\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
AP1254-2018 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n.\u00b0 51175 \u00a0<\/p>\n
Acta n.\u00b0 103 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. \u00a0C., cuatro (4) de abril de dos mil dieciocho (2018). \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0V I S T O S \u00a0<\/p>\n
La Sala se \u00a0pronuncia sobre los presupuestos de l\u00f3gica y debida \u00a0fundamentaci\u00f3n de la demanda de casaci\u00f3n presentada por \u00a0el defensor de Luis Fredy Paredes Morales en contra del fallo \u00a0del 13 de julio de 2017, por medio del cual el Tribunal Superior del \u00a0Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala de Decisi\u00f3n Penal, \u00a0revoc\u00f3 la sentencia absolutoria dictada, el 31 de marzo de la \u00a0misma anualidad, por el Juzgado Treinta Penal del Circuito con \u00a0funci\u00f3n de conocimiento de la capital de la Rep\u00fablica \u00a0y, en su lugar, conden\u00f3 al acusado como autor responsable de \u00a0acceso carnal abusivo con menor de catorce a\u00f1os agravado y \u00a0actos sexuales abusivos agravados. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0H E C H O S \u00a0<\/p>\n
En el fallo objeto \u00a0de impugnaci\u00f3n fueron sintetizados as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
De \u00a0acuerdo con la Fiscal\u00eda, FLORICELDA MAR\u00cdN JARAMILLO es \u00a0la madre de las ni\u00f1as Y.G.M., nacida el 15 de junio de 1998, y \u00a0M.I.G.M., nacida el 22 de enero de 2001. Para el a\u00f1o 2010, \u00a0aquella hac\u00eda vida de pareja con LUIS FREDY PAREDES MORALES y, \u00a0juntamente con las citadas menores, viv\u00edan en un inmueble \u00a0ubicado en la Carrera 78 N\u00b0 42C Sur de esta ciudad. \u00a0<\/p>\n
Cuando \u00a0PAREDES MORALES estaba a solas con las ni\u00f1as, las obligaba a \u00a0ver pel\u00edculas pornogr\u00e1ficas, les hac\u00eda \u00a0tocamientos en el pecho y en la zona genital, les exhib\u00eda sus \u00a0\u00f3rganos sexuales y obligaba a Y a que le practicara sexo oral. \u00a0Estos hechos ocurrieron hasta el 1\u00b0 de agosto de 2010, fecha en \u00a0la cual FLORICELDA MAR\u00cdN JARAMILLO present\u00f3 denuncia \u00a0penal en contra de su compa\u00f1ero. \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0fue judicializado como probable autor de los delitos de acceso carnal \u00a0abusivo y actos sexuales abusivos. \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0ANTECEDENTES PROCESALES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Previa formulaci\u00f3n de imputaci\u00f3n ante el Juzgado \u00a0Cuarenta y Seis Penal Municipal con funci\u00f3n de control de \u00a0garant\u00edas de Bogot\u00e1, el 15 de febrero de 2012, por \u00a0cargos que no fueron aceptados por el procesado, la Fiscal\u00eda \u00a0Treinta y Ocho Seccional de la ciudad present\u00f3, el 14 de marzo \u00a0del mismo a\u00f1o, escrito de acusaci\u00f3n contra Luis \u00a0Fredy Paredes Morales como \u00a0autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce a\u00f1os \u00a0(art\u00edculo 208 del C\u00f3digo Penal) y de acto sexual \u00a0abusivo con menor de catorce a\u00f1os (art\u00edculo 209 del \u00a0C\u00f3digo Penal), ambos agravados (art\u00edculo 211-2 y 5 \u00a0ib\u00eddem), en concurso sucesivo, tanto homog\u00e9neo como \u00a0heterog\u00e9neo. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0El juicio estuvo a cargo del Juzgado Treinta Penal del Circuito con \u00a0funci\u00f3n de conocimiento de Bogot\u00e1 y tuvo el desarrollo \u00a0que se precisa a continuaci\u00f3n. Formulaci\u00f3n de \u00a0acusaci\u00f3n: 17 de mayo de 2012. Audiencia preparatoria: 17 de \u00a0agosto de 2012. Juicio oral: 4 de abril, 26 de junio, 15 de agosto y \u00a012 de diciembre de 2013; 5 de febrero, 18 de marzo, 10 de julio y 5 \u00a0de septiembre de 2014; 5 de junio y 20 de noviembre de 2015; 16 de \u00a0febrero y 25 de noviembre de 2016. En la \u00faltima de las fechas \u00a0mencionadas el juzgador anunci\u00f3 fallo con sentido absolutorio, \u00a0el cual ley\u00f3 el 31 de marzo de 2017. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Impugnado el fallo por la Fiscal\u00eda, el Tribunal Superior del \u00a0Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala de Decisi\u00f3n Penal, \u00a0decidi\u00f3 revocarlo y condenar a Luis \u00a0Fredy Paredes Morales, \u00a0como autor de las conductas punibles que le fueron atribuidas en la \u00a0acusaci\u00f3n, a la pena principal de dieciocho (18) a\u00f1os \u00a0de prisi\u00f3n y a la accesoria de inhabilitaci\u00f3n para el \u00a0ejercicio de derechos y funciones p\u00fablicas por el mismo lapso, \u00a0sin derecho a la suspensi\u00f3n condicional de la ejecuci\u00f3n \u00a0de la sanci\u00f3n privativa de la libertad ni a prisi\u00f3n \u00a0domiciliaria. \u00a0<\/p>\n
4. El defensor del \u00a0procesado interpuso oportunamente el recurso extraordinario de \u00a0casaci\u00f3n. La demanda fue presentada, en tiempo, por apoderado \u00a0sustituto del acusado. \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0soporte en la causal \u00a0tercera \u00a0del art\u00edculo 181 de la Ley 906 de 2004, el casacionista \u00a0plantea un cargo \u00a0\u00fanico, \u00a0a saber: violaci\u00f3n \u00a0indirecta de \u00a0la ley sustancial por \u00a0error de derecho originado \u00a0en \u00a0un \u00a0falso juicio de convicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Aduce \u00a0el censor que el tribunal, no empece reconocer que en el proceso no \u00a0exist\u00edan pruebas directas de cargo, contrari\u00f3 el \u00a0mandato del inciso segundo del art\u00edculo 381 de la Ley 906 de \u00a02004, que le imped\u00eda condenar \u00fanicamente con \u201cpruebas \u00a0de referencia o indirectas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0expresa que el an\u00e1lisis del tribunal es \u201cmeramente \u00a0subjetivo y personal\u00edsimo\u201d \u00a0y que dentro del proceso no existe prueba \u201ccon \u00a0la que se pueda siquiera m\u00ednimamente edificar una conclusi\u00f3n \u00a0de responsabilidad penal\u201d. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, depreca que, en aras de la efectividad del derecho \u00a0material y la restauraci\u00f3n de las garant\u00edas del \u00a0procesado a la presunci\u00f3n de inocencia y al in \u00a0dubio pro reo, \u00a0se case el fallo demandado y se absuelva al procesado de la acusaci\u00f3n \u00a0que le fue formulada. \u00a0<\/p>\n
V. \u00a0CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
1. De orden \u00a0general. \u00a0<\/p>\n
La casaci\u00f3n \u00a0es un recurso extraordinario, instituido como medio de control \u00a0constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia \u00a0proferidas en procesos adelantados por delitos, cuya finalidad \u00a0involucra la efectividad del derecho material, el respeto de las \u00a0garant\u00edas fundamentales, la reparaci\u00f3n de los agravios \u00a0inferidos y la unificaci\u00f3n de la jurisprudencia (art\u00edculo \u00a0180 de la Ley 906 de 2004). Por medio de \u00e9l se denuncia y \u00a0demuestra que el ad quem incurri\u00f3 en alguno de los \u00a0yerros previstos en las causales taxativamente fijadas por la ley \u00a0(art\u00edculo 181 ib\u00eddem). \u00a0<\/p>\n
Su ejercicio exige \u00a0la elaboraci\u00f3n y presentaci\u00f3n oportuna de una demanda \u00a0en forma, que contenga la indicaci\u00f3n de la(s) causal(es) \u00a0invocada(s), el desarrollo de los cargos de sustentaci\u00f3n de \u00a0manera precisa, clara y l\u00f3gica, con sujeci\u00f3n a los \u00a0presupuestos propios del motivo y del sentido de violaci\u00f3n \u00a0alegados, as\u00ed como la demostraci\u00f3n de que se necesita \u00a0del fallo para alcanzar alguna de las finalidades del recurso. El \u00a0incumplimiento de estos presupuestos conduce a la inadmisi\u00f3n \u00a0del libelo. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, \u00a0porque la sentencia objeto de la impugnaci\u00f3n se encuentra \u00a0revestida de las presunciones de acierto y legalidad y \u00e9stas \u00a0no pueden ser derrumbadas de cualquier forma y no se trata de \u00a0continuar el debate dado en las instancias. Por tanto, es necesario \u00a0un esfuerzo argumentativo suficiente, claro, preciso, ordenado. \u00a0<\/p>\n
Los motivos de \u00a0impugnaci\u00f3n tienen que ajustarse a las causales taxativamente \u00a0previstas en el art\u00edculo 181 de la Ley 906 de 2004. Se trata \u00a0de un recurso rogado, frente al cual la Corte se encuentra limitada, \u00a0pues, en principio, no puede tener en cuenta causales diferentes a \u00a0las alegadas por el demandante (art\u00edculo 184 ib\u00eddem). \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0escogida e invocada la causal o causales correspondientes, los cargos \u00a0que se formulen a la sentencia de segunda instancia tienen que \u00a0desarrollarse o sustentarse siguiendo los condicionamientos impuestos \u00a0por la \u00edndole o naturaleza del yerro y sentido de la violaci\u00f3n \u00a0denunciados. \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que \u00a0el inciso segundo del art\u00edculo 184 de la Ley 906 de 2004 \u00a0disponga que no ser\u00e1 seleccionada la demanda que se encuentre \u00a0en cualquiera de los siguientes supuestos: \u201csi el demandante \u00a0carece de inter\u00e9s, prescinde de se\u00f1alar la causal, no \u00a0desarrolla los cargos de sustentaci\u00f3n o cuando de su contexto \u00a0se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir \u00a0algunas de las finalidades del recurso\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. Sobre la \u00a0demanda presentada. \u00a0<\/p>\n
2.1. El falso \u00a0juicio de convicci\u00f3n es un error de derecho que se \u00a0genera porque el juzgador: (i) no le reconoce a determinado medio de \u00a0prueba el valor que la ley le atribuye o, (ii) le asigna uno \u00a0diferente al estipulado por la normatividad; tal es el caso de la \u00a0prueba de referencia, a la que el legislador le ha menguado su poder \u00a0suasorio: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0realidad, el \u00a0falso juicio de convicci\u00f3n \u00a0es un error de derecho que ninguna relaci\u00f3n tiene con la falta \u00a0de valoraci\u00f3n de una prueba o, con la deformaci\u00f3n de la \u00a0misma por el juzgador o, con la ruptura de las reglas de la sana \u00a0cr\u00edtica y, que consiste en dejar \u00a0de otorgar a la prueba el m\u00e9rito preestablecido en la ley o en \u00a0asignar uno diverso al que aquella le atribuye. (CSJ \u00a0AP, 23 may. 2012, rad. 37231). \u00a0<\/p>\n
Dicho yerro \u00a0supone, por tanto, la existencia de tarifa legal (positiva o \u00a0negativa): \u00a0<\/p>\n
Incluso \u00a0es bueno resaltar que este tipo de yerro actualmente goza de un \u00a0alcance limitado por cuando nuestro sistema procesal penal no es \u00a0tarifado sino que se funda en la persuasi\u00f3n racional como \u00a0m\u00e9todo de apreciaci\u00f3n y en esa medida, son escasas las \u00a0normas que le confieren alg\u00fan grado espec\u00edfico de \u00a0convicci\u00f3n a las pruebas, como ocurre verbi gratia con la \u00a0prueba de referencia. (CSJ \u00a0AP, 23 may. 2012, rad. 37231). \u00a0<\/p>\n
Como lo tiene \u00a0decantado la Sala (CSJ AP, 23 may. 2012, rad. 38494. CSJ AP8203-2017, \u00a029 nov. 2017, rad. 48060, entre otras), al formular un cargo por tal \u00a0yerro, el casacionista debe: (i) identificar la prueba sobre la cual \u00a0recay\u00f3; (ii) citar la norma de derecho probatorio que tasa su \u00a0valor; (iii) explicar en qu\u00e9 consisti\u00f3 el error, esto \u00a0es, la infracci\u00f3n de la tarifa legal probatoria; y, (iv) \u00a0demostrar la trascendencia del yerro, vale decir, su incidencia en el \u00a0sentido del fallo. \u00a0<\/p>\n
En este evento el \u00a0demandante cumple con se\u00f1alar las probanzas sobre las que \u00a0habr\u00eda reca\u00eddo la equivocaci\u00f3n del ad quem, \u00a0a saber: \u201c(\u2026) las declaraciones rendidas por fuera \u00a0del juicio oral (examen sexol\u00f3gico y entrevista forense) por \u00a0las presuntas v\u00edctimas de acceso carnal abusivo con menor de \u00a0catorce a\u00f1os agravado y actos sexuales abusivos agravados, \u00a0prueba de referencia (\u2026)\u201d (fol. 66 cdo. 2.\u00aa \u00a0instancia). \u00a0<\/p>\n
Igualmente, invoca \u00a0el inciso segundo del art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004, que \u00a0es del siguiente tenor: \u201cLa sentencia condenatoria no podr\u00e1 \u00a0fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, el \u00a0censor no desconoce la existencia de m\u00faltiple prueba de cargo, \u00a0pues menciona que por iniciativa de la Fiscal\u00eda se practicaron \u00a0los testimonios de: (1) M.I.G.M.; (2) Y.G.M.; (3) Floricelda Mar\u00edn \u00a0Jaramillo, progenitora de las anteriores, que son las menores \u00a0v\u00edctimas; (4) Paula del Pilar Meneses Tamayo, psic\u00f3loga \u00a0del ICBF; (5) Martha Patricia Rojas Moncada, trabajadora social del \u00a0Instituto Amparo de Ni\u00f1as; (6) Edwin Enrique Ayala Carmona, \u00a0psic\u00f3logo del Instituto Amparo de Ni\u00f1as; (7) C\u00e9sar \u00a0Augusto Vargas Plaza, m\u00e9dico forense del INML; (8) Isabel \u00a0Cristina Mart\u00ednez Sarmiento, psic\u00f3loga del CTI; (9) \u00a0Roc\u00edo Mart\u00ednez Sarmiento, defensora de familia; y, (10) \u00a0Diana Constanza Guzm\u00e1n Santos, psic\u00f3loga del INML. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el \u00a0tribunal fue claro en indicar que su decisi\u00f3n no se fundaba \u00a0\u00fanica y exclusivamente en lo declarado por las menores fuera \u00a0del juicio oral: \u00a0<\/p>\n
24. \u00a0Pues bien. Hasta este momento, el panorama probatorio es el \u00a0siguiente; se est\u00e1 ante los relatos claros, detallados, \u00a0coherentes y con respaldo actitudinal y emocional rendidos por dos \u00a0ni\u00f1as de nueve y doce a\u00f1os de edad, en los que dan \u00a0cuenta de delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos \u00a0cometidos en su contra por su padrastro, el aqu\u00ed acusado. El \u00a0primero consisti\u00f3 en actos de penetraci\u00f3n oral y anal \u00a0cometidos en contra de Y.G.M. y el segundo consisti\u00f3 en actos \u00a0de connotaci\u00f3n sexual, distintos del acceso carnal, cometidos \u00a0en contra de las dos hermanas. \u00a0<\/p>\n
Estos \u00a0relatos fueron rendidos, de forma sucesiva, ante su madre, un m\u00e9dico \u00a0legista, una psic\u00f3loga, el personal del colegio y una \u00a0defensora de familia. \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u00a0a m\u00e1s de que la fuerza \u00a0incriminadora de estos testimonios es \u00a0muy clara, ella se fortalece con los \u00a0testimonios rendidos por una \u00a0trabajadora social, un m\u00e9dico, una defensora de familia, tres \u00a0psic\u00f3logas y un psic\u00f3logo que concurrieron al juicio; \u00a0como se ha visto, todos estos profesionales, en distintas \u00a0situaciones, conocieron ese cuadro de abuso sexual y se percataron de \u00a0circunstancias que son compatibles con \u00e9l. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0estas condiciones, existe una base probatoria s\u00f3lida para \u00a0sostener que la Fiscal\u00eda prob\u00f3 su teor\u00eda del \u00a0caso. (\u2026). (fol. 31 y 32; se subraya). \u00a0<\/p>\n
En este orden de \u00a0ideas, es evidente que la prueba que el censor califica como de \u00a0referencia se encuentra acompa\u00f1ada de otros medios de \u00a0conocimiento. Sobre ellos, la Corte ha apuntado: \u00a0<\/p>\n
La \u00a0prueba que sirve de complemento a la prueba de referencia no est\u00e1 \u00a0sujeta a condicionamientos especiales en cuanto a su naturaleza, \u00a0raz\u00f3n por la que se ha entendido que respecto de ella opera el \u00a0principio de libertad probatoria, pudiendo tratarse, en consecuencia, \u00a0de cualquier medio de conocimiento, incluida la prueba indiciaria, \u00a0como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades. (CSJ \u00a0SP5798-2016, 4 may. 2016, rad. 41667). \u00a0<\/p>\n
Acontece, \u00a0entonces, que el casacionista admite la existencia de la prueba \u00a0concurrente con la que \u00e9l denomina como de referencia, pero \u00a0arguye que el acervo probatorio no es suficiente para soportar una \u00a0condena porque: \u00a0<\/p>\n
a) Las v\u00edctimas \u00a0se retractaron en el juicio oral \u201c(\u2026) en un contexto \u00a0de plena libertad, sinceridad y ajenas a cualquier tipo de presi\u00f3n \u00a0(\u2026)\u201d (fol. 61). \u00a0<\/p>\n
b) \u201cTanto \u00a0el m\u00e9dico forense, como la psic\u00f3loga forense, en sus \u00a0conclusiones no son concluyentes para determinar que las menores \u00a0M.I.G.M. y Y.G.M., fueron v\u00edctimas de los delitos (\u2026)\u201d \u00a0(fol. 65). \u00a0<\/p>\n
c) \u201cTampoco \u00a0la entrevista efectuada por la Psic\u00f3loga ISABEL CRISTINA D\u00cdAZ \u00a0ALONSO, es concluyente para determinar que las menores (\u2026) \u00a0fueron v\u00edctimas de los delitos (\u2026) en la medida en que \u00a0el protocolo SATAC utilizado en la entrevista est\u00e1 dise\u00f1ado \u00a0\u00fanica y exclusivamente para promover la expresi\u00f3n \u00a0verbal mediante relatos o narrativas, y no para identificar la \u00a0veracidad del testimonio\u201d (fol. 65). \u00a0<\/p>\n
d) No \u201c(\u2026) \u00a0se cuenta con otros elementos de juicio, como los que la doctrina y \u00a0la jurisprudencia denominan \u2018formas de corroboraci\u00f3n \u00a0perif\u00e9rica\u2019 (\u2026)\u201d (fol. 66). \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, \u00a0su planteamiento consiste en que: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral (examen \u00a0sexol\u00f3gico y entrevista forense) por las presuntas v\u00edctimas \u00a0de acceso carnal abusivo con menor de catorce a\u00f1os agravado y \u00a0actos sexuales abusivos agravados, prueba de referencia, se \u00a0quedan hu\u00e9rfanas de respaldo probatorio. \u00a0(fol. 66 cdo. 2\u00aa instancia; se subraya). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este caso en particular, la sentencia condenatoria en contra del \u00a0se\u00f1or LUIS FREDY PAREDES MORALES, se fundament\u00f3 \u00fanica \u00a0y exclusivamente en prueba de referencia o indirecta, sin \u00a0que haya en el proceso prueba directa que respalde, corrobore o \u00a0afirme las manifestaciones hechas por las menores \u00a0M.I.G.M. y Y.G.M., en el examen sexol\u00f3gico y la entrevista \u00a0forense. (fol. 67 cdo. 2\u00aa instancia; se \u00a0subraya). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las \u00a0cosas, el cargo \u00fanico formulado se muestra insuficiente \u00a0para quebrar la sentencia impugnada porque la sustentaci\u00f3n \u00a0expuesta en la demanda tiene impl\u00edcita la denuncia de otros \u00a0yerros, que son de hecho, v. gr., por falso raciocinio, pues \u00a0implican afirmar que el tribunal se equivoc\u00f3 en la apreciaci\u00f3n \u00a0de los medios de prueba no sujetos a tarifa legal, que en criterio \u00a0del ad quem habr\u00edan bastado para complementar el valor \u00a0suasorio menguado de las que el casacionista califica como pruebas de \u00a0referencia, para alcanzar as\u00ed el est\u00e1ndar de prueba \u00a0requerido para condenar. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0Adicionalmente, en la base de la impugnaci\u00f3n se encuentran dos \u00a0errores, como son: (i) dar el calificativo de prueba de referencia a \u00a0todas las declaraciones vertidas con anterioridad al juicio oral; y, \u00a0(ii) confundir los conceptos de prueba indirecta y prueba de \u00a0referencia. \u00a0<\/p>\n
2.2.1. En cuanto a \u00a0lo primero, la Sala ha explicado (CSJ SP606-2017, 25 ene. 2017, rad. \u00a044950) que las declaraciones anteriores al juicio oral pueden ser \u00a0utilizadas: \u00a0<\/p>\n
(i) para facilitar \u00a0el interrogatorio cruzado de testigos, es decir, para: \u00a0<\/p>\n
(a) refrescar \u00a0memoria o, \u00a0<\/p>\n
(b) impugnar la \u00a0credibilidad del testigo; y, \u00a0<\/p>\n
(ii) como medio de \u00a0prueba, posibilidad que comprende: \u00a0<\/p>\n
(a) la prueba \u00a0anticipada; \u00a0<\/p>\n
(b) la prueba de \u00a0referencia y, \u00a0<\/p>\n
(c) \u00a0las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo \u00a0declara en juicio. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus \u00a0declaraciones anteriores no podr\u00e1n ser aducidas como prueba, \u00a0sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para \u00a0refrescar memorial e impugnar la credibilidad. Lo anterior tiene una \u00a0excepci\u00f3n, cuando se trata de declaraciones de ni\u00f1os, y \u00a0factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades \u00a0del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones \u00a0anteriores a t\u00edtulo de prueba de referencia, as\u00ed el \u00a0menor haya sido llevado como testigo al juicio oral. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0tiempo atr\u00e1s la jurisprudencia ha decantado las razones de \u00a0orden constitucional que justifican la admisi\u00f3n de las \u00a0declaraciones anteriores de ni\u00f1os abusados sexualmente, en \u00a0orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia \u00a0al juicio oral (\u2026) \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del \u00a0juicio oral por un ni\u00f1o v\u00edctima de abuso sexual, son \u00a0admisibles como prueba, as\u00ed el menor sea presentado como \u00a0testigo en este escenario. (CSJ AP5785-2015, \u00a030 sep. 2015, rad. 46153). \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Sala ha reiterado que la regla general consagrada en la Ley 906 de \u00a02004, seg\u00fan la cual las declaraciones anteriores al juicio \u00a0oral no deben ser incorporadas como prueba cuando el testigo \u00a0comparece a este escenario, no tiene aplicaci\u00f3n cuando se \u00a0trata de declaraciones de ni\u00f1os v\u00edctimas de delitos \u00a0sexuales. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0debe resaltarse que cuando una declaraci\u00f3n rendida por el ni\u00f1o \u00a0antes del juicio oral es admitida como prueba, a pesar de que \u00e9ste \u00a0comparezca como testigo al juicio oral, las partes pueden utilizarla \u00a0para lo que consideren pertinente. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, si lo que se pretende es demostrar que existen contradicciones \u00a0entre ambos relatos, no ser\u00e1 necesario incorporar mediante \u00a0lectura el respectivo apartado, como cuando una declaraci\u00f3n se \u00a0utiliza s\u00f3lo para efectos de impugnar la credibilidad, \u00a0precisamente porque su admisi\u00f3n como prueba habilita su \u00a0utilizaci\u00f3n ilimitada. (CSJ \u00a0SP5798-2016, 4 may. 2016, rad. 41667). \u00a0<\/p>\n
Si bien la regla \u00a0general es que las declaraciones de los menores v\u00edctimas de \u00a0delitos sexuales rendidas con anterioridad al juicio oral ingresan \u00a0como prueba de referencia, y ello ocurri\u00f3 as\u00ed en este \u00a0proceso con la mayor\u00eda de tales exposiciones, se presenta una \u00a0excepci\u00f3n, constituida por la entrevista que rindi\u00f3 \u00a0Y.G.M. al C.T.I. el 3 de agosto de 2010, ya que la misma fue \u00a0utilizada para el interrogatorio cruzado de dicha testigo, con el fin \u00a0de evidenciar la existencia de inconsistencias en su dicho. Por \u00a0tanto, en ese preciso evento nos encontramos en el caso identificado \u00a0en precedencia en el \u00edtem (ii) (c), esto es, ante una prueba \u00a0que no es de referencia. \u00a0<\/p>\n
Aunque la prueba \u00a0de referencia -\u00edtem (ii) (b)- est\u00e1 constituida por toda \u00a0declaraci\u00f3n realizada fuera del juicio oral que es utilizada \u00a0para probar o excluir cualquier aspecto sustancial objeto del debate, \u00a0cuando no sea posible practicarla en el juicio (art\u00edculo 437 \u00a0de la Ley 906 de 2004), la diferencia con lo acontecido en este \u00a0proceso con la mencionada entrevista de Y.G.M. radica en que la \u00a0testigo s\u00ed estuvo disponible, concurri\u00f3 al juicio oral \u00a0y fue sometida a interrogatorio cruzado por las partes. Por tal \u00a0motivo, esa espec\u00edfica declaraci\u00f3n previa no es prueba \u00a0de referencia: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0En la pr\u00e1ctica judicial suele ocurrir que los testigos, \u00a0durante el juicio oral, declaren en un sentido diverso a lo expresado \u00a0en sus versiones anteriores o nieguen haber hecho esas \u00a0manifestaciones. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0obvio que el cambio de versi\u00f3n que realiza el testigo puede \u00a0afectar e incluso impedir que la parte que solicit\u00f3 la prueba \u00a0pueda demostrar su teor\u00eda del caso, precisamente porque la \u00a0misma se fundament\u00f3, en todo o en parte, en lo expuesto por el \u00a0declarante durante los actos preparatorios del juicio oral. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0presupuestos f\u00e1cticos son diferentes a los que activan el \u00a0debate sobre prueba de referencia, porque no se trata de un testigo \u00a0no disponible, \u00a0sino de un declarante que comparece al juicio oral y cambia su \u00a0versi\u00f3n (respecto de lo que hab\u00eda dicho con \u00a0antelaci\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Aunque \u00a0en principio estas declaraciones encajan en la definici\u00f3n de \u00a0prueba de referencia, la raz\u00f3n principal para excluirla de \u00a0dicha categor\u00eda es que el testigo est\u00e1 disponible en el \u00a0juicio oral para ser contrainterrogado frente a lo expuesto en dicho \u00a0escenario. (\u2026). \u00a0<\/p>\n
No \u00a0puede confundirse la utilizaci\u00f3n de declaraciones anteriores \u00a0con fines de impugnaci\u00f3n, con la incorporaci\u00f3n de una \u00a0declaraci\u00f3n anterior al juicio oral como \u00a0medio de prueba. En el primer evento, \u00a0la finalidad de la parte adversa (la que no solicit\u00f3 la \u00a0pr\u00e1ctica de la prueba testimonial), es mostrar que existen \u00a0contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad \u00a0al testigo. En el segundo, la parte que solicit\u00f3 la pr\u00e1ctica \u00a0de la prueba y que se enfrenta a la situaci\u00f3n de que \u00e9ste \u00a0cambi\u00f3 su versi\u00f3n, pretende que la versi\u00f3n \u00a0anterior ingrese como medio de prueba, \u00a0para que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la \u00a0responsabilidad penal. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
La \u00a0retractaci\u00f3n o cambio de versi\u00f3n de un testigo, que \u00a0puede obedecer a amenazas, sobornos, miedo, el prop\u00f3sito de no \u00a0perpetrar una mentira, entre otros, puede generar graves \u00a0consecuencias para la recta y eficaz administraci\u00f3n de \u00a0justicia. \u00a0<\/p>\n
Ante \u00a0esta realidad, la admisi\u00f3n excepcional de declaraciones \u00a0anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio es ajustada al \u00a0ordenamiento jur\u00eddico, siempre y cuando se garanticen los \u00a0derechos del procesado, especialmente los de contradicci\u00f3n y \u00a0confrontaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0cuando se supera la imposibilidad de ejercer el derecho a la \u00a0confrontaci\u00f3n (que tiene como uno de sus elementos \u00a0estructurales la posibilidad de contrainterrogar al testigo), \u00a0desaparece el principal obst\u00e1culo para que el juez pueda \u00a0valorar la declaraci\u00f3n rendida por el testigo por fuera del \u00a0juicio oral, cuando \u00e9ste se ha retractado o cambiado su \u00a0versi\u00f3n en este escenario. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Es \u00a0requisito indispensable que el testigo est\u00e9 disponible en el \u00a0juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario \u00a0y lo que atestigu\u00f3 con antelaci\u00f3n. Si el testigo no \u00a0est\u00e1 disponible para el contrainterrogatorio, la declaraci\u00f3n \u00a0anterior quedar\u00e1 sometida a las reglas de la prueba de \u00a0referencia. (CSJ \u00a0SP606-2017, 25 ene. 2017, rad. 44950. Subrayas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0equivoca el libelista al deducir que las manifestaciones rendidas \u00a0previas al juicio no tienen cabida en el proceso penal adversarial, \u00a0oral y con marcada tendencia acusatoria, de tal manera que deba \u00a0prescindirse de su uso para abrir paso exclusivamente al testimonio \u00a0rendido en la audiencia p\u00fablica, pues la Ley 906 de 2004, \u00a0prev\u00e9 las situaciones excepcionales frente a las cuales es \u00a0posible utilizarlas, bien como herramienta para facilitar el \u00a0interrogatorio cruzado de testigos (refrescamiento de memoria e \u00a0impugnaci\u00f3n de la credibilidad de los testigos), o como medio \u00a0de prueba (prueba de referencia, prueba anticipada y declaraciones \u00a0anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio). \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0lo tanto, es incorrecto equiparar el uso de tales declaraciones en el \u00a0juicio, sin distinguir los eventos en los que pueden ser incorporadas \u00a0como medio de prueba, por excepci\u00f3n a la regla general \u00a0indicada en el art\u00edculo 16 de la Ley 906 de 2004 que establece \u00a0como prueba \u00fanicamente la que haya sido producida o \u00a0incorporada en forma p\u00fablica, oral y sujeta a confrontaci\u00f3n \u00a0y contradicci\u00f3n ante el juez de conocimiento. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
De \u00a0manera que el concepto de prueba de \u00a0referencia no es equiparable a la situaci\u00f3n que se presenta \u00a0cuando las declaraciones anteriores se utilizan para valorar \u00a0inconsistencias o contradicciones con lo declarado en audiencia por \u00a0el testigo. Su primordial diferencia radica en que mientras en \u00a0aquella no se concreta el derecho a la confrontaci\u00f3n por \u00a0indisponibilidad del testigo en el juicio, en esta las partes tienen \u00a0la oportunidad de ejercerlo. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior de ninguna manera equivale a concebir, como erradamente lo \u00a0entiende el demandante, que este supuesto f\u00e1ctico -testigo \u00a0disponible pero con manifestaciones contrarias a las rendidas antes \u00a0del juicio-, es una situaci\u00f3n equiparable a la que se presenta \u00a0en la prueba de referencia. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0con lo cual se descarta que la \u00a0declaraci\u00f3n anterior hubiera sido introducida como prueba de \u00a0referencia, pues, se reitera, el testigo estuvo presente en juicio y \u00a0sobre su dicho anterior se surtieron los preceptos de inmediaci\u00f3n, \u00a0publicidad y contradicci\u00f3n. \u00a0(CSJ AP1066-2017, 22 feb. 2017, rad. 45581. \u00a0Subrayas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
2.2.2. En segundo \u00a0t\u00e9rmino, ya la Sala ha distinguido tambi\u00e9n entre prueba \u00a0de referencia, por una parte, y prueba directa o indirecta, por la \u00a0otra: \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0margen de las diferentes posturas te\u00f3ricas en torno a lo que \u00a0debe entenderse por prueba directa o indirecta, la Sala estima \u00a0conveniente aclarar que los aspectos \u00a0relevantes de la prueba de referencia no tocan necesariamente con \u00a0esta tem\u00e1tica, por lo menos no \u00a0de forma diferente de lo que acontece con los testimonios rendidos en \u00a0el juicio oral. Si se adopta como criterio diferenciador de la prueba \u00a0directa e indirecta su conexi\u00f3n con el hecho que integra el \u00a0tema de prueba, la primera categor\u00eda la tendr\u00e1n, por \u00a0ejemplo, el testigo que dice haber visto disparar o el video donde \u00a0aparece el procesado cometiendo el hurto, mientras que la segunda se \u00a0podr\u00e1 predicar, verbigracia, del testigo que dice haber visto \u00a0al procesado salir corriendo de la escena de los hechos, de la huella \u00a0dactilar del procesado halladas en la escena del crimen, etc\u00e9tera. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0declaraci\u00f3n anterior al juicio oral, que pueda aducirse como \u00a0prueba de referencia, puede tener el \u00a0car\u00e1cter de prueba directa o indirecta, \u00a0seg\u00fan el criterio establecido en el p\u00e1rrafo anterior. \u00a0(\u2026). (CSJ SP3332-2016, 16 mar. 2016, \u00a0rad. 43866. Se subraya). \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0testimonio de referencia y prueba \u00a0directa o indirecta son figuras jur\u00eddicas dis\u00edmiles, no \u00a0susceptibles de equipararse, como hace \u00a0el demandante. El primero corresponde a declaraciones recaudadas \u00a0fuera del debate oral y la segunda se refiere a la conexi\u00f3n o \u00a0v\u00ednculo del medio probatorio con el hecho que integra el tema \u00a0de prueba. (CJS AP7173-2017, 25 oct. 2017, \u00a0rad. 51108. Subrayas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
3. Conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Conforme \u00a0se desprende de lo anotado, la demanda de casaci\u00f3n \u00a0examinada debe ser inadmitida, por no cumplir los presupuestos \u00a0de l\u00f3gica y debida fundamentaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0del estudio de las diligencias la Corte no \u00a0encuentra motivo que amerite superar los defectos del libelo con el \u00a0fin de asegurar, de oficio, el cumplimiento de garant\u00edas \u00a0fundamentales o los fines del recurso. Al respecto, se considera: \u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0A los psic\u00f3logos y m\u00e9dicos forenses no les corresponde \u00a0concluir si las personas que valoran han sido o no v\u00edctimas de \u00a0delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales. \u00a0Esa es labor de los jueces, quienes pueden elaborar inferencias con \u00a0fundamento en los fen\u00f3menos observados y documentados por los \u00a0peritos en la correspondiente entrevista o examen. \u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0El empleo de determinado protocolo en la entrevista psicol\u00f3gica \u00a0con menores v\u00edctimas de delitos sexuales no tiene el alcance \u00a0atribuido por el recurrente, pues como ya lo ha precisado la Sala \u00a0(CSJ AP, 29 may. 2013, rad. 40319): \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0protocolos que el actor promociona como mucho m\u00e1s modernos y \u00a0seguros, no son pruebas, sino t\u00e9cnicas de ayuda o instrumentos \u00a0de apoyo concebidos para optimizar el proceso de interrogaci\u00f3n \u00a0y de an\u00e1lisis de las versiones de las menores v\u00edctimas \u00a0de agresiones sexuales, que no por haberse dejado de aplicar, \u00a0desencadenan un vicio de omisi\u00f3n probatoria, violatorio del \u00a0principio de investigaci\u00f3n \u00a0integral, ni menos, afectaci\u00f3n \u00a0per se de la validez, eficacia o credibilidad de la prueba, que es \u00a0hacia donde pareciera apuntar en \u00faltimas el ataque del \u00a0casacionista. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0relaci\u00f3n con este aspecto, pertinente es retomar la cita \u00a0jurisprudencial que el tribunal adujo en el fallo de segunda \u00a0instancia en apoyo de su respuesta a los argumentos de la defensa, en \u00a0donde la Corte Constitucional, al analizar el uso de estos protocolos \u00a0en los casos de abusos sexuales, hizo las siguientes precisiones, \u00a0<\/p>\n
\u201cLas \u00a0t\u00e9cnicas para la elaboraci\u00f3n de la entrevista a las \u00a0v\u00edctimas de abusos sexuales que las sentencias echan de menos, \u00a0no son exigibles en la legislaci\u00f3n colombiana, ni existe \u00a0ning\u00fan documento que contemple la obligatoriedad de las mismas \u00a0bajo ciertas y estrictas modalidades. Es posible que la doctrina y la \u00a0pr\u00e1ctica extranjera prevean tales exigencias al punto de que \u00a0su ausencia genere una entrevista inv\u00e1lida. No es el caso \u00a0colombiano y por ello, recurrir a ellas como requisito sine qua non \u00a0de un peritazgo sicol\u00f3gico es simplemente darles una \u00a0connotaci\u00f3n que no tienen, agregar requisitos que no existen e \u00a0incurrir por ende, en una valoraci\u00f3n defectuosa de la \u00a0prueba\u2026lo medular de la exploraci\u00f3n sicol\u00f3gica \u00a0es que el m\u00e9todo empleado (\u2026) tenga como finalidad \u00a0minimizar el posible da\u00f1o que ya se le causa al menor con el \u00a0interrogatorio y acompa\u00f1ar a la menor en su relato\u201d1. \u00a0<\/p>\n
3.3. \u00a0La valoraci\u00f3n del acervo probatorio por parte del tribunal se \u00a0aprecia integral, en cuanto no excluy\u00f3 ning\u00fan medio de \u00a0prueba; completa, porque llev\u00f3 a cabo una reconstrucci\u00f3n \u00a0cronol\u00f3gicamente ordenada tanto de los hechos centrales, como \u00a0de los acontecimientos subsiguientes, sin dejar de lado las \u00a0contradicciones que pudieran presentar entre s\u00ed las versiones \u00a0de las menores, pero valor\u00e1ndolas en su justa trascendencia. \u00a0Tambi\u00e9n analiz\u00f3 adecuadamente el fen\u00f3meno de la \u00a0retractaci\u00f3n, encontrando \u201cargumentos \u00a0muy fuertes\u201d para negarle \u00a0credibilidad a lo expuesto por las menores en el juicio oral. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0consiguiente, la decisi\u00f3n ser\u00e1 la ya anunciada. En \u00a0contra de esta determinaci\u00f3n procede el mecanismo de \u00a0insistencia, en los t\u00e9rminos precisados por la jurisprudencia \u00a0de la Sala (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito \u00a0de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACI\u00d3N \u00a0PENAL, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y \u00a0por autoridad de la ley, \u00a0<\/p>\n
R E S U E L V E \u00a0<\/p>\n
Inadmitir \u00a0la demanda de casaci\u00f3n presentada por el defensor de Luis \u00a0Fredy Paredes Morales en contra del fallo del 13 de julio de \u00a02017, dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de \u00a0Bogot\u00e1, Sala de Decisi\u00f3n Penal. \u00a0<\/p>\n
Contra esta \u00a0decisi\u00f3n procede el mecanismo de insistencia. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, \u00a0comun\u00edquese, c\u00famplase y devu\u00e9lvase al Tribunal \u00a0de origen. \u00a0<\/p>\n
LUIS ANTONIO \u00a0HERN\u00c1NDEZ BARBOSA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0FRANCISCO ACU\u00d1A VIZCAYA \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0ALBERTO CASTRO CABALLERO \u00a0<\/p>\n
EUGENIO \u00a0FERN\u00c1NDEZ CARLIER \u00a0<\/p>\n
EYDER \u00a0PATI\u00d1O CABRERA \u00a0<\/p>\n
PATRICIA \u00a0SALAZAR CU\u00c9LLAR \u00a0<\/p>\n
LUIS \u00a0GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0<\/p>\n
NUBIA YOLANDA NOVA \u00a0GARC\u00cdA \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tutela 078\/2010. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 JOS\u00c9 \u00a0LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0 Magistrado Ponente \u00a0 AP1254-2018 \u00a0 Radicaci\u00f3n \u00a0n.\u00b0 51175 \u00a0 Acta n.\u00b0 103 \u00a0 Bogot\u00e1, D. \u00a0C., cuatro (4) de abril de dos mil dieciocho (2018). \u00a0 I. \u00a0V I S T O S \u00a0 La Sala se \u00a0pronuncia sobre los presupuestos de l\u00f3gica y debida \u00a0fundamentaci\u00f3n […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[27],"tags":[],"class_list":["post-35101","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-27"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/35101","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=35101"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/35101\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=35101"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=35101"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salapenalcronologico20230723\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=35101"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}