\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
SALA \u00a0DE CASACI\u00d3N PENAL \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
AP4250-2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00b0 48098 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0Acta N\u00ba 339) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D.C., veintis\u00e9is (26) de septiembre de dos mil dieciocho \u00a0(2018). \u00a0<\/p>\n
VISTOS \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casaci\u00f3n \u00a0presentada a favor del acusado GIOVANNY POSADA SOTO, contra la \u00a0sentencia proferida el 24 de febrero de 2016 por el Tribunal Superior \u00a0de Buga, confirmatoria de la decisi\u00f3n de condena que le fue \u00a0impuesta como autor responsable del delito de porte \u00a0ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas. \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0DESCRIPCI\u00d3N F\u00c1CTICA OBJETO DEL PROCESO \u00a0<\/p>\n
GIOVANNY \u00a0POSADA SOTO fue acusado de entregar a Herney de Jes\u00fas Batero \u00a0Mapura en el municipio de Cartago, un arma de fuego sin autorizaci\u00f3n \u00a0para su porte, de fabricaci\u00f3n industrial, marca \u00a0\u201cWalther PP\u201d, \u00a0calibre \u00a0\u201c7.65 \u00a0mm\u201d, \u00a0en buen estado de funcionamiento -con \u00a0proveedor para 9 cartuchos, 6 cartuchos de la misma dimensi\u00f3n \u00a0y silenciador o supresor de sonido- \u00a0para que \u00e9ste, a cambio de dinero, matara a Fernando Medina \u00a0P\u00e9rez. Motivo por el cual el 29 de noviembre de 2011, una vez \u00a0fue informado falsamente por el sicario \u2013arrepentido-, \u00a0de que ya hab\u00eda ejecutado el servicio contratado, acudi\u00f3 \u00a0a recoger el artefacto y a pagar el saldo del dinero prometido, lo \u00a0cual tuvo lugar durante operativo realizado por servidores de polic\u00eda \u00a0judicial, quienes presenciaron lo ocurrido y procedieron a \u00a0capturarlo. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo anterior \u00a0la Fiscal\u00eda, en audiencia celebrada el 30 de noviembre de 2011 \u00a0ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartago -Valle \u2013con \u00a0funci\u00f3n de control de garant\u00edas-, \u00a0imput\u00f3 en contra de GIOVANNY POSADA SOTO, el cargo de porte \u00a0ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas a \u00a0t\u00edtulo de \u201ccoautor\u201d, \u00a0el cual \u00e9ste no acept\u00f3, siendo afectado con medida de \u00a0aseguramiento intramural. \u00a0Esta decisi\u00f3n fue declarada \u201csin \u00a0sustento jur\u00eddico\u201d \u00a0el 2 de marzo de 2012 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la \u00a0misma localidad, al resolver recurso de apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adelantada \u00a0la fase de investigaci\u00f3n formal, la Fiscal\u00eda present\u00f3 \u00a0el escrito de la acusaci\u00f3n el 5 de marzo de 2012, formulada \u00a0oralmente el 27 de los mismos mes y a\u00f1o1 \u00a0ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga, \u00a0para cuyo efecto mantuvo la calificaci\u00f3n jur\u00eddica \u00a0se\u00f1alada en la diligencia de imputaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0audiencia preparatoria se llev\u00f3 a cabo los d\u00edas 16 de \u00a0mayo y 15 de noviembre de 2012. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0juicio se adelant\u00f3 en sesiones del 12 de febrero de 2013, 22 \u00a0de noviembre del mismo a\u00f1o, 11 y 12 de agosto de 2014, 5 de \u00a0marzo de 2015, 13 de abril y 9 de noviembre \u00eddem, \u00a0fecha esta \u00faltima en la cual el juez emiti\u00f3 sentido de \u00a0fallo condenatorio. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0correspondiente sentencia tuvo lugar el 7 de diciembre de 2015, en la \u00a0que GIOVANNY POSADA SOTO fue condenado a 11 a\u00f1os de prisi\u00f3n \u00a0\u2013sin \u00a0beneficio de la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n \u00a0de la pena ni de la prisi\u00f3n domiciliaria-, \u00a0as\u00ed como a las penas accesorias de inhabilitaci\u00f3n para \u00a0el ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas por lapso igual \u00a0al de la sanci\u00f3n principal, y a privaci\u00f3n del derecho a \u00a0la tenencia y porte de armas por un a\u00f1o, en calidad de \u201cautor\u201d \u00a0del \u00a0delito de \u00a0porte \u00a0ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas. \u00a0<\/p>\n
Apelada \u00a0la anterior providencia por la defensa, \u00a0la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga la confirm\u00f3 el 24 \u00a0de febrero de 2016. \u00a0<\/p>\n
Dentro \u00a0del t\u00e9rmino legal el \u00a0acusado \u00a0\u2013mediante su apoderado-, promovi\u00f3 recurso de casaci\u00f3n \u00a0y alleg\u00f3 la respectiva sustentaci\u00f3n, para cuyo examen y \u00a0resoluci\u00f3n la carpeta fue remitida por el Tribunal a la Corte \u00a0Suprema de Justicia. \u00a0<\/p>\n
III. S\u00cdNTESIS \u00a0DE LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
El \u00a0defensor, despu\u00e9s \u00a0de exponer los hechos e identificar a los sujetos procesales y la \u00a0providencia recurrida, al amparo de la causal 2\u00aa del art\u00edculo \u00a0181 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal de 2004, formula \u201c\u00fanico \u00a0cargo\u201d \u00a0por desconocimiento del debido proceso por \u201cafectaci\u00f3n \u00a0sustancial de su estructura\u201d, \u00a0al \u00a0no \u00a0haberse dado aplicaci\u00f3n \u201ca \u00a0las normas sobre cadena de custodia\u201d \u00a0respecto del arma objeto de la actuaci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
Explica \u00a0c\u00f3mo \u201clas \u00a0normas sobre cadena de custodia, debieron ser aplicadas desde el \u00a0mismo momento que Fernando Medina presenta la denuncia penal contra \u00a0GIOVANNY POSADA, y espec\u00edficamente desde que se entrevista con \u00a0el se\u00f1or Batero Mapura, quien le manifiesta que tiene un arma \u00a0en su poder, pistola PP 765, un silenciador y munici\u00f3n para la \u00a0misma, las cuales debieron incautarle, judicializarlo, y \u00a0posteriormente hacerle entrega vigilada del arma \u2013al \u00a0acusado, junto con- \u00a0 los otros elementos, para luego s\u00ed, organizar el operativo \u00a0que diera con \u2013su- \u00a0captura\u201d. \u00a0Asegura que nada de lo expuesto se llev\u00f3 a cabo, sino que \u00a0simplemente los servidores de polic\u00eda judicial \u00a0\u201cprocedieron\u201d \u00a0a devolver el arma a POSADA SOTO \u201csin \u00a0cumplimiento del art\u00edculo 243 de la Ley 906 de 2004\u201d, \u00a0motivo \u00a0por el cual fueron desconocidos \u201caspectos \u00a0sustanciales referidos al debido proceso\u201d. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0otra parte, se queja el demandante de que la misma conducta atribuida \u00a0a su representado, consistente en \u201cportar \u00a0un arma sin salvoconducto\u201d, \u00a0fue cometida por Batero Mapura hasta cuando la regres\u00f3 a \u00a0POSADA SOTO, sin embargo, extra\u00f1amente no fue considerada \u00a0delito para el primero, pero s\u00ed para el segundo, lo que \u00a0\u201cdesconoce \u00a0el principio l\u00f3gico de no contradicci\u00f3n, el cual nos \u00a0dice que una cosa no puede ser y ser al mismo tiempo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0afirma, el proceso se encuentra viciado de nulidad por violaci\u00f3n \u00a0del derecho de defensa t\u00e9cnica, toda vez que GIOVANNY POSADA \u00a0SOTO pese haber contado con \u201cvarios \u00a0abogados a lo largo del proceso, adoleci\u00f3 de defensa t\u00e9cnica \u00a0(sic)\u201d, \u00a0por \u00a0cuanto: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0Si bien el abogado que actu\u00f3 en las audiencias preliminares \u00a0realiz\u00f3 bien su actividad profesional al lograr que en segunda \u00a0instancia se declarara ilegal el procedimiento de captura, \u201cen \u00a0dicha providencia la juez (\u2026) no orden\u00f3 la exclusi\u00f3n \u00a0del arma de fuego, situaci\u00f3n \u00e9sta que violenta el \u00a0principio de congruencia \u00a0(sic)\u201d, \u00a0frente a lo cual no solicit\u00f3 la exclusi\u00f3n de \u201ctodo \u00a0lo incautado\u201d. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0La abogada que asisti\u00f3 al sentenciado \u201cen \u00a0la audiencia de formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n no hizo ning\u00fan \u00a0reparo al escrito como tal y no aprovech\u00f3 esta oportunidad \u00a0procesal para solicitar la nulidad de lo actuado hasta all\u00ed, \u00a0cuando hab\u00edan motivos para hacerlo, como quiera que no se \u00a0respetaron las reglas de cadena de custodia ni las reglas de entrega \u00a0vigilada del arma y los otros elementos\u201d. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0\u201c[E]n \u00a0la audiencia preparatoria no aport\u00f3 ni solicit\u00f3 prueba \u00a0alguna en favor del se\u00f1or GIOVANNY POSADA, dej\u00e1ndolo \u00a0hu\u00e9rfano de defensa t\u00e9cnica, y ni siquiera ofreci\u00f3 \u00a0al juez de conocimiento el propio testimonio del aqu\u00ed \u00a0encartado, el cual habr\u00eda podido ayudar a dilucidar este \u00a0asunto, en beneficio de \u00e9ste\u201d. \u00a0<\/p>\n
(iv) \u00a0\u201cEn \u00a0la audiencia preparatoria la togada (sic) \u00a0(\u2026) de manera errada solicit\u00f3 al se\u00f1or juez de \u00a0conocimiento la exclusi\u00f3n del arma y de todas las pruebas que \u00a0hab\u00eda presentado la Fiscal\u00eda, cuando ello no era \u00a0procedente, y lo \u00fanico que pod\u00eda haber solicitado era \u00a0s\u00f3lo la exclusi\u00f3n del arma, el silenciador y la \u00a0munici\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
(v) \u00a0La abogada pese haber apelado la decisi\u00f3n por la cual el juez \u00a0deneg\u00f3 la exclusi\u00f3n, finalmente \u201cinexplicablemente \u00a0desisti\u00f3 del recurso\u201d. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, concluye el libelista, \u201cevit\u00f3 \u00a0que al juicio se introdujera una visi\u00f3n hist\u00f3rica que \u00a0refutara la teor\u00eda del caso de la Fiscal\u00eda y que \u00a0potencialmente generara una decisi\u00f3n de inocencia y no de \u00a0responsabilidad penal, pues la verdad es que la consecuencia de todo \u00a0esto, necesariamente, era la exclusi\u00f3n de la prueba de cargo, \u00a0en aplicaci\u00f3n del mandato constitucional que establece el \u00a0art\u00edculo 29 inciso final, que precept\u00faa que es nula de \u00a0pleno derecho la prueba obtenida con violaci\u00f3n del debido \u00a0proceso, la que no se pudo dar, por falta de pericia e ignorancia \u00a0juris de la togada que asisti\u00f3 a \u2013su- \u00a0representado en las audiencias de formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n \u00a0y preparatoria\u201d. \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 180 de la Ley 906 de 2004 se\u00f1ala que el \u00a0recurso de casaci\u00f3n fue instituido para la efectividad del \u00a0derecho material, el respeto de las garant\u00edas fundamentales de \u00a0los intervinientes, la reparaci\u00f3n de los agravios inferidos a \u00a0\u00e9stos y la unificaci\u00f3n de la jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0por eso que la admisi\u00f3n de este mecanismo extraordinario de \u00a0impugnaci\u00f3n supone, adem\u00e1s de la oportuna interposici\u00f3n \u00a0del recurso, la debida presentaci\u00f3n de la demanda, en la que \u00a0el censor est\u00e1 obligado a consignar de manera precisa y \u00a0concisa las causales invocadas y sus fundamentos (art\u00edculo 183 \u00a0del C\u00f3digo de Procedimiento Penal de 2004). \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0demandante le corresponde, entonces, acreditar la afectaci\u00f3n \u00a0de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de \u00a0casaci\u00f3n de cara al cumplimiento de alguno de los fines atr\u00e1s \u00a0mencionados, lo cual no se consigue de cualquier manera; pues, acorde \u00a0con el art\u00edculo 184, inciso 2\u00b0 \u00eddem, \u00a0no ser\u00e1 admitida la demanda cuando (i) el impugnante carezca \u00a0de inter\u00e9s, (ii) prescinda de se\u00f1alar la causal o (iii) \u00a0no desarrolle adecuadamente la sustentaci\u00f3n de los cargos. \u00a0Tampoco, (iv) si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir \u00a0los prop\u00f3sitos del recurso. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0consiguiente, en ausencia de alguno de dichos elementos, la Corte \u00a0habr\u00e1 de abstenerse motivadamente de seleccionar la demanda, \u00a0por cuanto la \u00a0casaci\u00f3n no es un mecanismo de libre configuraci\u00f3n, ni \u00a0est\u00e1 concebida para prolongar el debate f\u00e1ctico o \u00a0jur\u00eddico culminado en las instancias, tampoco para persistir \u00a0en todos aquellos aspectos que fueron objeto de controversia, con \u00a0miras a obtener un pronunciamiento distinto y favorable a los \u00a0intereses del impugnante. \u00a0<\/p>\n
Esto, \u00a0debido precisamente a la naturaleza extraordinaria \u00a0del recurso, caracter\u00edstica fundada en las \u00a0presunciones de acierto y legalidad inherentes a los fallos de \u00a0instancia, a partir de las cuales se asigna al censor la carga de \u00a0acreditar que con la sentencia se caus\u00f3 un agravio, apoy\u00e1ndose \u00a0para ello en las causales taxativamente consagradas en la ley, \u00a0conforme a los principios de l\u00f3gica y debida sustentaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Todo \u00a0lo anterior, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para \u00a0superar los defectos formales de la demanda y decidir de fondo, con \u00a0el prop\u00f3sito de satisfacer los fines de la casaci\u00f3n \u00a0antes indicados. \u00a0<\/p>\n
4.1. \u00a0Respecto de la causal segunda \u00a0de \u00a0casaci\u00f3n, por \u201cdesconocimiento \u00a0del debido proceso por afectaci\u00f3n sustancial de su estructura \u00a0o de la garant\u00eda debida a cualquiera de las partes\u201d, \u00a0cuya configuraci\u00f3n necesariamente dar\u00eda lugar a \u00a0declarar la nulidad del tr\u00e1mite procesal o de parte del mismo, \u00a0la Sala2 \u00a0tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales \u00a0-se\u00f1alados \u00a0en el Libro III, T\u00edtulo VI, art\u00edculos 455 y siguientes \u00a0de la Ley 906 de 2004-, \u00a0no son de postulaci\u00f3n libre, sino que se encuentran sometidos \u00a0al cumplimiento de precisos principios, sin los cuales no pueden \u00a0operar. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido, la jurisprudencia ha se\u00f1alado que solamente es \u00a0posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley \u00a0\u2013principio \u00a0de taxatividad-; \u00a0no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado \u00a0lugar a la configuraci\u00f3n del motivo invalidante -principio \u00a0de \u00a0protecci\u00f3n-; \u00a0aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el \u00a0consentimiento expreso o t\u00e1cito del sujeto perjudicado, a \u00a0condici\u00f3n de ser observadas las garant\u00edas \u00a0fundamentales, salvo los casos de ausencia de defensa t\u00e9cnica \u00a0o falta de competencia cuando esta no es prorrogable, \u2013principio \u00a0de \u00a0convalidaci\u00f3n-; \u00a0quien alegue la nulidad est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de \u00a0acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garant\u00edas \u00a0constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases \u00a0fundamentales de la investigaci\u00f3n o el juzgamiento \u2013principio \u00a0de trascendencia-; \u00a0no \u00a0se anular\u00e1 un acto cuando cumpla la finalidad para la que \u00a0estaba destinado, pues lo \u00a0importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades \u00a0preestablecidas en la ley para su producci\u00f3n, dado que las \u00a0formas no son un fin en s\u00ed mismas, \u00a0siempre que no haya transgresi\u00f3n de alguna garant\u00eda \u00a0fundamental de los intervinientes en el proceso \u2013instrumentalidad- \u00a0y; s\u00f3lo tiene lugar la anulaci\u00f3n cuando no existe \u00a0manera de subsanar el yerro procesal -residualidad-. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0cabe especificar que para \u00a0demostrar alguna falencia en la defensa t\u00e9cnica capaz de \u00a0quebrantar las garant\u00edas esenciales de la persona sometida a \u00a0juzgamiento, aspecto al que se refiere la demanda, se \u00a0requiere \u00a0del impugnante acreditar \u00a0que: (i) el comportamiento procesal asumido por el defensor obedeci\u00f3 \u00a0a su actitud negligente para agenciar los derechos que le fueron \u00a0encomendados, sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la \u00a0profesi\u00f3n de abogado le exigen, (ii) rese\u00f1ar la omisi\u00f3n \u00a0o la actuaci\u00f3n desplegada que se tacha de inapropiada, y (iii) \u00a0mostrar, en consecuencia, la actividad objetiva que debi\u00f3 \u00a0desarrollar, para finalmente (iv) precisar y demostrar su objetiva \u00a0incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este sentido, no basta que el demandante en casaci\u00f3n \u00a0simplemente oponga su inconformidad con la estrategia planteada por \u00a0quien le precedi\u00f3 en la representaci\u00f3n judicial de los \u00a0intereses de su defendido, o se dedique a repudiar gen\u00e9ricamente \u00a0la actividad o pasividad procesal que rigi\u00f3 su desempe\u00f1o \u00a0para tachar su gesti\u00f3n y atribuirle la responsabilidad de \u00a0haber desencadenado un fallo adverso3. \u00a0<\/p>\n
4.2. \u00a0Fijados \u00a0los presupuestos de \u00a0admisi\u00f3n de la demanda, procede la Corte a verificar su \u00a0satisfacci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.2.1. \u00a0Cuestiona \u00a0el demandante la validez de la sentencia por haber sido proferida con \u00a0violaci\u00f3n del debido proceso por \u00a0\u201cafectaci\u00f3n \u00a0sustancial de su estructura\u201d, \u00a0al \u00a0no \u00a0haberse dado aplicaci\u00f3n \u201ca \u00a0las normas sobre cadena de custodia\u201d \u00a0respecto del arma objeto de la actuaci\u00f3n junto con el \u00a0silenciador y cartuchos para la misma. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0libelista ning\u00fan argumento expresa en la demanda para \u00a0demostrar de qu\u00e9 manera la afectaci\u00f3n de la cadena de \u00a0custodia sobre elementos materiales de prueba, genera la vulneraci\u00f3n \u00a0de la estructura del proceso, de modo que se imponga la invalidaci\u00f3n \u00a0de toda o parte de la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0contrario a su opini\u00f3n, lo que tiene decantado la Sala es que \u00a0la inobservancia de los protocolos relacionados con la cadena de \u00a0custodia afecta la autenticidad del elemento material probatorio o \u00a0evidencia y, por ende, su valor suasorio4; \u00a0lo cual l\u00f3gicamente supone la validez tanto del proceso como \u00a0del medio de convicci\u00f3n. \u00a0Es decir, \u00a0no \u00a0origina la anulaci\u00f3n de la actuaci\u00f3n, como tampoco \u00a0constituye violaci\u00f3n al debido proceso probatorio o la \u00a0exclusi\u00f3n del medio de conocimiento. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0lo record\u00f3 la Corte en auto del 28 de septiembre de 2016, rad. \u00a047884, reproducido el 8 de marzo de 2017, Rad. 48451: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn efecto, el \u00a0incumplimiento total o parcial de los procedimientos orientados a \u00a0asegurar y demostrar el car\u00e1cter genuino de los medios de \u00a0convicci\u00f3n difiere de la legalidad de la prueba, pues el \u00a0primer instituto se relaciona con la protecci\u00f3n o conservaci\u00f3n \u00a0del elemento de convicci\u00f3n a partir de su descubrimiento o \u00a0recaudo, mientras que el segundo tema ata\u00f1e al cumplimiento de \u00a0las condiciones previstas en la ley para su formaci\u00f3n, \u00a0producci\u00f3n o incorporaci\u00f3n al proceso. Se trata, por \u00a0tanto, de dos fen\u00f3menos diversos y subsiguientes: primero se \u00a0produce el medio de prueba y despu\u00e9s se somete al protocolo de \u00a0custodia para asegurar su genuinidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0viene de verse, si alg\u00fan cuestionamiento deseaba proponer el \u00a0demandante fundado en el desconocimiento de los par\u00e1metros que \u00a0aluden a la cadena de custodia, le correspond\u00eda, no solicitar \u00a0la nulidad del proceso, sino confrontar el m\u00e9rito atribuido a \u00a0la prueba que estima afectada, por la senda del error de hecho; lo \u00a0cual ciertamente no hizo. \u00a0<\/p>\n
4.2.2. \u00a0Agrega el demandante que los servidores de polic\u00eda judicial \u00a0\u201cprocedieron\u201d \u00a0a \u00a0devolver el arma a POSADA SOTO \u201csin \u00a0cumplimiento del art\u00edculo 2435 \u00a0de la Ley 906 de 2004\u201d, \u00a0motivo por el cual fueron desconocidos \u201caspectos \u00a0sustanciales referidos al debido proceso\u201d. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0proposici\u00f3n tambi\u00e9n es desatinada para la demostraci\u00f3n \u00a0del error de casaci\u00f3n invocado \u2013afectaci\u00f3n \u00a0sustancial de la estructura del proceso-, \u00a0pues la disposici\u00f3n que el impugnante acusa de haber sido \u00a0desconocida, constituye el procedimiento que debe seguir la Fiscal\u00eda \u00a0en los operativos de entrega vigilada, es decir no hace parte de la \u00a0estructura del proceso. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, no sobra mencionar, la ilegalidad de los actos de \u00a0investigaci\u00f3n de la Fiscal\u00eda, por regla general produce \u00a0la exclusi\u00f3n del producto de dicho acto y de todo de lo que de \u00a0\u00e9l se derive, dejando a salvo aquellos elementos de \u00a0conocimiento cubiertos por las excepciones legales, y las previstas \u00a0en el art\u00edculo 455 de la Ley 906 de 2004 -el \u00a0descubrimiento inevitable, la fuente independiente y el v\u00ednculo \u00a0atenuado-. \u00a0<\/p>\n
Pese \u00a0a lo anterior, el censor ninguna queja expone en relaci\u00f3n con \u00a0la legalidad de los elementos de conocimiento recaudados en el \u00a0operativo que se\u00f1ala de ilegal \u2013cuales \u00a0son el arma incautada junto con el silenciador y los cartuchos- y, \u00a0por lo mismo, tampoco confronta el juicio de legalidad llevado a cabo \u00a0en la sentencia. \u00a0<\/p>\n
4.2.3. \u00a0En su lugar el demandante propone \u00a0\u201cfalta\u201d \u00a0de defensa t\u00e9cnica porque, en su criterio, sus predecesores \u00a0(i) no adelantaron \u2013o \u00a0al menos no adecuadamente- \u00a0las gestiones para lograr la exclusi\u00f3n de la evidencia \u00a0constituida por el arma de fuego, el \u201csilenciador\u201d \u00a0y la \u201cmunici\u00f3n\u201d \u00a0objeto del proceso; (ii) no solicitaron pruebas, entre estas el \u00a0testimonio del procesado, \u201cel \u00a0cual habr\u00eda podido ayudar a dilucidar este asunto, en \u00a0beneficio de \u00e9ste\u201d. \u00a0Y adem\u00e1s \u00a0la abogada que actu\u00f3 en la audiencia de formulaci\u00f3n de \u00a0acusaci\u00f3n (iii) \u00a0\u201cno \u00a0hizo ning\u00fan reparo al escrito\u201d \u00a0de \u00a0acusaci\u00f3n, ni (iv) solicit\u00f3 \u201cla \u00a0nulidad de lo actuado hasta all\u00ed, cuando hab\u00edan motivos \u00a0para hacerlo, como quiera que no se respetaron las regla de cadena de \u00a0custodia ni las reglas de entrega vigilada del arma y los otros \u00a0elementos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0demostrar alguna falencia en la defensa t\u00e9cnica capaz de \u00a0quebrantar las garant\u00edas del procesado, como se adelant\u00f3 \u00a0en el numeral 4.1., \u2013p\u00e1rrafos \u00a03 y 4-, no \u00a0basta al impugnante oponer su inconformidad con la pasividad o \u00a0estrategia planteada por quien le antecedi\u00f3 en la \u00a0representaci\u00f3n judicial de los intereses de su defendido, sino \u00a0que debe precisar \u00a0y demostrar la objetiva incidencia de la omisi\u00f3n o falencia \u00a0defensiva en las conclusiones del fallo cuestionado. \u00a0<\/p>\n
4.2.3.1. \u00a0En punto de la censura consistente en que los defensores anteriores \u00a0no lograron la exclusi\u00f3n de la evidencia constituida por el \u00a0arma de fuego, el silenciador y los cartuchos, el impugnante ten\u00eda \u00a0la carga (i) \u00a0de confrontar los motivos ofrecidos por el juez de conocimiento para \u00a0no decretar su exclusi\u00f3n, \u00a0tanto en la \u00a0audiencia preparatoria, como al enunciar el sentido de la decisi\u00f3n \u00a0y principalmente en el fallo, y (ii) demostrar el error en el juicio \u00a0de legalidad de la prueba, expuesto en la sentencia. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el fallo de primer grado,-el \u00a0cual conforma unidad jur\u00eddica inescindible con el de segunda \u00a0instancia en los aspectos objeto de confirmaci\u00f3n- \u00a0se advierte que el juez se\u00f1al\u00f3 c\u00f3mo a pesar de \u00a0haber dispuesto -la polic\u00eda judicial- la entrega del arma al \u00a0acusado sin satisfacerse el procedimiento se\u00f1alado en el \u00a0art\u00edculo 243, tal situaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) no tiene por \u00a0ning\u00fan lado el efecto de delito provocado en el presente \u00a0asunto, ni por el otro (sic), \u00a0efecto de exclusi\u00f3n del elemento incautado, dado que el \u00a0hallazgo del elemento respecto a GIOVANNY POSADA no se predica del \u00a0acto de captura en flagrancia como se ha referido, sino que se \u00a0predica del hecho de que Henry de Jes\u00fas Batero Mapura ha \u00a0reiterado de manera insistente que esa arma le fue entregada por \u00a0GIOVANNY POSADA SOTO el d\u00eda anterior, para ejecutar la muerte \u00a0de Fernando Medina P\u00e9rez, lo cual a juicio del despacho surge \u00a0cre\u00edble (\u2026). \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0consiguiente el acto irregular desplegado por la polic\u00eda \u00a0judicial, no tiene ning\u00fan efecto sobre el juicio de reproche \u00a0ni sobre el elemento b\u00e9lico, por \u00a0fuente independiente, \u00a0-pues- \u00a0el \u00a0elemento b\u00e9lico ya hab\u00eda sido portado por GIOVANNY \u00a0POSADA SOTO y entregado a Batero Mapura para ejecutar la conducta de \u00a0la potencial v\u00edctima Fernando Medina P\u00e9rez, es decir el \u00a0elemento no surge en poder del acusado en el procedimiento de \u00a0captura, sino anteriormente, lo cual le fue enrostrado y tuvo la \u00a0oportunidad de cuestionarlo y controvertirlo (\u2026). \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, el impugnante ninguna reflexi\u00f3n ofrece sobre la \u00a0\u201cfuente \u00a0independiente\u201d \u00a0de \u00a0los elementos incautados, por lo cual su postulaci\u00f3n carece de \u00a0la sustentaci\u00f3n necesaria para desvirtuar la validez de la \u00a0sentencia impugnada por fallas de defensa t\u00e9cnica. \u00a0<\/p>\n
4.2.3.2. \u00a0Pese a cuestionar el demandante la pasividad de la defensa por no \u00a0haber solicitado pruebas, lo cierto es que s\u00f3lo alude al \u00a0testimonio del procesado. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0la estrategia defensiva consistente en no aportar la declaraci\u00f3n \u00a0del acusado, no constituye, per se, falla de defensa t\u00e9cnica, \u00a0en cuanto resulta compatible con sus derechos a guardar silencio y a \u00a0no autoincriminarse. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0los presupuestos que haya considerado la parte pasiva para no ofrecer \u00a0el testimonio del implicado, pertenecen al \u00e1mbito de su \u00a0privacidad, al cual no puede incursionar el juez. Por tanto el \u00a0proponer el impugnante que esa estrategia es producto de la incuria o \u00a0ignorancia de la defensa, s\u00f3lo constituye una opini\u00f3n \u00a0subjetiva y especulativa, la cual no sirve de sustento en casaci\u00f3n. \u00a0Adem\u00e1s, de aceptarse semejante formulaci\u00f3n, la \u00a0anulaci\u00f3n del proceso quedar\u00eda al simple arbitrio de la \u00a0parte que la alega. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo dem\u00e1s, se insiste, el censor no menciona cu\u00e1les \u00a0otros medios de conocimiento omiti\u00f3 pedir su predecesora y, \u00a0menos a\u00fan su contenido y razones por las cuales generar\u00edan \u00a0una decisi\u00f3n favorable al procesado. \u00a0<\/p>\n
4.2.3.3. \u00a0El libelista se duele de que la defensa no hizo reparo alguno al \u00a0escrito de acusaci\u00f3n, sin embargo no concreta por qu\u00e9 \u00a0debi\u00f3 censurar ese acto, ni cu\u00e1l ser\u00eda la \u00a0trascendencia sustancial del cuestionamiento omitido. \u00a0<\/p>\n
4.2.3.4. \u00a0Finalmente el demandante se\u00f1ala que en la audiencia de \u00a0formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n la defensora no solicit\u00f3 \u00a0\u201cla \u00a0nulidad de lo actuado hasta all\u00ed\u201d, pese \u00a0a que \u00a0\u201cno se respetaron las reglas de cadena de custodia ni las \u00a0reglas de entrega vigilada del arma y los otros elementos\u201d, \u00a0pero \u00a0no ofrece raz\u00f3n alguna para demostrar que realmente la \u00a0profesional del derecho, fundada en esos motivos, hubiese logrado el \u00a0resultado alegado. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto cabe reiterar lo ya indicado en los numerales 4.2.1. y \u00a04.2.2., en el sentido de que el desconocimiento de los protocolos de \u00a0la cadena de custodia, as\u00ed como la sola ilegalidad de un \u00a0procedimiento de investigaci\u00f3n, de modo alguno generan la \u00a0anulaci\u00f3n del proceso. \u00a0<\/p>\n
4.2.4. \u00a0De otra parte, se queja el demandante de que la misma conducta \u00a0atribuida a su representado, consistente en \u201cportar \u00a0un arma sin salvoconducto\u201d, \u00a0fue cometida por Batero Mapura hasta cuando la regres\u00f3 a \u00a0POSADA SOTO, sin embargo no fue considerada delito para el primero, \u00a0pero s\u00ed para el segundo, lo que \u201cdesconoce \u00a0el principio l\u00f3gico de no contradicci\u00f3n, el cual nos \u00a0dice que una cosa no puede ser y ser al mismo tiempo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Cualquiera \u00a0sea el destino judicial que hubiese tenido Batero Mapura, el cual no \u00a0conoce la Sala, nada informa sobre la correcci\u00f3n formal o \u00a0material de la actuaci\u00f3n que ocupa la atenci\u00f3n de la \u00a0Sala, cual es el proceso adelantado exclusivamente contra GIOVANNY \u00a0POSADA SOTO por porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas \u00a0Armadas. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0esa manera de \u201csustentar\u201d, el censor \u00a0desconoce \u00a0la naturaleza del recurso de casaci\u00f3n y pretende que la Sala \u00a0convalide su lectura subjetiva o reexamine todas las cuestiones que \u00a0menciona, sin asumir la carga de demostrar la existencia cierta de \u00a0alg\u00fan error determinante \u00a0que afecte la validez de la sentencia, en detrimento de las \u00a0presunciones de acierto y legalidad que la cobijan. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que la demanda carece de idoneidad tanto formal como \u00a0sustancial para habilitar un pronunciamiento de fondo en casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, \u00a0la \u00a0Sala \u00a0de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- \u00a0INADMITIR la \u00a0demanda de casaci\u00f3n presentada a \u00a0favor de GIOVANNY \u00a0POSADA SOTO. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- \u00a0ADVERTIR \u00a0que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inciso 2\u00ba de \u00a0la Ley 906 de 2004, contra la decisi\u00f3n del p\u00e1rrafo \u00a0anterior procede el mecanismo de insistencia, con atenci\u00f3n de \u00a0las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0y c\u00famplase \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0ANTONIO HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0ALBERTO CASTRO CABALLERO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA \u00a0YOLANDA NOVA GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Acta \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0a folios 49 y 50 de la carpeta contentiva de las actuaciones \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0adelantadas ante el Juzgado. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0AP, 9 Jun 2008, Rad. 29092. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ SP, 29 Jun. 2016. Rad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a047935. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CSJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a021 de febrero de 2007, Rad. 25920; 24 de agosto de 2011, Rad. 36958; \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a026 de junio de 2012, Rad. 34867, entre otras providencias. \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cEntrega \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0vigilada. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El fiscal que tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0con los medios cognoscitivos previstos en este c\u00f3digo, para \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0creer que el indiciado o el imputado dirige, o de cualquier forma \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0interviene en el transporte de armas, explosivos, municiones, moneda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0falsificada, drogas que producen dependencia o tambi\u00e9n cuando \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sea informado por agente encubierto o de confianza de la existencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de una actividad criminal continua, previa autorizaci\u00f3n del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Director Nacional o Seccional de Fiscal\u00edas, podr\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ordenar la realizaci\u00f3n de entregas vigiladas de objetos cuya \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0posesi\u00f3n, transporte, enajenaci\u00f3n, compra, alquiler o \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0simple tenencia se encuentre prohibida. A estos efectos se entiende \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0como entrega vigilada el dejar que la mercanc\u00eda se transporte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0en el territorio nacional o salga de \u00e9l, bajo la vigilancia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de una red de agentes de polic\u00eda judicial especialmente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0entrenados y adiestrados. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0estos eventos, est\u00e1 prohibido al agente encubierto sembrar la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0idea de la comisi\u00f3n del delito en el indiciado o imputado. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed, s\u00f3lo est\u00e1 facultado para entregar por s\u00ed, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0o por interpuesta persona, o facilitar la entrega del objeto de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0transacci\u00f3n ilegal, a instancia o por iniciativa del \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0indiciado o imputado. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la misma forma, el fiscal facultar\u00e1 a la polic\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0judicial para la realizaci\u00f3n de vigilancia especial, cuando \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0se trate de operaciones cuyo origen provenga del exterior y en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0desarrollo de lo dispuesto en el cap\u00edtulo relativo a la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0cooperaci\u00f3n judicial internacional. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDurante \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el procedimiento de entrega vigilada se utilizar\u00e1, si fuere \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0posible, los medios t\u00e9cnicos id\u00f3neos que permitan \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0establecer la intervenci\u00f3n del indiciado o del imputado. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0todo caso, una vez concluida la entrega vigilada, los resultados de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la misma y, en especial, los elementos materiales probatorios y \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0evidencia f\u00edsica, deber\u00e1n ser objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0por parte del juez de control de garant\u00edas, lo cual cumplir\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes con el fin de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0establecer su legalidad formal y material. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0 SALA \u00a0DE CASACI\u00d3N PENAL \u00a0 Magistrada \u00a0Ponente \u00a0 PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0 AP4250-2018 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0N\u00b0 48098 \u00a0 (Aprobado \u00a0Acta N\u00ba 339) \u00a0 Bogot\u00e1 \u00a0D.C., veintis\u00e9is (26) de septiembre de dos mil dieciocho \u00a0(2018). \u00a0 VISTOS \u00a0 Se \u00a0pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[27],"tags":[],"class_list":["post-35984","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/35984","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=35984"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/35984\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=35984"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=35984"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=35984"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}