prescindiendo del \u00a0juicio de admisibilidad de la demanda, \u00abes \u00a0deber\u2026 de la Corte si el fen\u00f3meno se produce en el \u00a0tr\u00e1mite del recurso de casaci\u00f3n, declarar extinguida la \u00a0acci\u00f3n en el momento en el cual se cumpla el t\u00e9rmino \u00a0prescriptivo, de oficio o a petici\u00f3n de parte\u00bb. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, conforme lo ha solicitado el defensor del acusado, se \u00a0decretar\u00e1 la cesi\u00f3n de procedimiento por prescripci\u00f3n \u00a0de la acci\u00f3n penal, en favor de JAVIER OLAYA ZABALA, por los \u00a0delitos de actos sexuales con menor de catorce a\u00f1os por los \u00a0que fue acusado. Se precisa que la acci\u00f3n civil no fue \u00a0promovida dentro del proceso penal, raz\u00f3n por la que no hay \u00a0lugar a declarar la prescripci\u00f3n de la misma. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0efecto de esas determinaciones, se dispondr\u00e1 que por el juez \u00a0de primera instancia se cancelen todas las anotaciones registradas \u00a0contra el procesado por causa de este proceso. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, se ordenar\u00e1 que por la Secretar\u00eda de la Sala se \u00a0compulsen copias de la actuaci\u00f3n pertinente, con destino a la \u00a0Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la \u00a0Judicatura de Tolima, para la investigaci\u00f3n correspondiente, \u00a0respecto de las causas que dieron lugar a la prescripci\u00f3n de \u00a0la acci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la \u00a0Corte Suprema de Justicia, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Declarar \u00a0prescrita la acci\u00f3n penal derivada de las conductas punibles \u00a0de actos sexuales con menor de catorce a\u00f1os por las que fue \u00a0acusado JAVIER OLAYA \u00a0ZABALA. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Decretar, \u00a0en consecuencia, la cesaci\u00f3n del procedimiento a favor de \u00a0JAVIER OLAYA ZABALA. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Disponer que por el \u00a0juez de primera instancia se cancelen todas las anotaciones \u00a0registradas contra el procesado JAVIER \u00a0OLAYA ZABALA por causa \u00a0de este proceso. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Ordenar que por la \u00a0Secretar\u00eda de la Sala se compulsen las copias de la actuaci\u00f3n, \u00a0con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la \u00a0Judicatura de Tolima, para la investigaci\u00f3n correspondiente, \u00a0respecto de las causas que dieron lugar a la prescripci\u00f3n de \u00a0la acci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
Contra \u00a0la decisi\u00f3n procede el recurso de reposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0ALBERTO CASTRO CABALLERO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 1 a 4, cuaderno original N\u00ba 1. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 78 y 79, \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 83 y 84, cuaderno original N\u00ba 1. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 96 a 109, \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 116, \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 127 a 137, \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 174 a 177, cuaderno original N\u00ba 1. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mediante Acuerdo N\u00ba PSATA 13-050 del 24 de julio de 2013, el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima, incorpor\u00f3 al \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SPA el Juzgado Sexto Penal del Circuito y redistribuy\u00f3 los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0expedientes a cargo de este despacho al Juzgado S\u00e9ptimo Penal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del Circuito. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 5 nov. 2013, rad. 40034, entre otras. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP, 21 ago. 2013, rad. 40587. \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cfr. Sentencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C-416 de 28 de mayo de 2002. \u00a0<\/p>\n
12<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP, 6 oct. 2010, rad. 34970. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0P\u00e1g. 8, sentencia del 8 de septiembre de 2017. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 18, oficio 7310100 del 26 de junio de 2009, cuaderno original \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0N\u00b0 1. \u00a0<\/p>\n
15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folios 19 a 22, \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
16 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 35, \u00eddem. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Folio 31, cuaderno origina del Tribunal. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 FERNANDO \u00a0ALBERTO CASTRO CABALLERO \u00a0 Magistrado \u00a0ponente \u00a0 AP4550-2018 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0No. 52338 \u00a0 (Aprobado \u00a0Acta N\u00ba 361) \u00a0 Bogot\u00e1, \u00a0D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). \u00a0 El \u00a0defensor del acusado JAVIER OLAYA ZABALA interpuso recurso de \u00a0casaci\u00f3n contra la sentencia del 2 de noviembre de 2017, […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[27],"tags":[],"class_list":["post-36070","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/36070","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=36070"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/36070\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=36070"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=36070"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=36070"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}