\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
SALA DE CASACI\u00d3N PENAL \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Luis Guillermo Salazar Otero \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aprobado acta No. 078 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., \u00a0 \u00a0trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ASUNTO \u00a0<\/p>\n
Decide la Sala el recurso extraordinario de casaci\u00f3n interpuesto por el defensor \u00a0 de Guillermo Sarmiento Lozano, contra la sentencia proferida por el Tribunal \u00a0 Superior de esta ciudad el 15 de febrero de 2012, por medio de la cual confirm\u00f3 \u00a0 la decisi\u00f3n en primera instancia emitida por el Juzgado Noveno Penal del \u00a0 Circuito Adjunto el 20 de agosto de 2009, que conden\u00f3 al procesado como autor \u00a0 del delito de peculado por apropiaci\u00f3n -junto con Mar\u00eda Victoria Restrepo Mej\u00eda \u00a0 y Rodrigo Reyes Forero, como c\u00f3mplices- a la pena principal de 43 meses de \u00a0 prisi\u00f3n. Por este mismo punible absolvi\u00f3 a Adriana Mar\u00eda Benavides Gaviria, \u00a0 Martha Gertrudis Aguiar Castro y Expedito \u00a0 Figueredo Calder\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
HECHOS Y ACTUACI\u00d3N \u00a0 RELEVANTE \u00a0<\/p>\n
Los hechos de este proceso se encuentran adecuadamente glosados en la sentencia \u00a0 impugnada, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl 27 de septiembre de 1999, el se\u00f1or Julio Adolfo Salamanca Parra, funcionario \u00a0 de la oficina jur\u00eddica de la DIAN, formul\u00f3 denuncia penal informando a la \u00a0 Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n que el Banco SELFIN S.A., autorizado para el \u00a0 recaudo de los impuestos nacionales y tributos aduaneros administrados por la \u00a0 DIAN, hab\u00eda incumplido los compromisos adquiridos en el convenio suscrito el 26 \u00a0 de enero de 1998, al no efectuar oportunamente la consignaci\u00f3n por la suma de \u00a0 $8.637.337.381, monto dinerario recaudado durante los d\u00edas 21, 22 y 23 de junio \u00a0 de 1999 por concepto de impuestos y que debieron ser depositados en una cuenta \u00a0 del Banco de la Rep\u00fablica a m\u00e1s tardar el 12 de julio del mismo a\u00f1o, conforme a \u00a0 las condiciones estipuladas en el referido convenio\u201d. \u00a0<\/p>\n
Los acontecimientos narrados en \u00a0esta noticia criminal propiciaron \u00a0a \u00a0 iniciativa de la Fiscal\u00eda 195 Seccional \u00a0la \u00a0apertura de formal \u00a0 investigaci\u00f3n penal el 13 de junio de 2000, as\u00ed como la consiguiente vinculaci\u00f3n \u00a0 mediante indagatoria de diversos directivos del Banco \u00a0 Selfin S.A., \u00a0 entre quienes se cuenta Guillermo \u00a0 Sarmiento Lozano (fl.184 c.1), sobre quien no recay\u00f3 medida de aseguramiento, \u00a0porque se abstuvo de hacerlo el ente investigador \u00a0 \u00a0mediante resoluci\u00f3n del 16 de febrero de 2001 \u00a0 \u00a0 \u00a0que resolvi\u00f3 su situaci\u00f3n jur\u00eddica (fl.103 c.2). \u00a0<\/p>\n
Acopiada abundante prueba testimonial y documental, \u00a0 \u00a0previo cierre instructivo, al calificar su m\u00e9rito el 29 de mayo de 2003, \u00a0la Fiscal\u00eda 195 precluy\u00f3 la investigaci\u00f3n (fl.226 c.3), en \u00a0 decisi\u00f3n revocada por la Fiscal\u00eda de segunda instancia el 27 de julio de 2004, \u00a0 para en su lugar acusar a los incriminados por el delito de peculado por \u00a0 apropiaci\u00f3n agravado. \u00a0<\/p>\n
Tramitada la fase del juicio se emitieron las sentencias de primera y segunda instancia en \u00a0la forma \u00a0ya consignada en \u00a0 esta decisi\u00f3n. Durante el t\u00e9rmino de ejecutoria \u00a0 formal de la decisi\u00f3n del Tribunal, ante pedido de la defensa, \u00a0por auto del 23 de mayo de 2012 se \u00a0 declar\u00f3 la prescripci\u00f3n \u00a0 de la acci\u00f3n penal \u00a0 \u00a0en favor de Rodrigo Reyes Forero y Mar\u00eda Victoria Mej\u00eda. \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0DEMANDA \u00a0<\/p>\n
Cuatro \u00a0son los cargos que aduce el defensor de \u00a0 Guillermo Sarmiento Lozano, con afirmado auspicio en la causal primera de casaci\u00f3n, acusando \u00a0 violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Primer cargo \u00a0<\/p>\n
Afirma el actor la presencia de errores de hecho derivados de falso juicio de \u00a0 identidad en la apreciaci\u00f3n de las pruebas con fundamento en las cuales se \u00a0 concluy\u00f3 que la conducta imputada fue cometida por sujeto calificado como \u00a0 servidor p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, acusa tergiversado el \u201cconvenio de compromiso\u201d \u00a0firmado entre \u00a0 la DIAN y el Banco Selfin S.A., toda vez que cuanto se desprende de dicho acto \u00a0 es que no se autoriza al Presidente en calidad de \u00a0 \u00a0persona natural, sino a la entidad bancaria \u00a0para \u00a0 \u00a0 \u00a0recaudar \u00a0 impuestos. \u00a0<\/p>\n
Previamente reproducir en extenso la sentencia impugnada, hace notar que la \u00a0 condici\u00f3n de servidor p\u00fablico del procesado se hizo derivar del hecho de \u00a0 tratarse de un contratista con el Estado, \u00a0sin \u00a0 distinguir al Banco y \u00a0a \u00a0 \u00a0la persona natural, toda vez que en esta condici\u00f3n carec\u00eda de cualquier v\u00ednculo. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, quien firm\u00f3 el aludido convenio fue Jorge Gabriel Perdomo Mart\u00ednez, que \u00a0 luego fue remplazado por Sarmiento Lozano, \u00a0siendo \u00a0 presidente de la entidad del 15 de diciembre de 1998 hasta el 16 de julio de 1999, lo que \u00a0 adem\u00e1s \u00a0 \u00a0 \u00a0implica \u00a0para el demandante que el Tribunal se haya \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201cinventado\u201d una nueva condici\u00f3n de \u00a0 servidor p\u00fablico, esto es \u00a0\u201cmediante herencia o \u00a0 sucesi\u00f3n de cargos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Consecuentemente, para el \u00a0 \u00a0 censor, es manifiesta la tergiversaci\u00f3n de la \u00a0 prueba, pues le atribuyeron a Guillermo Sarmiento Lozano una condici\u00f3n de la \u00a0 cual carec\u00eda, esto es, la de servidor p\u00fablico, sin que pudiera en estas \u00a0 condiciones concurrir el delito de peculado a \u00e9l imputado. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n como prueba \u00a0 tergiversada en orden a la misma conclusi\u00f3n, esto es, el car\u00e1cter \u00a0 de servidor p\u00fablico del incriminado,\u00a0 \u00a0se\u00f1ala\u00a0 que la Resoluci\u00f3n No. 0878 del 22 de mayo de 1997, autoriz\u00f3 a \u00a0 Selfin S.A. para ingresar al sistema de recepci\u00f3n y recaudo de tributos, pero el \u00a0 sentenciador le dio un alcance que no posee, \u00a0 cual \u00a0fue que no s\u00f3lo autorizaba a la \u00a0 persona jur\u00eddica, sino \u00a0tambi\u00e9n a la natural, esto es, \u00a0 al presidente de la entidad en ese momento o quien \u00a0 lo remplazara. \u00a0<\/p>\n
En este mismo orden sostiene tergiversada la Resoluci\u00f3n No. 0770 del 22 de marzo \u00a0 de 1995, que cre\u00f3 las condiciones para admitir el recaudo de impuesto por parte \u00a0 de las entidades financieras, porque una vez m\u00e1s, entiende el casacionista que \u00a0 los autorizados eran los bancos y no las personas naturales, en cabeza de sus \u00a0 Presidentes. \u00a0<\/p>\n
De igual modo considera prueba distorsionada, los art\u00edculos 800 y 801 del \u00a0 Estatuto Tributario, que determinan c\u00f3mo es a trav\u00e9s de los bancos que se \u00a0 produce el pago de los recaudos por impuestos, pero en ning\u00fan momento habla de \u00a0 los contratistas particulares. \u00a0<\/p>\n
Los errores acusados, para el actor, participan del mismo defecto, en tanto se \u00a0 estim\u00f3 que Sarmiento Lozano era contratista con el Estado y que, como persona \u00a0 natural, pod\u00eda ser sujeto activo del delito de peculado por apropiaci\u00f3n que se \u00a0 le atribuy\u00f3, todo, en raz\u00f3n de los errores de hecho acusados. \u00a0<\/p>\n
Solicita, as\u00ed, se case el fallo y absuelva a su defendido. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Segundo cargo \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n est\u00e1 enfocado por errores de hecho que dice provienen de falso juicio de \u00a0 identidad. \u00a0<\/p>\n
Entiende el demandante que la conducta imputada al procesado no puede constituir \u00a0 actos de apropiaci\u00f3n en t\u00e9rminos del delito de peculado imputado. \u00a0<\/p>\n
Una vez m\u00e1s alude al Convenio de Compromiso del 26 de enero de \u00a0 1998, \u00a0la Resoluci\u00f3n No. 0770 del 22 de \u00a0 marzo de 1995 y a la propia denuncia. En su concepto cuanto se deriva de estas pruebas es que la entidad \u00a0 financiera ten\u00eda plena disponibilidad de los recursos durante 19 d\u00edas que era el \u00a0 plazo para depositarlos en la DIAN, contrariamente a lo se\u00f1alado en la \u00a0 sentencia, seg\u00fan lo cual ten\u00eda el banco derecho a usufructuar esos recursos, \u00a0 pues lo real es que contaba con plena y l\u00edcita disponibilidad de los recursos, es decir, que no pod\u00eda, en t\u00e9rminos del delito \u00a0 imputado, apropi\u00e1rselos il\u00edcitamente. \u00a0<\/p>\n
Tercer cargo \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0alega \u00a0error probatorio de identidad, \u00a0cuando se sostiene que los terceros que recibieron \u00a0 pagos del Banco, dentro del giro ordinario de su \u00a0 actividad, \u00a0 \u00a0 lo hicieron de manera il\u00edcita. \u00a0<\/p>\n
Acude al dictamen pericial que da cuenta de dichos movimientos durante los meses \u00a0 de junio y julio de 1999, advirtiendo que, en su concepto, cuanto objetivamente dice esta \u00a0 prueba, es que quienes recibieron los cuantiosos recursos ten\u00edan \u00a0 \u00a0 \u00a0justo t\u00edtulo para hacerlo, \u00a0 esto es, que dichos pagos fueron leg\u00edtimos, como que se trat\u00f3 de beneficiarios \u00a0 por tener cuentas de ahorros, o corrientes, repos o interbancarios, CDTs., \u00a0 CDATs. etc. \u00a0<\/p>\n
Entre tanto, para el actor, no se demostr\u00f3 que el imputado se hubiera apropiado \u00a0 de un solo centavo en provecho suyo, pero aun cuando la teor\u00eda del caso se mont\u00f3 \u00a0 sobre la base que el aprovechamiento fue en favor de terceros, se trat\u00f3 de \u00a0 personas titulares de derechos. \u00a0<\/p>\n
De no concurrir este error, para el \u00a0 recurrente, \u00a0 la sentencia deb\u00eda ser absolutoria, como en efecto lo solicita al reclamar se \u00a0 case. \u00a0<\/p>\n
Cuarto cargo \u00a0<\/p>\n
La \u00faltima censura, que tambi\u00e9n acusa tergiversaci\u00f3n de las pruebas, se opone a \u00a0 la afirmaci\u00f3n seg\u00fan la cual Guillermo Sarmiento Lozano ten\u00eda los bienes del \u00a0 Estado bajo su administraci\u00f3n, tenencia o custodia. \u00a0<\/p>\n
Una vez m\u00e1s, alude al Convenio de Compromiso, bajo el entendido que dado su \u00a0 contenido, no es posible afirmar derivada una relaci\u00f3n funcional de manejo o \u00a0 custodia de los recursos de que da cuenta \u00a0 por \u00a0 parte del \u00a0Presidente del \u00a0 Banco, por lo \u00a0 cual \u00a0al no concurrir este requisito \u00a0 tampoco es admisible la tipicidad del delito de peculado por el que se imparti\u00f3 \u00a0 sentencia condenatoria. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n por este motivo, solicita se case el fallo y absuelva al procesado. \u00a0\u00a0<\/p>\n
CONCEPTO DEL MINISTERIO P\u00daBLICO \u00a0<\/p>\n
Encontr\u00f3 el Procurador Segundo Delegado en lo Penal innecesario dar respuesta \u00a0 \u00a0independiente \u00a0a los diversos cargos propuestos en los libelos \u00a0 presentados a nombre de Guillermo Sarmiento Lozano, Mar\u00eda Victoria Restrepo \u00a0 Mej\u00eda y Rodrigo Reyes Forero, aduciendo cierta identidad tem\u00e1tica, pero sin \u00a0 observar que lo innecesario era pronunciarse en relaci\u00f3n con demandas \u00a0aportadas a favor de \u00e9stos dos \u00faltimos, \u00a0que no declar\u00f3 ajustadas a derecho la Sala habida \u00a0 cuenta de su absoluta ineficacia por ya haberse dispuesto \u00a0por parte del Tribunal \u00a0a trav\u00e9s de auto calendado el 23 de mayo de 2012 \u00a0la cesaci\u00f3n de todo procedimiento, al declarar prescrita la \u00a0 acci\u00f3n penal en su favor, conforme se dej\u00f3 rese\u00f1ado \u00a0 en la actuaci\u00f3n procesal pertinente. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Cargos primero y cuarto \u00a0<\/p>\n
Previamente dilucidar la vigencia del art. 56 de la Ley 80 de 1993 y acudiendo \u00a0 por asumirlo pertinente \u00a0a la exposici\u00f3n de motivos \u00a0 que dio lugar a \u00a0dicho Estatuto de la Contrataci\u00f3n, \u00a0 entiende el Delegado con apoyo en la Corte Constitucional, que\u00a0 en la \u00a0 medida en que el Estado \u00a0 asigne a un particular el cumplimiento de una funci\u00f3n p\u00fablica \u00a0se transforma en servidor p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia y dado que en el presente caso el banco Selfin S.A. celebr\u00f3 con \u00a0 la DIAN convenio de recaudo de dineros correspondientes a impuestos, aun cuando \u00a0 en principio se entiende que quien adquiri\u00f3 determinadas obligaciones fue la \u00a0 persona jur\u00eddica, es lo cierto que las condiciones que le son propias \u00a0 \u201cse extienden a la persona natural que act\u00faa en su nombre, atendiendo a la \u00a0 cl\u00e1usula general conocida como \u00a0\u2018actuar \u00a0 por otro\u2019\u201d. \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que para el Procurador, \u00a0\u201ces claro que la calidad de servidor p\u00fablico del \u00a0 procesado se deriva de su condici\u00f3n de representante legal del Banco Selfin \u00a0 S.A., en cuyo nombre actuaba\u201d, an\u00e1logas \u00a0\u201cconsideraciones resultan pertinentes para deducir \u00a0 la relaci\u00f3n funcional y la disponibilidad de los bienes apropiados il\u00edcitamente\u201d \u00a0 \u00a0 y por ende que el cargo no prospera. \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo cargo \u00a0<\/p>\n
Fuera de discusi\u00f3n est\u00e1 para el Ministerio P\u00fablico que la entidad bancaria pod\u00eda \u00a0 durante el plazo previo al deber de consignar los recursos a la DIAN utilizar o \u00a0 usufructuar dichos dineros, raz\u00f3n por la cual la responsabilidad que se imput\u00f3 a \u00a0 Sarmiento Lozano no lo fue \u201cpor el manejo dado a los \u00a0 dineros durante los d\u00edas posteriores a su recaudo y antes de cumplirse la fecha \u00a0 de consignaci\u00f3n a favor de la DIAN, sino por no haber realizado esta \u00faltima \u00a0 conducta dentro del plazo previamente establecido\u201d, conforme lo precis\u00f3 el Tribunal, sin que haya lugar a pensar que \u00a0 cuanto all\u00ed se sostiene es que hubo una \u00a0 \u201capropiaci\u00f3n propia\u201d.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Cargo tercero \u00a0<\/p>\n
No se atribuy\u00f3 responsabilidad por el \u00a0\u201cbeneficio obtenido por los clientes del Banco\u201d, \u00a0 como lo sostiene el actor, pues ninguna discusi\u00f3n hay en que ten\u00edan sus usuarios \u00a0 justo t\u00edtulo para que se les pagaran las sumas propias, sino por cuanto se hizo \u00a0 con dineros que pertenec\u00edan a la DIAN y en detrimento de esta entidad estatal. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Tampoco este \u00a0 cargo prospera. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
Pese a la formal independencia que el \u00a0casacionista \u00a0 dio a \u00a0 los \u00a0 cuatro \u00a0 cargos \u00a0 propuestos contra la sentencia impugnada, bajo el mismo supuesto de ataque \u00a0 \u00a0consistente en error de hecho por falso juicio de identidad, todos los reproches \u00a0 apuntan a refutar la concurrencia t\u00edpica del delito de peculado imputado a \u00a0 Guillermo Sarmiento Lozano, la mayor\u00eda de veces \u00a0 \u00a0 tras acudir \u00a0a motivos que se reiteran, pero que en general tienen que ver \u00a0 con la responsabilidad de las directivas de los bancos frente al recaudo de \u00a0 impuestos, la disponibilidad de dichos recursos una vez consignados en las \u00a0 diversas entidades autorizadas, el leg\u00edtimo pago que el Selfin S.A. hiciera a \u00a0 los titulares de derechos del Banco y la precariedad en la intervenci\u00f3n del \u00a0 procesado sobre la base que el Convenio celebrado entre Selfin \u00a0S.A. y la DIAN no generaba para \u00e9ste \u00a0 una relaci\u00f3n funcional. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0La \u00a0primera \u00a0 censura rechaza \u00a0la imputaci\u00f3n del \u00a0 delito de peculado por apropiaci\u00f3n en cabeza de Guillermo Sarmiento Lozano, dada \u00a0 su condici\u00f3n de Presidente del\u00a0 Banco Selfin S.A., \u00a0a quien se atribuye haberse apropiado de m\u00e1s de ocho mil \u00a0 millones de pesos producto del recaudo de impuestos, bajo el entendido que \u00a0 \u00a0 no se le pod\u00eda considerar servidor p\u00fablico, \u00a0 acorde con las pruebas aportadas \u00a0 \u00a0y\/o, conforme \u00a0 al \u00a0 cuarto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 reproche, que careci\u00f3 de cualquier relaci\u00f3n funcional \u00a0 \u00a0 y que \u00a0por ende \u00a0no \u00a0 ten\u00eda los bienes del Estado bajo su administraci\u00f3n, tenencia o custodia. \u00a0<\/p>\n
Lo primero que hay que advertir, como de manera profusa lo ha decantado la \u00a0 doctrina de la Corte1, es que \u00a0 bien bajo la comprensi\u00f3n del texto original contenido en el art. 63 del C\u00f3digo \u00a0 Penal de 1980, o el modificado por el art. 18 de la Ley 190 de 1995, o la \u00a0 descripci\u00f3n del art. 20 de la Ley 599 de 2000 y en todo caso en t\u00e9rminos del \u00a0 art. 56 de la Ley 80 de 1993, \u00a0que nunca entendi\u00f3 la Corte derogado por el C\u00f3digo Penal de 20002, los particulares en tanto \u00a0 desempe\u00f1en funciones p\u00fablicas, de manera permanente o transitoria y dada la \u00a0 naturaleza de la funci\u00f3n cumplida, \u00a0para efectos de la ley penal deb\u00edan asimilarse a servidores \u00a0 p\u00fablicos, bien se trate \u00a0 \u00a0 \u00a0de titulares \u00a0de funciones adquiridas a trav\u00e9s \u00a0 de v\u00ednculos contractuales, \u00a0 \u00a0o \u00a0concesiones, o por administraci\u00f3n \u00a0 delegada en el manejo de bienes o recursos, con la \u00a0 \u00fanica excepci\u00f3n derivada de aquellos contratos de obras p\u00fablicas o frente a \u00a0 labores estrictamente materiales de suministro de bienes o servicios, \u00a0 compraventa de bienes muebles, etc., supuestos en los cuales no abandonan su \u00a0 condici\u00f3n original de particulares. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0La Corte en relaci\u00f3n con convenios celebrados \u00a0 entre la DIAN y entidades bancarias, relativos al recaudo\u00a0 de impuestos, \u00a0 concluy\u00f3 que si se produce apropiaci\u00f3n de esos fondos se incurre en el delito de \u00a0 peculado3. \u00a0<\/p>\n
3. Sabido que la funci\u00f3n administrativa relacionada con el recaudo de impuestos \u00a0 corresponde al Presidente de la Rep\u00fablica, de acuerdo con el art. 189-20 de la \u00a0 Constituci\u00f3n y que se trata de una funci\u00f3n generalmente delegada a trav\u00e9s de la \u00a0 DIAN mediante la celebraci\u00f3n de convenios, a las entidades bancarias. \u00a0<\/p>\n
Precisamente al discernimiento de esta clase de funciones p\u00fablicas es al que se \u00a0 refiere la parte final del art. 123 ib\u00eddem cuando se\u00f1ala que \u00a0 \u201cla ley determinar\u00e1 el r\u00e9gimen aplicable a los particulares que temporalmente \u00a0 desempe\u00f1en funciones p\u00fablicas y regular\u00e1 su ejercicio\u201d, \u00a0 de manera tal que dada la naturaleza de la funci\u00f3n recaudadora se est\u00e1 en estos \u00a0 casos frente a una de aquellas hip\u00f3tesis que por antonomasia vincula al \u00a0 particular con las obligaciones y las responsabilidades civiles, penales y \u00a0 disciplinarias propias de un servidor p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
4. En contraste con estos supuestos, el actor afirma tergiversado el Convenio \u00a0 que asumi\u00f3 el Banco Selfin S.A. con la DIAN para el recaudo de impuestos,\u00a0 \u00a0 con el endeble y superado argumento seg\u00fan el cual dicho acto dice autorizar a la \u00a0 entidad bancaria y no al Presidente de la misma, como si la representaci\u00f3n no \u00a0 estuviera en cabeza de \u00e9ste y en una ingenua propuesta de responsabilizar a la \u00a0 persona jur\u00eddica por los actos de sus directivas, esfuerzo manifiestamente \u00a0 in\u00fatil por pretender darle actualidad a la discusi\u00f3n dogm\u00e1tica sobre el \u00e1mbito \u00a0 de responsabilidad que cabe a la persona jur\u00eddica, pese a estar suficientemente \u00a0 depurado en el plano te\u00f3rico del debate que las personas jur\u00eddicas no pueden \u00a0 realizar \u00a0\u2018conductas\u2019 con relevancia jur\u00eddico-penal, por \u00a0 carecer de voluntad propia, y por ende pasible de culpabilidad, que es s\u00f3lo \u00a0 predicable, como se sabe, de las personas naturales. \u00a0<\/p>\n
Esta clase de propuestas no hacen cosa distinta que intentar confundir la \u00a0 estructura organizacional de la persona jur\u00eddica, con los individuos que a su \u00a0 nombre y en su representaci\u00f3n toman las decisiones vinculantes, que son, en \u00a0 consecuencia, quienes est\u00e1n llamados a responder, entre otros, al derecho penal. \u00a0<\/p>\n
5. O sostener, con el mismo argumento del error de identidad acusado, que la \u00a0 misiva dirigida a la DIAN mediante la cual se solicitaba autorizaci\u00f3n para el \u00a0 recaudo de impuestos la elev\u00f3 otro directivo, sin reparar en el poder vinculante \u00a0 que la misma ten\u00eda para Guillermo Sarmiento Lozano, Presidente del Banco Selfin \u00a0 S.A., para el momento en que se reputa consolidado el delito de peculado, como \u00a0 si la representaci\u00f3n de la entidad pudiera entenderse s\u00f3lo para ciertos efectos \u00a0 y no, precisamente, para aquellos que derivados de la Resoluci\u00f3n 0770 del 22 de \u00a0 marzo de 1995 expedida por el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico4 \u00a0 y la \u00a0 Resoluci\u00f3n 0878 del 22 de mayo de 1997, que en concreto autoriz\u00f3 al Selfin S.A. \u00a0 para dicha actividad, al ingresarlo al sistema de recepci\u00f3n de documentos y \u00a0 recaudo de tributos. \u00a0<\/p>\n
Ninguna de estas pruebas, desde luego, fue tergiversada en su estudio por los \u00a0 sentenciadores, en atenci\u00f3n a que la vinculaci\u00f3n de Guillermo Sarmiento Lozano \u00a0 como directo responsable de una funci\u00f3n p\u00fablica en el manejo de caudales \u00a0 p\u00fablicos por v\u00eda de su recaudo no se restringe por el hecho de no ser quien \u00a0 elev\u00f3 la petici\u00f3n a la DIAN para ser inscrito el Selfin S.A., o que la \u00a0 autorizaci\u00f3n no saliera a su nombre, seg\u00fan con manifiesta precariedad en su \u00a0 alcance jur\u00eddico y mera literalidad del contenido de estos actos aduce el actor, \u00a0 pues las obligaciones y responsabilidades del imputado dada su calidad de \u00a0 Presidente del Selfin S.A., devienen de las normas estatutarias y escrituras \u00a0 p\u00fablicas de constituci\u00f3n de dicha sociedad como banco y no por cuanto el \u00a0 sentenciador se haya inventado una nueva forma de servidor p\u00fablico \u00a0 \u00a0\u201cmediante herencia o sucesi\u00f3n de cargos\u201d, \u00a0al tenor de lo aducido por \u00a0el \u00a0 libelista, m\u00e1xime cuando ya se precis\u00f3 que por la \u00a0 \u00edndole de la actividad cumplida es incontrovertible \u00a0 la asimilaci\u00f3n que a \u00a0servidor p\u00fablico le \u00a0 correspond\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tampoco merece encomiable detenimiento la afirmaci\u00f3n seg\u00fan la cual la sentencia \u00a0 tambi\u00e9n incurri\u00f3 en tergiversaci\u00f3n de los arts. 800 y 801 del Estatuto \u00a0 Tributario, no s\u00f3lo por la obviedad de no ser propio del error acusado un \u00a0 pretendido falseamiento del contenido de la ley (que corresponde a la v\u00eda \u00a0 directa de su quebranto), sino por cuanto la referencia que se hace a este tema \u00a0 simplemente porf\u00eda en que como la ley dice que el recaudo de impuesto se har\u00e1 \u00a0 \u201ca trav\u00e9s de bancos\u201d, tambi\u00e9n por este motivo estar\u00eda \u00a0 relevado de responsabilidad penal el acusado, aun cuando precisamente fuera su \u00a0 representante legal. El argumento es a todas luces deleznable. \u00a0\u00a0<\/p>\n
6. El segundo \u00a0ataque retoma la Resoluci\u00f3n 0770 en menci\u00f3n, para \u00a0 aducir que fue falseada, ahora desde la perspectiva seg\u00fan la cual si el Selfin \u00a0 S.A. ten\u00eda plena disponibilidad de los recursos, lo cual los propios preceptos \u00a0 reglamentarios se\u00f1alan, no pod\u00edan ser objeto de apropiaci\u00f3n, como supuesto de la \u00a0 acci\u00f3n t\u00edpica del peculado imputado. \u00a0<\/p>\n
Es inocultable que por las funciones discernidas al banco Selfin S.A., \u00e9ste \u00a0 pod\u00eda utilizar los dineros recaudados durante el per\u00edodo en que todav\u00eda no se \u00a0 cumpl\u00edan las fechas l\u00edmites para su consignaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n que dada la naturaleza del dinero como bien fungible, que seg\u00fan se sabe \u00a0 no puede hacerse uso adecuado sin consumirlo, o como dice el art. 663 del C.C. \u00a0 \u201cno puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan\u201d, \u00a0 \u00a0inexorablemente tales recursos pod\u00edan ser manejados por el banco, sin que en \u00a0 todo caso esto significara que dentro de los estrictos plazos de 19 d\u00edas no se \u00a0 tuvieran que consignar en las arcas p\u00fablicas, pues pese a la caracter\u00edstica que \u00a0 le es propia a esta especie de bienes, en el caso concreto nunca dejaron de \u00a0 configurar recursos p\u00fablicos del Estado en forma tal que la precariedad de su \u00a0 empleo no pod\u00eda menguar la relaci\u00f3n jur\u00eddica de la que emanaba el cumplimiento \u00a0 del objeto contractual del convenio de autorizaci\u00f3n para su recaudo. \u00a0<\/p>\n
Al margen de que la contraprestaci\u00f3n consistiera en el manejo precario de esos \u00a0 dineros p\u00fablicos, condici\u00f3n que ten\u00edan habida cuenta que el propio art. 803 del \u00a0 Estatuto Tributario al fijar la fecha en que se entiende pagado el impuesto \u00a0 precisa con toda claridad que \u00a0\u201cSe tendr\u00e1 como fecha de pago del impuesto, respecto \u00a0 de cada contribuyente, aquella en que los valores imputables hayan ingresado a \u00a0 las oficinas de impuestos nacionales o a los bancos autorizados\u2026\u201d, \u00a0 es un hecho que en relaci\u00f3n con los mismos deb\u00eda no s\u00f3lo tenerse plena \u00a0 disponibilidad sino proceder a su consignaci\u00f3n dentro de los plazos estipulados. \u00a0<\/p>\n
7. Precisamente en la circunstancia de haber dispuesto de tales recursos, \u00a0 conforme aduce el casacionista en el tercer cargo para reputar tergiversadas las \u00a0 pruebas demostrativas de que los citados dineros sirvieron para cancelar \u00a0 obligaciones leg\u00edtimas con terceros y aun aceptando que la integridad de los \u00a0 haberes p\u00fablicos en miles de millones tuvieron esa destinaci\u00f3n, nada distinto \u00a0 logra con este argumento el actor que evidenciar la apropiaci\u00f3n que de los \u00a0 mismos se hizo para cubrir las sumas destacadas, sin que en condiciones \u00a0 semejantes esa circunstancia, de asumirse cierta y entonces haberse presentado, \u00a0 pueda obrar en favor de la conducta objeto de confrontaci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
No se trat\u00f3, en la forma como lo asume la demanda, de una jur\u00eddica y \u00a0 materialmente imposible \u00a0 \u201capropiaci\u00f3n propia\u201d, \u00a0pues como ya se \u00a0 advirti\u00f3, era para el Banco y sus directivas imperativo contar con las sumas \u00a0 destinadas a cubrir los distintos rubros a que pertenec\u00edan, con mayor raz\u00f3n \u00a0 aquellas que en desarrollo de la funci\u00f3n p\u00fablica de recaudaci\u00f3n tributaria \u00a0 hab\u00edan entrado a sus cuentas. \u00a0<\/p>\n
En las condiciones se\u00f1aladas los cargos devienen impr\u00f3speros. \u00a0<\/p>\n
* * * * * * \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n y m\u00e9rito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de \u00a0 Casaci\u00f3n Penal, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad \u00a0 de la ley, \u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
No casar el \u00a0 fallo impugnado. \u00a0<\/p>\n
Contra esta \u00a0 decisi\u00f3n no procede ning\u00fan recurso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0LEONIDAS BUSTOS MART\u00cdNEZ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 LUIS BARCEL\u00d3 CAMACHO \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CABALLERO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0FERNANDO ALBERTO CASTRO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ MU\u00d1OZ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0GUSTAVO E. MALO FERN\u00c1NDEZ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0JAVIER ZAPATA ORTIZ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Nubia Yolanda Nova \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Garc\u00eda \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0Casaciones \u00a019695 de 2005, 23872 de 2006, 21926 de 2008, 29990 de 2010, 30170 de \u00a02011 y 38695 de 2012, entre otras \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0Casaci\u00f3n 12839 de 2004 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0\u201cPrecisado \u00a0lo anterior, es palmario que la operaci\u00f3n adelantada por el Banco \u00a0Andino \u00a0Colombia \u00a0en \u00a0desarrollo \u00a0del \u00a0Convenio \u00a0de \u00a0recaudo de impuestos de los \u00a0contribuyentes \u00a0suscrito con la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, no \u00a0corresponde \u00a0a \u00a0una \u00a0actividad \u00a0de \u00a0intermediaci\u00f3n financiera, pues se trata de \u00a0dinero \u00a0p\u00fablico \u00a0recibido por disposici\u00f3n del ejecutivo, dentro de la facultad \u00a0de delegaci\u00f3n de una funci\u00f3n estrictamente p\u00fablica. \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2026es \u00a0claro \u00a0que \u00a0el dinero recaudado por \u00a0concepto \u00a0de \u00a0pago \u00a0de impuestos por parte de los contribuyentes no era recibido \u00a0por \u00a0el \u00a0Banco Andino en calidad de custodio o de \u201cmera tenencia\u201d, pues como \u00a0lo \u00a0se\u00f1ala \u00a0el \u00a0recurrente, \u00a0por \u00a0tratarse \u00a0de un bien fungible ingresaba a las \u00a0arcas \u00a0de \u00a0la \u00a0entidad financiera como valor total dentro del concepto de unidad \u00a0de caja. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Al \u00a0dejar \u00a0de \u00a0cumplir con esa obligaci\u00f3n \u00a0convencional \u00a0dentro \u00a0de \u00a0las \u00a0fechas estipuladas y en su lugar utilizarlos para \u00a0pagar \u00a0obligaciones adquiridas previamente, lo que s\u00f3lo hace quien se considera \u00a0su \u00a0due\u00f1o, \u00a0como \u00a0correctamente \u00a0lo \u00a0colige \u00a0el Tribunal, pone de manifiesto el \u00a0prop\u00f3sito \u00a0de apropiaci\u00f3n inherente al delito de peculado por apropiaci\u00f3n.\u201d \u00a0Casaci\u00f3n 30170 de 2011. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Por \u00a0la \u00a0cual \u00a0se \u00a0dictaron \u00a0disposiciones \u00a0para \u00a0el \u00a0proceso \u00a0de \u00a0recepci\u00f3n \u00a0de las \u00a0declaraciones \u00a0y \u00a0el recaudo de los impuestos, anticipos, sanciones, intereses y \u00a0dem\u00e1s \u00a0tributos administrados por la Unidad Administrativa Especial, Direcci\u00f3n \u00a0de \u00a0 Impuestos \u00a0 y \u00a0 Aduanas \u00a0 Nacionales \u00a0 , \u00a0 a \u00a0 trav\u00e9s \u00a0 de \u00a0 instituciones \u00a0financieras \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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