CARLOS  ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO  

Magistrado  ponente  

SP2385-2025  

Radicación  No. 59915  

Acta  No.340  

Bogotá  D. C., diez (10) de diciembre dos mil veinticinco (2025).  

I. OBJETO          DE DECISIÓN  

Se  resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de  WILSON ALEJANDRO SUÁREZ GARAVITO en contra del fallo proferido  el 19 de marzo de 2021, por el Tribunal Superior de Bogotá,  que confirmó, con algunas modificaciones favorables a los  procesados, la condena emitida el 13 de febrero de 2020, por el  Juzgado Treinta y uno Penal del Circuito de la misma ciudad, por los  delitos de concierto para delinquir y peculado por apropiación,  en calidad de interviniente. En el mismo fallo también fueron  condenados EDWIN URIEL PULIDO VÁSQUEZ, EDUAR ALEXANDER ACERO  AGREDO y JOHN ALEXANDER MORENO SAAVEDRA, por los delitos de concierto  para delinquir agravado (por ser miembros activos de la Policía  Nacional) y peculado por apropiación, en calidad de coautores.  

II. HECHOS  

Entre agosto de  2015 y abril de 2016, los policiales EDWIN URIEL PULIDO VÁSQUEZ,  EDUAR ALEXANDER ACERO AGREDO y JOHN ALEXANDER MORENO SAAVEDRA se  concertaron entre sí y con el particular WILSON ALEJANDRO  SUÁREZ GARAVITO, entre otros, para apoderarse del combustible  adquirido por la Policía Nacional a través del contrato  suscrito con la empresa DISTRICOM.  

Al efecto,  sostuvieron varias reuniones en diversos lugares, incluyendo el  apartamento de SUÁREZ GARAVITO, donde planearon la forma de  apropiarse del combustible y la distribución de las utilidades  ilícitas.  

Para lograr su  propósito, solicitaban el combustible con información  inexacta en la respectiva plataforma digital, con el propósito  de que pudiera ser retirado, generalmente en un carrotanque  perteneciente a la empresa dirigida por WILSON ALEJANDRO SUÁREZ  GARAVITO, quien, finalmente, les pagaba a los otros integrantes de la  organización el precio pactado por cada galón.  

El monto de lo  apropiado ascendió a $451.294.653.  

III. ACTUACIÓN          RELEVANTE  

Por estos hechos,  el 21 de septiembre de 2016, la Fiscalía les imputó a  los policiales los delitos de concierto para delinquir agravado  (artículos 340 y 342 del Código Penal) y peculado por  apropiación (artículo 397, inciso 2º, ibidem). Al  particular WILSON ALEJANDRO SUÁREZ GARAVITO le imputó  el delito de concierto para delinquir simple (artículo 340) y  peculado por apropiación (artículo 397, inciso 2º),  en calidad de coautor, con la aclaración de que se le  “comunicaban las circunstancias” porque era consciente de  que se estaba apoderando del combustible en contubernio con los  servidores públicos. Los procesados se allanaron a los cargos.  

En la respectiva  audiencia de verificación adelantada ante el juez de  conocimiento, la Fiscalía aclaró que SUÁREZ  GARAVITO no debe responder como coautor del peculado, sino como  interviniente, en los términos del artículo 30 del  Código Penal.  

En ese contexto,  se solicitó una nulidad, bajo el argumento de que la Fiscalía  había incrementado las cantidades de combustible y cambiado  los hechos jurídicamente relevantes expuestos en la  imputación. Esta solicitud fue negada por el Juzgado a través  de un auto que fue confirmado por el Tribunal al resolver el recurso  de apelación interpuesto por los interesados, mediante  proveído del tres de mayo 2019, con la aclaración de  que la condena solo podría abarcar los hechos y cantidades  referidos en la imputación, como en efecto ocurrió.  

Durante la  audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004,  el defensor de SUÁREZ GARAVITO señaló lo  siguiente: (i) su representado no tiene la calidad de padre cabeza de  familia, aunque asume los gastos del hogar conformado con su  compañera sentimental y sus dos hijos; (ii) padece de  depresión, pero ello no es incompatible con la detención  intramuros, aunque, a renglón seguido, se refirió a la  inconveniencia de someterlo a situaciones estresantes, que puedan  agravar su situación; y (iii) resaltó el ánimo  de colaboración que siempre ha tenido su representado.  

El 13 de febrero  de 2020, el Juzgado Treinta y uno penal del Circuito de Bogotá,  a pesar de encontrar que el peculado tenía una cuantía  superior a la referida en la imputación, emitió la  condena por la premisa fáctica comunicada por la Fiscalía  en esa oportunidad. Con esa aclaración, declaró  penalmente responsables a los procesados por los delitos imputados y  aceptados y, en consecuencia, los condenó en los siguientes  términos: a EDGAR ANDRÉS MORENO MÉNDEZ, le  impuso 102 meses de prisión y multa equivalente a  $902.589.306; a EDWIN URIEL PULIDO VÁSQUEZ, 100 meses de  prisión y multa equivalente a $890.675.127; a JOHN ALEXANDER  MORENO SAAVEDRA, 101 meses de prisión y multa equivalente a  $894.646.520; EDUAR ALEXANDER ACERO AGREDO, 101 meses de prisión  y multa por valor de $900.603.610; y a WILSON ALEJANDRO SUÁREZ  GARAVITO, 72 meses de prisión y multa por $648.781.194.  

Les impuso,  además, la pena accesoria de inhabilitación para el  ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo  término de la pena principal. Consideró improcedentes  la suspensión condicional de la ejecución de la pena y  la prisión domiciliaria.  

El fallo de  primera instancia fue objeto del recurso de apelación  interpuesto oportunamente por los defensores de EDWIN URIEL PULIDO  VÁSQUEZ, EDUAR ALEXANDER ACERO AGREDO, JOHN ALEXANDER MORENO  SAAVEDRA y WILSON ALEJANDRO SUÁREZ GARAVITO.  

En esencia, los  impugnantes cuestionaron dos aspectos, a saber: (i) no se concedió  la rebaja plena por la aceptación de cargos, porque no  hicieron el reintegro de lo obtenido ilícitamente, en los  términos del artículo 349 de la Ley 906 de 2004; y (ii)  no se les concedió la prisión domiciliaria.  

Sin embargo, al  parecer por un error en la remisión de las carpetas, el  Tribunal, aunque no dudó de que la defensa de WILSON ANDRÉS  SUÁREZ GARAVITO tenía plazo hasta el 20 de febrero de  2020 para interponer el recurso, tal y como lo hizo constar el  Juzgado, no se percató de que el respectivo escrito de  sustentación se presentó en esa fecha. Por tanto,  declaró desierto el recurso.  

En dicha  sustentación, el defensor de SUÁREZ GARAVITO aludió  a lo siguiente: (i) en el acápite denominado “ACTUACIÓN  PROCESAL”, mencionó que su defendido fue llamado a  responder por un peculado a pesar de que no tenía la calidad  de servidor público, aunque no dijo si estaba inconforme con  esta situación ni, por tanto, incluyó algún  argumento orientado a rebatirla; (ii) en ese mismo apartado, y bajo  las mismas circunstancias, señaló que la Fiscalía  cambió los hechos en la audiencia de “verificación  del allanamiento”; (iii) luego de transcribir algunos  fragmentos jurisprudenciales sobre las nulidades, presentó su  “PETICIÓN”, orientada a que se “revoque”  la decisión de primera instancia porque el Juzgado se basó  en una jurisprudencia emitida con posterioridad a los hechos  (atinente  a la obligación de reintegrar lo ilícitamente  apropiado, incluso en casos de allanamiento a cargos),  y, además, pidió “se reconsidere la necesidad de  la imposición de una medida intramural de conformidad con la  situación médica de mi prohijado, tal y como es la  prisión domiciliaria o la suspensión de la ejecución  de la pena toda vez que la conducta punible no supera los ocho años  y por el estado grave de la enfermedad psiquiátrica, conforme  observarán en los anexos a la presente sustentación de  los recursos”.  

Al resolver el  recurso de apelación interpuesto por los demás  procesados, el Tribunal consideró lo siguiente: (i) como se  trata de un caso de allanamiento a cargos, por hechos ocurridos entre  2015 y 2016, no es posible aplicar una restricción establecida  por la Corte Suprema de Justicia en el año 2017; y (ii) frente  al delito de peculado por apropiación, la pena de multa está  prevista como principal y por una cuantía igual al monto de lo  apropiado, razón por la cual no es viable aplicarle el  incremento previsto en la Ley 890 de 2004.  

Con fundamento en  lo anterior,  teniendo en cuenta que el Juzgado partió del  mínimo previsto para los delitos incluidos en la condena y que  los procesados se allanaron en la primera intervención ante la  Judicatura, tomó las siguientes decisiones: (i) otorgarle a  todos ellos “una disminución equivalente al 50% de la  pena individualizada”, salvo a EDGAR ANDRÉS MORENO  MÉNDEZ, a quien le concedió una rebaja equivalente al  40%; (ii) en esa proporción redujo las sanciones impuestas por  el Juzgado, incluyendo a SUÁREZ GARAVITO, a quien le redujo la  pena de prisión a 38 meses y, la de multa, a $158.060.499.  

Lo anterior,  mediante proveído del 19 de marzo de 2021, que fue objeto del  recurso de casación impetrado por el defensor de WILSON  ALEXANDER SUÁREZ GARAVITO.  

IV. LA          DEMANDA DE CASACIÓN  

Primer cargo:  violación del debido proceso, porque el Tribunal declaró  desierto el recurso de apelación sin tener en cuenta que fue  interpuesto y sustentado oportunamente.  

Resalta que ese  yerro se presentó por la forma irregular como el Juzgado  remitió las carpetas al Tribunal, lo que dio lugar a que dos  de ellas, incluyendo la que contenía la sustentación  del recurso vertical, se enviaran por separado.  

Segundo cargo:  violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho,  en la modalidad de falso juicio de existencia.  

Se queja de que el  Tribunal “omitió valorar las pruebas entregadas en el  recurso de apelación y existentes en el presente proceso  penal”.  

Agrega: “cuando  este Tribunal de conocimiento suprimió ese poder suasorio de  las historias clínicas y del dictamen pericial médico  del paciente SUÁREZ GARAVITO, generó una consecuencia  en la construcción de una realidad fáctica diferente o  distinta de la que con sujeción a su exacto tenor comprobarían  las pruebas ciertamente incorporadas a este proceso y terminaría  con estudio y análisis concreto de su estado de salud mental y  con fundamento a ello (sic) se podría haber realizado ese  juicio de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad frente a la  pena y de los subrogados penales…”.  

Con fundamento en  lo anterior, expone como pretensión principal que se decrete  la nulidad de lo actuado para que se rehaga, como es debido, el  trámite del recurso de apelación. Subsidiariamente, que  “se proceda a realizar el estudio del subrogado contemplado en  los artículos 38 y 63 del C.P. (…)”.  

V. SUSTENTACIÓN          Y RÉPLICAS  

En  esencia, el censor se remite al texto de la demanda. Insiste en que  se evalúe la procedencia del subrogado referido en dicho  memorial.  

Por  su parte, la Fiscalía: (i) acepta que el recurso de apelación  fue interpuesto y sustentado oportunamente; (ii) considera que los  aspectos ventilados por el abogado de SUÁREZ GARAVITO al  sustentar la apelación fueron resueltos por el Tribunal  favorablemente, en cuanto extendió a este procesado el  descuento máximo por el allanamiento a cargos y la disminución  de la pena de multa; (iii) en cuanto a la prisión domiciliaria  por la condición de salud de este procesado, el censor  pretendía que el Tribunal evaluara pruebas no aportadas  oportunamente, lo que es a todas luces improcedente; y (iv) por  tanto, no procede la nulidad invocada en el primer cargo, ni es  procedente referirse a la prisión domiciliaria, tal y como se  solicita en el cargo segundo.  

De  otro lado, el delegado del Ministerio Público señala lo  siguiente: (i) no tuvo la oportunidad de revisar a plenitud el  expediente, lo que le impidió constatar si el recurso de  apelación interpuesto por la defensa de SUÁREZ GARAVITO  fue sustentado oportunamente; (ii) en todo caso, considera razonable  la postura de la Fiscalía frente a los temas ventilados en el  escrito de sustentación y los beneficios obtenidos por el  procesado en el fallo de segunda instancia; y (iii) pide casar, de  oficio, el fallo confutado, porque SUÁREZ GARAVITO se limitó  a comprar el combustible, lo que permite subsumir su conducta en el  delito de receptación.  

VI. CONSIDERACIONES          DE LA SALA  

6.1.  Cuestión previa  

Como  es sabido, una vez admitida la demanda de casación se  entienden superados sus defectos, lo que implica la emisión de  una decisión de fondo sobre los aspectos objeto de  controversia.  

6.2.  Delimitación del debate  

En  este caso no se discute que la defensa de WILSON ALEJANDRO SUÁREZ  GARAVITO interpuso y sustentó oportunamente el recurso de  apelación en contra del fallo de primera instancia.  

Las  respectivas constancias secretariales se avienen por completo a los  cálculos realizados por el Tribunal, según los cuales,  el respectivo defensor interpuso oportunamente la alzada, pero no  cumplió con la carga de presentar oportunamente la  sustentación, cuyo plazo se venció el 20 de febrero de  2017.  

Efectivamente:  (i) el fallo de primera instancia se emitió el 13 de febrero  de 2020; (ii) en esa misma fecha, la defensa interpuso el recurso de  apelación; (iii) así, se habilitó el término  de cinco días para sustentar el recurso por escrito, que se  venció el 20 de febrero siguiente; y (iv) en esta fecha, el  defensor de SUÁREZ GARAVITO sustentó el recurso de  apelación.  

Tal  y como lo concluyó el Juzgado en la decisión a través  de la cual concedió el recurso, el defensor de SUÁREZ  GARAVITO presentó la sustentación en esa fecha, lo que  se confirma con la constancia plasmada en dicho escrito, que da  cuenta de que fue radicado el 20 de febrero de 2017, a las 4:59 de la  tarde.  

Una  vez establecida esa irregularidad, el debate se reduce  a la  procedencia de la nulidad, si se tiene en cuenta que: (i) el Tribunal  resolvió favorablemente la principal pretensión  expuesta en la alzada, al extenderle a SUÁREZ GARAVITO el  derecho a obtener la rebaja máxima posible por el allanamiento  a cargos; y (ii) el apelante incurrió en una impropiedad al  pretender que el Tribunal valorara nuevas evidencias para resolver  sobre la prisión domiciliaria por la condición de salud  de su representado.  

De  otro lado, el delegado del Ministerio Público adiciona un  aspecto novedoso a la controversia, en cuanto opina que las conductas  endilgadas a SUÁREZ GARAVITO deben subsumirse en el delito de  receptación, ya que se limitó a comprar el combustible  hurtado. Pide, en consecuencia, realizar ese ajuste a la calificación  jurídica y establecer los cambios respectivos a las penas  impuestas a este procesado.  

Estos  temas serán abordados por la Sala en el orden indicado.  

6.3. La  procedencia de la nulidad  

En principio,  podría afirmarse que el error evidente de declarar desierto un  recurso de apelación oportunamente interpuesto y sustentado  debe dar lugar a la anulación del trámite, por la  afectación de un elemento estructural del debido proceso, como  lo es la posibilidad de impugnar la sentencia condenatoria.  

Sin embargo, la  regulación de las nulidades y su respectivo desarrollo  jurisprudencial incluyen una serie de principios que deben tenerse en  cuenta para tomar una decisión tan drástica como la  anulación del trámite, que puede afectar gravemente la  prontitud y eficacia de la administración de justicia.  Reiteradamente, la Sala se ha referido a esos principios, así:  

[…]  sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos  expresamente previstos en la ley (principio  de taxatividad);  quien alega la configuración de un vicio enervante debe  especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de  hecho y de derecho en los que se apoya (principio  de acreditación);  no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su  conducta haya dado lugar a la configuración del yerro  invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica  (principio  de protección);  aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el  consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a  condición de ser observadas las garantías fundamentales  (principio  de convalidación);  no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular  ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado,  siempre que no se viole el derecho de defensa (principio  de instrumentalidad);  quien alegue la rescisión tiene la obligación  indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la  incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera  real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las  garantías constitucionales (principio  de trascendencia)  y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio  procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio  de residualidad)».  [CSJ  AP4391-2015 -entre otras-]. Subrayas fuera del texto original.  

Con fundamento en  lo anterior, la Sala encuentra razonable la petición de la  Fiscalía de no decretar la nulidad invocada por el censor, por  la falta de trascendencia del yerro cometido frente al recurso de  apelación interpuesto por la defensa de SUÁREZ GARAVITO  en contra del fallo de primera instancia.  

En primer término,  porque la principal pretensión expuesta en el recurso de  apelación fue resuelta favorablemente por el Tribunal, al  extenderle a SUÁREZ GARATIVO los beneficios reconocidos a los  otros procesados.  

En efecto, el  fallador de segundo grado, además de considerar que no era  aplicable la restricción prevista en el artículo 349 de  la Ley 906 de 2004, concluyó que procedía la mayor  rebaja posible, esto es, el 50% de la pena. Lo anterior, sin perder  de vista que el Juzgado partió del monto mínimo de la  pena prevista para los delitos en cuestión.  

Por tanto, ningún  sentido tendría retrotraer la actuación para que el  Tribunal resuelva nuevamente este punto de la apelación, pues,  incluso, ello podría afectar la situación del  procesado, en el evento de que el juez colegiado cambie su postura al  reevaluar los aspectos que deben tenerse en cuenta para establecer el  monto de la rebaja, entre ellos, la reparación a la víctima.  Visto de otra manera, no es posible que la situación del  procesado pudiera mejorarse, toda vez que el Tribunal avaló la  imposición de la pena mínima prevista para los delitos  objeto de condena y, sobre esa base, concedió la máxima  rebaja posible.  

Aunque no fue  objeto de apelación, se advierte que SUÁREZ GARAVITO  también se vio beneficiado por la rebaja de la pena de multa.  

De otro lado, en  su escrito de apelación el censor mencionó que la  Fiscalía modificó la premisa fáctica de la  imputación. Aunque este aspecto no fue incluido en la demanda  de casación, se harán las siguientes precisiones para  descartar la necesidad de la nulidad invocada por el impugnante.  

Se advierte que,  en la audiencia de imputación, la Fiscalía señaló  que SUÁREZ GARAVITO debe responder por el delito de peculado,  a pesar de no tener la calidad de servidor público, porque se  le “comunican las circunstancias” ya que sabía que  estaba apoderándose del combustible en contubernio con los  policiales que tenían acceso a dicho producto. Sin embargo, en  la audiencia subsiguiente, ante el juez de conocimiento, aclaró  que dicho procesado debe responder a título de interviniente,  en los términos del artículo 30 del Código  Penal.  

Además de  la evidente falta de sustentación, ya que en el escrito de  apelación se mencionó esta circunstancia, pero no se  explicó en qué consiste el yerro de los juzgadores ni  se presentó una solicitud sobre esta temática, es claro  que la Fiscalía realizó una aclaración que  favorece al procesado, en esencia porque: (i) no hubo cambios en lo  que concierne al acuerdo celebrado con los servidores públicos  para apoderarse del combustible, ni en las acciones de apoderamiento  referidas en el fallo impugnado; y (ii) la aclaración estaba  orientada a la imposición de una pena menor, como quiera que  el artículo 30 en cita establece, para el interviniente, una  rebaja equivalente a una cuarta parte de la pena prevista para el  respectivo delito.  

En suma, el  escrito de apelación no contiene una argumentación  sobre esos temas, ya que el defensor se limitó a mencionarlos,  y, además, es evidente que SUÁREZ GARAVITO no tenía  interés para recurrir, ya que las respectivas decisiones  judiciales le favorecieron ampliamente.  

En cuanto a la  prisión domiciliaria, la Sala advierte lo siguiente:  

En la audiencia  regulada en el artículo 447, el defensor de WILSON ALEJANDRO  SUÁREZ GARAVITO mencionó que éste estaba  afrontando una depresión, aunque aclaró que ello no era  incompatible con la reclusión intramuros. En estricto sentido,  no presentó una solicitud al respecto, pues se limitó a  conjeturar sobre el impacto que el estrés podría tener  en su representado. Ello explica por qué el Juzgado no se  pronunció frente a este tema.  

Al sustentar el  recurso de apelación, el impugnante pretendió que el  Tribunal valorara las evidencias anexadas al respectivo escrito, esto  es, que en el fallo de segunda instancia se emitiera el primer  pronunciamiento sobre la procedencia de ese subrogado.  

Ello es  notoriamente improcedente, porque, como es sabido, el recurso de  apelación tiene como finalidad que el superior funcional  revise las decisiones del funcionario de primera instancia.  

En síntesis:  (i) los errores judiciales que conducen a declarar desierto un  recurso oportunamente interpuesto y sustentado constituyen, en  principio, una afectación sustancial del debido proceso; (ii)  sin embargo, como la nulidad es una medida extrema, que debe  analizarse a la luz de los principios consagrados en la ley y  desarrollados por la jurisprudencia, en cada caso debe establecerse,  entre otras cosas, la trascendencia del yerro; y (iii) al efecto,  debe tenerse en cuenta el interés para recurrir, la viabilidad  legal del recurso, el hecho de que las pretensiones del censor hayan  sido resueltas favorablemente, como sucede cuando es cobijado por las  decisiones que conciernen a otros impugnantes; etcétera.  

En el caso que  ocupa la atención de la Sala, es cierto que el Tribunal se  equivocó al declarar desierto un recurso de apelación  oportunamente interpuesto y sustentado, pero también lo es  que: (i) el aspecto más relevante del escrito de apelación,  que es el único que cuenta con una sustentación  completa y entendible, fue resuelto favorablemente para el procesado  SUÁREZ GARAVITO, en cuanto se le extendió la máxima  rebaja posible por el allanamiento a cargos, que había sido  negada por el Juzgado sobre la base de una decisión  jurisprudencial emitida con posterioridad a los hechos; (ii) en la  misma línea, este procesado se benefició de la rebaja  de la pena de multa; (iii) el comentario sobre la supuesta alteración  de la premisa fáctica por parte de la Fiscalía parece  más un dicho de paso, sin pretensión específica  y sin sustentación, que, además, desconoce que el  ajuste a la calificación jurídica fue notoriamente  favorable al procesado y que el Tribunal ordenó que la  cantidad de combustible no podía exceder el monto referido en  la imputación, lo que fue acatado por el Juzgado; (iv) durante  la audiencia regulada en el artículo 447 de la Ley 906 de  2004, la defensa de SUÁREZ GARAVITO no presentó una  pretensión puntual sobre la inviabilidad de la reclusión  carcelaria debido al estado de salud de este procesado, razón  por la cual el Juzgado no se pronunció al respecto; y (v) es  manifiestamente improcedente la pretensión de que el Tribunal  se pronuncie frente a un tema no rebatido en la primera instancia,  como también lo es la petición de valorar pruebas  aportadas con la sustentación del recurso de apelación.  

Por tanto, la  anulación del trámite es improcedente, por la  intrascendencia del yerro efectivamente cometido por el Tribunal. Las  decisiones tomadas a lo largo del proceso impidieron que el error en  cuestión socavara las bases fundamentales del debido proceso o  afectara las garantías del procesado, en esencia porque la  principal pretensión expuesta en el escrito de apelación  (y la única que fue adecuadamente sustentada) fue resuelta  favorablemente, sin perjuicio de las demás aclaraciones hechas  en precedencia.  

6.4. El cambio  de calificación jurídica propuesta por el delegado del  Ministerio Público  

Esta solicitud  tiene como único fundamento el hecho de que WILSON ALEJANDRO  SUÁREZ GARAVITO se limitó a comprar el combustible  hurtado, lo que, según el representante del Ministerio  Público, permite subsumir su conducta en el delito de  receptación.  

Es evidente que el  señor procurador desatendió los principales fundamentos  de la imputación (convertida  en acusación en virtud del allanamiento a cargos)  y la condena, a saber: (i) SUÁREZ GARAVITO hizo parte de la  organización criminal orientada a apoderarse del combustible  adquirido por la Policía Nacional; (ii) de hecho, los  concertados se reunieron en el apartamento de este procesado, y en  otros lugares, para establecer la manera como se apoderarían  de los bienes públicos en cuestión; (iii) para la  mayoría de apoderamientos ilícitos se utilizó un  carrotanque suministrado por SUÁREZ GARAVITO, de propiedad de  la empresa que éste gerenciaba; y (iv) aunque se habló  de que él “compraría” el combustible, ello  no desnaturaliza su adscripción a la empresa criminal y su  participación en el apoderamiento ilegal, toda vez que, valga  aclararlo, el aporte del carrotanque utilizado para esos efectos y la  posterior comercialización de los productos ilícitamente  apropiados era indispensables para materializar los designios de la  empresa criminal en la que decidió participar.  

Aunque lo anterior  es suficiente para desestimar su pretensión, no debe pasarse  por alto que se trata de una condena anticipada, producto del  allanamiento a cargos realizado por los procesados. Este aspecto  también debió ser considerado al solicitar que se  suprima un delito (concierto para delinquir) y se emita la condena  por un delito menor (receptación).  

Por lo expuesto,  la Sala no casará de oficio el fallo confutado.  

6.5. El  supuesto error de hecho, por falso juicio de existencia, que recayó  sobre las pruebas del estado de salud SUÁREZ GARAVITO  

Esta pretensión  del censor es improcedente, por las siguientes razones:  

En primer término,  porque resulta contradictorio sostener que el Tribunal no resolvió  el recurso de apelación interpuesto por la defensa de SUÁREZ  GARAVITO y, al tiempo, que el juez colegiado se equivocó al  valorar las pruebas indicativas de que éste estaba enfermo y,  por tanto, no podía permanecer recluido en un centro  penitenciario, ya que esto sería indicativo de que el juzgador  de segundo grado se ocupó de la pretensión del  apelante.  

Además, el  defensor no presentó una solicitud en ese sentido ante el juez  de conocimiento, durante la audiencia regulada en el artículo  447 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, en su escrito de apelación  se refirió a esta temática y expuso su pretensión  de que el Tribunal valorara las pruebas anexadas a ese escrito.  

Ahora, pretende  que la Sala valore pruebas no rebatidas en los momentos procesales  dispuestos por el legislador y se refiera a una pretensión no  debatida en las instancias, lo que es manifiestamente improcedente,  en esencia por dos razones: (i) la competencia de la Corte se reduce  a evaluar las decisiones tomadas por los juzgadores, según la  teleología y reglamentación del recurso extraordinario  de casación; y (ii) las otras partes e intervinientes deben  tener la oportunidad de rebatir las pruebas presentadas como sustento  del cambio del sitio de reclusión, así como de ejercer  la contradicción frente a dicha pretensión.  

Las anteriores  razones son suficientes para desestimar la pretensión expuesta  en el cargo segundo.  

Lo anterior, sin  perjuicio de la posibilidad de presentar ante el respectivo juez de  ejecución de penas y medidas de seguridad los argumentos y las  pruebas indicativas de que el estado de salud del procesado es  incompatible con su reclusión intramuros.  

En  mérito de lo expuesto, la CORTE  SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando  justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  

RESUELVE  

No  casar el fallo emitido el 19 de marzo de 2021 por el Tribunal  Superior de Bogotá, que confirmó, con algunas  modificaciones favorables a los procesados, la condena emitida en  contra de WILSON ALEJANDRO SUÁREZ GARAVITO por los delitos de  concierto para delinquir simple y peculado por apropiación en  calidad de interviniente, y en contra de los otros procesados, en los  términos indicados a lo largo de este proveído.  

En  contra de esta decisión no proceden recursos.  

Cópiese,  notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente  al Tribunal de origen.  

MYRIAM  ÁVILA ROLDÁN  

Presidenta  

GERARDO  BARBOSA CASTILLO  

FERNANDO  LEÓN BOLAÑOS PALACIOS  

GERSON  CHAVERRA CASTRO  

DIEGO  EUGENIO CORREDOR BELTRÁN  

JORGE  HERNÁN DÍAZ SOTO  

CARLOS  ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO  

JOSÉ  JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ  

NUBIA  YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria   

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GERSON  CHAVERRA CASTRO  

Magistrado  Ponente  

SP2407-2025  

Radicación  No. 68802  

Acta  No. 340  

Bogotá,  D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinticinco (2025).  

    ASUNTO:  

Resolver  el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Yuber  Armando Aranguren Rodríguez contra la sentencia del 24 de  febrero del año en curso, por medio de la cual la Sala  Especial de Primera Instancia, entre otras determinaciones, condenó  al procesado en mención como autor de un concurso heterogéneo  de delitos de acoso sexual e injuria.  

    HECHOS:  

Tal  como lo ha venido reseñando la Sala, a partir del 28 de  diciembre de 2017 el Brigadier General del Ejército Nacional  Yuber Armando Aranguren Rodríguez fue designado comandante de  la Vigésima Séptima Brigada (CBR27) con sede en Mocoa  Putumayo, a donde fue igualmente trasladada la Subteniente María  del Mar Cabrera Caviedes desde el 15 de julio de 2018 hasta el 8 de  noviembre del mismo año.  

Desde  su arribo y hasta el 16 de septiembre de dicha anualidad, la  Subteniente en mención fue asediada y acosada de hecho y de  palabra por su superior el Brigadier General Yuber Armando Aranguren  Rodríguez con la pretensión de obtener favores sexuales  sin su consentimiento, así:  

En  contra de la regulación protocolaria la hizo sentar a su lado  en reuniones con el Estado Mayor, en alguna de las cuales le dijo  “usted  tiene noviecito solo para administrarle el sueldo, para qué  más lo va a tener, no solo para que le haga rico”.  

Ante  algunos comandantes de batallón le expresó que “era  un bizcocho joven, tómele la foto a eso para las  comunicaciones, no le vaya a enviar la foto a su noviecito, esa  chimba de relación que usted tiene se la voy a hacer acabar y  si se piensa casar también la voy a desertar tanto para que no  se case”.  

Y  en otras oportunidades “que  era una mamacita, que estaba muy buena, que tenía un culo muy  rico, que se lo quería comer”.  

El  31 de julio de 2018 durante reunión con el Estado Mayor y ante  reclamos que le hiciera por su grosería y falta de respeto, el  Brigadier General le contestó: “Hagamos  algo, por cada grosería que yo diga usted me da un beso a ver  si me quita lo grosero”  y luego “suiche  relájese”.  

El  12 de agosto de 2018, con ocasión de la avalancha en la ciudad  de Mocoa le ordenó acompañarlo a una reunión en  la alcaldía y en la estación de bomberos, efectos para  los cuales iba a utilizar su vehículo personal al que se subió  también el Brigadier General so pretexto de que en los carros  oficiales no había cupo, ocasión que aprovechó  para tocarle una de sus piernas.  

También  le hizo imputaciones deshonrosas, así:  

En  formación de la Brigada, delante de todo el personal le dijo:  “las  mujeres no solo van por el pipí, sino que detrás del  pipí va la billetera, ¿Cierto Cabrera?”,  ante lo cual todos los presentes se rieron haciéndola objeto  de burla.  

Le  expresó en otra ocasión que la “iba  a llevar a un cerro donde queda un repetidor para que le baje el  nivel de testosterona a los soldados”.  

Y  el 16 de septiembre de 2018, durante reunión con el Estado  Mayor, la trató con palabras soeces, para luego relevarla del  cargo y enviarla segregada al Batallón ASPC No. 27.  

ANTECEDENTES  PROCESALES:  

1.  Denunciados tales sucesos el 4 de diciembre de 2018 por la  Subteniente María del Mar Cabrera Caviedes, el 19 de noviembre  de 2021 la Fiscalía formuló imputación contra  Yuber Armando Aranguren Rodríguez como probable autor de los  delitos de acoso sexual e injuria, mediando en éste la causal  de mayor punibilidad referida a la posición distinguida del  agente.  

2.  El 9 de febrero de 2022 se radicó escrito de acusación,  de modo que, en sesiones del 3 de mayo, 21 de septiembre del mismo  año y 16 de febrero de 2023 se adelantó ante la Sala  Especial de Primera Instancia de esta Corporación, la  respectiva audiencia, siendo acusado Yuber Armando Aranguren  Rodríguez como autor de los delitos objeto de imputación.  

3.  Tras surtirse las audiencias consiguientes, la Sala Especial de  Primera instancia emitió sentido de fallo condenatorio el 17  de enero de 2025.  

Seguidamente,  el 22 de dicho mes y año, el defensor del acusado adjuntó  un escrito en el cual el procesado manifiesta retractarse de las  expresiones constitutivas del punible de injuria, proponiendo además  su divulgación en medios nacionales, televisivos y radiales,  según las partes lo consideren.  

Y  finalmente, el 24 de febrero de 2025 la Sala Especial de Primera  Instancia dictó fallo a través del cual: i) declaró  improcedente la solicitud de retractación elevada por el  enjuiciado; ii) condenó a Yuber Armando Aranguren Rodríguez  como autor penalmente responsable de la comisión de los  delitos por los cuales fue acusado, a prisión de 40 meses y 12  días, inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas  por el mismo término y multa por valor equivalente a 849,58  smml, y iii) le negó al sentenciado la concesión de  subrogados penales y dispuso consecuentemente su captura.  

Contra  dicha providencia, el defensor interpuso recurso de apelación  que sustentó oportunamente.  

LA  SENTENCIA RECURRIDA:  

Tras  sentar el necesario supuesto de competencia foral por entenderse que,  a pesar de que el acusado cesó en el ejercicio del cargo, los  punibles imputados guardaban relación con las funciones  desempeñadas en tanto se ejecutaron siendo aquél  comandante de la Brigada de Selva No. 27 y superior jerárquico  de la Subteniente agraviada, se estructura la decisión a  partir, primero, de un enfoque de género, para pasar luego a  la configuración típica de las conductas objeto de  juicio, seguidamente al examen de las pruebas practicadas y  finalmente a responder las alegaciones de las partes e intervinientes  procesales.  

Pero  antes y dada la solicitud que hizo la defensa del acusado, dos días  después de celebrada la audiencia en la cual se verificó  el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906, en  torno a la posibilidad de retractarse de las atestaciones que  constituyeron el delito de injuria, consideró la Sala a quo,  previa reseña histórica y jurisprudencial del  instituto, que la oportunidad procesal para dichos efectos precluye  cuando el juez ha emitido sentencia, entendida ésta, en la Ley  906 de 2004, como acto complejo que incluye la emisión del  sentido del fallo.  

Como  en este evento el procesado manifestó su intención de  retracto después de dicho acto, significa que lo hizo de  manera inoportuna, por eso no accedió la Sala de Primera  Instancia a la solicitud que en tal sentido formuló el  acusado.  

Se  aborda entonces un examen sobre el enfoque de género que  orienta la decisión a partir de las leyes 248 de 1995, 1257 de  2008 y 1542 de 2012, así como de la jurisprudencia de la  Corte, para precisar que el mismo, en torno al análisis de la  prueba, no implica que el juzgador pierda su imparcialidad sino que,  tal labor deberá ejecutarla mediando una adecuada ponderación  y racionalidad que excluya estereotipos y prejuicios de estirpe  machista o patriarcal y sin que conduzca, sin más, a una  credibilidad absoluta de la prueba de cargo que pueda significar la  afectación de garantías del procesado.  

Bajo  esas condiciones y como los hechos objeto de juicio se originaron en  actos de violencia sexual y contra la integridad moral de una mujer,  estima la Sala a quo que el examen probatorio que habrá de  sustentar su decisión se hará conforme a dicho enfoque.  

Para  esos efectos, analiza inicialmente los testimonios del Brigadier  General Germán López Guerrero y de la asesora jurídica  de la Oficina de Género del Ejército Nacional, Yenny  Alejandra Ariza, en cuanto, a su juicio, corroboraron periféricamente  las declaraciones de la víctima, de modo que, con ellos, dice  la Sala, se empieza a determinar la realidad de los sucesos, sin que  pueda tenerse como veraz que el traslado de la Subteniente se haya  producido por retaliación del acusado, cuando los dos  testimonios antes citados demostraron que el acto se produjo por  recomendación de la oficina de género y que el  procesado no tenía, dentro de sus funciones, la de disponer  ese tipo de acciones, lo que, tampoco, significa descartar que el  traslado se haya propiciado por la indebida conducta del encausado.  

Seguidamente,  examina indicios incluidos en la acusación, en particular el  hecho indicador derivado de la ubicación que el acusado le  asignó a la Subteniente ofendida en las reuniones del Estado  Mayor, propósito en el cual, se valoran en parte el testimonio  de la denunciante y los de Luis Humberto Martínez y Fernando  Valencia para concluir que, en contra de los protocolos establecidos  en el Ejército Nacional, el aforado le ordenó sentarse  en lugar diverso al que le correspondía para, deliberadamente,  situarla a su lado, aunque se reconoce, con los dos declarantes en  mención, que no existe un escrito o un reglamento que  establezca cuál es el protocolo de reunión del Estado  Mayor y que cuando la reunión era presidida por el coronel  Bustamante, la denunciante también se sentaba a su lado.  

Por  igual, Alessio Alejandro Rodríguez, quien también fue  oficial de comunicaciones de la Brigada de Selva 27, refirió  que en la mayoría de reuniones del Estado Mayor se sentaba  junto al General que la presidía.  

Es  decir, en consideración de la primera instancia, ese hecho  indicador fue desvirtuado como referente de la comisión del  acoso sexual.  

En  esas condiciones y luego de sentar los criterios de valoración  del testimonio, especialmente en casos donde la ofendida funge como  declarante única, dada la naturaleza y connotación de  los hechos, se estudia cada uno de los que, en términos de la  acusación, constituyeron el punible contra la libertad sexual.  

Así:  que el aforado le dijo a la ofendida que “era  una mamacita, que estaba muy buena, que tenía un culo muy  rico, que se lo quería comer”,  corresponde a expresiones realizadas en diversos ámbitos,  tanto públicos como privados, acreditadas, sin duda alguna,  con el testimonio de la víctima, sin que, por otro lado, la  defensa haya logrado desvirtuarlas, objetivo en el cual ninguna  incidencia tiene que, aquella, no haya precisado los lugares en los  diferentes medios a través de los cuales dio a conocer su  ocurrencia.  

El  segundo hecho, referido a que, en presencia de comandantes de  batallón, el acusado le dijo a la ofendida “usted  tiene noviecito solo para administrarle el sueldo, para que más  lo va a tener, no solo para que le haga rico; esa chimba de relación  que usted tiene se la voy a hacer acabar, y si se piensa casar  también la voy a desertar tanto para que no se case”,  lo estima la Sala a quo carente de una connotación sexual, o  sin relación alguna con conducta de asedio u hostigamiento,  pero como igualmente fue imputado en tanto expresión  injuriante, su análisis se retomará al momento de  escrutar el delito contra la integridad moral.  

El  tercer episodio fáctico, ocurrido el 31 de julio de 2018  cuando, ante el reclamo de la denunciante, el acusado le respondió  que, por cada grosería que él dijera le diera un beso,  fue ratificado no solo con el testimonio de aquella, sino también  por vía de los correos electrónicos que la misma envió  a la Oficina de Género, debidamente introducidos al juicio y  corroborados por la Mayor Ariza, así como por medio de la  grabación de audio que la víctima hiciera de la reunión  convocada por el procesado, según sugerencia de la Oficina de  Género, el 18 de septiembre de 2018 y del testimonio del  sargento primero Fabio Fernando Valencia.  

Nada  de lo cual puede entenderse desvirtuado porque el declarante haya  hecho referencia, en una entrevista previa, a la palabra error y no a  grosería o porque en un documento del 29 de noviembre de 2019  dirigido a Aranguren Rodríguez no hubiere mencionado suceso  alguno en contra de una mujer, menos si éste fue elaborado por  el testigo bajo un sentimiento de coacción.  

El  cuarto evento, constituido por el tocamiento indebido de una pierna a  la agredida el 12 de agosto de 2018 al interior de su vehículo  personal, lo halla igualmente demostrado a partir de la credibilidad  que le merece el testimonio de aquella, entendiendo, por demás  que, tal mérito no se mengua por el hecho de que no haya  informado ese suceso a la Oficina de Género, ni por la  impugnación de credibilidad realizada por la defensa con  sustento en las declaraciones que, previamente, había hecho la  Subteniente, según las cuales el procesado la había  tocado en una pierna, en otra oportunidad expresó que en sus  partes íntimas, mientras que, en el juicio aseguró que  el tocamiento había sido de la entrepierna; o con fundamento  en la valoración médica privada practicada a la víctima  donde ésta negó haber sufrido algún episodio de  violencia, sin que, pueda entenderse excluido el de índole  sexual porque la propia examinada entendió que se hacía  referencia a violencia física.  

Adicionalmente,  el episodio fue corroborado en alguna de sus circunstancias, como  que, para ese momento, según lo relata el conductor del  procesado, su vehículo fue utilizado para transportar la  comitiva presidencial, sin que, hubiera visto qué carro abordó  el General.  

Tampoco  se desvirtúa el hecho porque Cesar Augusto Sandoval, Christian  Alexander Leguizamón y Jesús Armando Mora, miembros del  Estado Mayor, señalaran que el procesado siempre tuvo un buen  trato con el personal femenino de la brigada o que nunca presenciaron  un acto de acoso contra la denunciante, pues sus lacónicas  declaraciones, en contraste con la prueba de cargo, resultan  insuficientes en ese propósito.  

De  otro lado, la credibilidad de la víctima no se afecta bajo la  atestación defensiva de que, su deseo era salir de Mocoa y  utilizó este asunto para ese fin, cuando en contrario la  propia ofendida aseguró hallarse contenta en esa ciudad porque  la encontraba más económica y podía vivir con su  mascota y cerca a su lugar de trabajo.  

Menos  aún, porque dentro de algunas exigencias que hizo la  Subteniente en reunión sostenida con el General Zapateiro en  2020, no se accedió al reintegro de su expareja, pues ya para  esta fecha los sucesos habían sido puestos en conocimiento de  la Fiscalía, la Procuraduría y del propio Ejército,  lo que significa la inexistencia de alguna relación entre esa  negativa y la puesta en marcha del aparato judicial.  

Los  anteriores hechos, en consideración de la Sala a quo,  constitutivos del acoso sexual, fueron ejecutados en un contexto de  violencia contra una mujer y en ejercicio del poder que ostentaba el  procesado, con características de habitualidad y permanencia  en el tiempo.  

Aunque  es cierto que el acusado no hizo expresamente un requerimiento sexual  a la víctima, es claro que en términos del artículo  210 A del Código Penal, puede ser manifestado de diversas  formas, como en este caso donde el acusado se valió de su  superioridad en el cargo y las supremacías jerárquicas  son inquebrantables, todo para encontrar acreditada así la  tipicidad objetiva del acoso sexual.  

Sumado  a lo anterior, se demostró, a través del dictamen  rendido por la psiquiatra de Medicina Legal, Alejandra Amaya, el  menoscabo sufrido por la víctima en su salud mental, expresado  en un trastorno de depresión y ansiedad, sin que, las censuras  de la defensa, con sustento en dictamen psicológico rendido  por Adriana Espinosa, tengan la virtualidad de desacreditarlo, como  tampoco que, la valoración efectuada a la víctima por  un equipo interdisciplinario, para cambio de arma y ascenso, no le  haya detectado enfermedad mental alguna pues, simplemente, se trata  de perspectivas diferentes, de modo que, resulta imposible rebatir un  dictamen médico psiquiátrico con otro de índole  psicológica.  

Por  lo que, hace a la tipicidad subjetiva del acoso sexual y dado que  solo es imputable a título doloso, el procesado, en  consideración de la Sala Especial, ejecutó cada uno de  los hechos que lo conformaron, con conocimiento y voluntad.  

Es  evidente que, por su cargo y formación profesional, Aranguren  Rodríguez conocía con claridad que expresar esas frases  o efectuar tocamientos no consentidos por la víctima,  constituían dicha conducta punible, más aún  cuando desde abril de 2018 se implementó en el Ejército  Nacional la Cartilla de Política de Cero Tolerancia a la  Violencia Contra la Mujer y con ese conocimiento dirigió su  voluntad a ejecutar cada acto.  

Por  tanto, siendo además la conducta del acusado antijurídica  y culpable, fue decisión de la Sala a quo condenar al  procesado como autor del punible de acoso sexual.  

En  lo que hace al delito de injuria y primeramente a su tipicidad  objetiva frente a los episodios que de acuerdo con la acusación  lo conforman, según las cuales el procesado le manifestó  a la Subteniente que “usted  tiene noviecito solo para administrarle el sueldo, para que más  lo va a tener, no solo para que le haga rico; esa chimba de relación  que usted tiene se la voy a hacer acabar, y si se piensa casar  también la voy a desertar tanto para que no se case”,  o que “las  mujeres no van solo por el pipí, sino que detrás del  pipí va la billetera ¿cierto Cabrera?”,   no encontró la Sala Especializada duda de su ocurrencia.  

Mucho  menos a partir de las alegadas por la defensa con sustento en los  testimonios de los miembros del Estado Mayor César Augusto  Sandoval, Christian Alexander Leguizamón y Jesús  Armando Mora en cuanto, a pesar de afirmar su asistencia a todas las  reuniones, no habrían escuchado que el procesado se hubiere  expresado en contra de la Subteniente a través de las  referidas frases injuriosas, o el de la Capitán Lina Marcela  Chaparro quien, si bien escuchó el segundo de los eventos, lo  fue, según ella, en un contexto diferente y en todo caso no  injurioso.  

Por  tanto, para efectos de acreditar la materialidad de dicha conducta  punible, desarrollada en esos dos episodios, se valió la Sala  a quo del testimonio de la víctima, a quien le dio entera  credibilidad, dada su congruencia, coherencia y riqueza descriptiva,  sin que los testimonios antes aludidos sean suficientes en orden a  derruir su mérito demostrativo, máxime la reacción  demostrada por la ofendida al momento de referirse a tales sucesos y  la afectación que los mismos le generaban, al punto que, hubo  de suspenderse la audiencia momentáneamente.  

Por  lo que, hace a un tercer episodio constitutivo de injuria, de acuerdo  con el cual el procesado le dijo a la víctima que la iba a  llevar a un cerro para bajarle la testosterona a los soldados que  allí se encontraban “porque  mirando un culo como el mío, tan rico, a quién no se le  baja”,  de él dio cuenta no solo la Subteniente, sino también  de manera conteste y creíble Luis Humberto Martínez, a  pesar del descrédito que la defensa pretendió  introducirle a partir de las diferencias laborales que tenía  con el acusado.  

Tampoco  las contradicciones que en el relato de la víctima dijo  encontrar la defensa al comparar su versión en las  comunicaciones ante las autoridades, con la del juicio oral,  resultaron suficientes en la valoración de la primera  instancia, para negarle credibilidad a la declaración de la  agredida.  

Demostrado  así, que los tres eventos materialmente referidos tuvieron  existencia, se encontró igualmente que, ellos se adecuan a la  descripción típica prevista en el artículo 220  del Código Penal, en tanto se tratan de imputaciones  deshonrosas con idoneidad suficiente para lesionar real y  efectivamente el buen nombre y la honra de la víctima dado  que, aluden al interés de ésta por el dinero de su  pareja sentimental y en general de los hombres y al uso de sus  atributos físicos solo para desahogar hormonalmente a unos  soldados.  

También  y bajo los mismos elementos que sustentaron la tipicidad subjetiva  del acoso sexual, se halló acreditada la del punible contra la  integridad moral, al igual que, su antijuridicidad y culpabilidad.  

Consecuentemente,  se condenó al encausado como autor de los dos punibles por los  cuales se le acusó, dosificándose la pena a partir de  considerar, dentro del concurso de punibles, como de mayor gravedad,  una vez individualizada la sanción para cada uno de los dos  ilícitos, dada por demás la concurrencia de una  circunstancia de mayor punibilidad y otra de menor, el de injuria.  

Así,  se computó en su respecto una sanción de 37 meses y 12  días de prisión y multa equivalente a 849,58 smml,  incrementándose la privativa de libertad en 3 meses por virtud  del concurso del acoso sexual, para un total de 40 meses y 12 días  de prisión, igual lapso para la accesoria de inhabilidad para  ejercer derechos y funciones públicas y multa equivalente al  monto ya indicado.  

Finalmente,  examinados los subrogados penales, se encontraron improcedentes  porque, en cuanto al delito de acoso sexual, se halla legalmente  prohibida su concesión por tratarse de punible contra la  libertad, integridad y formación sexuales. Por ende, se  dispuso librar de manera inmediata orden de captura contra el  sentenciado a efectos de cumplir la pena irrogada.  

EL  RECURSO:  

1.  La defensa del procesado interpuso contra dicha sentencia el recurso  de apelación en procura, principalmente, de que se declare su  nulidad, o se revoque y en su lugar, se absuelva al enjuiciado y  subsidiariamente se habilite la retractación fijándose  sus condiciones para que, una vez efectuada, se declare al acusado  exento de responsabilidad por el delito de injuria y se redosifique  la pena impuesta.  

2.  Por lo que hace a la primera petición principal, esto es la  nulidad, la sustenta en comienzo sobre una aducida inobservancia del  requisito de procedibilidad en torno al punible de injuria, cual es  la conciliación pues, si bien la sentencia recurrida refiere  una fallida del 28 de enero de 2019, lo cierto es que tal actuación  no se surtió en los términos legales.  

2.1.  Es que, afirma, en tal oportunidad, a pesar de que la fiscalía  advirtió que se trataba de hechos constitutivos no solo de  injuria, sino también de acoso sexual, no habilitó el  espacio conciliatorio en rededor de aquel punible y al entender que  se trataba de un delito no querellable pretermitió realizar la  conciliación a la que las partes habían sido  convocadas, por eso no hubo exposición alguna de pretensiones  y menos de sus resultas, lo que significó una afectación  sustancial al debido proceso que impone la nulidad de lo actuado en  relación con el delito contra la integridad moral, desde la  audiencia de imputación, sin que pueda entenderse subsanada  solo por la comparecencia de los interesados o la constancia de la  fiscalía, quien únicamente se limitó a señalar  el deber de las partes de impulsar la actuación con el aporte  del material probatorio pertinente, dada la denuncia formulada por  acoso sexual, laboral e injuria, entre otros delitos.  

2.2.  Seguidamente, plantea un adicional motivo de nulidad, esta vez por  infracción al principio de congruencia porque, a pesar de las  solicitudes de la defensa acerca de que se precisaran las  circunstancias fácticas y cuáles hechos eran  constitutivos de acoso sexual y cuáles de injuria, dada la  ambigüedad que en ese aspecto evidenciaba la acusación,  lo cierto es que el acto en cuestión no determinó los  hechos jurídicamente relevantes y eso condujo a que la Sala a  quo incurriera en su fallo en errores que contravienen gravemente  dicho axioma, en perjuicio del acusado.  

2.2.1.  Así, la Sala de Primera Instancia reconoció que algunos  hechos señalados en la acusación como constitutivos de  acoso sexual, también lo eran de injuria y en esas condiciones  modificó los cargos, es decir, admitió en esos términos  que hubo ambigüedad y una incorrecta comunicación de los  hechos jurídicamente relevantes, lo que, obligaba a absolver  por el cargo respectivo y no modificarlo para agravar sus efectos.  

Tal  ambigüedad, agrega el recurrente, plasmada desde la misma  acusación, antes que ser solventada en la audiencia de su  formulación, como la defensa lo solicitó, fue abordada  finalmente en la sentencia recurrida, pero con una interpretación  punitivamente desfavorable pues, un evento propuesto como  constitutivo de los dos punibles, se asumió en últimas  como parte del delito de mayor gravedad en perjuicio del procesado y  de la congruencia, eliminando, por demás, la posibilidad de  retracto de esas expresiones porque fue solo en la sentencia que se  definió como elemento de la injuria.  

Esa  variación de la calificación jurídica, además  de infringir la congruencia, hace patente que nunca hubo certeza de  la adecuación típica de los hechos que se consideraron  a la vez como acoso sexual e injuria.  

2.2.2.  De otro lado, afirma, aunque algunos sucesos fueron señalados  en la acusación como parte del punible de acoso sexual, la  sentencia les dio un alcance de hechos indicadores, vaciando así  de contenido el tipo penal al mutarse su naturaleza y demostrando la  ambivalencia de aquel acto, ante lo cual, más allá de  que se hayan dado por indemostrados, correspondía proferirse  absolución.  

Tal  situación, por demás, se presenta contradictoria en la  medida en que algunos hechos jurídicamente relevantes fueron  desvirtuados como tal, pero luego calificados como indicadores del  acoso y a la vez desacreditados, no obstante lo cual se condenó.  

2.2.3.  También se afectó la congruencia cuando se condenó  al procesado por un hecho no contenido en la acusación pues,  aunque en éste se adujo como tal la expresión “que  era una mamacita, que estaba muy buena, que tenía un culo muy  rico, que se lo quería comer”,  lo cierto es que la víctima nunca informó el contexto  de su ocurrencia, en sus declaraciones previas.  

A  pesar de las lacónicas manifestaciones antes del juicio, la  ofendida llegó sorpresivamente a éste precisando fechas  y circunstancias específicas, lo que la fiscalía no  había logrado en la audiencia de acusación y en esas  condiciones dio a conocer aquellas en que se produjo esa expresión,  sin que fuera obviamente incluida en la acusación. Esto  significa, dice el apelante, que se dio por demostrado un hecho  dentro de un contexto nunca imputado, ni señalado en la  acusación, con las consecuentes afectaciones en el derecho de  defensa.  

2.2.4.  Súmese a lo anterior, dice el recurrente, que, si bien al  procesado se le imputó como circunstancia de mayor  punibilidad, en relación con el delito de injuria, su posición  distinguida en la sociedad, la Sala a quo la extendió  inopinadamente al punible de acoso sexual, lo cual comportó  infracción, una vez más, al axioma de congruencia y al  principio de legalidad.  

3.  Ya en torno a la segunda petición principal, esto es la  revocatoria de la sentencia recurrida para que, en su lugar, se  absuelva al procesado, señala el defensor algunos yerros de  valoración probatoria que, en su opinión, son  suficientes para afirmar ausencia de responsabilidad, así:  

3.1.  Omisión en valorar el testimonio del Coronel Francisco José  Bustamante, Jefe de Estado Mayor y Segundo Comandante de la Brigada  27 de Selva, así como los audios que le remitió la  víctima pues, en aquél el testigo aseguró no  haber presenciado ninguno de los hechos denunciados, mientras que, en  los segundos la ofendida prácticamente confesó que  ellos nunca ocurrieron, sencillamente porque el coronel no tenía  conocimiento de los mismos, pero, porque estos no sucedieron, de lo  contrario habría presenciado alguno de ellos, habida cuenta de  su obligada presencia en los escenarios donde supuestamente  acaecieron.  

La  denunciante era consciente de que el coronel no sabía nada,  pero, según los audios le pide recordar unos eventos que  desconocía, es decir, su intención fue la de manipular  e influenciar al testigo, como lo hizo con otros.  

3.2.  No obstante haberse precisado por el a quo el influjo que implica  adoptar un enfoque de género, lo cierto es que, hizo una  valoración sesgada y cercenada, únicamente de las  pruebas de cargo, empleando estereotipos para fundar la condena, de  suerte que, en tales condiciones, interpretó erradamente el  concepto de testigo único y apreció de forma maleable  las pruebas para asignar credibilidad a la víctima, a pesar  del ejercicio de refutación y de impugnación de ella,  realizado por la defensa.  

Quedó  demostrado en juicio, dice el recurrente, que las manifestaciones de  la ofendida tienden a la mendacidad y manipulación, tanto que,  la Sala de Primera Instancia encontró falaz que el procesado  hubiera infringido los protocolos de la reunión del Estado  Mayor o que hubiere intervenido o decidido el traslado de la víctima,  lo cual ya desdice su credibilidad, aunado a eso las protuberantes  contradicciones en que incurrió y los móviles que tuvo  para mentir.  

En  ese contexto, agrega, la defensa impugnó su credibilidad por  mediación de seis diversos criterios:  

3.2.1.  Contradicción intrínseca en torno a las circunstancias  modales bajo las cuales sucedió alguno de los eventos, o a la  existencia de unos chats de WhatsApp, o a los protocolos de ubicación  en las reuniones del Estado Mayor.  

3.2.2.  Contradicción extrínseca en tanto la víctima ha  rendido ante distintas autoridades al menos diez declaraciones que  revelan, en cuanto al episodio del tocamiento de la pierna, serias y  trascendentales inconsistencias respecto de la denuncia, que no se  zanjan con las pruebas calificadas como de corroboración, es  decir, los testimonios de Germán López y Fernando  Valencia, ni con las explicaciones de la ofendida acerca de que le  daba pena dar a conocer tal hecho cuando hablaba con una mujer  experta en asuntos de género, todo lo cual permite sostener  que el episodio nunca existió.  

Tales  contradicciones, afirma, merman, sin duda, la fuerza de convicción  del dicho de la Subteniente y debieron, por eso, ser objeto de una  valoración acuciosa.  

3.2.3.  La víctima, de poderosa memoria, después de 6 años,  recordó en el juicio, con exactitud, todas las circunstancias  de cada uno de los eventos denunciados e incluso, narró  circunstancias que nunca antes, en sus declaraciones previas, había  expuesto, proceso de rememoración que, en opinión del  apelante, resulta contraproducente con la teoría del caso de  la fiscalía, no solo porque ni siquiera ante ella la víctima  fue tan precisa, sino porque, además, los hechos abarcaron  cierto período de tiempo que no coincide en el testimonio de  la Subteniente y la acusación.  

Resulta,  en su sentir, grave que el a quo le haya deferido credibilidad a la  ofendida, so pretexto de la entereza, congruencia y coherencia del  relato, no obstante que su memoria se haya activado solamente al  declarar en juicio para narrar circunstancias de las cuales nunca  antes había dado cuenta.  

Pero,  además, fue una constante de la denunciante advertir que sus  quejas ante la oficina de género fueron en tiempo real y sin  embargo, no se comprende por qué no comunicó los hechos  tal como habían sucedido en tiempo real, como el tocamiento de  la pierna, o la expresión de que era una mamacita rica, sin  que pueda entenderse justificada o explicada por no ser esa la jerga  que emplearía, aunque sí se hubiera referido a otras  expresiones como pipí, mamacita, besos, ni por el putas; y  menos se comprende cuando esas quejas las formulaba ante una mujer   de la oficina de género. No puede su recato, o vergüenza  constituir elementos para afirmar que no expresó con exactitud  lo que dice ocurrió; eso, por el contrario, es evidencia de  que nada de lo denunciado ocurrió.  

3.2.4.  La Subteniente tenía suficientes móviles para mentir:  no quería estar en Mocoa, como lo aseguraron sus compañeras  Alexandra Zuleta y Lina Chaparro, luego mal podía afirmar la  Sala a quo que ella estaba muy feliz en ese lugar; recién  llegada a Mocoa solicitó al procesado un permiso para  adelantar estudios en Bogotá, que le fue denegado, lo que  revela, además, un motivo de retaliación; en su segundo  correo a la oficina de género solicitó ser trasladada a  cualquier parte, aunque posteriormente exigió serlo a Bogotá,  cuando su novio residía en Facatativá.  

En  ese orden, las pretensiones de la Subteniente, según se  advierte de las diferentes quejas formuladas ante el Ejército  y la Procuraduría y de la denuncia ante la Fiscalía,  eran de que se le trasladara y se le mantuviera en Bogotá,  pero también de que se le resarciera con cien millones de  pesos.  

Se  entiende así, afirma el recurrente, que gracias a sus  manifestaciones, la víctima haya recibido toda la colaboración  de la oficina de género, sin que la activación de los  protocolos respectivos implique atribución de responsabilidad  al supuesto victimario, ni que, se le haya dado crédito a la  presunta víctima, simplemente se trató de un protocolo  del que se valió la ofendida para lograr su cometido en el que  se incluían pretensiones sin conexión alguna con los  hechos, como el reintegro de su pareja a la institución.  

3.2.5.  La pretendida víctima, para contaminar a los testigos, no solo  intentó manipular el testimonio del coronel Bustamante, sino  también los de Luis Humberto Martínez y Fernando  Valencia, quienes dejaron ver graves contradicciones en su dicho y en  relación con el de la denunciante, así como una  evidente preparación.  

Pero,  reconoció la quejosa, por un lado, que el coronel Bustamante  no tenía conocimiento de los hechos, aunque asistía a  las reuniones del Estado Mayor, no obstante lo cual pretendió  hacerle recordar lo sucedido y de otro, Martínez y Valencia  siempre fueron usados por la Subteniente para elaborar su entramado  de supuesta corroboración.  

3.2.6.  La presunta ofendida evidenció un carácter mendaz y en  ese contexto direccionó y manipuló a profesionales de  la salud como el psicólogo particular, los profesionales del  ramo en el Ejército y la psiquiatra de Medicina Legal, quienes  la examinaron y entrevistaron por la misma época.  

Así,  ante el primero aseguró no haber padecido episodios de  violencia o acceso forzoso pero se le evidenció depresión  mayor; ante los segundos, cuando se le examinó para ascenso y  cambio de arma, registró ausencia de antecedentes por  enfermedad mental o de atención por psicología o  psiquiatría, mientras que el último le determinó  hallazgos clínicos de un trastorno mixto de ansiedad y  depresión, es decir que, a través de entrevistas  semiestructuradas a la Subteniente se llegó a un resultado  distinto, dependiendo de su conveniencia.  

Además,  contra la Subteniente se adelanta una investigación penal por  la presunta falsificación de la firma del coronel Bustamante  en su folio de vida, según lo declaró éste  mismo, luego si, así procede la víctima contra quien  considera como un padre, qué podría esperarse en otros  contextos en los que tuviera suficientes motivos para mentir.  

Y  no satisfecha con los señalamientos en contra del procesado,  lo denunció temerariamente ante la Procuraduría y las  correspondientes autoridades del Ejército, en procesos que  concluyeron con decisión de archivo, igual que, el que intentó  promover por el delito de amenazas.  

No  obstante la advertencia de que la valoración probatoria se  haría bajo un enfoque de género, lo cierto es que, el  estándar de prueba fue absolutamente reducido, se aplicó  la tesis del testigo-víctima único bajo un falso ropaje  de clandestinidad que no ocurrió en este caso y se apreció  únicamente la prueba de cargo, de manera parcializada y  especialmente el relato de la víctima a quien se dio entera  credibilidad en contra de la evidencia de corroboración y de  refutación.  

Este  evento no es de aquellos que pueda calificarse como de  clandestinidad; basta examinar la imputación para concluir que  de los 9 actos imputados tan solo uno acaeció en ámbito  privado, los demás ocurrieron en reunión de coroneles,  en reunión del Estado Mayor o en la formación de  brigada, luego mal puede afirmarse que la denunciante fue la único  testigo directo de lo sucedido, lo cual desvirtúa tanto la  clandestinidad de los acontecimientos, como la conformación  del acervo probatorio por un testigo único.  

Bajo  ese supuesto de inexistencia de un testigo único resulta, en  consecuencia, improcedente acudir a un criterio de corroboración  periférica con sustento en los testimonios del General Germán  López, quien se entrevistó con la denunciante, o de la  Mayor Santamaría, quien nunca declaró en juicio, de  modo que, sus declaraciones son de referencia.  

Mirados  los hechos en línea de tiempo, el testimonio del General  López, por el contrario, controvierte la existencia del  tocamiento que habría supuestamente realizado el procesado a  la denunciante al interior de su automóvil; pero, además,  mal puede ser considerado testigo de corroboración  sencillamente porque a él lo que le consta es lo que la  quejosa le dijo que había ocurrido, lo cual no constituye un  hecho objetivo de corroboración y sí una declaración  de referencia inadmisible.  

Igual  sucede con la declaración de la Mayor Yenni Ariza, porque el  hecho de que la denunciante haya puesto en boca de terceros lo que  dice le sucedió, no es prueba de corroboración alguna.  

De  otro lado, a quien le podía constar el estado anímico  de la Subteniente era a la Mayor Santamaría, pero de su  testimonio la fiscalía desistió y sin embargo la  sentencia dio por probado con la Mayor Yenni Ariza, lo que  supuestamente se iba a acreditar con la mayor Santamaría,  grave confusión que de ninguna manera puede tenerse por  corroboración periférica, mucho menos si la Mayor Ariza  no es experta en ninguna ciencia de la salud como para determinar si  la quejosa se encontraba mal anímicamente.  

También  como elemento de corroboración periférica, dice el  recurrente, la sentencia examinó la grabación de una  reunión dispuesta por la oficina de género sobre la  cual la Sala a quo hizo particulares valoraciones, ajenas a la lógica  y a la experiencia, al señalar normal que un oficial de  comunicaciones, como era la denunciante, desconozca que un reloj  inteligente es un dispositivo apto para grabar; o indicar que la  víctima enfrentó en esa reunión al procesado con  gallardía y entereza, como si el repetir alguien su propio  dicho fuera objeto de corroboración.  

Se  trató, más bien, de una prueba preconcebida en la que  solo se refirió un evento y no todos los imputados, a pesar de  que la reunión se hizo con personal femenino, lo que indica  nuevamente que eso sucedió sencillamente porque los hechos no  existieron.  

En  contrario, la sentencia omitió pronunciarse sobre los  verdaderos elementos de corroboración periférica que,  aunque fueron decretados, nunca se aportaron al juicio por decisión  de la fiscalía, como los testigos Fabricio Cabrera, Mauricio  Avilés y Edna Santamaría, de tal suerte que, renunció  así a la eventual corroboración del relato ofrecido por  la víctima.  

No  es cierto, por tanto, afirma el apelante, la existencia de testigo  único en este caso, de un lado y la inexistencia de otro, de  testigos de respaldo, éstos existían y fueron  decretados, pero la fiscalía desistió de su  incorporación.  

Por  igual, la sentencia omitió pronunciarse sobre supuestos y  reveladores chats con que la quejosa dijo contar y daban cuenta de la  ocurrencia de los hechos, los cuales no aportó solo porque los  consideró innecesarios, cuando en realidad lo que eso revela a  la vez, es su inexistencia, por un lado y la mendacidad de la  denunciante, por otro.  

Por  demás, partió la sentencia recurrida, dice el apelante,  de una petición de principio al dar por demostrado lo que  erráticamente y sin fundamento se quiere probar, esto es,  creerse todo a quien se reputa víctima bajo el falso ropaje de  la corroboración periférica para constatar un dicho, no  un hecho, con las mismas atestaciones de ella, pero puestas en boca  de otras evidencias distintas.  

De  esa manera terminó la Sala corroborando la versión de  la quejosa con su denuncia hecha en correos electrónicos, con  la información que la misma le hizo al General López y  a la Mayor Ariza, con un testimonio no practicado, pero haciéndolo  pasar como si se hubiera incorporado y con la grabación de una  reunión donde se resalta el relato de la víctima.  

Ocurrió  lo mismo con que su hermana no haya sido citada a entrevista ni a  declarar en juicio, a pesar de que era su más próxima  red de apoyo, conocía en tiempo real lo que estaba sucediendo  y tenía chats que lo acreditaban.  

De  otra parte, sostiene el recurrente, la Sala a quo no apreció,  ni aceptó las falencias y errores presentados por la prueba  pericial de psiquiatría rendida por el Instituto de Medicina  Legal, a pesar de que la defensa los demostró vía  contrainterrogatorio y con prueba pericial de refutación pues,  aquella careció de estándares teóricos y  metodológicos mínimos en orden a determinar la  afectación de la salud mental de la víctima y a cambio  se basó en una única y breve entrevista a ésta,  que resultaba insuficiente para captar la complejidad de los procesos  psicológicos y establecer un diagnóstico diferencial  adecuado.  

Al  validar esa prueba deficiente, la Sala incurrió en un yerro  técnico sustancial por deferir valor demostrativo a un  dictamen que la comunidad científica especializada  consideraría inválido, solo porque la perito adujo  haberse basado en el protocolo Gold Standard, cuando éste se  refiere al método o procedimiento, siendo sí reconocido  como el más preciso y confiable, pero sirve solo como punto de  referencia contra el cual se evalúan otros métodos o  pruebas y no como criterio que acompañe el protocolo de  evaluación básica en psiquiatría y psicología  forense del Instituto de Medicina Legal, el cual, como su nombre lo  indica es el básico mínimo, pero lejos se halla de ser  el Gold Standard, siendo ahí, donde la sentencia recurrida  incurrió en confusión por el mal entendimiento de una  mención asilada de la perito.  

La  entrevista semiestructurada a la paciente no constituye, por sí  sola, el Gold Standard; este implica diversidad metodológica,  combinación de entrevistas estructuradas y semiestructuradas,  pruebas psicométricas, evaluación de antecedentes,  observación conductual, valoraciones neuropsicológicas,  triangulación de fuentes, contextualización forense que  considere elementos como simulación, disimulación o  exageración de síntomas, es decir, un enfoque integral  que, en este caso, se omitió.  

Reducir  una evaluación forense a una única entrevista,  contradice los principios fundamentales de la práctica forense  basada en evidencia, sentido en el cual las conclusiones de la Sala  Especializada con sustento en  el aludido dictamen psiquiátrico,  carecen de base científica, pues, el protocolo básico  empleado, elaborado desde 2009 a partir de encuentros nacionales de  profesionales en el área, no cuenta con los mínimos  exigibles por la comunidad científica internacional, ni con  los estándares dispuestos para este tipo de dictámenes  en el ámbito forense, tal como se demostró con el  contrainterrogatorio cruzado a la perito y la prueba de refutación  que la Sala a quo no apreció.  

En  esas condiciones, afirma el apelante, más allá de la  sintomatología que presentara la víctima, no se  demostró la relación causal entre ella y los hechos  investigados, toda vez que, ni siquiera se consideraron las múltiples  situaciones y variables que acompañaban a la evaluada y que  por igual podrían ser generadoras de aquella, ni se garantizó  un blindaje contra sesgos de contexto o de confirmación que  permitiera la derivación de conclusiones a partir de la  evidencia y no de las predisposiciones del evaluador.  

Todos  esos elementos, transversales a la ciencia en general, fueron  ignorados por la sentencia al valorar el dictamen psiquiátrico,  con el agravante de que justifica su apreciación  porque  malentendió que sus conclusiones no podían ser  rebatidas por un dictamen de psicología, como el que aportó  la defensa, bajo el carácter de refutación, no obstante  que, se tratan de ciencias de la salud que diagnostican e intervienen  en temas de orden mental y que en el ámbito forense el  Instituto de Medicina Legal las considera afines al extremo de que,  existe un protocolo de evaluación común, sin que, por  demás, medie en este caso un diagnóstico de salud  mental de la denunciante que permita discutir la competencia entre  psicología y psiquiatría, pero que de haberse  formulado, concerniría definir a la segunda.  

Una  prueba de psicología forense a una víctima de acoso  sexual permite una evaluación objetiva y científica  sobre las variables que pueda exhibir la examinada y puede ofrecer  evidencia sobre su estado emocional y psicológico que permita  una mejor comprensión de los criterios de credibilidad; en su  ausencia, el testimonio puede ser interpretado sesgadamente o bajo  influencia de factores externos, sin la validación profesional  necesaria.  

En  el proceso no se cuenta con prueba de tal naturaleza que hubiere  explorado la personalidad de la evaluada, las motivaciones y  estrategias de afrontamiento, la forma como interpreta su interacción  y relación con el procesado y demás miembros de la  comunidad a que pertenece, ni se efectuó un análisis  diferencial que permitiera descartar otras hipótesis  explicativas de los indicadores comportamentales observados y  determinar sus implicaciones en la salud mental de la víctima,  que en modo alguno fueron corroboradas por la perito Alejandra Amaya  Farfán.  

Es  que, agrega, el testimonio de la denunciante presenta características  y condiciones que demandan una evaluación más rigurosa  desde la psicología del testimonio y la evidencia científica;  igual, los factores contextuales del caso requieren un análisis  más profundo por ser elementos fundamentales para comprender  la dinámica militar y las eventuales motivaciones alternas que  podrían explicar la denuncia.  

Por  eso, desde una perspectiva técnica y científica, la  credibilidad asignada al testimonio de la víctima presenta  deficiencias metodológicas que comprometen la validez  científica de las conclusiones alcanzadas en la sentencia por  ausencia de protocolos estandarizados pues, se basa principalmente en  criterios subjetivos de coherencia y consistencia, sin una  metodología sistemática de análisis que, por  demás desecha el examen de hipótesis alternativas.  

3.4.  Aborda seguidamente el recurrente cada uno de los hechos  constitutivos de los punibles imputados, para aducir, sobre el acoso  sexual, que el primer evento que lo constituye, esto es, aquél  en que el acusado le dijo a la denunciante que era una mamacita, que  estaba muy buena, que tenía un culo muy rico, que se lo quería  comer, evidencia tres contradicciones a partir del contexto donde  supuestamente sucedió: en una reunión del Estado Mayor,  frente al Comandante de Batallón o, según la última  versión incorporada solo hasta el juicio, en el ancianato.  

A  pesar de esa indeterminación, ni los testigos de  corroboración, Yeni Ariza, Germán López, Luis  Humberto Martínez y Fernando Valencia, ni los miembros del  Estado Mayor, Jesús Armando Mora, Jaime Villegas y Francisco  José Bustamante, dan cuenta de su ocurrencia.  

Igual,  si sucedió ante los comandantes de batallón pues,  estos, Christian Alexander Leguizamón y César Augusto  Sandoval, niegan su existencia.  

Y  si aconteció en el ancianato, se trata de un hecho no imputado  por el cual mal podría proferirse fallo de condena.  

El  segundo evento, de acuerdo con el cual delante de comandantes de  batallón el procesado le dijo a la ofendida “usted  tiene noviecito solo para administrarle el sueldo, para que más  lo va a tener, no solo para que le haga rico; esa chimba de relación  que usted tiene se la voy a hacer acabar, y si se piensa casar  también la voy a desertar tanto para que no se case”,  que también fue valorado como injurioso, no fue corroborado  por testigo alguno.  

Del  tercer suceso, referido a que el 31 de julio de 2018 en reunión  del Estado Mayor, el procesado le propuso que le diera un beso por  cada grosería que dijera, Yeni Ariza da cuenta del mismo, pero  por lo que la propia víctima le contó y también  Fernando Valencia, aunque con diferentes contextos, lo que motivó  su impugnación de credibilidad, mientras que a los miembros  del Estado Mayor que declararon nada les consta.  

El  cuarto episodio, del 12 de agosto de 2018, relacionado con  tocamientos a la víctima, no es uniforme en ninguna de las  versiones de la ofendida, empezando porque en alguna no lo refiere,  en otras dice que, fue la pierna, en otras la entrepierna, o las  partes íntimas o su cosita.  

El  quinto hecho, según el cual el procesado, en contra de los  protocolos, obligaba a la denunciante a sentarse a su lado en las  reuniones del Estado Mayor y el sexto, referido a que el procesado  ordenó el traslado de la víctima, fueron cambiados por  la Sala a quo de jurídicamente relevantes a indicadores,  encontrándolos de todos modos desvirtuados, lo que significa  eran contrarios a la verdad.  

En  torno a los constitutivos de injuria, el primer evento de conformidad  con el cual el procesado, en formación general de brigada, le  dijo a la sub teniente que las mujeres no van solo por el pipí,  sino que detrás del pipí va la billetera, la testigo  Yeni Ariza da cuenta del mismo por lo que, le contó la  ofendida, mientras que los miembros del Estado Mayor no recuerdan que  eso haya sucedido, al paso que, María Alexandra Zuleta sí  afirma su existencia pero en un contexto que no vinculaba  personalmente a la denunciante, sino como una reflexión  general frente a algún hecho de relaciones extramatrimoniales  que se había presentado en la brigada.  

El  segundo episodio, acerca de que el acusado llevaría a la  quejosa a un cerro donde se ubica una antena repetidora para que le  bajara la testosterona a los soldados, la testigo Yeni Ariza lo  informa del mismo modo que los anteriores; Fernando Valencia, por su  parte, aseguró que la expresión fue la de llevarla a  una base militar, mientras que Humberto Martínez corroboró  la ocurrencia del suceso y los miembros del Estado Mayor, no  recuerdan que esa manifestación la haya hecho el General  Aranguren.  

Sin  embargo, los testigos Valencia y Martínez fueron impugnados en  su credibilidad porque el primero nunca antes había referido  el episodio, al paso que, el segundo no fue conteste en las  circunstancias que rodearon el episodio.  

No  obstante los cuestionamientos que así emergen al confrontar  las diversas pruebas, la primera instancia decidió darle  absoluta credibilidad al dicho de la víctima, pero a la vez  dio por refutados otros hechos declarados por la misma, lo que  significa que le cree algunos asuntos y otros no.  

Del  mismo modo, dio credibilidad a Yeni Ariza y a Germán López  a pesar de que su conocimiento derivó de lo que, por distintos  medios, les contó la denunciante. Igual a Valencia y a  Martínez, no empecé, los diversos elementos que  condujeron a impugnar su credibilidad, como sus contradicciones  intrínsecas y extrínsecas, interés,  contaminación y mendacidad.  

Por  el contrario, frente a la prueba de la defensa, dice el recurrente,  la Sala a quo omitió un ejercicio de valoración por  descarte y sus menciones son apenas en asuntos marginales sin llegar  a pronunciarse de fondo sobre sus dichos, solo para concluir que su  objeto fue referir el buen comportamiento del General, sin que,  tampoco, se haya tenido en cuenta que ninguno de los testigos de  descargo fue impugnado.  

El  Coronel Bustamante, confrontando a la víctima, le sostuvo no  saber nada y así en últimas lo reconoció la  Subteniente; el coronel es testigo transversal a todos los hechos,  era miembro del Estado Mayor, hacía parte de las reuniones de  comandantes de batallón y por supuesto pertenecía a la  brigada, es decir, siempre estuvo en las reuniones donde  presuntamente ocurrieron los eventos, luego, si él no sabe  nada y la víctima reconoce que él no sabe nada, es  sencillamente porque los sucesos no ocurrieron.  

En  conclusión, dice, la primera instancia dio por acreditados los  hechos, solo porque la supuesta víctima los afirmó,  independientemente de las imperdonables contradicciones en que  incurrió.  

4.  Subsidiariamente cuestiona el apelante que se haya declarado  improcedente la solicitud de retractación formulada el 21 de  enero del año en curso con la coadyuvancia del Ministerio  Público pues, el precedente invocado, más allá  de establecer una inescindibilidad en términos de congruencia  entre el anuncio del sentido del fallo y éste mismo, nada dice  en torno a la oportunidad de la retractación, ni mucho menos  que deba verificarse antes de emitirse sentido del fallo cuando la  norma habla de antes de dictarse sentencia.  

La  interpretación prohijada por la Sala de Primera Instancia, in  malam partem, desconoce el principio pro homine pues, aunque sentido  de fallo y sentencia conforman una unidad temática y  conceptual, eso no puede conducir a afirmar que ésta nace a la  vida jurídica con el anuncio de su sentido y se completa con  la lectura y publicidad de su contenido, como no es correcto afirmar  que la voluntad del legislador fue la de permitir la retractación  hasta antes del pronunciamiento de fondo mediante el cual el juez  declara la responsabilidad penal del acusado, toda vez que, el  artículo 225 de la Ley 599 de 2000 es claro en precisar que la  figura procede antes de que se profiera sentencia.  

Es  decir, afirma el apelante, la interpretación gramatical de la  norma no deja dudas y es esa la que debe acogerse por ser más  favorable al confrontarse con la que asume la Sala a quo.  

Solicita,  en consecuencia, el defensor se acceda a la propuesta de retractación  y se fijen las condiciones en que la misma habrá de  producirse.  

5.  También subsidiariamente, solicita el apelante se revisen las  postulaciones y argumentos expuestos en la oportunidad procesal  prevista en el artículo 447 de la Ley 906 acerca de que, al  acusado le fuese impuesta la pena mínima dentro del cuarto  correspondiente frente a cada uno de los punibles imputados, al igual  que, el incremento por razón del concurso de conductas fuera  el menor, dadas las condiciones individuales, familiares y sociales  del aforado, su carencia de antecedentes y especialmente su actuación  en este asunto que, atendió, en todas sus fases y diligencias,  sin entorpecimiento, ni dilación algunas.  

Ahora,  agrega, si bien la primera instancia, se abstuvo de ordenar la  captura del procesado cuando anunció el sentido del fallo, sí  la dispuso al momento de proferirlo con el fin de llevarlo a la  audiencia de lectura detenido, pese a que, sin ninguna consideración  adicional, lo había citado antes a la celebración de  dicho acto, sin sopesar sus antecedentes profesionales y laborales,  ni los personales o familiares, tampoco sus condiciones médicas  que la Sala a quo pretendió infructuosamente y por su incuria,  establecer, a pesar de lo cual tampoco valoró la historia  clínica del encausado.  

Por  todo lo anterior, solicita: i) Se anule la sentencia recurrida; ii)  se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se absuelva al acusado;  iii) en subsidio, se habilite la retractación, se fijen sus  condiciones y una vez producida, se declare que no hay lugar a  responsabilidad penal por el delito de injuria y iv) también  subsidiariamente, se redosifique la pena, dada la exclusión de  la circunstancia de mayor punibilidad no imputada y los criterios  expuestos por virtud del traslado previsto en el artículo 447  de la Ley 906.  

NO  RECURRENTES:  

Como  tal intervino la Fiscalía Quinta Delegada ante la Corte, quien  solicita se confirme la sentencia recurrida.  

Consideró  al efecto que, dados los cuestionamientos de la defensa, los testigos  autorizados por la Sala de Primera Instancia para declarar sobre los  hechos denunciados y el tratamiento y procedimiento llevados a cabo  al interior del Ejército con el fin de solucionar la  problemática denunciada, fueron limitados por la propia Sala a  5, no por renuncia de la fiscalía, de los cuales se  practicaron dos, para evitar pruebas repetitivas, el del Mayor  General Germán López Guerrero y el de la Capitán  Jenny Alejandra Ariza.  

El  primero resultaba pertinente porque en su condición de  director de sanidad informaría de las órdenes recibidas  de su superior en torno a efectuar un procedimiento con relación  a la queja formulada por la Subteniente luego, dado su objeto, no se  trataba de una prueba de corroboración periférica,  independientemente de la tarifa legal que parece exigir el recurrente  acerca de que el conocimiento del testigo de corroboración ha  de provenir exclusivamente de una entrevista o conversación  extensa y profunda y directa con la ofendida.  

En  este caso, el Mayor López conoció de las denuncias de  la Subteniente por varias vías y así lo declaró;  fue encargado por el General Hugo López para escuchar a la  quejosa con ocasión de una visita a la Brigada 27 y la  entrevistó en una cancha de voleibol, luego de lo cual  trasladó el caso a la neuropsiquiatra, Mayor Edna Margarita  Santamaría, quien, tras entrevistar también a la  Subteniente, informó de inmediato al Mayor López y  trasmitió su impresión recomendando su traslado,  mientras que, a la par, el asunto rondaba por otros altos mandos como  el General Luis Fernando Navarro.  

Es  decir, la información y gestión sobre este caso tuvo su  origen en el ejercicio de las funciones de los citados servidores a  partir, claro, de los hechos denunciados por la víctima ante  los altos mandos y en entrevistas, lo cual les imprime autoridad para  declarar en juicio, teniendo sus versiones la aptitud necesaria para  dar certidumbre, verosimilitud y constatación de algunas  corroboraciones periféricas objetivas.  

Los  testigos de corroboración no solo son de hechos directos  narrados por la víctima, sino de todas aquellas circunstancias  que giraron alrededor de la ocurrencia de un hecho de connotación  sexual, luego tampoco es cierto que la sentencia cuestionada haya  valorado el testimonio de una persona que no compareció al  juicio.  

De  otro lado, no es cierto que no se hayan precisado los hechos  constitutivos de uno u otro delito, la acusación los  especificó y la razón de nulidad por ese respecto ya  fue superada en el curso del proceso.  

Ahora,  si la Sala mutó un hecho relevante a uno indicador, carece de  trascendencia cuando lo cierto es que, en uno u otro sentido la  defensa material o técnica no fue sorprendida con hechos  desconocidos, de modo que, los expuestos en la acusación nunca  fueron variados o adicionados; lo debatido en juicio no creó,  ni agregó situaciones de hecho no contempladas desde la misma  imputación, lo que equivale a decir que las nulidades  solicitadas por incongruencia carecen de prosperidad.  

Mal  entiende el defensor acerca de que, una misma acción no puede  constituir varias conductas punibles, eso significaría la  imposibilidad del concurso. Un mismo hecho puede infringir varias  disposiciones penales, en este caso las de injuria y acoso sexual.  

En  cuanto a la audiencia de conciliación, de la lectura del acta  correspondiente, se extrae que sí existió una  diligencia en ese sentido, solo que resultó fallida, siendo  que, por demás, tal tema ya fue zanjado también en el  curso del proceso.  

Finalmente,  en lo que hace a la circunstancia de mayor punibilidad, la acusación  es clara en imputarla frente al punible de injuria.  

CONSIDERACIONES:  

1.  Toda vez que la sentencia recurrida fue proferida por la Sala  Especial de Primera Instancia dentro de proceso adelantado contra un  aforado constitucional, compete a la Sala de Casación Penal  conocer la apelación que contra la misma ha interpuesto el  defensor del procesado, según lo prevé el numeral 6º  del artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018.  

2.  Bajo ese necesario supuesto, corresponde entonces examinar el  recurso, dado el principio de limitación, a partir de los  cuestionamientos que a dicho fallo hace el impugnante, empezando,  prioritariamente, por las postulaciones de invalidez, para  eventualmente seguir a la pretendida retractación en torno al  punible de injuria; luego, si es del caso, a la valoración  probatoria en el propósito de establecer la conformación  o no del estándar legalmente exigido en orden a condenar y en  perspectiva, obviamente, de la configuración típica de  los punibles imputados, para finalizar con la dosificación  punitiva y la procedencia o no de subrogados penales y la consecuente  orden inmediata de aprehensión, ya ejecutada.  

3.  Sobre las nulidades:  

3.1.  La conciliación como requisito de procedibilidad.  

Independientemente  de que, como lo relieva el Ministerio Público, ya en auto del  23 de noviembre de 2022 (AP5513-2022), se abordó el tema, lo  cierto es que la perspectiva que en esta ocasión presenta la  defensa difiere de la que se examinó en ese entonces, pues  allí se analizó, no el contenido de la diligencia de  conciliación, sino su competencia para realizarla, aunque por  virtud del recurso de apelación la defensa haya alcanzado a  cuestionarlo.  

Solo  que la Sala se abstuvo de estudiarlo, porque, dada la naturaleza del  medio defensivo, “introdujo  el defensor con el recurso un nuevo motivo que evidentemente no  expuso ante el a quo y por ende éste no tuvo oportunidad de  examinar, situación que a no dudarlo desconoce la naturaleza y  finalidad de los medios de impugnación, como que éstos  no están legalmente dispuestos para adicionar la petición  original, ni para corregirla, sino exclusivamente para hacer ver los  yerros fácticos o jurídicos en que haya incurrido el  funcionario de primera instancia.  

El  planteamiento de nulidad ahora, lo es bajo el supuesto de que, aunque  la fiscalía convocó a diligencia de conciliación  y a la misma asistieron las partes, ella no se realizó  materialmente, en tanto no se habilitó un espacio de arreglo  en torno al delito querellable con exposición de las  pretensiones respectivas y sus eventuales resultas.  

Más  allá del efecto de la nulidad propuesta, que sería  potencialmente parcial, esto es, solo en relación con el  delito de injuria, lo patente es que, ella carece de fundamento tal  que, conduzca a la invalidez de lo actuado.  

En  efecto, superado el hecho de la competencia, así como que el  funcionario fiscal de entonces, 28 de enero de 2019, convocó a  las partes a una audiencia de conciliación, su contenido  permite advertir ciertamente que no hubo propuesta alguna de arreglo  que proviniere de alguna de las partes o que mediare de la iniciativa  de la fiscalía, lo cual no puede significar que materialmente  el acto no se realizó.  

Según  se lee en el acta “de  lo manifestado por la querellante en su relato, su estado emocional y  demás, se tiene que podría estar al parecer frente al  delito de violencia agravada contra la mujer por el simple hecho de  serlo, por parte de quien fuera su superior inmediato.  

Así  las cosas se instruyen a las partes de los elementos materiales  probatorios que deben allegarse al caso sobre los cuales el abogado  de víctima aportará atendiendo a que menciona en los  apartes de su denuncia acoso sexual, laboral e injuria entre otros.  

En  tales condiciones, “Se  hace constar que cada uno de los asistentes leyó el acta en su  integridad y ninguna presentó objeción a su contenido y  forma, manifestando haber entendido lo expuesto en esta audiencia”.  

Es  decir, lo primero que se advierte, como ya se dijo, es la  concurrencia de las partes, incluido el apoderado de la querellante,  también que para el fiscal era claro que la diligencia  concernía con un delito querellable, como la injuria, así  haya referido otros hechos, típicos o no, como la violencia  agravada contra la mujer y el acoso sexual y laboral.  

En  ese sentido, mal podría afirmarse entonces un indebido  entendimiento de la posible existencia de un delito querellable que  condujera a la irrealización de la audiencia; por el  contrario, el funcionario lo mencionó expresamente y aun así,  es patente que la audiencia fracasó, pero no porque no se haya  materialmente celebrado, sino porque en las condiciones percibidas  por el conciliador, no se exhibió un ánimo de arreglo  entre las partes que condujera a alguna propuesta.  

En  otras palabras, que no se haya expuesto por alguna de las partes una  propuesta de acuerdo, no significa que la audiencia no haya existido  o no se haya verificado efectivamente, eso quiere decir simplemente  que, la audiencia fracasó, porque no existiendo ánimo  conciliatorio, ninguna de las partes vio la oportunidad de ofrecer  algunos términos de convenio.  

Ahora,  las partes leyeron, aprobaron el acta en su integridad y manifestaron  haber entendido su sentido y objetivo sin formular cuestionamiento  alguno en su forma o contenido, lo que equivale entonces a sostener  que, dados los principios que orientan la declaratoria de invalidez,  convalidaron dicho acto y así lo purgaron de la irregularidad  que ahora el recurrente infructuosamente formula.  

Además,  a propósito de tales principios, la nulidad propuesta carece  de trascendencia en la medida en que, aun cuando se admitiere  materialmente inexistente la supuesta condición de  procedibilidad, ésta no resultaba exigible en el caso  concreto.  

Es  que, de acuerdo con el parágrafo primero del artículo  74 de la Ley 906 de 2004, “No  será necesario querella para iniciar la acción penal  respecto de casos de flagrancia o en los cuales el sujeto pasivo sea  menor de edad, inimputable o se refieran a presuntas conductas  punibles de violencia contra la mujer”.  

Vale  decir, si los hechos que se dicen injuriosos se han venido  calificando, desde un enfoque de género, como una forma de  violencia contra la denunciante, la investigación podía  adelantarse oficiosamente y bajo tal supuesto es claro que no era  tampoco necesaria la condición de procedibilidad, porque en  esas circunstancias no se trataría de un delito querellable  pues, en términos del artículo 522 de la Ley 906 “La  conciliación se surtirá obligatoriamente y como  requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción  penal, cuando se trate de delitos querellables”.  

La  nulidad así propuesta, en consecuencia, carece de prosperidad.  

3.2.  La congruencia.  

En  torno a este principio el recurrente persigue la anulación del  proceso, pero bajo un errado entendimiento del mismo, o por lo menos  confuso en relación con el concepto de hechos jurídicamente  relevantes, pues su inconformidad en ese respecto lo es porque, en su  sentir, éstos fueron formulados de manera ambigua, o porque  algunos tenían el carácter de indicadores, o porque  nunca se precisó el contexto en que ocurrieron.  

Como  lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, la observancia al  principio de congruencia impone a la fiscalía y a los jueces  el deber de conservar la uniformidad de los hechos jurídicamente  relevantes comunicados desde la imputación, de modo que, para  garantizar el derecho de defensa, estos deben permanecer invariables  durante la acusación y la sentencia.  

El  desconocimiento de dicho axioma no solo vulnera la estructura del  proceso, sino que, afecta directamente el derecho de defensa en la  medida en que el procesado puede ser sorprendido en la sentencia con  imputaciones fácticas y/o jurídicas respecto de las  cuales no tuvo oportunidad de ejercer contradicción.  

Bajo  esa noción es evidente que el planteamiento del recurrente,  salvo en lo relacionado con la circunstancia de mayor punibilidad  adosada al punible de acoso sexual, según se verá más  adelante, nada tiene que ver con la infracción a ese parámetro  procesal, pues su fundamentación no lo es porque la sentencia  haya incluido nuevas imputaciones no contenidas en la acusación,  sino porque ésta no contiene los hechos jurídicamente  relevantes bajo las condiciones previstas en el artículo 337  de la Ley 906 de 2004.  

Ciertamente,  si la acusación no relaciona clara y suficientemente los  hechos configurativos del delito o delitos por los cuales se vincula  penalmente a una persona, la consecuencia es, en efecto, la nulidad  del trámite. Esa omisión o falta de claridad incide en  la estructura misma del proceso pues, de la adecuada fijación  de los hechos jurídicamente relevantes depende el tema de  prueba  y  los límites por los que se encausará la estrategia  defensiva. Solo una imputación precisa permite que el  procesado sepa y entienda de qué cargos debe defenderse.  

Por  eso, la falta de claridad o la confusión en la definición  de las circunstancias fácticas concretas y necesarias afecta  directamente el derecho de defensa, porque ante una deficiencia de  esa naturaleza, el procesado y su defensor no pueden aportar las  pruebas útiles para controvertir la tesis acusatoria, ya que  desconocen con exactitud cuál es la conducta que se le  atribuye.  

De  ahí que, se reitera, cuando se constata que los hechos  jurídicamente relevantes no fueron adecuadamente formulados,  se impone la anulación del trámite por afectación  directa del debido proceso y del derecho de defensa. En esa  hipótesis, como se dijo, ni siquiera cabe predicar una  transgresión al principio de congruencia, pues no existe un  marco fáctico definido que permita verificar esa  correspondencia.  

El  concepto de hechos jurídicamente relevantes se identifica,  así, con la descripción que el legislador hace en cada  tipo penal, por eso en su estructuración deben considerarse  aspectos tales como: i) Delimitación de la conducta que se le  atribuye al imputado; ii) Indicación de las circunstancias de  tiempo, modo y lugar que la rodearon; iii) Confrontación con  los elementos descriptivos de la conducta típica; iv) Análisis  de su antijuridicidad y la culpabilidad y v) Valoración de las  circunstancias de agravación, atenuación o de mayor o  menor punibilidad que puedan concurrir.  

Hecha  esa precisión y si bien en su oportunidad el mismo defensor  había formulado igual pedido, no puede entenderse, como lo  propone el Ministerio Público, que el tema ya fue superado  porque en ese entonces, en el mismo auto ya referido, la Sala se  abstuvo de hacer el control material que de la acusación  demandaba el recurrente por considerar que no era esa la oportunidad,  la cual se defería, como ahora ocurre, para el momento de  proferir sentencia.  

Sin  embargo, como la anterior propuesta, esta carece también de  prosperidad porque el examen de los hechos considerados en la  acusación como jurídicamente relevantes no evidencian  los equívocos que señala el apelante o son, por lo  menos, intrascendentes.  

3.2.1.  Así, no obstante ser cierto que algún preciso hecho se  señaló a la vez integrante de la descripción  típica de los dos delitos imputados o que, de estimarse parte  de acoso sexual en la acusación, se consideró  exclusivamente elemento de la injuria en la sentencia, eso no genera  ambigüedad alguna al extremo que haya imposibilitado la defensa  del procesado o un errado entendimiento de los hechos por los cuales  se le acusaba, mucho menos si la concepción legal de la figura  del concurso de conductas punibles contenida en el artículo 31  del Código Penal prevé su estructuración cuando  una persona  “con  una sola acción u omisión o con varias acciones u  omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias  veces la misma disposición”.  

Tampoco  puede decirse que al acusado se le sorprendió con un hecho  nuevo, pues como la misma defensa lo reconoce, no es que no haya sido  incluido en la acusación, sino que, se trasladó como  parte de uno de los delitos a la del otro o se predicó como  constitutivo de los dos.  

En  ese sentido, el hecho cuestionado, naturalísticamente  entendido, fue claro y si la sentencia lo trasladó de uno de  los punibles imputados, al otro, no significa ambigüedad ni  confusión y menos imposibilidad de defensa, por ser  incontrastable que el procesado tuvo la oportunidad de establecer su  inexistencia o su carente incidencia en la antijuridicidad.  

La  expresión “usted  tiene noviecito solo para administrarle el sueldo, para que más  lo va a tener, no solo para que le haga rico; esa chimba de relación  que usted tiene se la voy a hacer acabar, y si se piensa casar  también la voy a desertar tanto para que no se case”,  ciertamente fue enunciada en la acusación como una más  que, en conjunto con otras, constituían el punible de acoso  sexual, mas la sentencia no la tuvo por tal, sino como de índole  injuriosa, no solo “porque  de su contenido no se extrae ningún tipo de hostigamiento o  asedio por parte del acusado con la finalidad de obtener algún   provecho sexual de la víctima”,  sino, porque, también fue enunciada como parte de la injuria y  fue dentro de la tipicidad de éste punible que finalmente se  examinó.  

En  ese contexto es claro, de un lado, que no se trató de un hecho  nuevo y de otro, que fue excluido como parte de acoso sexual para ser  tratado como hecho injurioso, lo que en manera alguna, se reitera,  afecta la congruencia y menos el derecho de defensa del acusado o el  entendimiento que éste tuviera de tal imputación, por  ser patente que de una u otra forma tuvo la oportunidad de  controvertirlo.  

Ahora,  que tal expresión haya sido finalmente determinada como  injuriosa, no evidencia una interpretación punitivamente  desfavorable porque se haya adoptado como parte del delito de mayor  gravedad, o porque se eliminara en su respecto la posibilidad de  retracto pues, por lo primero, de todos modos la acusación la  incluyó como parte del delito contra la integridad moral,  luego, ninguna adición se hizo a éste y por lo segundo,  más allá de una simple expectativa de la que siempre el  procesado pudo hacer uso sin hacerlo, el retracto tampoco se entendía  eliminado porque, se reitera la misma expresión hizo parte en  la acusación, del punible de injuria.  

3.2.2.  También, en concepto del recurrente, se infringió la  congruencia en tanto algunos eventos tenidos por jurídicamente  relevantes en la acusación,  finalmente la sentencia los  consideró hechos indicadores, planteamiento que, por igual,  carece de fundamento plausible, más aún si se pretende  con eso un efecto absolutorio que no es el consecuente jurídico  del quebrantamiento de dicho axioma o cuando aún en ausencia  de un determinado suceso, la tipificación del delito se  sostiene con los restantes que fueron imputados.  

Así,  cierto es que en la acusación se señaló como  jurídicamente relevante del acoso sexual el hecho de que, en  las reuniones del Estado Mayor, el procesado ordenare a la  denunciante sentarse a su lado en contra de protocolos no escritos.  Tal suceso, sin embargo, además de indemostrado, fue estimado  por la Sala a quo como un hecho indicador y no en sí mismo  como un evento constitutivo de acoso sexual.  

Pero,  eso, en contra de lo señalado por el apelante, no vacía,  como ya se dijo, de contenido el referido punible por la sencilla  razón que, ese no fue el único episodio por el cual se  acusó, lo que equivale a decir que la supuesta irregularidad  se denota de un todo intrascendente, más aún cuando  improcedente sería la anulación de lo actuado o una mal  pretendida absolución por variar la naturaleza del suceso, de  tema de prueba a medio de prueba, o porque finalmente se hubiere  establecido por el a quo que no podía construirse a partir de  él indicio alguno, como que, en tal caso se desconoce que la  imputación no lo fue exclusivamente por ese episodio, ni que  fue la prueba indiciaria elaborada con base en él, la única  recaudada y valorada.  

Ninguna  ambigüedad, ni contradicción se encuentra en los asertos  de la sentencia recurrida que condujeron a esa situación,  mucho menos para aducir la vulneración de la congruencia,  porque en aquellas circunstancias es evidente que ningún hecho  nuevo se adicionó con el cual se hubiere sorprendido al  procesado y del cual no le fuere posible defenderse.  

La  eliminación de ese hecho calificado en la acusación  como jurídicamente relevante, no conduce a la absolución  a no ser que fuera el único evento constitutivo del acoso  sexual que, como se ha visto, no lo fue; y menos a la nulidad,  porque, se itera, no se revela que con tal proceder el a quo haya  afectado la consonancia jurídicamente exigible entre acusación  y sentencia con efectos nocivos en la prerrogativa de defensa.  

3.2.3.  Todavía menos viable es la nulidad de la actuación bajo  un supuesto materialmente incorrecto.  

El  recurrente sostiene infringida la congruencia porque, a su juicio, se  condenó al procesado por un hecho no contenido en la  acusación, lo que de entrada o en principio permitiría  admitir como plausible el planteamiento.  

Solo  que, su fundamento no es cierto, porque tanto la acusación,  como la sentencia, incluyeron como evento de acoso sexual la  expresión según la cual el procesado le dijo a la  querellante “que  era una mamacita, que estaba muy buena, que tenía un culo muy  rico, que se lo quería comer”.  

Ahora,  si la víctima no informó en su denuncia o en sus  declaraciones fuera de juicio, el contexto en que eso ocurrió,  o precisó con exactitud inusitada las circunstancias del  suceso, mal puede concluirse conculcada la congruencia, porque el  hecho relevante fue ese y ese mismo fue considerado en la sentencia  como parte integrante del acoso sexual.  

Por  demás, desde la misma imputación y luego en la  acusación, se relacionó tal hecho y se enmarcó  dentro de una serie de circunstancias genéricas temporales,  modales y de lugar, comunes acaso a todos los eventos, de suerte que,  dado el principio de progresividad del proceso penal, mal podía  exigirse la exagerada especificidad que para entonces quería  el recurrente, máxime que, como logró establecerse en  el interrogatorio de juicio a la afectada, tal expresión no  aconteció una sola vez, ni en un solo sitio.  

La  garantía de inmutabilidad de dicho suceso fue enteramente  satisfecha; las circunstancias específicas de su ocurrencia  fueron establecidas en la dialéctica probatoria y según  la progresividad del proceso, sin que comprometiera la permanencia  inmodificable de la expresión, lo que equivale a decir que,  tampoco, por ese respecto se vulneró la congruencia existente  entre acusación y fallo.  

El  de hechos jurídicamente relevantes no es un concepto absoluto,  rígido, ni estricto; es, por el contrario, dinámico,  flexible y relativo en cuanto los sucesos claros, sucintos y en  lenguaje comprensible dependen necesariamente de la descripción  típica legal correspondiente, así como de las  circunstancias en que, ellos se hayan ejecutado y de las pruebas con  que cuente la fiscalía. Su nivel de concreción o de  especificidad depende de los elementos del tipo y de sus  circunstancias fácticas y procesales-probatorias.  

De  suerte que, como es relativo a esos factores, no siempre es exigible  una exacerbada precisión modal, cronológica o espacial;  lo importante es que los hechos resulten de tal relevancia que, bajo  el necesario entendimiento de ellos, sea posible para el procesado  asumir su defensa material y técnica, tal cual sucedió  en este asunto.  

Por  demás, así como acontece con las inconformidades  precedentes, esta igualmente carece de trascendencia pues, si se  admitiere en contra de la corrección material del fallo de  primera instancia, que se condenó por un hecho no incluido en  la acusación, el remedio, en virtud del principio de  residualidad, no sería el extremo de nulidad, cuando  perfectamente viable sería la exclusión de ese hecho y  aun así la imputación por el punible de acoso sexual se  mantendría con fundamento en los episodios restantes.  

3.2.4.  Finalmente aduce el impugnante una situación de invalidez a  partir de que en la sentencia se haya atribuido al procesado la  circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo  58.9 de la Ley 599 de 2000, esto es la  posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad,  por su cargo, situación económica, ilustración,  poder, oficio o ministerio, sin que la misma haya sido imputada en la  acusación.  

Sin  embargo, la Sala de Primera Instancia, al momento de dosificar la  pena del delito de acoso sexual tuvo en cuenta la referida  circunstancia y de ese modo se ubicó en los cuartos medios de  movilidad punitiva, específicamente en el segundo medio, dado  que también concurrían circunstancias de menor  punibilidad, para así fijarla en abstracto y en principio, en  monto de 25 meses y 15 días de prisión.  

Pero,  como el delito calificado como de mayor gravedad fue el de injuria,  su pena, tasada en 37 meses y 12 días de prisión y  multa de 849,58 smml, fue la base para incrementar la sanción,  por razón del concurso de conductas en términos del  artículo 31 del Código Penal, en 3 meses por el punible  de acoso sexual.  

Por  ende, más allá del efecto que pueda tener en la  dosificación de la pena, lo cual se examinará en su  momento, de llegar a encontrarse imprósperas las demás  pretensiones del recurrente, lo cierto es que, la Sala a quo no podía  considerar esa circunstancia de mayor punibilidad en relación  con el acoso sexual, sencillamente porque no fue imputada en la  acusación.  

Como  procedió en contrario y con eso vulneró efectivamente  las garantías de congruencia y non bis in ídem, esto  porque la posición social o laboral del sujeto activo es  elemento típico del punible citado, la consecuencia será  eventualmente en la dosificación de la sanción, toda  vez que, dado el principio de residualidad, no es la nulidad el que  como remedio último permita una solución adecuada y  razonable que garantice esos parámetros del debido proceso.  

4.  Sobre la retractación.  

Indiscutiblemente,  según lo establece el artículo 225 del Código  Penal en relación con los punibles que atentan contra la  integridad moral, “No  habrá lugar a responsabilidad si el autor o partícipe  de cualquiera de las conductas previstas en este título, se  retractare voluntariamente antes de proferirse sentencia de primera o  única instancia, siempre que la publicación de la  retractación se haga a costa del responsable, se cumpla en el  mismo medio y con las mismas características en que se  difundió la imputación o en el que señale el  funcionario judicial, en los demás casos”.  

En  este asunto la  Sala Especial de Primera Instancia emitió sentido de fallo  condenatorio el 17 de enero de 2025, mientras que el 22 de dicho mes  y año, el defensor del acusado adjuntó un escrito en el  que éste se retracta de las expresiones injuriosas lanzadas  contra la denunciante, proponiendo aquél, además, su  divulgación en medios de cubrimiento nacional.  

El  a quo, sin embargo, desestimó la que consideró  solicitud de retractación al advertir que lo había sido  de manera extemporánea por entender que, si bien el plazo para  eso iba hasta antes de proferirse sentencia de primera instancia,  ésta, en la sistemática de la Ley 906 de 2004, debía  entenderse como un acto complejo conformado por el anuncio del  sentido del fallo y la sentencia misma, luego la oportunidad, bajo  tal comprensión, va hasta antes de que se emita el sentido de  la decisión definitiva que cierra la actuación en  primera instancia y no, como lo pretende la defensa, hasta antes de  que se profiera la sentencia propiamente dicha.  

En  ese contexto, lo primero que se advierte es que no se trata  simplemente de una propuesta, ni de apenas una solicitud, sino de una  retractación, cuyos términos no satisfacen las  exigencias del citado precepto pues, no se hizo por el mismo  medio y con las mismas características en que se difundieron  las imputaciones deshonrosas o en el que señale el funcionario  judicial, sabido por demás que, la Sala a quo no lo fijó.  

Pero  independientemente de su procedencia o no por su alcance y difusión,  que no es ciertamente lo que ahora se discute, la cuestión a  resolver lo es en torno a la oportunidad.  

Igualmente,  más allá del juicioso examen jurisprudencial e  histórico que se hizo de la figura, lo que corresponde  entonces es determinar si en el esquema procesal de la Ley 906 de  2004 tal oportunidad debe entenderse hasta antes de anunciarse el  sentido de fallo, o hasta antes de proferirse éste, bajo el  entendido, desde luego, que los dos actos comprenden una unidad  jurídica que conforman la sentencia.  

El  anuncio del sentido del fallo, como parte del debido proceso, tiene  carácter  vinculante y en cuanto tal ha de ser consonante con la sentencia por  integrar con ella, como ya se dijo, una unidad jurídica. Por  eso, el juez que anuncia el sentido del fallo queda compelido a  proferirlo en los términos de su pronunciamiento, sin que  pueda anularlo o variarlo aduciendo equivocaciones o razones de  justicia material.  

“La  sentencia, entonces, «es un acto complejo que comprende  el sentido del fallo y la expedición de la  providencia que, en esencia, consiste en la fundamentación de  ese aviso previo» (Cfr. CSJ SP, 17 sep. 2007, rad. 27336).  

De  ahí que el sentido del fallo ha de guardar  correspondencia con la sentencia, al inscribirse en un acto que forma  parte de la estructura del debido proceso, generador de expectativas,  que ata al funcionario judicial, especialmente, cuando es el mismo  quien profiere los dos actos procesales”, (Sentencia  de 27 de julio de 2022, Rad. 55313).  

La  figura de la retractación en los términos transcritos  se halla prevista en la Ley 599 de 2000, en un contexto procesal en  el que el proferimiento de la sentencia se constituye por un acto  único, luego en ese ámbito era imposible suscitarse la  problemática que ahora se examina, pues, resultaba unívoco  y claro que no había alternativa diferente en afirmar que la  oportunidad iba hasta antes de que se profiriera dicha decisión.  

Pero  con la Ley 906 de 2004 es patente que la situación varió  porque, sin que se modificara el artículo 225 del Código  Penal, se prevé ahora que la sentencia se comprenda en dos  actos: el anuncio de su sentido y su proferimiento.  

Por  ende, ante ese tránsito legislativo es apenas obvio que deba  formularse una interpretación que resulte razonable y además  consulte de modo principal el sentido de la norma que regula la  institución jurídica en examen.  

En  ese orden, no cabe duda alguna que la sentencia en el nuevo  ordenamiento comprende los dos actos para formar una unidad jurídica.  Y en cuanto unidad debe entenderse entonces que se extiende desde el  anuncio de su sentido, dado su carácter vinculante.  

Más  importante aún, la retractación supone que, producida  en las condiciones previstas por la norma, no dará lugar a  responsabilidad penal, luego ningún efecto puede surtir cuando  se realiza después de que se ha anunciado el compromiso penal  del procesado. La retractación, en otros términos,  tiene por fin, eximir de responsabilidad a quien aún no se ha  declarado responsable, no eximir a quien ya fue declarado como tal  pues, en este caso, la norma carecería de sentido.  

Se  trata así de una interpretación razonable que consulta  la sistemática en que la norma se halla comprendida y su  teleología que, por ende, supera un examen apenas literal de  la misma sin consideración alguna por su articulación  en un sistema y menos por su finalidad.  

En  esas circunstancias, es evidente, por tanto, que la sentencia apelada  no incurrió en los yerros hermenéuticos que aduce el  defensor y que, en consecuencia, la oportunidad para producirse la  retractación ya feneció.  

5.  Acerca del estándar para condenar.  

5.1.  En términos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004,  para condenar se requiere el conocimiento más allá de  toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del  acusado, fundado en los elementos de convicción debatidos en  el juicio, sin que sea posible sustentarse exclusivamente en prueba  de referencia.  

5.2.  Bajo tal supuesto, toda la crítica del recurrente se dirige a  cuestionar la existencia de los hechos a partir de demeritar el valor  suasorio o la credibilidad de la víctima, ya sea  intrínsecamente, o en confrontación con la prueba  acopiada a instancias suyas o de la fiscalía, bien porque en  algunos eventos no la ratifican, o la desvirtúan o porque, en  otros, las que se practicaron como de corroboración no fueron  en verdad tal.  

5.3.  Antes de abordar el fundamento de tales críticas y en aras de  depurar el ejercicio de valoración probatoria, debe advertirse  que, en varias de las inconformidades que ahora plantea el apelante,  carecería, inclusive, de interés, en la medida en que  la sentencia impugnada le dio la razón, especialmente en torno  a los indicios  y su componente de hechos indicantes basados en que  el procesado le habría dado la orden a la entonces Subteniente  de que en las reuniones de Estado Mayor, se sentara a su lado, o que  éste, en retaliación por sus denuncias dispuso su  traslado.  

Uno  y otro evento fueron desestimados por el a quo, bien como componente  de alguno de los delitos o como hecho indicante, por eso los  cuestionamientos en torno a los mismos resultan inanes, lo que  tampoco significa que se traten de hechos falsos, como lo pretende el  recurrente, porque lo cierto es que la denunciante sí se  sentaba junto al procesado y, en efecto, ella fue trasladada de la  unidad militar en que se hallaba; distintos son los efectos que a  tales sucesos se le dieron, pero no quiere decir que no existieran o  que fueran contrarios a la verdad.  

Tampoco  implica que, en cuanto a su ocurrencia, la víctima haya sido  refutada o que la Sala le haya creído en unos aspectos y no en  otros porque, se reitera, los sucesos sí existieron, solo que  se consideraron no constitutivos de punible alguno, o mal podían  asumirse como hechos indicantes por no existir, en relación  con el primero, protocolo escrito alguno o prueba de otra índole  que señalara que el acusado los infringía solo para  tener cerca a la víctima y por no haber sido el procesado, en  el segundo, quien dispuso el traslado de la denunciante a otra  unidad.  

5.4.  De otro lado, dadas las circunstancias en que se ejecutaron los  punibles objeto de juicio, la calidad de las partes y el ámbito  en que se realizaron, ninguna duda cabe de que el análisis  probatorio no puede en modo alguno hacerse si no es en concurrencia  de un enfoque de género y de especiales consideraciones en  rededor, precisamente, del contexto en que los hechos sucedieron.  

5.5.  Indiscutible es que las Fuerzas Armadas en general y el Ejército  Nacional específicamente, se rigen por un elemental y  necesario principio de jerarquía que garantiza la organización  efectiva de la institución, el liderazgo y la eficiencia  operativa; tal carácter proporciona estructura, claridad y  eficiencia en orden a operar de manera efectiva y lograr las  finalidades que el artículo 217 de la Constitución les  asigna.  

Esa  jerarquía se traduce, por demás, en una cadena de mando  que asegura que las órdenes fluyan de los niveles superiores a  los inferiores, de suerte que, demanda una sujeción y lealtad  irrestricta de éstos a aquellos y una disciplina que delimita  con claridad la autoridad y consecuente responsabilidad, donde los  miembros de rango superior emiten órdenes de las que esperan  su ineludible cumplimiento, mientras que, a los de nivel inferior  corresponde acatarlas.  

El  mando que emerge de esa jerarquía, debe ejecutarse con  sujeción, desde luego, al ordenamiento jurídico pues,  también la actividad militar se enmarca en el Estado de  Derecho. La autoridad que defiere un rango militar no es licencia, en  modo alguno para infringir ese ordenamiento, ni afectar derechos de  los miembros de la institución, ni de los civiles, cualquiera  sea su género, sólo que, en verdad, tratándose  históricamente de instituciones machistas, reservadas en  principio y en general para el género masculino, el arribo del  femenino ha denotado las prácticas y estereotipos que hoy en  día procuran erradicarse, como se ha establecido en este  asunto a través de las diversas directivas que rigen en el  Ejército, o de la especial existencia de una oficina de  género, en el propósito de eliminar cualquier acto de  discriminación o violencia contra las mujeres.  

Esa  jerarquía, para efectos del análisis probatorio, debe  ser especialmente valorada cuando, como en este asunto, el procesado  ostentaba un rango de nivel superior, mientras que la víctima  y algunos testigos que podrían incriminarlo, lo eran de grados  inferiores pues, a no dudarlo, aquella podría entrañar  un mal sentido de la lealtad y del mando, o una tergiversada  solidaridad de cuerpo o de género o más, grave aún,  que entre los militares del masculino se tengan como normales o  intrascendentes ciertas prácticas que afectan a grados  inferiores o en especial a la mujer.  

5.6.  De otro lado, en  eventos de violencia contra la mujer, la evaluación del  contexto, además del ámbito mismo ya reseñado de  ocurrencia de los hechos, debe correlacionarse con una perspectiva de  género en el propósito de garantizar una apreciación  probatoria justa y equitativa, así como la igualdad entre  géneros que promueva el reconocimiento, identificación  y erradicación de estructuras discriminatorias que se reflejan  en dinámicas de violencia y exclusión.  

Tal  perspectiva, según el principio de debida diligencia, debe  orientar la actividad judicial en todas sus fases, de modo que, en  ellas se garantice una aproximación a la verdad exenta de  sesgos, estereotipos y prejuicios.  

En  ese orden, el derecho internacional y nacional imponen mandatos  categóricos al incorporarse expresamente este enfoque con el  objetivo de superar  barreras históricas en el acceso igualitario a la  administración de justicia. Así se dispone de medidas  concretas para prevenir, atender y sancionar la violencia contra las  mujeres y prohibir expresamente el uso de estereotipos de género.  

Sin  embargo y como en algún momento lo indicó la defensa,  su aplicación no significa una licencia para flexibilizar y  menos desconocer los estándares probatorios o las garantías  del procesado; su utilidad se deriva de aplicar criterios de igualdad  de géneros, pero entendiendo que en ciertos contextos la mujer  se encuentra en condiciones de vulnerabilidad.  

Es  que, la replicación de estereotipos afecta, sin duda, el  sistema de apreciación racional de las pruebas, generando  equívocos en la fundamentación de las decisiones por  sustentarse en sesgos y prejuicios que indiscutiblemente ubican la  valoración de aquellas en un ámbito inequitativo e  injusto, que deben obviarse cuando se observan algunos criterios  señalados por la Corte Constitucional  (sentencia T-016 de 2022) como:  i) analizar  el entorno sociocultural de los hechos, ii)  identificar relaciones desiguales de poder, iii)  descartar estereotipos, iv)  valorar con especial atención la prueba indiciaria y v)  prevenir la revictimización de la mujer en el proceso.  

5.7.  Ahora bien, es apenas obvio que la evaluación probatoria, en  el propósito de establecer la existencia o no del estándar  probatorio para condenar, debe hacerse en rededor de los elementos  que configuran las conductas punibles, por eso necesario resulta  relevarlos en relación con cada una de ellas.  

5.7.1.  El acoso sexual:  

En  términos del artículo 210 A del Código Penal  ejecuta este delito quien, en beneficio propio o de un tercero y  valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de  autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social,  familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física  o verbalmente, con fines sexuales no consentidos a otra persona.  

Con  tal descripción se ha entendido entonces que su tipicidad  objetiva permite comprender  diversas formas de dominación o asimetría en las  relaciones humanas de modo que, sanciona situaciones en las que el  agresor impone conductas sexuales no consentidas, aprovechando una  posición de poder evidente, derivada de la jerarquía,  la autoridad, la edad, el sexo, el vínculo laboral o la  situación económica, que aprovecha para doblegar la  voluntad de la víctima.  

En  ese orden la subordinación, desigualdad o asimetría, en  cada caso, debe evaluarse a partir de las circunstancias específicas  concurrentes a fin de establecer su incidencia en el trato humillante  o lesivo del bien jurídico de la libertad, integridad y  formación sexuales.  

El  delito lo comete quien ostente una posición de superioridad  manifiesta en relación con la víctima y se prevalga de  ella para fines sexuales que la agredida no consiente.  

Los  verbos rectores, a su vez, acosar, perseguir, hostigar, asediar,  expresan una conducta persistente y reiterada en el tiempo, exigen,  por eso, una dinámica continuada de agresión que  trascienda hecho aisladamente considerados.  

Los  actos constitutivos de la conducta, dirigidos a los fines sexuales no  consentidos, sin embargo, pueden ser sucesivos y darse en breve  tiempo, sin que, se excluya su ocurrencia en días diferentes o  en largos lapsos, lo que significa que la persistencia no está  relacionada con el tiempo, sino con la repetición de las  acciones o expresiones.  

Los  fines sexuales, por su parte, puede ser expresados con lenguaje  verbal o no verbal, o con signos o señales y actos de los que  se coliga inequívocamente el propósito del agresor de  obtener beneficios de esa naturaleza de su víctima y no  consentidos por ésta.  

Ese  ingrediente subjetivo no implica que el sujeto activo del ilícito  deba manifestar expresamente su propósito de interacción  sexual, o que la víctima deba asumir una posición de  rechazo explícito, lo que quiere decir que se trata de un  delito de mera conducta.  

Finalmente,  tal conducta solo es sancionable desde lo penal cuando se comete con  dolo, esto es, cuando el agente conoce la ilicitud de su  comportamiento y aún así quiere su realización.  

5.7.2.  La injuria.  

Por  su parte, el artículo 220 de la Ley 599 de 2000, sanciona a  quien haga a otra persona  imputaciones deshonrosas.  

Se  comete, por tanto, cuando  el sujeto activo, de manera consciente y voluntaria, imputa a otra  persona, conocida o determinable, un atributo o calificativo capaz de  lesionar su honra, conociendo el carácter deshonroso de éstos,  así como la capacidad de daño y menoscabo del  patrimonio moral de la víctima.  

En  términos de la jurisprudencia (SP12785-2025 Rad. 60495), su  consumación exige: i) la formulación de imputaciones  deshonrosas por el sujeto activo contra otra persona; ii)  conocimiento del agente acerca del carácter deshonroso de la  imputación; iii) la imputación debe tener la capacidad  de dañar o menoscabar la honra del sujeto pasivo de la  conducta; iv) el agente debe tener conciencia de que lo imputado  ostenta esa capacidad lesiva para menguar o deteriorar la honra de la  otra persona.  

Como  se trata de la afectación de la integridad moral conformada  con el honor y el buen nombre, debe mediar claridad contra quienes  van dirigidas las imputaciones, por eso se exige que el sujeto pasivo  sea determinado o determinable, esto es, identificable o  individualizable pues, al tener el honor una connotación  subjetiva está necesariamente vinculado a alguien en  particular, igual sucede con el buen nombre en cuanto demarca la  reputación de la persona y la apreciación que la  sociedad tiene de ella.  

Es,  igualmente, un ilícito de mera conducta, se consuma con la  formulación de imputaciones deshonrosas que, desde luego, han  de ostentar idoneidad tal para lesionar o poner en peligro el bien  jurídico protegido, cual es la integridad moral.  

Por  eso corresponde al juez efectuar una ponderación objetiva de  las circunstancias específicas de cada caso, antecedentes,  contexto y motivaciones de la ofensa, para definir la aptitud para  conculcar la honra de la víctima.  

Es  decir, la conducta debe ser ejecutada con la particular intención  de agraviar al destinatario de las manifestaciones, lo que traduce la  existencia del ánimus injuriandi que, tratándose del  buen nombre, se vincula a la transmisión de información  falsa o errada y a la opinión meramente insultante, mientras  que, en cuanto a la honra, su espectro es mucho más amplio.  

5.8.  Bajo tales supuestos y dadas las afirmaciones que la víctima  hizo en juicio en torno a cada uno de los hechos que comprenden los  delitos imputados, se examina ahora si su relato es creíble o  no y si en rededor del mismo existen o no pruebas que lo confirman,  lo desvirtúan o lo corroboran periféricamente.  

Así,  de modo circunstanciado y con las suficientes explicaciones que  razonablemente sustentaron el contexto en que se produjeron las  manifestaciones y actos que configuraron el acoso sexual y la  injuria, con precisión, además, de aquellas, que  justificaron la relativa ausencia de reiteración unívoca  e inequívoca que pretende el recurrente, la denunciante,  independientemente de la connotación típica, declaró  que el General Aranguren le expresó:  

i)  Que era un bizcocho rico, un bizcocho joven, una mamacita, que tenía  un culo muy rico, que se lo quería comer, manifestación  que le hizo en varias oportunidades, en público y en privado,  ante algunos comandantes de batallón o en reuniones del Estado  Mayor o alguna vez en el ancianato.  

ii)  Que por cada grosería le diera un beso, hecho que, incluso,  precisó en fecha, el 31 de julio de 2018 y en lugar, reunión  del Estado Mayor, del cual informó ese mismo día a la  Oficina de Género vía correo electrónico, como  así se confirmó con la lectura de éste y en  relación con el que la propia Subteniente confrontó al  General en reunión que convocó la Oficina de Género  el 18 de septiembre de 2018, según se advierte, además,  de la grabación que de tal reunión hizo la ofendida.  

Adicionalmente,  esta manifestación y como se examinará más  adelante, fue igualmente escuchada por el testigo directo y  presencial, Fernando Valencia.  

iii).  También, con indicación de las circunstancias  temporales, espaciales y modales, que, el 12 de agosto de 2018, con  ocasión de una avalancha ocurrida en Mocoa y para efectos de  asistir a una reunión de autoridades, incluida una comitiva  presidencial, el General se hizo trasladar en el vehículo de  la Subteniente, oportunidad que aprovechó para tocar una de  sus piernas, reaccionando ésta con un rotundo rechazo y una  bofetada.  

Se  trató, por tanto, de un evento en privado, carente de testigos  presenciales, pero no de corroboración periférica, como  el conductor del General, ya que, de su dicho se desprende que en esa  data el General no se transportó en el vehículo  oficial.  

iv)  Que tiene un noviecito Teniente Coronel para administrarle el dinero,  no solo para que le haga rico, expresión que igualmente  circunstanció por la fecha de su ocurrencia, el 25 o 26 de  julio y el lugar, reunión del Estado Mayor en la Sala de  Guerra de la Brigada y porque al General le era conocido quién  era, en efecto, el novio.  

v)  Que las mujeres no solo van por el pipí, sino que detrás  va la billetera, expresión que hizo en relación general  de la Brigada el 27 de julio de 2018.  

Además  de referir las condiciones en que ésta se produjo, es claro,  como igualmente se examinará, que fue aportado al juicio el  testimonio de la Capitán Alexandra Zuleta quien, confirmó  la existencia de la expresión misma de que las mujeres no solo  van por el pipí, sino que detrás va la billetera, solo  que, no la entendió dirigida a la Subteniente, o no escuchó  que el General dijera “cierto  Cabrera?”  

vi)  Que la iba a llevar a un cerro donde se encontraba una antena  repetidora de radio custodiada por soldados de la Brigada para que  les bajara la testosterona, manifestación que le hizo el 30 de  julio de 2018 en reunión del Estado Mayor.  

Hecho  del cual, fue testigo presencial y directo, Luis Humberto Martínez.  

5.8.1.  Con esos insumos entonces, y entendiendo que, de conformidad con la  acusación y según lo indicó congruentemente la  sentencia recurrida, los 3 primeros hechos, antes especificados  narrados por la denunciante, constituyeron el delito de acoso sexual  y los restantes el de injuria, de entrada se advierte que, a pesar de  las críticas de la defensa, estas no alcanzan para demeritar  la fiabilidad que ha ofrecido el relato de la víctima, mucho  menos cuando aquella supone que cualquier inconsistencia, hasta por  la más mínima trivialidad, es reveladora de que ella  miente, o manipula.  

No  es posible desconocerse, ciertamente, que la ofendida no fue conteste  y uniforme en sus versiones, confrontadas las que rindió fuera  del juicio, como el testimonio que ofreció en él, pero  eso, sin que afecte lo sustancial del relato, lo que evidencia es la  espontaneidad y carencia de animosidad con que declaró. De lo  contrario, de haber sido una persona manipuladora y calculadora, como  la quiere hacer ver el recurrente, tales diferencias no se habían  presentado, o cuando bien habría podido preconstituir una  prueba que, independientemente de su relato, incriminara al  enjuiciado, si es que se tratara de una persona de carácter  mendaz o malicioso.  

5.8.2.  Cierto es que, salvo por algunas referencias o menciones  tangenciales, el testimonio del Coronel Francisco José  Bustamante, Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante de la Brigada  27 de Selva, así como los audios que le remitió la  víctima, no fueron valorados en cuanto aseguró no haber  presenciado ninguno de los hechos denunciados o escuchado alguna de  las expresiones que se atribuyen al acusado, pero tal omisión  no reporta trascendencia alguna, toda vez que, otros miembros del  Estado Mayor, como Armando Mora, Cesar Sandoval o Alexander  Leguizamón, declararon lo mismo y fueron apreciados por el a  quo, bajo el entendido de que simplemente se referían a la  buena conducta del procesado y su mejor actitud para con las mujeres,  sin que, en algún momento le hayan escuchado expresiones  discriminatorias o sexistas contra alguna o más  específicamente contra la denunciante.  

Ahora,  que él o los demás miembros del Estado Mayor no los  hayan presenciado o escuchado, no significa de manera automática  que no existieron, o que la querellante no logró manipularlos;  recuérdese que el Coronel Bustamante, como segundo comandante  de la Brigada 27 y los demás miembros del Estado Mayor eran  subordinados del General Aranguren y que la ofendida era la única  mujer que hacía parte de aquél, luego eso, en un  enfoque diferencial que ponga de relieve todas esas circunstancias,  hace probable, como de algún modo lo reconoció el  Sargento Primero Fernando Valencia, que los miembros del género  masculino, de grado inferior a su comandante, bien pudieron asumir  esa posición de ignorancia o silencio por lealtad, o por  evitar una confrontación con su superior que, de algún  modo, afectara sus carreras.  

Independiente  de la concepción de testigo único, en este asunto es  evidente que algunos de los episodios, como el del tocamiento de la  pierna a la denunciante, se produjo en un ámbito donde a nadie  más le era posible observar, pero único o no, lo cierto  es que los criterios de valoración del testimonio operan por  igual, aunque, en efecto, debe haber un mayor celo al examinar el de  quien exclusivamente presenció o vivió un suceso.  

En  esa medida, la credibilidad deferida a la ofendida no deriva  simplemente por ser testigo único de algunos episodios, sino,  como lo señaló la Sala a quo, de su coherencia y  seriedad al momento de confrontar a su superior y enrostrarle la  comisión de los hechos, tal como sucedió, según  audio incorporado a la actuación, en reunión convocada  por la Oficina de Género del Ejército, donde  participaron víctima y victimario el 18 de septiembre de 2018,  en la cual aquella le sostuvo en su presencia y la de otras mujeres  de la unidad, la ocurrencia de hechos que constituían el acoso  sexual, reunión que precisamente se suscitó a partir de  las denuncias que la entonces Subteniente había formulado ante  esa oficina.  

Como  ya se anunció, la conclusión de la primera instancia  acerca de que no existían protocolos escritos sobre la  ubicación de la oficial de comunicaciones, cargo que ocupaba  la Subteniente, no significa que ésta mintió, mucho  menos si, según lo relató el Brigadier Germán  López, sí hay, de hecho, un modo formal de ubicarse, no  escrito, pero sí acostumbrado en las reuniones del Estado  Mayor. Que no existan protocolos escritos es cierto, pero no lo es  que el General Aranguren hacía que la Subteniente se sentara a  su lado, luego no mintió en la existencia misma del hecho,  como tampoco mintió en el traslado de la unidad, porque, más  allá de que el procesado pudiera disponerlo dentro de la  misma, lo que no fue explorado, lo cierto es que la Subteniente sí  fue trasladada por razón, precisamente, de sus denuncias de  acoso y a efectos de salvaguardarla, como bien se entiende del relato  de la entonces Capitán Yenny Ariza, asesora jurídica de  la Oficina de Género.  

La  denunciante no mintió, por ende, en esos sucesos objetivamente  considerados, más allá de su valoración frente a  algún precepto, protocolo o facultad del procesado, luego, mal  puede ser ese el parámetro que conduzca, desde lo intrínseco,  a su descalificación o descrédito como lo pretende el  apelante.  

Por  igual, no hay razón suficiente para afirmarse que la  querellante mintió sobre la existencia de los hechos, o que  manipuló la situación, todo para obtener un traslado de  esa ciudad, menos cuando allí tenía algunos  privilegios, especialmente poder vivir fuera del casino con su  mascota.  

Las  percepciones de Alexandra Zuleta y Lina Chaparro, en tal sentido,  solo fueron eso, percepciones, especulaciones elaboradas a partir de  la personalidad de la víctima, pero no porque existiere algún  supuesto objetivo que denotare la incomodidad de la Subteniente por  estar allí, la que sí, se suscitó cuando empezó  a ser objeto de los lances del procesado, al punto tal que,  efectivamente en sus misivas o correos a la Oficina de Género  pidió ayuda para que la sacaran de allí, a cualquier  lado, sin que necesariamente fuera Bogotá, como sostiene la  defensa.  

Mucho  menos puede sustentarse la mendacidad bajo ese argumento, cuando lo  cierto es que los sucesos constitutivos de los delitos imputados sí  existieron y no solo porque la víctima los relatara, sino  porque terceras personas también dieron cuenta directa de  algunos de ellos.  

O  porque en relación con la expresión constitutiva de  acoso sexual, de que era una mamacita rica, o un bizcocho rico o  joven, que tenía un culo muy rico, que se le quería  comer, se haya afirmado por la víctima su ocurrencia en  diversos lugares pues, ignora la defensa que en ese sentido aquella  fue clara acerca de que tal expresión no fue lanzada una sola  vez, sino varias en distintos sitios, incluido el ancianato.  

Tampoco,  desde lo extrínseco, porque, aunque sea cierto que la  denunciante no fue conteste en sus afirmaciones durante las diversas  quejas o declaraciones que dio antes del juicio y en correlación  con sus atestaciones dentro de él, en tanto en aquellas no dio  a conocer todos los hechos en forma detallada, o no los refirió  en la manera como lo hizo y precisó en juicio, sus  explicaciones a ese respecto se ofrecen más que razonables y  entendibles, visto que, se trataba de ofrecer un relato, que muchas  veces consideró vergonzoso e involucraba, ni más ni  menos que a su comandante. Eso no es un argumento deleznable en las  circunstancias que rodearon los sucesos, ni en el ámbito de la  jerarquización, mando, lealtad y autoridad que caracterizan a  las Fuerzas Armadas.  

Por  demás, eso es una muestra más de su espontaneidad y de  su desinterés en afectar a su comandante con hechos que no  correspondieran a la realidad, sin que pueda sostenerse que en esas  condiciones, simplemente los hechos no existieron, mucho menos si en  relación con algunos obra prueba directa de su ocurrencia,  mientras que, en otros, media prueba de corroboración en  elementos periféricos que, sin duda, hacen que el relato de la  víctima sea verosímil.  

Por  lo primero, Luis Humberto Martínez Beltrán, y María  Alexandra Zuleta fueron testigos presenciales, respectivamente, de  las expresiones injuriosas referidas a llevar a la Subteniente al  cerro El Mirador para que le bajara la testosterona a unos soldados,  y que las mujeres no solo van por el pipí, sino que detrás  va la billetera, mientras que Fernando Valencia lo fue de la  expresión de acoso sexual, acerca de que, por cada grosería  que dijera el General la denunciante le diera un beso; es decir, no  se trata en esos eventos de un testigo único, ni de  corroboración periférica, sino de terceros que  presenciaron y escucharon personalmente tales manifestaciones, de  suerte que, no son invenciones o manipulaciones de la denunciante.  

Ahora,  lo esencial es que ellos ratificaron la ocurrencia del hecho  objetivamente considerado y eso es suficiente para admitir tanto su  existencia como la responsabilidad del acusado más allá  de toda duda, sin que, su materialidad pueda comprenderse cuestionada  por las circunstancias en que la defensa basó su impugnación  de credibilidad, mucho menos si esta se fundamentó en tan solo  una palabra, o una trivialidad que de ninguna manera desfigura lo  sustancial del suceso.  

Es  que, si bien entre Martínez Beltrán, miembro igualmente  del Estado Mayor y el General se suscitó en algún  momento un inconveniente laboral, como aquél mismo lo acepta,  su fiabilidad no se desestima por creer que en esas condiciones su  testimonio es retaliativo pues, además de que, la referida  expresión no constituye un hecho exclusivo, ni aislado porque,  como él indica fueron dos o tres incidentes los que presenció  en que el General se sobrepasó con la Subteniente, siendo el  referido el más relevante, no se advierte de tal entidad el  impase como para que el inferior del acusado incriminara falsamente a  éste.  

Fernando  Valencia, por su parte, en entrevista previa al juicio refirió  ciertamente que el General Aranguren hizo la propuesta del beso por  cada error que cometiera, mientras que, en su testimonio de juicio ya  no habló de error sino de grosería, lo cual el defensor  entiende como suficiente para negarle credibilidad.  

Inadmisible  se advierte un calificativo de inverosímil solo porque haya  existido esa variación, en una palabra, cuando en lo  sustancial indican y connotan lo mismo: un avance sexual, fuera a  causa de un error o una grosería, esto resulta inane, fútil,  baladí, trivial. No es serio que se pretenda sustentar un  cuestionamiento solo a partir de tal diferencia intrascendente.  

Ahora,  no se desconoce que en escrito signado por este testigo el 29 de  noviembre de 2018, elaborado por orden del propio comandante, indicó  no haber escuchado comentario o expresión alguna del General  contra la Subteniente, pero tampoco puede ignorarse las razones que  en torno a esas afirmaciones hizo el declarante, toda vez que, aunque  no se sintió obligado a hacerlo,  «sí  me sentí un poco cohesionado ese día”,  porque él era el comandante de la Brigada y él  “simplemente  el encargado de una oficina y de eso pues pudiese depender cómo  se ha mirado en esa institución.., que si usted no está  de acuerdo, pues simplemente el curso de su vida le puede cambiar  para mal, más que todo. O para bien, muy pocas veces”.  

Y  agregó: “Bueno,  yo lo elaboro porque ya el señor Comandante de la Brigada  tenía conocimiento de la situación que estaba pasando o  la indisposición de la oficial. Y pues me llama a decirme, me  acuerdo mucho, pues me llamó a su oficina a decirme que, si yo  personalmente pues había visto algo, pues la verdad para  hacerle una acusación directa, no lo creí pertinente ni  correspondiente y me quedé pues sin palabras, cosa que como  entre la espada y la pared”.  

“Yo  no me quería ver inmiscuido en ninguna situación como  ésta… no quería ningún tipo de conflicto  personal con mi comandante directo, puesto que no me competía  a mí como se dice en Colombia, por estar donde no debe de  estar… Entonces no quería inmiscuirme y en mi buen entender  o en mi buen conocimiento o en mi buena razón, fue buena o fue  mala, pues expresé eso en ese documento. Pensé que eso  ya me iba a excluir a mí totalmente de todas estas situaciones  que la verdad que son incómodas para mí porque pues me  siento como si yo fuera el acusado, parece que yo fuera el que  hubiese cometido algo… entonces por eso es que lo hice y uno muchas  veces hace eso y en el Ejército varias veces a muchas personas  le hacen cosas así”.  

Finalmente,  la Capitán María Alexandra Zuleta, testigo de la  defensa, quien no hacía parte del Estado Mayor, (recuérdese  que la única mujer que lo conformaba era la entonces  Subteniente Cabrera), sí escuchó el comentario del  General acerca de que las mujeres no solo van por el pipí,  sino que detrás va la billetera, pero, en efecto, manifiesta  no haberlo entendido dirigido a la querellante de manera específica,  o no lo recuerda, sino como una reflexión por ciertos líos  amorosos que por esa época involucraban a algunos miembros de  la unidad.  

Con  todo, lo relevante del episodio es que la manifestación  sexista y estigmatizante dirigida, como lo sostiene la testigo, de  forma genérica a las mujeres, sí existió, no se  trató tampoco de una invención de la denunciante, como  lo pretende el recurrente, ni de un evento que no haya ocurrido, lo  cual revela una vez más la inexistencia de razones plausibles  para tachar a la víctima de mendaz o manipuladora, máxime  si la también Capitán Lina Marcela Chaparro, quien  estuvo en el mismo espacio y tiempo en que Alexandra Zuleta escuchó  tal expresión, dijo no haberla oído pues eso indica,  como es usual en esta clase de prueba, que el nivel de atención  o percepción no es igual o común a todos los testigos,  sin que, eso implique contradicción, inconsistencia, o falacia  algunas. Igual ocurrió con los miembros del Estado Mayor  escuchados a expensas de la defensa, quienes, a pesar de hallarse en  el mismo ámbito, sostienen no haber oído tal expresión.  

En  términos de sana crítica, el examen conjunto de esas  pruebas, solo evidencia que el testimonio de Alexandra Zuleta, deja  sin sustento los de descargo, por lo menos en ese específico  episodio.  

Más  importante aún, independientemente de que la expresión  se haya dirigido o no contra la denunciante, es que eso demuestra la  capacidad del procesado en emitir esa clase de manifestaciones que  denigran de la condición femenina y controvierte de ese modo y  una vez más los testimonios de Augusto Sandoval, Alexander  Leguizamón y Armando Mora, miembros del Estado Mayor que,  aportados por la defensa, pretenden hacer ver al General Aranguren  como persona de un todo respetuosa de tal condición.  

Por  lo segundo, esto es, por la corroboración periférica de  algunos hechos, si bien, en verdad, como lo indica el recurrente, los  testimonios de Germán López, salvo por la circunstancia  ya mencionada y de Yenny Alejandra Ariza, no pueden calificarse de  esa naturaleza, porque no les consta circunstancia alguna que en  rededor de los sucesos, haga verosímil la versión de la  querellante, toda vez que, ellos simplemente conocieron lo ocurrido  según ésta les contó, lo que correspondería  más a prueba de referencia, como tampoco lo sería el  audio acerca de una reunión de género, aunque éste  sí permite advertir la ratificación que hizo la víctima  de sus acusaciones en presencia del General Aranguren, no puede  decirse lo mismo, al menos, de la declaración de Rulver  Agudelo, conductor del General Aranguren cuando, en relación  con el episodio de acoso sexual concretado en el tocamiento de una de  las piernas de la Subteniente, o la entrepierna dentro del vehículo  de ésta, no ubica al General transportándose el 12 de  agosto de 2018, en el vehículo oficial conducido por él,  pues eso denota como probable y, por ende, verosímil que, en  efecto, el General se transportó en el vehículo  particular de la víctima.  

A  propósito de este episodio que, ciertamente, ocurrió en  un ámbito privado y del que, en efecto, solo existiría  como testigo único la propia víctima, esta es lo  suficientemente detallada para señalar todas las  circunstancias en que eso aconteció, sin que pueda  reprochársele que no lo haya hecho con la misma especificidad  en sus declaraciones previas, o porque en algunas ocasiones haya  manifestado que fue la pierna, otras la entrepierna, o sus partes  íntimas o la cosita, pues, como fuere, lo conteste, coherente  y uniforme es lo sustancial del evento: que el procesado, contra su  voluntad, la tocó con fines libidinosos.  

Por  lo mismo que, en sus declaraciones previas no haya circunstanciado en  detalle tal episodio, ni en palabras escuetas, como lo pretende el  defensor, eso no implica que el hecho no haya existido porque, se  reitera, resulta razonable, en el ámbito en que se  desenvolvían víctima y victimario, por la autoridad y  el mando y porque éste era el comandante de aquella, que no  fuera fácil la revelación de episodios como ese, bien  por vergüenza, por negación, por incredulidad.  

También  y en relación con toda la situación y como producto del  conjunto de eventos constitutivos tanto del delito de acoso sexual,  como del de injuria, fue prueba de corroboración periférica  el dictamen de psiquiatría forense que rindió Alejandra  Amaya, del Instituto de Medicina Legal, al amparo de los protocolos  establecidos por la entidad, acerca de que la víctima padeció  trastorno mixto de ansiedad y depresión a causa de los hechos  objeto de este proceso pues, este hallazgo, sin duda, hace verosímil  el relato de la ofendida en tanto, sin referirse a un evento  jurídicamente relevante, sí determina la situación  de la víctima en esa área a consecuencia de los  imputados al acusado.  

Tal  prueba ha sido vehementemente cuestionada por la defensa con sustento  en dictamen de psicóloga particular, Adriana Espinoza Becerra,  especialmente bajo el supuesto de que fue rendida bajo protocolos  desactualizados y con estándares que no obedecen a los  internacionalmente establecidos.  

Ahora,  existiendo esos dos dictámenes, el oficial de psiquiatría  forense y el particular de psicología que aportó la  defensa, mal puede concluirse que el más idóneo es el  segundo porque como la propia psicóloga Espinoza Becerra  indicó: “todo  dependerá de si la presunta víctima, en su alegación  de un acoso sexual, en su histórico o en su antecedente tiene  enfermedad mental.., por ejemplo, un trastorno de personalidad, un  trastorno bipolar… allí la competencia estaría un  poco más enfocada en la psiquiatría para poder  determinar cómo esa enfermedad mental tiene algún tipo  de implicación e injerencia”,  eso bajo el supuesto además de que, en este asunto a la  víctima no se le detectó patología alguna de esa  naturaleza.  

Es  decir, aunque la psicóloga privada, privilegia, como era de  esperarse, su concepto, no hay elemento de juicio alguno que permita  señalar la improcedencia del de psiquiatría forense,  solo porque la víctima no padezca un trastorno mental.  

Con  todo, lo cierto es que, como lo explicó la perito oficial, su  dictamen obedeció a los lineamientos y estándares que  se encuentran vigentes en la actividad forense que en dicha área  desarrolla el Instituto de Medicina Legal, particularmente en el  protocolo Gold Standard de evaluación básica y en la  guía para la realización de pericias en presuntas  víctimas de delitos sexuales, convalidados a nivel  internacional, luego, el cuestionamiento desborda intrascendentemente  el objetivo de la prueba, más aún cuando la defensa  exige la realización de ciertos actos o investigaciones,  diferentes a la entrevista semiestructurada que la perito no estaba  obligada a realizar para efectos de rendir su opinión.  

Aun  cuando se admitieren por plausibles las críticas que a dicha  prueba hace la defensa, el único resultado sería la  imposibilidad de afirmar que la víctima padeció  ansiedad y depresión a consecuencia de los hechos de que la  hizo víctima el procesado, eso significaría su poca  incidencia en las resultas del proceso, en las conclusiones de  existencia de los sucesos o en la responsabilidad del procesado pues,  en ausencia de ella, la imputación no sufriría mengua  alguna por sostenerse, no en ese hecho periférico, sino en  jurídicamente relevantes y debidamente acreditados.  

Ahora,  aunque es también cierto que, de forma errada la sentencia de  primera instancia, sostuvo que la Capitán Yenny Ariza  corroboró el estado anímico de la víctima al  informarle al General Germán López que vio mal a la  Subteniente, cuando en verdad quien la vio en esa condición  fue la psicóloga del Ejército, la Mayor Edna  Santamaría, quien no declaró en juicio, es  irregularidad carente de trascendencia porque se trataría de  un hecho de corroboración a través de prueba de  referencia que, en manera alguna, desnaturaliza los jurídicamente  relevantes y constitutivos de los punibles objeto de juicio.  

A  propósito, por demás, de exámenes médicos  o psicológicos, los que se practicaron a la víctima con  posterioridad a los hechos para efectos de ascenso y cambio de arma,  dan cuenta, en efecto que, ella negó haber sido víctima  de un acto de violencia o acceso forzoso, según los términos  allí empleados, pero eso no significa que se excluyan los  sucesos de que la hizo víctima el procesado por ser evidente,  primero, que los exámenes para aquellos fines lo fueron en un  ámbito diferente al forense y segundo, que la referencia a un  acto de violencia o acceso forzoso se entendió como uno de  naturaleza física y no a los de acoso sexual o injuria, tal  como lo explicó la propia denunciante.  

Sin  embargo, a pesar de negar la víctima el acto de violencia  física, sí manifestó de todos modos empezar a  sentir miedo cuando se vio envuelta en los hechos investigados,  mientras que el terapeuta que la examinó le conceptuó  depresión mayor que cursa con otras conductas problema.  

Mal  pueden interpolarse entonces esos exámenes con el de  psiquiatría forense, porque como lo reconoció la perito  privada “es  un contexto diferente, incluso en esos escenarios digamos que está  más cercano al tema clínico que a lo forense. Entonces  sí, sin duda es un contexto diferente, profesionales de la  salud, pero en un contexto diferente al forense”.  

Luego,  una vez más, no hay evidencia de que la querellante haya  manipulado a los profesionales de la salud que la examinaron como  para concluir que todo obedeció a un entramado que,  perjudicando al General Aranguren, condujera a su traslado de Mocoa y  a la eventual reincorporación de su pareja sentimental, como  lo aduce el apelante.  

En  conclusión, el relato de la víctima es creíble,  no solo porque ella lo haya ofrecido, como lo aduce la defensa, sino  por las condiciones de coherencia y seriedad en que lo rindió,  porque, además algunos de los sucesos que constituyeron los  punibles fueron también constatados por testigos presenciales  y porque algunos periféricos fueron corroborados debidamente,  sin que, de otro lado, se haya demostrado la objetiva existencia de  algún motivo diverso para que incriminara a su comandante, o  para obtener algunos objetivos que de otro modo supuestamente no  alcanzaría.  

5.8.3.  Concluyendo, las manifestaciones del procesado en relación con  la víctima, de que era un bizcocho rico, un bizcocho joven,  una mamacita, que tenía un culo muy rico, que se lo quería  comer y que por cada grosería le diera un beso, así  como el acto de tocarle una pierna, corresponden, sin duda, a la  descripción típica del delito de acoso sexual, porque  el sujeto activo se trata de un General de la República que  valiéndose de su superioridad manifiesta derivada de esa  jerarquía en el Ejército Nacional y de la autoridad,  poder o mando que el cargo le defería sobre su víctima,  la Subteniente, la acosó, persiguió, hostigó y  asedió, persistentemente y con cierta duración en el  tiempo, con fines indudablemente sexuales, según se extracta  del contenido de tales expresiones y acto, los que en manera alguna  fueron consentidos por la víctima.  

A  su vez, las expresiones de que tiene un noviecito para administrarle  el dinero, no solo para que le haga rico; que las mujeres no solo van  por el pipí, sino que detrás va la billetera y que la  iba a llevar a un cerro donde se encontraba una antena repetidora de  radio custodiada por soldados de la Brigada para que les bajara la  testosterona, configuran el punible de injuria, pues ellas contienen  imputaciones deshonrosas que afectaron el honor de la víctima,  siendo evidente en las mismas, el ánimo de injuriar que movió  al procesado pues, dadas sus condiciones personales y profesionales,  pero sobre todo el conocimiento de la normatividad que al interior de  la institución pretendía erradicar todo acto de  violencia contra la mujer, era conocedor de la capacidad lesiva que  tenían sus palabras en un medio jerarquizado e históricamente  machista, más aún cuando ellas contenían  estereotipos de conductas económicas interesadas del género  femenino al relacionarse con el masculino  y  de cosificación  y degradación de la dignidad de la denunciante, al presentarla  ante los miembros de la Brigada militar como un mero instrumento de  deseo sexual.  

5.8.4.  En esas condiciones y como no se expuso por el recurrente  cuestionamiento alguno en torno a la adecuación típica  de los hechos, ni a su autoría, ni a la tipicidad objetiva,  antijuridicidad o culpabilidad pues, como se dijo, lo fueron  exclusivamente en torno a la existencia misma de los acontecimientos,  llegando el proceso a demostrar, más allá de toda duda,  lo contrario, esto es que, en verdad ocurrieron, la decisión  no puede ser diversa a la de confirmar el fallo apelado en cuanto  condenó al aforado como autor del concurso de delitos de  injuria y acoso sexual.  

Sin  embargo, no se advierte, en el examen que, de esos elementos de la  conducta punible hizo la Sala Especial de Primera Instancia, reparo  alguno porque, en efecto, los hechos analizados y discriminados  comprenden, se reitera, el delito de acoso sexual, que afectaron la  integridad, libertad y formación sexuales, en cuanto el  procesado, en beneficio propio y valiéndose de su superioridad  manifiesta derivada del rango militar que ostentaba, por sobre el que  ejercía la víctima entonces Subteniente, acosó,  hostigó o asedio física y verbalmente a ésta con  fines evidentemente sexuales, no consentidos por su subordinada.  

Mientras  que las constitutivas de injuria, corresponden a manifestaciones o  imputaciones deshonrosas que afectan la integridad moral de la  ofendida.  

Conductas  que, a no dudarlo, el procesado ejecutó de manera dolosa, toda  vez que, no solo por sus condiciones personales y profesionales, sino  porque, como lo declaró Yenny Ariza, a él se le  enteraba de las normas, reglamentos, directivas vigentes, como de la  Política de Cero Tolerancia a la Violencia Contra la Mujer,  expedida en abril de 2018, es decir, en fecha antecedente a la de los  hechos. De este modo, está demostrado que el acusado conocía  que las expresiones y actos lanzadas y ejecutados contra la  denunciante constituían ilícito penal, no obstante lo  cual quiso su ejecución, lo que equivale a decir que en su  actuar concurrieron los elementos cognoscitivo y volitivo que  estructuran el dolo.  

El  procesado, afectó, con sus conductas, los bienes jurídicos  protegidos, la libertad integridad y formación sexuales, por  un lado, y la integridad moral, por el otro, sin que, mediara  justificación alguna jurídicamente atendible y  hallándose en plena capacidad de comprender la ilicitud de sus  comportamientos y determinarse de acuerdo con ese entendimiento.  

6.  Sobre la dosificación punitiva.  

En  este apartado la Sala a quo dosificó, como era lo exigible, la  pena para cada delito y en común se ubicó en el segundo  cuarto medio de movilidad por considerar que, aun cuando concurrían  circunstancias de mayor y de menor punibilidad, aquella tenía  una mayor relevancia y, dados además los criterios previstos  en el artículo 61 del Código Penal, esto es la gravedad  de los delitos, el daño causado, la intensidad del dolo, la  necesidad y función de la pena, encontró razonable  imponer una sanción en un monto superior al mínimo del  segundo cuarto medio, que se computó finalmente en 25 meses y  15 días de prisión para el acoso sexual y 37 meses y 12  días por el de injuria.  

Frente  a ese ejercicio realmente el apelante no plantea inconformidad  alguna, más allá de solicitar simplemente que se  revisen las argumentaciones expuestas durante el traslado previsto en  el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, que lo fueron en  procura de que la pena se impusiera en el mínimo, al igual  que, en esa proporción fuera el incremento por el concurso  delictual, dadas las condiciones individuales, familiares y sociales  del aforado, su carencia de antecedentes y especialmente su actuación  en este asunto, que atendió en todas sus fases y diligencias,  sin entorpecimiento, ni dilación algunas.  

La  sentencia, como ya se advirtió, tasó la pena según  los criterios legales expresados en el artículo 61 del Código  Penal y eso no ha sido controvertido por el defensor, llegando el a  quo, inclusive, a sopesar los antecedentes del procesado en  correlación con otros elementos como la gravedad de los  punibles, la intensidad del dolo, el daño ocasionado, y sin  consideración por otros aspectos que de lege  ferenda  pretende el recurrente se aprecien, o situaciones que, como la salud,  serían sustento de otras figuras procesales, pero no  necesariamente de la tasación punitiva.  

Como  en esas condiciones, dado el principio de limitación, no se ha  planteado reparo alguno en la forma como la sentencia apelada  dosificó la sanción, fuera de la solicitud referida, no  advierte la Sala la necesidad de habilitar un nuevo ejercicio de  dosificación, como no sea por los efectos que deben producirse  ante el hecho admitido de que en relación con el acoso sexual  debe excluirse la circunstancia de mayor punibilidad.  

Así,  como se dijo, 25 meses y 15 días de prisión fueron  tasados para el acoso sexual y 37 meses y 12 días para el  punible de injuria, eso significó que la pena básica  para fines del concurso de conductas, fuera ésta, para  incrementarla en 3 meses por la concurrencia del acoso sexual.  

Sin  embargo, una tasación de la pena para este ilícito sin  consideración por la circunstancia de mayor punibilidad, con  sustento en los mismos criterios y proporciones señalados en  primera instancia, arrojaría un cálculo mínimo  de 12 meses y 22 días, los que en correlación a los 3  meses aumentados por el concurso sería de un mes y 15 días,  de modo que, sumados estos a la pena dosificada de la injuria arroja  un total de 38 meses y 27 días, siendo esta la pena privativa  de libertad que finalmente se impondrá al procesado, así  como por igual quantum la accesoria de inhabilidad para ejercer  derechos y funciones públicas, sin que la de multa sufra  variación alguna porque sanción de tal naturaleza no se  prevé para el delito de acoso sexual.  

Finalmente,  en cuanto a la “consideración  adicional”  de la defensa acerca de que la orden de captura del procesado, tras  proferirse la sentencia, careció de sustento, se advierte la  incorrección del planteamiento cuando, examinado el acápite  respectivo, tal proceder se fundamentó en el hecho de que no  procedía el reconocimiento de subrogado penal alguno por  expresa prohibición del artículo 68 A del Código  Penal, toda vez que, el acoso sexual, como atentado a la libertad,  integridad y formación sexuales, se enlista dentro de aquellas  conductas que se hallan excluidas de beneficios y sustitutos.  

7.  En conclusión:  

i)  No advierte la Corte configurada irregularidad sustancial alguna que  conduzca a invalidar la actuación, pues, de un lado,  tratándose de la condición de procedibilidad, se  entendió que la audiencia de conciliación sí se  realizó materialmente, solo que, al no proponerse por las  partes ninguna fórmula de arreglo, se comprendió  ausente el ánimo conciliatorio.  

Además,  sí se admitiere existente la irregularidad, resulta  intrascendente porque, tratándose de hechos de violencia  contra una mujer, la ley no exige la concurrencia de ese requisito de  procedibilidad, de modo que, el proceso podía adelantarse  oficiosamente sin que, por tanto, fuera exigible, verificarse  audiencia de conciliación.  

De  otro, tampoco se advirtió concurrente alguna situación  que afectare el principio de congruencia, salvo la derivada de la  imputación de la circunstancia de mayor punibilidad atribuida  en la acusación para el delito de injuria, pero extendida en  la sentencia también al acoso sexual, cuyos efectos no pueden  ser la invalidez del proceso, sino la eliminación de la  circunstancia para ese punible con la consecuente incidencia en la  dosificación punitiva, tal como se hizo en el correspondiente  apartado de esta providencia.  

ii)  La retractación que de las imputaciones deshonrosas hizo el  procesado tras anunciarse el sentido del fallo, lo fue de manera  inoportuna, toda vez que, dada la sistemática de la Ley 906 de  2004, fue formulada luego de la sentencia entendida como acto  complejo que comprende su anuncio y su proferimiento propiamente  dicho. En este ordenamiento debe entenderse que la oportunidad de  retractación va hasta antes de que se anuncie el sentido del  fallo.  

iii)  Las manifestaciones y el acto constitutivos del delito de acoso  sexual: 1)que era un bizcocho rico, un bizcocho joven, una mamacita,  que tenía un culo muy rico, que se lo quería comer, 2)  que por cada grosería le diera un beso, y 3) el acto de  tocarle una pierna, fueron debidamente demostrados al amparo de una  valoración conjunta de las pruebas y de un análisis  individual del testimonio de la víctima, admitido, por demás,  que en relación con la segunda manifestación se contó  con un testigo presencial cuya credibilidad no alcanzó a ser  impugnada por la defensa y que respecto del tercer evento se adujo  prueba de corroboración vertida en el testimonio del conductor  del acusado, en cuanto hizo probable que éste, en efecto,  abordó el vehículo particular de la ofendida.  

Igual  aconteció con las imputaciones deshonrosas que denigraron de  la condición de la víctima cuando el procesado le  expresó: 1) que tenía un noviecito para administrarle  el dinero, no solo para que le haga rico; 2) que las mujeres no solo  van por el pipí, sino que detrás va la billetera y 3)  Que la iba a llevar a un cerro donde se encontraba una antena  repetidora de radio, custodiada por soldados de la Brigada para que  les bajara la testosterona, demostrado, adicionalmente, que en  relación con el segundo de estos eventos la expresión  sexista fue acreditada en su material existencia con el testimonio de  la Capitán Alexandra Zuleta y el tercero con el testimonio de  Luis Humberto Martínez, cuya credibilidad, a pesar del  ejercicio de impugnación desarrollado por la defensa, no fue  finalmente desvirtuada.  

iv)  Esos episodios, constitutivos, los primeros, de acoso sexual,  evidencian que el procesado, en beneficio propio, aprovechando la  superioridad, mando y autoridad que le daba el rango de General de la  República, sobre la víctima, entonces en grado de  Subteniente, acosó, persiguió, asedió y hostigó  verbal y físicamente, en una pluralidad de actos, a su  subordinada con el propósito de obtener de ella  comportamientos sexuales no consentidos.  

v)  Los segundos, constitutivos del delito de injuria, revelan que el  procesado hizo a la Subteniente imputaciones verbales que afectaron  su integridad moral pues, con éstas denigró de su  conducta como mujer en relación con el género  masculino, con profunda afectación de su dignidad, al punto  que, cuando las formulaba, ella se convertía en objeto risible  y de burlas de sus compañeros de la unidad  

vi)  Unos y otros fueron cometidos con el conocimiento que tenía el  procesado de que su proceder era ilícito y que a pesar de eso  quiso su realización, con real afectación de los bienes  jurídicos protegidos, sin que, de otra parte, haya concurrido  causal alguna que lo justifique o que lo exima de responsabilidad.  

Por  tanto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de  Justicia, administrando justicia en nombre de la República y  por autoridad de la ley,  

RESUELVE:  

1.  No decretar las nulidades planteadas por el recurrente.  

2.  Confirmar la sentencia impugnada en tanto la Sala Especial de Primera  Instancia condenó a Yuber Armando Aranguren Rodríguez  como autor del concurso de delitos de acosos sexual e injuria.  

3.  Confirmar la misma providencia en cuanto denegó el trámite  de la retractación por los hechos constitutivos del delito de  injuria.  

4.  Modificar dicha sentencia para imponer a Yuber Armando Aranguren  Rodríguez la pena privativa de libertad de 38 meses y 27 días  de prisión, a la cual accede la de inhabilitación para  ejercer derechos y funciones públicas por igual lapso.  

5.  Confirmar, en lo demás, la decisión recurrida.  

Contra  esta sentencia no procede recurso alguno.  

Cópiese,  notifíquese, cúmplase y devuélvase a la Sala de  origen,  

MIRYAM  ÁVILA ROLDÁN  

Presidenta  

GERARDO  BARBOSA CASTILLO  

IMPEDIDO  

FERNANDO  LEÓN BOLAÑOS PALACIOS  

GERSON  CHAVERRA CASTRO  

DIEGO  EUGENIO CORREDOR BELTRÁN  

JORGE  HERNÁN DÍAZ SOTO  

HUGO  QUINTERO BERNATE  

CARLOS  ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO  

JOSÉ  JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ  

Nubia  Yolanda Nova García  

Secretaria      

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MYRIAM  ÁVILA ROLDÁN  

Magistrada  ponente  

SP2454-2025  

Radicación  n.º 66278  

CUI:  11001600010220180032302  

Aprobado acta  n.º 340  

Bogotá D.  C., diez (10) de diciembre de dos mil veinticinco (2025).  

I. OBJETO DE LA  DECISIÓN  

La  Sala decide los recursos de apelación interpuestos por Luis  Alberto Monsalvo Gnecco, su  defensor y la fiscalía contra la sentencia del 20 de marzo de  2024, proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte  Suprema de Justicia. A través de esta decisión se  condenó al procesado por los delitos de peculado por  apropiación agravado en favor de terceros y contrato sin  cumplimiento de requisitos legales.  

II.HECHOS  

1. Como          antecedente relevante conviene indicar que          Luis Alberto Monsalvo Gnecco          en calidad de          gobernador del departamento de Cesar1          y Luis Enrique García          de Brigard,          Viceministro de Educación Nacional, celebraron el Convenio          Interadministrativo No. 842 con el propósito de «AUNAR          ESFUERZOS TÉCNICOS, ADMINISTRATIVOS Y FINANCIEROS PARA          IMPLEMENTAR EL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR DE ACUERDO          CON LOS LINEAMIENTOS TÉCNICO ADMINISTRATIVOS ANEXOS A ESTE          CONVENIO Y CON LOS TÉRMINOS Y ALCANCE ESTABLECIDOS EN EL          MISMO»,          por una cuantía equivalente a $11.329.548.468.  

2. En          la cláusula tercera se acordaron como obligaciones de la          Entidad Territorial Certificada -ETC-, concretamente, «en          relación con los recursos del PAE»,          que aquella, a          través de su representante legal, solicitaría ante la          Asamblea Departamental las «autorizaciones          para comprometer vigencias futuras con fundamento en los recursos          propios destinados a la ejecución del programa, así          como con los recursos que aportará EL MINISTERIO en          cumplimiento del presente convenio».  

3. Ello,          en aras de aprovisionar los recursos necesarios para garantizar la          prestación del PAE durante toda la vigencia escolar del año          2015.  

4. De          acuerdo con la acusación, el exmandatario no acató la          obligación asumida en el marco del aludido convenio ni          gestionó el respaldo presupuestal necesario para cumplir con          la provisión alimenticia durante el aludido año          escolar, con lo cual auspició un fraccionamiento          contractual          que dio como resultado la celebración de dos negocios          jurídicos i)          el contrato de          suministro No. 2015-02-0041 del 15 de enero de 2015, por 81 días          y ii) el          contrato de suministro No. 2015-02-1178.  

5. El          último contrato mencionado, objeto de análisis en la          presente actuación, fue celebrado el          21 de agosto 2015          por el delegado del gobernador, Jorge          Luis Fuentes Pumarejo,          quien para la época fungía como Secretario General, y          el Consorcio          Alimentación Escolar a Salvo 20152,          cuyo objeto fue          la «prestación          del servicio de alimentación escolar a los niños,          niñas y adolescentes escolarizados en las áreas rural          y urbana del departamento del Cesar, acorde a los lineamientos          técnicos, administrativos y estándares del programa de          alimentación escolar PAE»,          por valor de $17.145.105.000, con un plazo de ejecución de 59          días calendario.  

6. Así,          se atribuyó a Luis          Alberto Monsalvo Gnecco          no haber ejercido los deberes de vigilancia y control que le          asistían como titular de la función contractual y, en          consecuencia, haber avalado que frente a dicho acuerdo de voluntades          se incurriera en sustanciales anomalías durante sus fases de          tramitación, celebración y liquidación que, en          esencia, apuntan a la indebida elaboración de los estudios          previos y del sector por falta de justificación de la          necesidad contractual, indeterminación de la población          a beneficiar, deficiente estructuración del presupuesto que,          por una parte, implicó ausencia de claridad de los factores3          que lo integraron y, por otra, evidenció sobrecostos en las          raciones para los complementos alimenticios de la jornada de la          mañana y del almuerzo, con lo cual se trasgredieron los          principios de planeación, transparencia y economía.  

7. A          su vez, se desconoció el postulado de selección          objetiva al prever como requisito habilitante una experiencia          general restrictiva, alusiva a la presentación de 5          certificaciones de contratos terminados en los últimos 5 años          que sumaran una cuantía igual o superior al doble del          presupuesto expresado en salarios, así como la exigencia de          capacidad          real instalada,          relativa a contar con una bodega al momento de la presentación          de la oferta, presupuestos que sólo pudo acreditar el          consorcio contratista, el cual venía prestando el servicio          del PAE en virtud de negocios jurídicos precedentes, incluso          el suscrito para la primera parte del año 2015.  

8. El          23 de diciembre de 2015 se          llevó a cabo la liquidación del contrato, cuya acta no          refleja certeza sobre el porcentaje de ejecución          real. Además, se avaló la liquidación bilateral          cuando el contratista justificó suministros por          $12.636.685.229 y la gobernación reconoció          $13.492.089.354.  

9. El          anterior panorama implicó una apropiación de recursos          públicos por parte de Luis          Alberto Monsalvo Gnecco,          como ordenador del          gasto, a favor del contratista en cuantía equivalente a          $1.537.021.828.  

III.ANTECEDENTES  PROCESALES  

10. El          7 de julio de 2021, un magistrado con función de control de          garantías del Tribunal Superior del Distrito Judicial de          Bogotá declaró legalmente formulada la imputación          contra Luis Alberto          Monsalvo Gnecco,          por los delitos          de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por          apropiación agravado, de conformidad con los artículos          410 y 397-2, respectivamente. El procesado no aceptó los          cargos y le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la          libertad de detención preventiva en su lugar de residencia.  

12. La          audiencia preparatoria se realizó el 29 de noviembre de 2021          y el juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 9 de mayo, 9          de junio, 23 junio, 27 de julio, 7 y 8 de septiembre, 12 y 13 de          octubre, 23 y 24 de noviembre de 2022, así como 1° y 2 de          febrero, 15 y 16 de marzo de 2023.  

13. El          31 de enero de 2024, la Sala Especial de Primera Instancia de la          Corte Suprema de Justicia anunció el sentido de fallo          condenatorio frente a los delitos de contrato sin cumplimiento de          requisitos legales y peculado por apropiación agravado.  

14. El          20 de marzo de 2024, se dictó la sentencia correspondiente,          contra la cual el procesado, su defensor y la Fiscalía          interpusieron y sustentaron la apelación, por su parte, el          delegado del órgano de persecución penal, a su vez,          intervino durante el traslado como no recurrentes.  

I. LA          SENTENCIA RECURRIDA  

15. La          Sala Especial de Primera Instancia analizó in          extenso cada uno de          los cargos formulados contra el exgobernador Luis          Alberto Monsalvo Gnecco,          disertación que inició con el examen de la          materialidad y responsabilidad del acusado frente a la conducta          punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, luego          continuó con lo atinente a la configuración del delito          de peculado por apropiación agravado, como se expone a          continuación:  

4.1.-  Del contrato sin cumplimiento de requisito legales  

16. El          examen de las irregularidades indicadas en la acusación se          efectuó en consideración a la correspondiente fase          contractual a la que, conforme el señalamiento de la          Fiscalía, habrían acaecido.  

17. i)          En lo atinente al          trámite          precontractual se          destacó que en los estudios          previos de          julio de 2015 no se incluyó un análisis serio sobre          los específicos requerimientos que se pretendían          satisfacer con el contrato, ya que la «descripción          de la necesidad»          se          limitó a citar el estudio realizado por el Ministerio de          Educación Nacional entre los años 2002 – 2011 sobre          las tasas de deserción escolar y, en general, a referir          información4          «absolutamente          obsoleta para la fecha de la contratación»,          insuficiencia que también se evidencia en el documento          denominado estudios del sector.  

18. Igualmente,          se detectó una          inexactitud en la cantidad de población beneficiaria y          priorizada, pues aunque en los estudios previos se afirmó que          el programa estaba dirigido a 146.100 niños, niñas y          adolescentes del área rural y urbana registrados en el SIMAT,          dicha cifra se determinó en consonancia con los datos de          octubre de 2014, cuando lo procedente era remitirse a aquellos          consignados en fecha más próxima a julio de 2015, esto          es, cuando se elaboraron dichos estudios.  

19. Aseguró          que ello no puede explicarse, como pretendió hacerlo Jorge          Eliécer Araújo Gutiérrez,          al sostener que tal          proyección se hizo para todo el calendario escolar del 2015,          toda vez que era obligatorio efectuar dicho estudio para cada uno de          los contratos celebrados en ese año para el PAE.  

20. Ello,          además, evidenció un fraccionamiento          contractual. Al          respecto, la Sala a          quo destacó          que la fuente inmediata de financiación e implementación          del PAE para el departamento de Cesar fue el Convenio          Interadministrativo 842 del 30 de octubre de 2014, suscrito entre          Luis Alberto          Monsalvo Gnecco y          el Ministerio de Educación Nacional, en virtud del cual el          mandatario departamental adquirió el compromiso de «reunir          los recursos presupuestales necesarios para cubrir todo el año          lectivo de 180 días como lo exigen los lineamientos del MEN»,          asegurando las partidas presupuestales y constituyendo las reservas          para garantizar el año lectivo como término para la          prestación del servicio.  

21. No          obstante, se optó por celebrar dos acuerdos de voluntades que          materialmente comportaban unidad de objeto -suministro          de raciones alimenticias-,          sin existir un criterio razonable para tal proceder, con lo cual          terminó «favore[ciéndose]          a las mismas personas jurídicas que venían contratando          con el departamento».  

22. El          siguiente tema abordado fue la incorrecta estructuración del          presupuesto que, a su vez, impactó el costo de la ración          por alzas injustificadas en los factores correspondientes a: 1.-          el precio de la materia prima, 2.-          el cálculo de IPC, 3.-          la carga impositiva y 4.-          la estimación del número de personal manipulador de          alimentos.  

23. En          atención a que los estudios previos fueron elaborados en          julio de 2015 y que el boletín SIPSA es de emisión          semanal, la Sala Especial de Primera Instancia afirmó que          debieron tenerse en cuenta los precios publicados para la última          semana de junio de ese año, pues tratándose de la          fijación de los costos y gastos en que incurriría la          gobernación, el cálculo respectivo tenía que          «ajustarse          lo máximo posible a la realidad del momento como lo demanda          el principio de planeación»          y no como          aseguró la defensa en cuanto a que era factible aplicar,          indistintamente, el          boletín SIPSA de 2014 o 2015, al no existir norma que          obligara a tener en cuenta el último, pues en criterio del          fallador de primer grado resulta «inconcebible          la elaboración de un presupuesto con precios desactualizados          que no se ajusten a la realidad».  

24. También          se enfatizó en que el 4.4 % contemplado en los estudios          previos para el IPC está desprovisto de justificación,          por cuanto para octubre de 2014 el DANE certificó un IPC          acumulado de alimentos del 4.5 %, lo que confirma la deficiente          planeación en la estructuración de los costos de las          raciones, que no se justifica en el hecho de que la cifra          seleccionada sea menor en 0.1 % ya que lo cierto es que el          porcentaje aplicado, en la forma en que lo explicaron, no coincide          con la fuente de información. Además, halló          sentido a lo expuesto en la acusación con relación a          que el monto respectivo debió ser el general reportado en el          3,66 % al finalizar el año 2014.  

25. Tal          panorama se agudizó con haber previsto, al tiempo del rubro          del IPC, un 5 % para riesgos previsibles derivados de la          contratación.  

26. El          fallador de primer grado también determinó que otro          ítem sobrestimado fue el de estampillas -carga          impositiva-,          pues se fijó en el 5.5 %, siendo que equivalía al 4.5          %, de acuerdo con la Ordenanza 066 del 28 de diciembre de 2012. En          esa medida, desestimó el argumento defensivo atinente a que          la diferencia del 1 % corresponde a un promedio del Impuesto de          Industria y Comercio, pues son gravámenes distintos, por esa          razón no podía sobrentenderse que el rubro de          estampillas, impuesto autónomo, a su vez comprendía el          del ICA.  

27. Aseguró          que tal explicación constituye un «argumento          ex post facto»,          pues en el presupuesto no se consignó ninguna glosa al          respecto. Además, «ese          1 % supera el promedio del gravamen calculado en el 0.7 % (7×1.000)          en el documento Estudio del Sector».  

28. Otra          inobservancia del principio de planeación está          relacionada con que en los estudios previos se fijó un número          de personal manipulador de alimentos igual a 1.748, por lo que el          valor de dicho rubro se calculó en $3.580.261.7775,          pero como el operador terminó empleando una cantidad menor,          el pago fue sólo fue $2.212.060.827.60, lo que arrojó          una diferencia frente a lo presupuestado de $1.368.200.949.40.  

29. Igualmente,          se reprochó que no se realizara un estudio nutricional del          complemento alimenticio ni se aplicara un enfoque diferencial en el          caso de las comunidades étnicas, por cuanto «no          se cumplió con el deber de incluir en los ciclos de menús          y lista de intercambios los alimentos autóctonos y          tradicionales de los grupos étnicos que respeten sus hábitos          alimenticios y fomenten el rescate de sus tradiciones como lo exigía          el ICBF».  

30. Ahora,          con relación al señalamiento de la Fiscalía          referido a la omisión de la consulta previa con las          comunidades indígenas, la Sala de primera instancia indicó          que los lineamientos técnico-administrativos de abril de          2015, a diferencia de los de 2014, no contemplan dicha exigencia          para adelantar la etapa precontractual, sólo se refiere a          generar consensos entre el operador y las comunidades étnicas,          lo cual debe llevarse a cabo en la fase de «alistamiento          del programa»,          comprendida entre          la celebración del contrato y el inicio de la operación,          «intervalo          que coincide con la fase de ejecución del mismo, la cual,          como se sabe, escapa del tipo penal»,          por ello consideró que dicha circunstancia no era relevante          para el derecho penal.  

31. Con          relación al postulado de          selección          objetiva, la Sala a          quo aseguró          su desconocimiento por cuanto para cumplir con el requisito de          experiencia el proponente debía acreditar un máximo de          cinco certificaciones de contratos terminados en los últimos          cinco años contados a partir de la fecha de cierre del          proceso de selección, los cuales tenían que sumar una          cantidad igual o superior a dos veces el presupuesto oficial          expresado en salarios mínimos vigentes a la fecha de su          inscripción.  

32. Ese          requerimiento impidió la libre participación de otras          personas naturales o jurídicas, pues          «sólo          podían cumplir [con dicha exigencia] la Fundación          Kabala y la Asociación de Manipuladores de Alimentos del          Cesar, que venían contratando la ejecución del PAE en          los departamentos del Cesar y La Guajira con el simple cambio de          nombre del consorcio».  

33. Por          esa misma línea, indicó que la exigencia contenida          tanto en el proyecto de pliego de condiciones          como          en el pliego          definitivo, relativa a que el proponente contara con una bodega o,          en su defecto, anexara una carta de intención de          arrendamiento, también violó los principios de          transparencia y selección objetiva, tal como lo evidenció          uno de los oferentes Daniel          Castillón Rodríguez, quien          en la fase de observaciones destacó que ello sólo          podía garantizarlo el consorcio que ya venía prestando          el servicio. Además, se indicó que tal exigencia sólo          resultaba razonable para la fase de operación.  

35. Por          otra parte, aseguró que de acuerdo con el artículo          30-4 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 220 del          Decreto-Ley 019 de 2012, la no asistencia del futuro contratista a          la audiencia de asignación de riesgos llevada a cabo el 28 de          julio de 2015 no constituyó irregularidad sustancial, pues          dicha intervención es un derecho y no una obligación          de cuyo incumplimiento pueda derivarse el rechazo de la oferta o que          se impida su presentación.  

36. En          similar sentido, aseguró que la asistencia de los proponentes          a la audiencia de cierre y entrega de propuestas es facultativa, por          esta razón determinó que la comparecencia de Eder          Enrique Castro Páez «en          nombre del consorcio favorecido, sin que mediara poder especial que          autorizara su representación, en nada afecta la legalidad de          la audiencia así adelantada, máxime que no ejerció          ninguna actuación».  

37. Así,          enfatizó en que para la configuración del tipo penal          previsto en el artículo 410          no basta «cualquier          inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de          las formalidades de leyes aplicables a la contratación          estatal»,          ello sólo se predica de aquellas de carácter          sustancial, «cuya          desatención comporta la ilicitud del proceso contractual».  

38. Con          ese norte, calificó como insustancial la          «omisión          del proponente de diligenciar el espacio del literal K de la carta          de presentación de la propuesta, referido al número de          folios»,          pues lo cierto es que en el acta de cierre y entrega de propuestas          se dejó          constancia que la oferta presentada contenía 2.017 páginas          en total, de modo que no indicarlo en el formulario carece de          trascendencia penal.  

39. A          esa misma conclusión arribó con relación a que          la publicación en el SECOP I del informe          de evaluación de la propuesta no          se realizara el 10 de agosto de 2015 como se tenía previsto          en el cronograma, pues en todo caso se terminó por dar a          conocer la convocatoria con el fin de que los interesados formularan          observaciones y se garantizara la igualdad.  

40. En          cuanto al supuesto parentesco entre          Ivis del Carmen          Rosado, representante          legal de la Asociación          de Manipuladores de Alimentos de Cesar,          integrante del Consorcio          Alimentación Escolar A Salvo 2015,          con Juan David Dangond          Rosado y          Fabián          Leonardo Dangond Rosado,          mayores proveedores          del operador y,          por ende, el          presunto          favorecimiento al negocio familiar, la Sala a          quo indicó          que «en          caso de probarse, [ello] no tipific[a] la conducta del 410 y, de          otro lado, la Fiscalía no demostró legalmente el          parentesco como corresponde, a través de los respectivos          registros civiles de nacimiento, prueba idónea para tal          efecto, por lo que no puede prosperar el cargo».  

41. ii)          En cuanto a las          incorrecciones presentadas en la          fase          de celebración          en el fallo          recurrido se explicó que no se emitiría otro          pronunciamiento frente a la aplicación simultánea de          los lineamientos técnico-administrativos de los años          2014 y 2015 porque ese tema ya había sido estudiado como          irregularidad respecto del pliego de condiciones, todo con el          propósito de evitar infringir la prohibición de doble          juzgamiento.  

42. También          aseguró que el incumplimiento de la          entrega          de las          pólizas de          garantía que, según lo pactado, debió ocurrir          dentro de los tres días siguientes a la suscripción y          publicación del contrato, corresponde a un asunto atinente a          la fase de ejecución que escapa a la tipicidad objetiva del          contrato sin cumplimiento de requisitos legales.  

43. iii)          Con relación          a la fase          de liquidación          se indicó          que en la respectiva acta, suscrita el 23 de diciembre de 2015, se          consignó que la prestación del contrato se dio hasta          el 24 de noviembre de ese año, lo que representó una          ejecución del 68.44 %, faltando un 31.56 %.  

44. Sin          embargo, de forma confusa, en el acápite denominado «avance          de la ejecución»          se consignó          que para esa fecha el operador presentó facturación          por $15.388.164.580, equivalente al 89.75 % de la cuantía          total del contrato, quedando un valor no ejecutado de $1.756.940.420          que representaba el 10.25 %.  

45. Lo          anterior implicó que un mes después de terminado el          contrato se suscribió el acta de liquidación sin          establecerse un porcentaje real de ejecución. Además,          en el «análisis          financiero»          se aceptó como «valor          facturado noviembre ASA000005»          la suma de $3.639.715.570, lo que significa que se pagó la          facturación correspondiente al mes de noviembre sin tener el          informe final de ese mes por parte del operador ni los soportes          contables correspondientes, lo que constituye una grave          irregularidad en la medida en que se gestionó y finiquitó          el acta sin contar con la información completa.  

46. También          advirtió que existe una diferencia entre el valor de las          facturas presentadas por el consorcio y los pagos efectuados por la          gobernación. En efecto, por causaciones se reportó un          valor de $12.636.685.229 y por pagos el ente territorial registró          $13.492.089.354, lo que arroja una cifra pagada de más de          $855.404.125.  

47. Por          otra parte, se «rechazó»          el señalamiento de la Fiscalía con relación a          que sólo 10 proveedores acumularon el 89.37 % de la          contratación y que, concretamente Sion          Y Sion Suministros,          propiedad de un supuesto pariente de Ivis          del Carmen Rosado,          proveyó el 54.27 %, todo bajo el argumento de que tal          situación no correspondía a un aspecto que debía          sopesarse en la liquidación.  

48. También          dijo que contrario a lo sostenido por la Fiscalía, en el acta          de liquidación sí fueron tenidas en cuenta las          deficiencias en el suministro de alimentos y en general en la          prestación del servicio, pues precisamente en el ordinal 6°          del acta de liquidación se dejó constancia que como          resultado de las visitas practicadas por la interventoría y          revisión documental del 27 de agosto al 24 de noviembre de          2015, se realizaron descuentos por $127.276.703, con ocasión          del incumplimiento de la cláusula séptima del          contrato, específicamente, de los parámetros          establecidos para los comedores escolares y los alimentos, a saber,          estado, gramaje, aporte de macronutrientes, entre otros aspectos,          por lo que desestimó tal señalamiento.  

49. Por          último, se examinó el reproche efectuado en la adición          del escrito de acusación, atinente a las presuntas          inconsistencias en las planillas de reporte de suministros          alimenticios del operador durante los meses de septiembre a          noviembre de 2015, hallazgos puestos de presente en el informe de          policía judicial IC0006802899 del 20 de octubre de 2021,          según el cual existieron «actividades          anómalas»          en cuantía          total de $1.843.510, así: i) septiembre por $612.660, ii)          noviembre por $430.120 y por $800.730.  

50. Al          respecto, la Sala indicó que dicho cargo no resultaba sólido,          debido a que la información reportada por la contadora de la          Fiscalía evidenció ostensibles deficiencias.  

51. Efectuado          el anterior análisis, se indicó que aun cuando las          fases de tramitación y suscripción fueron delegadas en          el secretario general y la liquidación estuvo a cargo del          secretario de educación, no operó el principio de          confianza, contrario a los sostenido por la defensa. En síntesis,          en el fallo recurrido se indicó que la conducta era          atribuible jurídicamente al acusado por «despreciar          los distintos mecanismos de asesoría que tenía a su          disposición para ejercer seguimiento, vigilancia y control          del proceso de contratación con el fin de adoptar las medidas          necesarias para asegurarse de que se ajustara a la legalidad»          el proceso          contractual.  

52. Específicamente,          se reprochó que Luis          Alberto Monsalvo Gnecco          no procediera como disponía el artículo 3° del          manual de contratación que «ordena          perentoriamente para los procesos de licitación pública,          que previamente a la publicación del proyecto de pliego de          condiciones se reúna el comité de contratos con el fin          de ajustar, si a ello hay lugar, las exigencias y elementos          fundamentales del objeto requerido».          Tampoco hay          constancia de haber requerido reportes o impartido directrices          tendientes a evitar las irregularidades cometidas. Aceptar la          propuesta del defensor es tener al procesado como un «espectador          de las decisiones asumidas por sus subalternos respecto de la          contratación»,          máxime          cuando se acreditó que su actuar fue doloso.  

4.2.-  Del peculado por apropiación en favor de terceros, agravado  por la cuantía  

53. En          la sentencia recurrida se dijo que, acorde con la acusación,          la cuantía del peculado ascendería a $3.174.651.5826.          Sin embargo, luego de un ejercicio racional del análisis          técnico y financiero realizado por Luis          Alberto Rodríguez          se detectaron algunas imprecisiones que ameritaron un reajuste, el          cual explicó así:  

54. Por          sustracción de materia y en consonancia con lo expuesto en          torno al delito contractual, extrajo de dicho cálculo lo          relativo a las inconsistencias en las planillas del operador de          septiembre y noviembre de 2015 que el experto había          cuantificado en $1.843.510.  

55. Acto          seguido, pasó a confrontar los precios de los alimentos que          conformaban cada ración plasmados en los estudios previos –          presupuesto, con lo reportado por el boletín SIPSA 123 del 24          de octubre de 2014, emitido por el DANE.  

56. Como          resultado de ese ejercicio, básicamente, extrajo que la          mayoría de los productos (leche          en polvo, huevos, carnes, frutas y verduras)          debían reducirse al rango máximo reportado en el          aludido boletín. Los valores de otros insumos, (lecha          pasteurizada, queso campesino, pan, arepa y mantequilla)          al no tener un parámetro de comparación, se mantenían          conforme lo indicado en los estudios previos y frente al hígado,          calculado en $65.460 porque, según la defensa, ello obedeció          a un error de digitación, la Sala aceptó como costo          razonable el correspondiente a $6.546.  

57. Una          vez efectuado el reajuste matemático frente a dicho tema, así          como a los demás factores que integraron el valor de la          ración, lo cual será detallado en la parte          considerativa de esta providencia cuando se aborde el análisis          del delito en comento, la Sala Especial de Primera Instancia          concluyó que la cuantía del peculado era de          $1.537.021.828, alusivo al          «mayor          valor pagado por la gobernación al contratista»,          recursos de los          cuales          «tenía          la disponibilidad jurídica el acusado MONSALVO GNECCO por su          condición de ordenador del gasto, siendo él el único          servidor de la gobernación que podía autorizar u          ordenar el pago de las cuentas de cobro con cargo al contrato y a su          liquidación, apropiación de recursos en favor de          terceros que provino del incumplimiento de sus deberes de vigilancia          y control de la actividad contractual revisada, a los que estaba          obligado por virtud de la delegación que confirió a          sus secretarios de despacho».  

58. En          consonancia, enfatizó en que las ostensibles irregularidades          en la elaboración de los estudios previos y del sector, la          exigencia de          requisitos que solamente podía cumplir el consorcio          favorecido, el aumento artificioso del costo unitario de la ración          con inclusión de valores no justificados y en ocasiones          inflados, el escaso rigor con el que se elaboró el          presupuesto, la          «suscripción          del contrato en tan precarias condiciones de legalidad de las que          hizo caso omiso [Monsalvo          Gnecco]          pretendiendo ser ajeno a su trámite, la ligereza con la que          se procedió en la liquidación del contrato y el          cuantioso sobrecosto que se generó, revelan una dinámica          comisiva en la que el acusado lideró todas las acciones          necesarias con el fin de apropiarse de los recursos públicos          en pro del interés particular de terceros y en detrimento del          erario departamental».  

59. Establecida          la materialidad de las conductas punibles y la responsabilidad del          procesado, se procedió a dosificar la pena. Puntualmente, en          lo que atañe al delito de contrato sin cumplimiento de          requisitos legales se indicó que en dicha labor no se          tendrían en cuenta las circunstancias de mayor punibilidad de          los ordinales 1°7,          9°8          y 10°9          del artículo 58 del Código Penal, pues la Fiscalía          «no          las desarrolló fácticamente, al menos respecto de este          […] delito».  

60. Entonces,          el fallador de primer grado sólo tuvo en consideración          que concurría la circunstancia de menor punibilidad del          numeral 1 del artículo 55, al «no          haberse demostrado la existencia de antecedentes penales»,          por lo que dando aplicación a los criterios del artículo          61 del Código Penal10           individualizó la pena en el cuarto mínimo          e impuso 67 meses          de prisión, multa de 71.26 salarios mínimos legales          mensuales vigentes y 82.68 meses de inhabilitación para el          ejercicio de derechos y funciones públicas11.  

61. Con          relación a la sanción por el delito de peculado por          apropiación sostuvo que teniendo en cuenta la circunstancia          de mayor punibilidad del ordinal 1° del artículo 58 del          Código Penal y que, además, concurren las agravantes          genéricas de los numerales 1, 9 y 10 del artículo 58          del Código Penal, tasó la sanción en el segundo          cuarto medio.  

62. Aclaró          que «no          se agrava la conducta por la naturaleza pública de los          dineros, lo que de suyo va implícito en el peculado, sino por          el hecho de que estos tengan una destinación específica          para la satisfacción de una de las dos necesidades indicadas          en la norma».  

63. En          ese orden de ideas individualizó la prisión en 256.5          meses y en esa misma cantidad fijó la inhabilitación          para el ejercicio de derechos y funciones públicas como pena          principal, en atención a lo previsto en el artículo          397 del Código Penal. Adicionalmente, como se trata de una          conducta punible que afecta el patrimonio del Estado impuso la          sanción intemporal del inciso 5° del artículo 122          de la Constitución Política.  

64. La          multa fue fijada en el equivalente al valor apropiado, esto es,          $1.537.021.828 que no superan los 50.000 salarios mínimos          legales mensuales vigentes, tal como dispone el inciso 2° del          artículo 397 del Código Penal.  

65. Acto          seguido procedió a dar aplicación a las pautas del          artículo 31 ibidem          y eligió como sanción más grave la fijada para          el peculado por apropiación. En consecuencia, partió          de 256.6 meses, que aumentó en 4 meses12          por el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, lo que          arrojó un total de 260.5 meses de privación de la          libertad.  

66. Para          la inhabilitación también se basó en los 256.5          meses impuestos por el delito de peculado por apropiación          agravado y los aumentó en el mismo porcentaje aplicado para          la prisión que corresponde a 4.9 meses13          para una cifra final de 261.4 meses. Más la inhabilidad          intemporal del artículo 122 de la Constitución          Política.  

67. En          lo que concierne a la sanción pecuniaria se dio aplicación          al artículo 39-4 del Código Penal y se procedió          a sumar los montos fijados para cada una de las conductas punibles.          En consecuencia, indicó que la multa sería:          «($1.537.021.828.)          más setenta y uno punto veintiséis (71.26) smlmv para          la época de los hechos, que deberá consignar a nombre          del Ministerio de Justicia y del Derecho, según lo previsto          en el artículo 42 de la Ley 599 de 2000, modificado por la          Ley 2197 de 2022 (art. 6)».  

68. Negó          la suspensión condicional de la ejecución de la pena          por no cumplir el factor objetivo del artículo 63 del Código          Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014,          pues la pena impuesta supera el límite de 4 años.          Misma determinación se adoptó respecto de la prisión          domiciliaria del artículo 38B del Código Penal, bajo          el argumento de activarse la prohibición del artículo          68A del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014, que          excluye el otorgamiento de beneficios cuando se trate de delitos          contra la administración pública.  

69. Finalmente,          se indicó          que teniendo en consideración que el «procesado          se halla en detención domiciliaria la Sala dispondrá          que para el cumplimiento de la pena se oficie inmediatamente al          INPEC a fin de que traslade a MONSALVO GNECCO a un centro          penitenciario para que se ejecute la pena aquí impuesta».  

70. Ahora          bien, se debe indicar que una integrante de la Sala a          quo salvó          parcialmente el voto con relación a la condena emitida por el          delito de peculado por apropiación agravado. En esencia, la          discrepancia se centró en que no se demostró más          allá de toda duda razonable la intervención del          acusado en dicha conducta y que la «delegación          de la contratación con la finalidad de eludir los requisitos          legales esenciales, sea el medio para, en conjunto con otras          personas, apropiarse dolosamente de recursos estatales».  

71. Por          esa vía, la magistrada disidente manifestó que, en su          criterio, «parece          desprenderse que la variación en el precio de ciertos          conceptos cuyo presunto sobrecosto dio lugar a la atribución          del punible de peculado por apropiación ocurrió en el          desarrollo del contrato, como lo atinente a las manipuladoras          efectivamente contratadas y a sus capacitaciones, mas no en sus          inicios a efectos de presupuestar un precio unitario más          elevado del que correspondería cancelar al futuro          contratista, de manera que, insisto, para poder vincular al          enjuiciado a estos sobrecostos tal y como se sustenta en la          providencia, tendrían que mediar, por lo menos, indicios de          que él sabía que desde el presupuesto se estaban          plasmando unos valores ficticios para subir el precio unitario por          ración, prueba construida o circunstancial que en manera          alguna avizoro».  

II. LOS          RECURSOS DE APELACIÓN  

5.1.  De la defensa técnica  

72. El          apoderado del exgobernador Luis          Alberto Monsalvo Gnecco          aseguró que no se acreditaron los presupuestos fácticos          ni probatorios para declarar penalmente responsable a su          representado por los tipos penales previstos en los artículos          397-2 y 410 del Código Penal.  

73. Inicialmente,          el disenso se centró en cuestionar la aplicación de la          figura de la coautoría por considerar que tal atribución          requería que la Fiscalía «delimitara          perfectamente»          el actuar que su          representado habría desplegado conforme la división          del trabajo y, además, puntualizara quiénes          participaron en el plan delictivo.  

74. Así,          aseguró que en el fallo de primera instancia sólo se          abordó dicho tema en el marco de un somero análisis          realizado sobre el principio de confianza, para sostener que el          «acuerdo          de voluntades surge del hecho probado de la delegación en sus          secretarios de despacho de todas las etapas de la contratación          que efectuó el procesado con el único propósito          de eludir su responsabilidad»,          lo que le hacía          preguntar si la delegación había perdido legitimidad y          ahora era sinónimo de corrupción.  

75. Manifestó          que lo exigido a su asistido era que actuara conforme a un parámetro          de desconfianza frente a sus subalternos, cuando no existía          motivo para ello. Además, nunca estuvo «desconectado»          del trámite,          tanto así que «sig[uió]          el curso del contrato»,          lo cual es          suficiente ya que el rol de mandatario le exigía un continuo          desplazamiento por varios municipios del departamento. En todo caso,          resaltó que Jorge          Eliécer Araújo Gutiérrez,          secretario de educación y Octavio          Javier Lafont Chica          afirmaron haber recibido instrucciones del gobernador frente a este          contrato.  

76. Por          esa vía, calificó como equivocada la conclusión          de la Sala a quo          alusiva a que no se          reunió el Comité de Contratos, previsto en el Manual          de Contratación, pues no puede asegurarse que no existe tal          constancia sólo porque la Fiscalía no la allegó,          por eso, con la sustentación de la apelación, resolvió          aportar fotocopia del acta del 25 de junio de 2015, aunque aseguró          que «no          se pretende hacerlo valer ahora, sencillamente porque no ha cumplido          el debido proceso probatorio».  

77. No          obstante, a partir de ello plantea como «posible          que otros documentos cruzados entre delegante y delegado sí          existan»,          muestra de ello          es el documento en Excel titulado «Informes          agosto 2015» en          el que obra la información sobre los contratos celebrados en          el mes de agosto de 2015, entre los que se encuentra el contrato          1178, con el que se «constata,          como en este caso, que de muchas maneras se ejercía la labor          de vigilancia y control».  

78. De          tal manera, aseguró que no está demostrado que su          representado actuó con dolo, hipotéticamente, podría          afirmarse que obró con culpa, pues los argumentos de la Sala          de primera instancia se relacionan con el «descuido,          la falta de previsión, pero de ninguna manera hablan de          aquellos elementos que integran la responsabilidad dolosa».  

79. Controvertidos          dichos aspectos generales de la responsabilidad del procesado, el          apelante abordó lo relacionado con las irregularidades          contractuales objeto de condena.  

80. Al          respecto, manifestó que en los estudios previos elaborados en          julio de 2015 sí se justificó          la contratación del PAE por los 59 días del calendario          escolar que restaban, pues expresamente se aseguró que ello          resultaba imperativo ante la «necesidad          de evitar la deserción escolar          y          que una de las principales medidas para evitarla era implementar el          Programa de Alimentación Escolar de los niños y las          niñas».  

81. Precisó          que para el año 2015, no existían estudios o          estadísticas diferentes a las referidas en los Lineamientos          Técnicos del Ministerio de Educación Nacional de abril          de 2014, por lo que la gobernación se basó en dichos          documentos, de allí que se desvirtúe la irregularidad          advertida por la Sala a          quo, al «afirmar          que los argumentos o estadísticas relacionadas con el sector          de educación estaban descontextualizados».  

82. Agregó          que en todo caso no resulta exigible al mandatario departamental          «establecer          la conveniencia de contratar el PAE por los 59 días restantes          del año escolar»,          toda vez que una          «cosa          es describir la necesidad como muy bien lo hizo la gobernación,          entre otras cosas porque se trata de un programa cuyo objeto es          garantizar la disminución de los índices de deserción          escolar, y otra muy distinta es establecer la conveniencia de          contratar por un periodo determinado…».  

83. A          partir de ello, aseguró que se trataba de un requisito          «inventado»,          pues la gobernación cumplió con la exigencia de          definir la conveniencia tal como dispone el numeral 7 del artículo          25 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1082 de 2015, misma que había          sido estipulada en el Convenio Interadministrativo No. 842 de 2014.  

84. Igualmente,          negó que se haya presentado inexactitud          de la cantidad de población a beneficiar,          pues la cifra de 146.100 estudiantes surgió del cálculo          efectuado en el anexo 2 de los estudios previos. Allí,          puntualmente, se explicó que la «cantidad          de complementos alimentarios de la jornada mañana para 59          días sería de 87.400 y de almuerzo de 58.700 para un          total de 146.100»,          esto teniendo en          cuenta, además, las entidades educativas en cada municipio.  

85. A          la par, indicó que el Sistema Integrado de Matrícula          ofrece la información del número de estudiantes          matriculados en las diferentes instituciones, por lo que a partir de          la información consignada          en el SIMAT, fue          que la entidad territorial determinó el número de          beneficiarios. De tal forma, el aproximado de 146.100          se obtuvo de          «aplicar          el 4.7 % a los 139.522 estudiantes matriculados en el SIMAT en          octubre de 2014, pues se reitera, necesariamente debía          hacerse esa operación matemática para prever          en proyección futura una cobertura total en la prestación          de dicho servicio para el año 2015,          sin que se pueda pretender, como lo hace la fiscalía sin          fundamento y lo apoya el sentenciador de primer grado, la existencia          de cifras porcentuales exactas, pues, se enfatiza, se trató          de una proyección hacia el futuro para garantizar el          resultado positivo del servicio, sin que en ello quepa la absurda          argumentación de que se quería inflar el presupuesto».  

86. En          punto del señalamiento formulado por indebido          fraccionamiento de contratos,          el defensor destacó que, si bien, los recursos derivados de          la suscripción del Convenio Interadministrativo No. 842 del          30 de octubre de 2014 es la fuente principal del Programa de          Alimentación Escolar en el departamento de Cesar, lo cierto          es que de allí no se extrae la insoslayable obligación          de que el ente territorial debía celebrar un solo contrato          para toda la vigencia escolar del año 2015.  

87. En          oposición, adujo que la          «gobernación          podía adelantar todos los procesos contractuales necesarios a          que hubiese lugar, pues lo trascendente era garantizar desde          el primer día del año escolar la          prestación del servicio alimentario sin importar si dicho          cometido se concretaba a través de un solo contrato o, dadas          las circunstancias presentadas, por dos o más          contrataciones».  

88. En          todo caso, sostuvo, la suscripción de varios contratos del          PAE para la referida época obedeció a que la          gobernación no contó con todos los recursos necesarios          para la celebración de un solo acuerdo de voluntades.  

89. Por          otra parte, con relación al señalamiento formulado por          indebida          estructuración del presupuesto,          el apelante reprochó que en la sentencia recurrida se          afirmara que los precios de la materia prima se debían          «promediar»,          pues «no          existen disposiciones normativas que indiquen que se debía          sacar un promedio de los valores que se encontraban en los topes          máximos y mínimos [del boletín SIPSA] solo          bastaba tomar uno de esos precios, siendo válido incluso el          precio del tope máximo».          También sostuvo que, de acuerdo con el dictamen pericial          contable de la defensa, se demostró que «los          precios que estaban por encima del máximo no afectaron la          estabilidad del presupuesto o la adecuada fijación de este».  

90. Aseguró          que el «precio          exorbitado»          del hígado fue producto de un «error          de digitación»          que no se presentó          con ningún otro alimento.  

91. Indicó          que para definir el costo de la ración también se tuvo          en cuenta el IPC, en concreto, el porcentaje calculado para final          del año 2014, con la acotación de que como el contrato          sería ejecutado en la vigencia del 2015, la gobernación          optó por «tom[ar]          un porcentaje entre octubre (fecha del estudio del sector) a          diciembre de 2014 (cierre de dicha vigencia), el cual dio como          resultado un IPC estimado en el 4,4 % inferior aun a la variación          certificada por el DANE para el grupo de alimentos en ese año,          el cual fue del 4,69 %, lo que evidentemente da cuenta que en          diciembre de 2014 no se proyectó un valor superior e          irracional o anormal por concepto del alza de alimentos, sino que se          tuvo en cuenta la variación inflacionaria del último          trimestre cuantificada en el IPC».  

92. Aseguró          que las estampillas y el impuesto de industria y comercio -ICA- son          tributos que por regla general rigen la contratación pública          y deben ser incluidos en la estimación del presupuesto.  

93. En          tal sentido, aceptó que el primer gravamen era de orden          departamental y estaba fijado en el 4,5 %, pero como en el          «año          2015 el Impuesto de Industria y Comercio (ICA) era un gravamen          aplicado por el Departamento que fungía como agente retenedor          del mismo, se promedió en el 1 %, con base en los convenios          establecidos entre los municipios interesados y el Departamento del          Cesar»,          por esta razón la carga impositiva del contrato se estableció          en el 5.5 %, a          saber, por la «sumatoria          de estos dos ítems».  

94. Frente          al reparo que se hace en el fallo de primera instancia, en cuanto a          que en el presupuesto se incluyeron 1.748 manipuladoras para las que          se calculó un presupuesto de $3.580.261.777, pero sólo          se invirtieron $2.212.060.827, enfatizó en que el primer dato          se extrajo de la tabla 20 del numeral 5.2.2.1. de los Lineamientos          Técnicos del PAE del Ministerio de Educación Nacional,          versión transitoria de mes de julio de 2014, a los que se          integraron los Lineamientos Técnicos de 2015.  

95. Agregó          que un cálculo apegado a tales lineamientos habría          arrojado un número 1.948 manipuladoras, siendo evidente que          la gobernación «estimó          de manera correcta… [una] cifra muy por debajo».  

96. Enfatizó          en que fue el operador quien decidió «centralizar          las cocinas prescindiendo de algunas manipuladoras que estaban          proyectadas para atender el suministro escolar en las sedes          educativas»,          cambio que no podía «ser          previsible para la Gobernación y por tal razón no se          puede atribuir la existencia de una irregularidad».  

97. Disintió          de que en el fallo apelado se afirmara la violación del          principio de selección          objetiva          por exigir la acreditación de una experiencia en la          prestación del PAE sustentable con 5 contratos en los últimos          5 años, contados a partir del cierre del proceso de          selección, sólo al sostener que no se acataron los          lineamientos del Manual de Colombia Compra Eficiente, pues allí          no se plasman principios alusivos a la selección objetiva,          por ello aseguró que se trató de «creación          ex post»          de la Sala Especial          de Primera Instancia,.  

98. A          su vez, dijo que era inadmisible que el juez penal dictara codena          por «violaciones          a principios de la contratación y no respecto de          trasgresiones concretas y reales de normas legales de la          contratación que consagren requisitos esenciales»,          máxime          cuando el Manual de Colombia Compra Eficiente no es un documento de          obligatorio cumplimiento para ninguna entidad estatal.  

99. Igualmente,          adujo que la consagración del requisito de experiencia          resultaba acorde a las características de especialidad,          complejidad y magnitud de un contrato de suministro como al ahora          analizado, con lo cual la administración departamental          garantizaba que el contratista tuviera la estructura logística,          operativa y financiera necesarias para la prestación del          servicio.  

100. Añadió          que la ley ni la jurisprudencia han definido expresamente un límite          mínimo ni máximo de certificaciones, actas, documentos          o contratos que sirvan de fuente de información para la          acreditación de la experiencia del oferente. No obstante,          destacó que «Colombia          Compra Eficiente, como órgano rector de la política de          contratación del Estado Colombiano, en desarrollo de su          función ha sugerido un límite mínimo de un (1)          y un límite máximo de hasta seis (6) contratos para          acreditar experiencia».  

101. En          lo atinente al señalamiento por indebida asignación          de los riesgos previsibles          en el 5 %, el recurrente volvió a acudir al tema de la          tasación del IPC en el 4.4 %, para sostener que no había          una doble estimación del factor de imprevistos, pues no          constituye irregularidad que la gobernación «hubiese          proyectado a finales del año 2014 el Programa de Alimentación          Escolar para ser ejecutado en la vigencia del año 2015,          acudiendo para el efecto a los procedimientos técnicos          propios de la actualización de los precios con el fin de          garantizar la correcta ejecución del futuro contrato, con la          posterior contingencia de tener que acudir a un segundo contrato          para la concreción del servicio en el segundo semestre de          2015, situación que conllevó a que se surtiera este          segundo negocio jurídico público con toda la          información ya obtenida y concretada en 2014».  

102. Tampoco          estuvo de acuerdo con que en la sentencia cuestionada se afirmara la          ausencia de          estudios del sector,          pues tal conclusión se basó en la guía para la          elaboración de los estudios del sector de Colombia Compra          Eficiente del 27 de diciembre de 2013, misma que no tiene carácter          vinculante y, por consiguiente, carece de validez para estructurar          un juicio de responsabilidad penal. Por esta razón, aseguró          que la Sala a quo          «generó          una exigencia no exigible».

103. Frente          a la capacidad          instalada,          esto es, acreditar que se contaba con una bodega desde la          presentación de la oferta, el defensor criticó que en          el fallo recurrido se asegurara que en los Lineamientos del          Ministerio de Educación Nacional no existía tal          requisito.  

104. Ello,          por cuanto es «evidente          y claro el requisito de contar con instalaciones locativas aptas          para realizar el almacenaje, preparación, entrega y          distribución de víveres, por lo que impone colegirse          que no se estableció por capricho de la gobernación          del Cesar»,          artículo 4.8.1.1. y por eso se incluyó en el «Proyecto          de Pliego de Condiciones».          Agregó que en todo caso «no          se estableció de forma imperativa que los proponentes          debían contar con una bodega»          y por eso permitió          que, en caso de que el oferente no tuviera esa propiedad, debía          aportar una carta de intención suscrita por el propietario          del inmueble en que conste el interés de dar en arriendo el          espacio. De esta forma se «amplió          la posibilidad para que más proponentes pudieran presentar          sus ofertas».  

105. En          el ámbito de la condena por el delito de contrato sin          cumplimiento de requisitos legales, el defensor técnico          también cuestionó la atribución de          responsabilidad por irregularidades en la fase de liquidación,          en cuya acta del 23 de diciembre de 2015, según la Sala          Especial de Primera Instancia «exist[e]          una gran contradicción en los porcentajes allí          señalados».  

106. En          primero lugar, dijo que, aunque allí se consignó que          la ejecución de los recursos llegó al 89.5 % existió          una confusión entre «el          porcentaje de ejecución con el de facturación».          Esto, debido a que faltaba incluir el informe final que presentaría          el operador, correspondiente al periodo comprendido entre el 1°          y el 24 de noviembre de 2015, fecha en la que se terminó el          contrato.  

107. De          modo que cuando se afirmó que se había ejecutado el          68.44 %, esto era indicativo de que «solo          se había presentado la facturación hasta el mes de          octubre y que con la presentación y aprobación del          acta de liquidación se cancelaría el periodo de          ejecución del mes de noviembre»,          por eso, más          adelante se incluyó un ítem de avance de la ejecución          que sí tuvo en cuenta el último mes de facturación,          para indicar un porcentaje final de ejecución del 89.5 %,          por esa razón          se declaró a          paz y salvo al contratista.  

108. Con          relación a que el consorcio presentó a la          interventoría copia de una factura de suministro por          $12.636.685.229, pero el comprobante de egreso expedido por la          gobernación fue por $13.492.089.354, el defensor aseguró          que sumados los costos directos e indirectos ascendían a          $16.298.222.889, «siendo          el valor total que el consorcio invirtió para llevar a cabo          la ejecución del contrato 1178 de 2015».  

109. En          esa línea, afirmó que en la cuestionada factura          estaban reseñados los «costos          directos, mientras que en el comprobante de egreso expedido por la          Gobernación se incluyeron además los costos          indirectos, esto es, la nómina de las manipuladoras, la          administración, las estampillas y el impuesto de industria y          comercio (ICA), conceptos que, desafortunadamente, fueron          desconocidos por la Fiscalía».  

110. Acto          seguido, se procedió a sustentar el disenso frente a la          condena por el delito de peculado          por apropiación agravado.          Con ese cometido, se destacó que, según los          testimonios de los rectores de varios centros educativos, el          operador cumplió con la prestación del servicio de          PAE, pues los alimentos suministrados, en general, estuvieron en          buenas condiciones.  

112. Aseguró          que la conducta de peculado por apropiación no se consuma por          «aparecer          inflado o con sobrecostos el documento presupuestario»,          pues se requiere acreditar el «aprovechamiento          patrimonial del tercero mediante el examen de sus cuentas, a ver si          realmente, de forma simple, ganó o perdió en la          ejecución del contrato».  

113. En          ese punto, según su criterio, cobra relevancia, lo          manifestado por el perito de descargo Carlos          Alberto Lugo en cuanto          a que el «contratista          en la real ejecución del contrato obtuvo una pérdida y          no una ganancia»          en la suma          equivalente a $38.567.400, pues el Consorcio          Alimentación a Salvo 2015          registró ingresos por $16.259.655.489 y gastos y costos por          $16.298.222.889.  

114. El          valor del contrato se determinó a través de una unidad          llamada «ración»,          por ello no se podía sostener que la gobernación debía          «pagar          como unidades los componentes del costo de la ración»,          pues el contrato          no fue de          «compraventa          ni de suministro de arroz, ni crudo ni cocido, sino de una ración          que puede incorporar arroz pero que también incorpora otros          costos directos e indirectos que la Sala no vio cuando decidió          hacer, por su cuenta, una errada reliquidación del contrato».  

115. Dijo          que la fórmula que empleó la Sala de primer grado es          ex post y,          además, prescinde de la explicación que dio el experto          Carlos Alberto Lugo en          cuanto a que los «errores          por los que algunos alimentos superaban el precio máximo del          Boletín SIPSA 123 de 2014, no afectaron en ningún          momento el erario, puesto que hubo muchos otros alimentos que se          encontraban por debajo del mínimo establecido en el mismo          boletín».  

116. Adicionalmente,          dijo que no se dio aplicación al artículo 7° de la          Ley 906 de 2004, pues la «Sala          utiliza en contra y no a favor del procesado la falta de certeza          respecto de que hubiese otros gastos por concepto de capacitación          de manipuladoras».  

117. Igualmente,          volvió a calificar como error que en la sentencia apelada se          sostuviera que el IPC que debió aplicarse era el 3.66 % y no          el 4.4 %, bajo el mismo argumento ya expuesto en cuanto a que el          aplicable era el indicador para el sector de alimentos. En concreto,          afirmó que la «gobernación          incluyó dentro del valor de la ración un porcentaje          estimativo del IPC, esto se dio debido a que para el cálculo          del valor del contrato se usaron precios del 2014 a pesar de que el          contrato se iba a ejecutar en el año 2015».  

118. También          se apartó de que no era razonable haber incluido en el rubro          de carga impositiva lo concerniente a las estampillas y el ICA, pues          según se ha explicado resultaba necesaria la deducción          por el último concepto referido.  

119. Sostuvo          que se calculó un porcentaje de imprevistos, que al no          haberse causado «pasa[ron]          a ser parte de su utilidad. Al igual que, si para la capacitación          de las manipuladoras el consorcio tuvo que usar la nómina que          tenía para revisar la calidad de los alimentos, esto hace que          dentro de la capacitación también se tenga que contar          como gasto una parte del salario de los ingenieros de alimentos que          usó para dicha labor».  

120. Con          relación al salario de las manipuladoras aseguró que          la Sala basó su estudio en una suerte de auditoría de          costos hecha bajo un criterio de autoridad respecto de lo que tuvo          que gastar el consorcio por este rubro durante la ejecución          del contrato, dejando de lado que la gobernación no pagaba          por gasto causado, sino por ración entregada, según          los lineamientos del Ministerio de Educación Nacional.  

121. Adicionalmente,          dijo que el cálculo que realizó la Sala a          quo es errado          porque «no          tiene en cuenta que la ejecución del contrato no fue del 100          %, por lo que, si se quería revisar lo realmente pagado por          la Gobernación, esta cifra no podía ser los          $3.580.227.300 (sic) presupuestados si no la cifra proporcional al          valor final ejecutado, que sólo llegó al 89.75 %».  

122. También          dijo que no era lógico que se condenara al gobernador por          peculado a favor de terceros, cuando la gobernación no le          pagó al contratista el importe de la factura por          $865.789.020, pues el ente territorial aseguró que no se          habían cumplido los requisitos para firmar el acta de inicio.  

123. En          cuanto el aspecto subjetivo de la conducta, cuestionó que la          intención fuera esquilmar el erario, siendo que el          contratista permitió que se llevaran a cabo visitas técnicas,          a partir de las cuales «lograron          descontar de las cuentas de cobro del contratista $127.276.703»,          por esa razón,          concluyó que los hechos materia de juzgamiento no son típicos          de peculado por apropiación.  

124. Para          finalizar, expuso un argumento que abarca los dos delitos objeto de          condena, a saber, que el procesado actuó bajo el principio de          confianza. En tal sentido, aseguró que la Sala Especial de          Primera Instancia «ha          centrado sus argumentos en endilgar minucias y detalles del proceso          de contratación que solamente pueden conocer en detalle          quienes estuvieron al frente de dichas actividades en el marco de la          desconcentración realizada por el jefe de la entidad o su          delegatario…»  

125. No          se acreditó que la Secretaría General no haya remitido          los informes de seguimiento, pero principalmente que «todas          estas situaciones hubiesen sido conocidas por el Gobernador del          Departamento y deliberadamente las hubiera ignorado o minimizado su          importancia o que hubiera tomado acciones concretas para desconocer          su deber como delegante en este sentido, siendo las únicas          conductas que permitirían configurar su participación          en el delito que se le imputa».  

126. Por          lo anterior, pidió revocar la sentencia y, en su lugar,          dictar absolución a favor del exmandatario del Cesar Luis          Alberto Monsalvo Gnecco,          por las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de          requisitos legales y peculado por apropiación.  

5.2.-  De la defensa material  

127. En          la primera parte de su escrito, el acusado, en sintonía como          lo expuesto por su apoderado, se apartó de la condena          impartida por el delito de peculado por apropiación, al          considerar, en términos generales, que «un          pre-supuesto nunca será una copia exacta de la ejecución          real».  

128. Con          esa afirmación indicó que no se incurrió en          sobrecosto frente a ítems alusivos como el IPC fijado en el          4.4 %, tema frente al cual concluyó que «indistinto          de cual IPC se usase, fuese general o alimentos, la gobernación          subestimó este valor pagado y quedó debiendo          $297.613.634…»,          pues sólo le pagó al contratista el «4.4%          de la inflación real y se quedó debiendo la diferencia          de 2,37%… o 6.45 %… para el IPC Alimentos».  

129. Frente          a esa materia destacó que operó la delegación          de funciones respecto de los «hacedores          de estudios de mercado para definir precios, competencia ajena al          alcance del gobernador».  

130. Por          esa línea, cuestionó que en el fallo apelado se          afirmara que se incrementó el presupuesto al asignar al rubro          de estampillas el 5.5 %, pues en su criterio dicho monto resultó          adecuado por allí estaban comprendido varios conceptos, entre          ellos, el Impuesto de Industria y Comercio. Aunado, aseguró          que el contratista terminó cancelando más de lo que          correspondía en cifra equivalente a $56.660.058.  

131. En          suma, afirmó: «[e]n          este caso, decidir el 1 % de ICA fue imperativo, previendo que el          promedio del ICA y frente a la cantidad de raciones suministradas,          no eran un valor correcto para tener en cuenta en la estructura de          costos…, se vieron en la necesidad de aproximar este valor al          1 %. Hacer un cálculo real del valor proporcional del ICA          requería de datos reales que no existían para la fecha          y, por tanto, era casi imposible poder estimar un valor exacto al          monto real del pago por ICA».  

132. A          continuación, relacionó facturas y soportes contables          que, a su modo de ver, sustentan la debida capacitación del          personal manipular de alimentos. Con base en ello, aseguró          que los «valores          pagados por el consorcio ascienden a la suma de $13.698.000,00,          sumado a $3.182.000 reconocidos por la Sala nos da un subtotal de          $16.880.000 valor superior a los $12.236.000 presupuestados, lo que          arroja una diferencia de $4.644.000,00 de más pagado por el          contratista».  

133. Igualmente,          sostuvo que el cálculo del salario del personal manipulador          de alimentos en los estudios previos fue correcto. Si tal concepto          varió durante el desarrollo del contrato, ello no le          resultaba atribuible a la gobernación.  

134. Reiteró          que los cálculos realizados por la Sala de Primera Instancia          no fueron motivados y, en todo caso, «un          ejercicio contable a pérdida, desestima el peculado».  

135. En          lo atinente al contrato sin cumplimiento de requisitos legales          también negó su configuración, pues afirmó          que la gobernación sí cumplió la carga de          sustentar la necesidad de dar curso al trámite contractual          por los 59 días pactados, los estudios del sector fueron          adecuados, así como los términos en que se fijó          la experiencia como requisito habilitante, pues «con          miras a garantizar calidades técnicas, profesionales,          financieras y económicas, la entidad estableció          requisitos que guardan relación directa con el objeto del          contrato, con las características de la prestación y          con las calidades del contratante, que en últimas, se          revierte en obligaciones».  

136. Por          último, sostuvo que el fallador de primer grado desconoció          las especialísimas condiciones en que se presta el servicio          del PAE.  

5.3.-  De la Fiscalía  

137. El          Fiscal 11° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia aseguró          que tenía interés para recurrir la sentencia emitida          por la Sala Especial de Primera Instancia, pese a su sentido          condenatorio, porque una revisión más profunda de lo          argumentado en tal providencia «podría          derivar en un agravio para los intereses del ente acusador, así          como a la estructura del proceso, el principio de legalidad y el          derecho de contradicción, por cuanto (…) el delito de          contrato sin cumplimiento de requisitos legales no responde en todos          sus aspectos a aquellos por los cuales se solicitó condena».  

138. Lo          anterior, en razón a que de las varias inconsistencias          contractuales que, según su opinión, fueron probadas          por la Fiscalía, la Sala condenó sólo por          algunas, mientras que algunos señalamientos no prosperaron.          De tal manera, formula su disenso con la pretensión de que se          adicione la sentencia y se declare la configuración de las          irregularidades que se relacionan a continuación:  

139. i)          No          adelantamiento de la consulta previa con las comunidades indígenas.          Consideró equivocado que en el fallo recurrido se afirmara          que ello no resultaba obligación bajo la idea de que los          Lineamientos técnicos administrativos de abril de 2015 no          contemplaban el adelantamiento de dicho trámite, pues sobre          el tema prima lo consagrado en el artículo 6° del          Convenio 169 de 1989 celebrado entre Colombia y la OIT, aprobado          mediante la Ley 21 de 1991, artículo 6°, pues se trataba          de un contrato que les «concernía          directamente a las citadas comunidades y sobre todo, a su población          infantil».  

140. Igualmente,          adujo que en los estudios previos no se estableció la          cantidad de población indígena, afroamericana y romaní          en la región. Aunque, el contratista quiso ocuparse del tema          lo hizo de forma incompleta y, en todo caso, se trataba de un asunto          competencia del ente territorial según el artículo          9.4.3. de los Lineamientos Técnicos del Ministerio de          Educación del mes de abril de 2015 y los lineamientos          Técnico-administrativos de julio de 2014, relativos al          enfoque diferencial.  

141. Pese          a que la Secretaría de Educación certificó que          5.471 niños de las comunidades Yukpa          y Arhuaca          se beneficiaron del PAE          en el 2015, conforme el registro del SIMAT,          nada se puntualizó sobre cuáles eran las otras          comunidades asentadas en el departamento que también debían          tener protección.  

142. ii)          Indebido          adelantamiento de la audiencia          de asignación de riesgos,          por cuanto del contenido del acta del 28 de julio de 2015 se aprecia          que esa diligencia no cumplió con el propósito          previsto en el artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de          2015, conforme al cual en dicha oportunidad se deben «presentar          los riesgos asociados a la contratación y hacer la asignación          definitiva de estos».  

143. No          obstante, en la sentencia apelada se le restó importancia a          dicho asunto, al sostenerse que «ante          la no presentación de los interesados, no había          necesidad de debate o análisis de riesgos, sí era          necesario que de manera clara como lo exige el artículo 26 de          la Ley 80 de 1993, la asignación de riesgos, se hubiese          indicado».  

144. iii)          El Fiscal también enfatizó en que a la audiencia          de cierre y entrega de propuestas          sólo podía asistir el representante legal de la firma          proponente o un apoderado, exigencias que no cumplió el          consorcio seleccionado porque en su nombre acudió Eder          Enrique Castro Páez,          sin estar debidamente autorizado para ello ni contar con poder          legalmente concedido, por esa razón insistió en que se          desconoció el artículo 7° de la Ley 80 de 1993.  

145. iv)          La tardanza en la          presentación del informe          de evaluación,          la cual debía          ocurrir el 10 de agosto de 2015, pero terminó acaeciendo un          día después. Aseveró que este aspecto no es          nimio, pues constituyó una violación a los principios          de economía y publicidad, los cuales se «erigen          como pilares de la contratación pública y, por tanto,          son trascendentes, más aún, en un proceso contractual          que estuvo plagado de múltiples irregularidades sustanciales          probadas y reconocidas por el a quo».  

146. El          segundo motivo de apelación por parte de la Fiscalía          atañe a que la sanción individualizada para el delito          de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se dosificó          sin tener en cuenta las circunstancias de mayor punibilidad          previstas en los numerales 1, 9 y 10 del artículo 58 del          Código Penal, que pese a haber sido atribuidas en la          acusación para los dos delitos, sólo se advirtieron          configuradas para la conducta punible de peculado por apropiación          agravado.  

IV.DEL NO  RECURRENTE  

147. El          delegado del órgano de persecución penal pidió          que se confirme la sentencia impugnada frente a los aspectos que          sustentaron la condena y fueron controvertidos tanto por la defensa          técnica como material, pues está demostrada la          materialidad de las conductas y la responsabilidad del procesado.  

148. En          esa línea, aseguró que logró acreditarse la          calidad de coautor de Luis          Alberto Monsalve Gnecco,          cuyo aporte significativo consistió en «avalar          con su comportamiento cada una de las irregularidades y anomalías          que caracterizaron el proceso de contratación y la          disposición de los dineros públicos»,          principalmente «al          dejar de ejercer sus funciones de vigilancia, control y supervisión,          como cuando dejó que se elaboraran unos estudios previos,          prepliegos y pliegos de condiciones contrarios a la normatividad          imperante, lo que dio lugar a la celebración del contrato,          sin que a pesar de las protuberantes irregularidades, el gobernador          haya ejercido actuación alguna, dejando de cumplir sus          obligaciones»,          comportamiento frente al cual no operó el principio de          confianza y que, según se demostró, además fue          desplegado de forma dolosa.  

149. Lo          último, en atención a que por su experiencia en el          sector público y formación profesional Monsalve          Gnecco conocía          sus obligaciones como titular de la función contractual y          ordenador del gasto.  

150. Acto          seguido, se pronunció sobre cada uno de los reparos          formulados por la defensa técnica y material, para reiterar          que, en la fase de tramitación, concretamente, en los          estudios previos se presentaron irregularidades alusivas a la no          indicación de la necesidad          de celebrar,          puntualmente, el contrato de suministro No. 2015-02-1178 del 21 de          agosto de 2015, falencia que auspició el indebido          fraccionamiento          contractual,          por cuanto la          prestación del servicio de alimentación escolar tenía          que efectuarse por la totalidad de la vigencia del año          escolar y no de forma segmentada.  

151. Sostuvo          que la falta de planeación también se evidenció          en la inexactitud de la población a beneficiar, la que          también incidió en la defectuosa construcción          de los estudios          del sector.  

152. Aseguró          que la defensa no logró controvertir las conclusiones de la          Sala a quo sobre          las irregularidades presentadas en el cálculo del valor de la          ración lo que, en últimas, impactó la cuantía          del contrato, a saber: i)          el porcentaje          asignado al IPC, con la inclusión paralela de un factor          alusivo a imprevistos, ii)          la ambivalente          carga impositiva al pretender justificar una adición del 1 %          por corresponder, supuestamente, al ICA y iii)          el cálculo          improvisado del número de personal para manipulación          de alimentos.  

153. Dijo          que tampoco logró desvirtuarse la violación del          principio de selección          objetiva, al          exigirse «una          experiencia tan específica que solo podía ser cumplida          por las empresas que venían contratando el programa con la          gobernación»          y que en el          proyecto del          pliego de condiciones          se incluyera un requerimiento sobre          la          capacidad instalada          consistente en acreditar, desde la misma presentación de la          oferta, que se contaba con una bodega para almacenamiento de          alimentos, lo cual evidentemente limitó la libre          concurrencia, tal como se evidenció en la observación          presentada por un interesado.  

154. Frente          a los reparos de la defensa sobre las irregularidades advertidas          durante la liquidación, principalmente, el Fiscal resaltó          que el acta del 23 de diciembre de 2015 se suscribió sin          contar con la información completa que permitiera la          «consolidación          de todos los gastos y pagos»,          lo cual desconoció el artículo 60 de la Ley 80 de          1993.  

155. Asimismo,          estuvo de acuerdo con la condena por el delito peculado por          apropiación, pues la esquilmación del erario no fue          producto de contratiempos surgidos durante la ejecución del          contrato, «sino          de las maniobras efectuadas durante la preparación,          celebración y posterior liquidación, siendo el delito          de contrato sin cumplimiento de requisitos legales el mecanismo          idóneo para lograr el fin ilícito perseguido».  

156. Concordó          con la defensa técnica en que el contrato cuestionado era de          precio unitario, definido por el valor de la «ración».          No obstante, precisó que el reproche contra el acusado fue          haber permitido que se estructurara un presupuesto          ajeno a la realidad, sobrevalorado e inflado, con precios de          alimentos distintos a los del mercado o superiores a los señalados          por el SIPSA, la inclusión de porcentajes mayores a los          dispuestos normativamente, así como la proyección          injustificada de aspectos relacionados con la capacitación y          sueldo de las manipuladoras.  

157. Para          finalizar, enfatizó en que no se ha supeditado la          responsabilidad del peculado a la configuración del delito          previsto en el artículo 410 del Código Penal, sino que          estas dos conductas se encuentran vinculadas en una relación          de medio a fin. E insistió en que una cosa es la existencia          de sobrecostos y otra la ejecución del contrato, por ejemplo          «el          salario de las manipuladoras que acorde al presupuesto oficial          (prueba nro. 16, anexo 2) se destinaron $3.580.227.300, pero en          realidad, por este concepto, solo se invirtieron $2.261.814.507, al          tenor de lo extractado del estado auxiliar por un tercero… lo que          arroja como diferencia pagada de más al contratista, por          valor de $1.318.412.793».  

VII.  CONSIDERACIONES  

7.1.-  Competencia  

158. La          Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es          competente para conocer la apelación interpuesta por Luis          Alberto Monsalvo Gnecco,          su defensor y la Fiscalía contra la sentencia proferida el 24          de marzo de 2024 por la Sala Especial de Primera Instancia,          de conformidad con lo          dispuesto en el inciso 3° del artículo 186 de la          Constitución Política, modificado por el Acto          Legislativo 01 de 2018.  

159. Además,          el estudio de los recursos se circunscribirá al examen de los          aspectos que son objeto de controversia y de los inescindiblemente          vinculados, en aplicación del principio de limitación          funcional que rige el trámite de la segunda instancia.  

7.2.-  Planteamiento del problema jurídico y estructura de la  decisión  

160. El          presente apartado de esta providencia estará destinado a que          la Sala examine          si del acervo          probatorio es factible concluir más allá de toda duda,          conforme lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, la          materialidad de las conductas atribuidas a Luis          Alberto Monsalvo Gnecco          y su responsabilidad en el delito de contrato sin cumplimiento de          requisitos legales, por irregularidades en la tramitación,          celebración y liquidación del contrato de suministro          No. 2015-02-1178 del 21 de agosto de 2015, así como en el          peculado por apropiación de $1.537.021.828,          alusivos al «mayor          valor pagado por la gobernación al contratista»,          según el cálculo realizado por la Sala Especial de          Primera Instancia.  

161. Con          el propósito de resolver el problema jurídico antes          formulado, surge necesario que la Sala de Casación Penal          aborde cuatro asuntos. El primero, referido a los elementos que          componen los tipos penales de contrato sin cumplimiento de          requisitos legales y peculado por apropiación (7.4). En          segundo lugar, se hará alusión al alcance de los          principios que rigen la contratación pública, con          especial énfasis en la figura de fraccionamiento del objeto          contractual. (7.5).          Un tercer tema corresponde a los presupuestos del principio de          confianza (7.6). En el cuarto y último apartado, se analizará          el caso concreto a la luz de los denotados presupuestos (7.7).  

7.3.-  La estructura típica del delito de contrato sin cumplimiento  de requisitos legales  

162. El          artículo 410 del Código Penal,          modificado por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011, define          el comportamiento analizado de          la siguiente forma:  

El  servidor público que por razón del ejercicio de sus  funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales  esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de  los mismos, incurrirá en prisión de 64 a 216 meses,  multa de 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales  vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones públicas de 80 a 216 meses.  

163. De          la anterior descripción normativa puede extraerse que los          elementos del tipo objetivo refieren la concurrencia          de un sujeto activo, servidor público, que en ejercicio de          sus funciones incurra en la conducta compuesta alternativa de: i)          tramitar, ii)          celebrar o iii)          liquidar          determinado contrato, sin observancia de sus requisitos legales          esenciales. Según se evidencia del texto normativo y lo tiene          decantado la Sala, el juicio de reproche no abarca las          irregularidades que se puedan presentar en la etapa de ejecución          de los contratos (CSJ SP004-2023, Rad. 62766 y SP082-2023, Rad.          59994).  

164. Con          esta conducta punible el legislador pretende que en la contratación          pública se salvaguarden los principios que orientan la          función administrativa, los cuales se encuentran descritos en          el artículo 209 de la Constitución Política, de          igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,          imparcialidad y publicidad, al margen de subjetivismos, caprichos o          intereses particulares que contrarían el interés          general (CSJ SP1138-2022, Rad. 59738 y SP082-2023, Rad. 59994).  

165. Se          trata de un tipo penal en blanco en la medida en que sus          ingredientes normativos remiten a normas del ordenamiento jurídico          ajenas al área penal, en concreto, a la Ley 80 de 1993 o          Estatuto General de la Contratación de la Administración          Pública, y a las normas especiales que rigen los contratos          estatales, las que, por ende, complementan la descripción          típica.  

166. También          se evidencia que el requisito legal del contrato cuya violación          configura la conducta punible y que tiene lugar en las etapas de          tramitación,          celebración          o liquidación,          debe tener la característica de «esencial».          Es decir, no cualquier yerro o incumplimiento en las formalidades          establecidas en las normas aplicables de contratación estatal          configura este delito. Al respecto, la Sala ha determinado que:  

A efectos de  facilitar la identificación de los requisitos sustanciales de  un contrato, deben atenderse los criterios derivados de la teoría  general del negocio jurídico (SP17159-2016, nov. 23, rad.  46037), según los cuales se tienen por tales: (i) «aquellas  cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro  contrato diferente»  (art.  1501 C.C.); (ii) los que de ser incumplidos conllevan  la nulidad absoluta del contrato estatal (art. 44 L. 80/1993); y,  (iii) en especial, las formas legales que materializan uno o varios  principios de la contratación pública (arts.  23-26 y 29, ibidem)  (CSJ SP3478-2021, rad. 53219).  

167. La          Corte ha precisado que, de acuerdo con la descripción típica          del artículo 410 del Código Penal, la «punibilidad          de la conducta del servidor público no se predica de la          totalidad de las fases contractuales»14.          Uno es el comportamiento aludido con el primer verbo rector,          conforme al cual se reprocha tramitar          el contrato sin          observar los requisitos legales esenciales. Mientras que, en lo          atinente a las conductas de celebrar y liquidar, la censura se          centra en no verificar          el cumplimiento de          los presupuestos legales propios de cada una de dichas etapas.  

168. Así,          la tramitación          corresponde a la          fase precontractual y hace alusión al acatamiento de los          pasos que de forma secuencial prevé el ordenamiento jurídico          desde el inicio del proceso hasta la suscripción del          contrato.  

169. Por          su parte, la celebración          significa          formalizar el convenio para darle nacimiento a la vida jurídica,          esto es, perfeccionarlo a través de las ritualidades legales          esenciales (artículo 41, inciso 2°, de la Ley 80 de          1993).  

170. Finalmente,          la liquidación          atañe a una          actuación administrativa que se surte luego de la terminación          del contrato, en cuyo desarrollo las partes constatan en qué          medida y de qué manera cumplieron las obligaciones a cargo de          cada una, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y          salvo por todo concepto derivado de su ejecución15.  

171. Ahora          bien, en lo que respecta          al elemento subjetivo de la conducta,          se exige          que sea cometida con          dolo, en concordancia con lo establecido en el artículo 22          del Código Penal.  Es decir, el sujeto activo calificado debe          obrar con conocimiento de los elementos que componen el tipo penal y          la voluntad de querer su realización. Sobre el tema,  

La  Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el  artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho  de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de  carácter constitucional y legal que rigen la contratación  administrativa, pues, el objeto de protección es el principio  de legalidad en la contratación estatal.  (CSJ SP, jun. 12 de 2013, rad. 35560 y SP460-2022, rad. 60939).  

172. De          modo que, el comportamiento doloso de este delito se evidencia          cuando, pese al conocimiento de los requisitos esenciales del          contrato, ya sea          en el trámite,          en la celebración          o en la liquidación,          el servidor público voluntariamente decide no acatar los          principios          y normas de carácter constitucional y legal que rigen la          contratación estatal.  

7.3.1.  La estructura típica del delito de peculado por apropiación,  agravado por la cuantía  

173. El          artículo 397 de la Ley 599 de 2000, con el aumento          correspondiente del artículo 14 de la Ley 890 de 2004,          establece:  

El  servidor público que se apropie en provecho suyo o de un  tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que  éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de  bienes de particulares cuya administración, tenencia o  custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de  sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis  (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de  lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000)  salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el  mismo término.  

(…)  

174. Se          trata de un delito de resultado, cuya estructura básica          exige: i)          un sujeto activo          calificado, servidor público, ii)          que tenga la administración, custodia o tenencia de bienes          del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o          de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, iii)          que le hayan sido confiadas por razón o con ocasión de          sus funciones y iv)          que se apropie en provecho suyo o de un tercero de esos bienes.  

175. La          jurisprudencia de la Sala tiene dicho sobre este tipo penal que,          para su configuración, se          requiere que el servidor público en ejercicio de sus          funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un          tercero, privando así al Estado de la disposición que          pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido          confiados al sujeto agente (CSJ          SP364-2018, rad. 51142; CSJ SP4414-2019, rad. 50667 y SP730-2021,          rad. 55287).  

176. De          igual forma, se ha destacado que el tipo penal en comento es de          carácter          instantáneo,          toda vez que para su          realización es suficiente que se despoje al Estado de la          facultad dispositiva de los recursos, «sin          que forzosamente quien cumple la acción entre efectivamente a          disfrutar o gozar de aquellos, basta con el hecho de impedir que el          Estado siga disponiendo de los recursos confiados al servidor          público»          (CSJ SP, 10 oct.          2012, rad. 38396 y SP982-2024, rad. 65783).  

177. Aunque          el legislador tiene previsto la existencia de un peculado culposo          (artículo 400 del Código Penal), el delito materia de          análisis, peculado por apropiación (artículo          397) solo admite la modalidad dolosa, pues su consumación          está atada al conocimiento de la sustracción de los          bienes públicos y la voluntad de incorporarlos en la esfera          privada del sujeto activo o de un tercero.  

7.4.-  Los principios que rigen la contratación estatal  

178. La          actividad contractual del Estado se encuentra sujeta a las          disposiciones de la Ley 80 de 1993 y a los principios que la rigen,          así como a las disposiciones que han modificado el Estado          General de la Contratación de la Administración          Pública. A juicio de la Sala, esto se ve reflejado en que          durante la fase de tramitación de los negocios jurídicos          se realice la publicación de pliegos de condiciones y se          invite a ofertar, con miras a que el proceso concluya con la          selección objetiva de la mejor propuesta (CSJ SP4903-2018,          rad. 47385).  

179. De          tal manera, la planeación          es un principio de especial relevancia en la contratación          estatal. Aunque no fue expresamente definido en la Ley 80 de 1993,          según lo tiene establecido el Consejo de Estado, «se          encuentra inmerso en varios de sus artículos, disposiciones          todas orientadas a que la Administración cuente, con          anterioridad al proceso de selección, con las partidas          presupuestales requeridas, los diseños y documentos técnicos,          los pliegos de condiciones, estudios de oportunidad, conveniencia y          de mercado»          (CE, sentencia del 31 de enero de 2011, rad. 1560316).  

180. Así,          el principio de planeación, inherente al principio de          economía, implícitamente encuentra su fundamento          normativo, entre otros, en el artículo 25 de la Ley 80 de          1993, conforme al cual la celebración de contratos públicos          debe reflejar el adelantamiento de un proceso serio, ponderado y          estricto, cuyos presupuestos de selección y pliegos de          condiciones aseguren la escogencia objetiva de la propuesta que          ofrezca las mejores garantías al interés general que          debe tutelar la administración -ordinal 1°-.  

181. En          sintonía, el numeral 12, inciso 1°, de la referida          normativa17          consagra:  

Previo a la  apertura de un proceso de selección,  o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección  sea contratación directa, deberán  elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los  pliegos, según corresponda.  (Énfasis  agregado).  

182. La          jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha aludido lo          siguiente en relación con este principio:  

La  actividad contractual de ninguna manera puede ser improvisada o  librada al arbitrio del servidor público, sino que, entre  otros aspectos, ha  de contar con estudios o análisis de conveniencia y  oportunidad debidamente documentados, que justifiquen la necesidad  del contrato y sus posibilidades de realización.  Ello es manifestación directa de la máxima de  planeación, que debe ser atendida en todos los procesos  contractuales…  (CSJ SP513-2018, rad. 50530 y AP5429-2019, rad. 49996).  

183. De          forma paralela, el principio de economía          implica la          optimización tanto de recursos como de tiempo, lo cual obliga          a la previa elaboración de estudios, diseños y          análisis de conveniencia del objeto a contratar bajo          términos preclusivos y perentorios. Dicho de otra forma,          prevé que la          administración aplique procedimientos que propendan por la          eficacia y eficiencia de sus actuaciones.  

184. Por          su parte, el principio de          transparencia          exige al servidor público la obligación de actuar de          manera clara, imparcial y pública, sin anteponer sus          intereses personales a los de la entidad estatal, dando cumplimiento          al conjunto de reglas y          estándares que rigen la relación contractual.  

185. Sin          duda, la transparencia corresponde a un axioma que busca          combatir la corrupción en la contratación pública          y que, en líneas generales, desarrolla los principios de          igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad          aplicables a la función administrativa –artículo          209 de la Constitución Política–.  

186. Ligado          a los anteriores principios, como se anunció, existe el deber          de selección          objetiva que está          encaminado a la determinación de la oferta que genere el          mayor beneficio para la entidad contratante, escenario en el que se          ha de omitir cualquier motivación personal o subjetiva y se          impone actuar sin          desviación o abuso del poder ni elusión de los          procedimientos de debida escogencia, para de esa forma asegurar que          la actividad contractual responda a criterios de igualdad y          objetividad.  

7.4.1.  Del fraccionamiento de contratos  

187. En          este punto conviene indicar que, en un sentido amplio,          el fraccionamiento de contratos no está expresamente          prohibido por el Estatuto General de la Contratación de la          Administración Pública ni por las disposiciones          normativas que lo han modificado. Sin embargo, el Consejo de Estado          y la Sala de Casación Penal18,          en múltiples pronunciamientos, han tenido la oportunidad de          indicar que el uso indebido de dicha figura se da «cuando          la administración de manera artificiosa deshace la unidad          natural del objeto contractual»,          con lo cual se          termina actualizando el tipo objetivo del artículo 410 del          Código Penal, pues en virtud del principio de transparencia          las «autoridades          no actuarán con desvío o abuso de poder y ejercerán          sus competencia exclusivamente para los fines previstos en la ley.          Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de          selección objetiva…»,          artículo 24-8 de la Ley 80 de 1993.  

189. De          tiempo atrás, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y          Servicio Civil, conceptuó que la prohibición de          fraccionar los contratos se legitima en la «distribución          equitativa de los negocios e impide          que se adjudique a la misma persona o entidad dos o más          contratos con el mismo objeto…          Impide también que se divida artificialmente la unidad          material del objeto del contrato, con abstracción de su          cuantía real, para adjudicarlo por partes y en forma directa,          sin sujeción al procedimiento singular y obligatorio de la          licitación o concurso» (Énfasis          agregado).  

190. De          tal manera, para advertir configurado un indebido fraccionamiento          deben concurrir las siguientes circunstancias:          «1)          Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con          el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, 2)          determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a          la administración a celebrar varios contratos, pues solo de          esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en          criterios razonables de interés público, o si por          contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las          normas de la contratación pública»20.  

191. Esta          división artificiosa, recientemente, ha llevado a la Sala de          Casación Penal a preguntarse cuándo surge la          pretensión delictiva, frente a lo cual se ha concluido que          «entendiendo          que el delito nace de la pretensión de evadir el trámite          licitatorio, u otro más exigente para el contratante, es          necesario asumir que la finalidad          criminal se reporta anterior a la celebración de cada          contrato individualizado,          pues, para que el trámite correspondiente a cada uno se          adelante es necesario que previamente se haya decidido la          división»21.  

192. Esa          pretensión fragmentaria opera de manera transversal a la          valoración de los verbos rectores de tramitar, celebrar o          liquidar, pues la «vinculación          del procesado en estos casos opera porque directamente ejecuta          dichos verbos o en          razón a que preordenó dichas etapas en cabeza de          otros, sea que intervengan en calidad de coautores, cómplices,          determinadores o simples instrumentos»22.          (Énfasis          agregado).  

193. Lo          anterior, con la importante precisión de que el          fraccionamiento indebido del contrato base no impide que el trámite          individual del que emanaron los contratos escindidos pueda, a su          vez, verse impactado por irregularidades y violaciones de otras          normas sustanciales o requisitos esenciales. No obstante, un          panorama a la inversa, esto es,          la «ausencia          de ellas carece de efecto respecto del fraccionamiento que se asume          delictivo por la sola violación de las normas…»23          que prohibían la fragmentación de la unidad          contractual.  

7.5.-  Del principio de confianza  

194. Sobre          el principio de confianza ha precisado esta Sala que es          un instrumento normativo integrado a la teoría de la          imputación objetiva y que opera dogmáticamente como un          límite a la norma de conducta, según el cual no es          posible atribuirle el resultado típico a una persona si ésta          ha obrado convencida de que otras -de          quienes se espera una actuación fundada en el principio          de autorresponsabilidad o autodeterminación frente al          cumplimiento de las normas-          no han incurrido en riesgos jurídicamente desaprobados, a          menos que le asista motivos suficientes para dudar o suponer lo          contrario24.  

195. Como          consecuencia práctica, de acuerdo con el principio de          confianza, quien se comporta adecuadamente no tiene que prever que          su conducta puede producir un resultado típico debido al          comportamiento antijurídico de otro25,          pues por su propia definición «no          viola el deber de cuidado la acción del que confía en          que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga          razón suficiente para dudar o creer lo contrario»26.  

196. Aunque          el principio de          confianza ha desempeñado un papel esencial en el ámbito          de la imprudencia como criterio de determinación del deber de          cuidado (especialmente cuando se trata de acciones que forman parte          de una actividad compartida o que implica una distribución de          trabajo, como pueden          ser acciones propias del tráfico automotor o de la          intervención quirúrgica27),          lo cierto es que como criterio normativo en otros ámbitos de          la teoría jurídica del delito se extendió a las          conductas dolosas en virtud del proceso de normativización de          la tipicidad28.  

197. Ahora          bien, esta Corporación ha enfatizado en que el principio de          confianza está sujeto a limitaciones, como pasa a explicarse.  

198. En          primer lugar, no          es procedente su aplicación cuando la persona posee un          especial deber de control dentro del ámbito de sus          competencias, pues en tales eventos no es posible afirmar que la          conducta del actor ha quedado supeditada a la intervención de          los demás29.  

199. En          segundo lugar, no es posible acogerse al principio de confianza          cuando, dentro de sus propios deberes de observación, de          acuerdo a las circunstancias objetivas que lo rodean, pueda el          individuo inferir que los otros no se comportan conforme a lo          esperado: «cuando          una persona conozca o deba conocer (elemento de imputación          personal) una situación en la que ya no le es posible confiar          –existen motivos objetivos concretos o evidencias de que otra          persona no quiere respetar las normas o carece de capacidad para          ello– ya será posible imputar el hecho típico a          esa persona a título de dolo o imprudencia en función          de sus niveles de conocimiento sobre la situación»30.  

200. Así,          tratándose de delitos dolosos en régimen de          actividades compartidas, como          podría predicarse de la celebración de un contrato          estatal, en tanto dicha fase se deriva de la concatenación de          actos previos desplegados por varios órganos,          le serán atribuibles objetivamente las acciones activas o          pasivas a aquel que teniendo el deber de evitar el resultado o de          vigilar la conducta de quienes colaboran en la ejecución de          las labores a él encomendadas, permita que, ya sea mediante          contribuciones esenciales o secundarias para la producción          del resultado, vulneren el bien jurídico llamado a proteger31.  

201. En          ese orden de ideas, el titular de la función contractual no          puede eximirse de responsabilidad frente a la constatación de          la legalidad del trámite precedente, basado en que éste          se hallaba asignado a un subalterno, toda vez que, si bien, la          «administración          pública tiene un desempeño complejo, pues requiere la          intervención de numerosos funcionarios, (…) no por          ello, puede escudarse la defensa en el principio de confianza y          buena fe, dado que la función del procesado no se agota con          el examen formal de la actuación, ni con la firma mecánica          de los contratos, por el contrario, su deber ineludible radica en          “observar”          o “verificar”          el cumplimiento de los requisitos legales esenciales antes de          proceder a la “tramitación”,          “celebración”          o “liquidación”          del contrato» (CSJ          SP, 6 may. 2009. Rad. 25495).  

202. Definidos          los contornos teóricos de la discusión, la Sala          procederá al estudio de la problemática que plantea la          presente actuación.  

7.6.-  Del caso concreto.  

7.6.1.  Respuesta a los motivos de inconformidad expuestos por los apelantes  frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales  

203. El          reproche penal contra Luis          Alberto Monsalvo Gnecco32          se circunscribió a los hechos que sucedieron entre julio de          2015, mes que se reportó como de elaboración de los          estudios previos, y el 23 de diciembre de ese año, fecha en          la cual se firmó el acta de liquidación del contrato          de suministró No. 2015-02-1178.  

204. Dicho          negocio jurídico se celebró el 21 de agosto de 2015          entre el secretario general          Jaime Luis Fuentes Pumarejo,          obrando como delegado del gobernador del departamento del Cesar, y          el Consorcio          Alimentación Escolar A Salvo 2015, conformado          por la Fundación          Kabala y la Asociación          de Manipuladores de Alimentos del Cesar, a          su vez, representado legalmente por María          Angélica Araujo Noguera.  

205. Como          objeto contractual se definió la «prestación          del servicio de alimentación escolar a los niños,          niñas y adolescentes escolarizados en las áreas rural          y urbana del departamento del Cesar, acorde a los lineamientos          técnicos, administrativos y estándares del programa de          alimentación escolar PAE»,          por valor de $17.145.105.000, con un plazo de ejecución de 59          días calendario.  

206. El          periodo señalado en el párrafo inaugural de este          acápite abarca el agotamiento de varias fases contractuales,          pues se          atribuyó a Luis          Alberto Monsalvo Gnecco          no haber ejercido los especiales deberes de control que le asistían          como titular de la función contractual y, adicionalmente,          haber avalado que frente a dicho acuerdo de voluntades se incurriera          en sustanciales anomalías durante las etapas de tramitación,          celebración y liquidación.  

207. La          tesis defensiva expuesta durante el desarrollo de la actuación          y que ahora es reiterada en sede de apelación, se ha centrado          en sostener que las distintas fases contractuales se adelantaron en          debida forma y, en todo caso, en favor de Luis          Alberto Monsalvo Gnecco          operó el principio de confianza, por cuanto no existía          razón que le impidiera al mandatario fiarse de las          actividades desplegadas por sus subalternos, en concreto, que estas          eran ejecutadas de forma idónea y óptima. En tal          sentido, le era factible asumir la corrección del proceso          contractual.  

208. Pues          bien, un primer aspecto          que debe dilucidarse corresponde a si la celebración del          cuestionado negocio jurídico surgió de un indebido          fraccionamiento          contractual, según          el señalamiento de la Fiscalía. Esto, por cuanto, tal          y como se expuso en la parte teórica de esta providencia, al          trámite, celebración y liquidación de un          contrato, aparentemente, escindido de forma irregular le antecede la          manifestación criminal autónoma que promovió su          división.  

209. Esa          labor implica un doble ejercicio analítico destinado a          establecer: i)          si entre el contrato de suministro No. 2015-02-0041 del 15 de enero          de 2015 y el contrato de suministro 2015-02-1178 del 21 de agosto          siguiente resulta predicable la unidad          de objeto y ii)          cuáles fueron las circunstancias que llevaron a la          administración departamental a suscribir dos contratos para          atender el plan de alimentación escolar para la vigencia del          año 2015.  

210. Con          relación al primer punto          se          debe indicar que el contrato de suministro inicial -2015-02-0041-          se          celebró entre la gobernación del Cesar y el Consorcio          Alimentando          Un Cesar Más Educado,          cuyo objeto, según la cláusula primera, consistió          en la «PRESTACIÓN          DEL SERVICIO DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR A LOS NIÑOS,          NIÑAS Y ADOLESCENTES ESCOLARIZADOS EN LAS ÁREAS RURAL          Y URBANA DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR, ACORDE A LOS LINEAMIENTOS          TÉCNICO ADMINISTRATIVOS Y ESTÁNDARES DEL PROGRAMA DE          ALIMENTACIÓN ESCOLAR – PAE».  

211. El          plazo de ejecución pactado fue de «81          días hábiles según calendario escolar aprobado          por la autoridad competente o hasta agotar presupuesto, lo que          ocurra primero»,          por valor de $23.538.195.000.  

212. Por          su parte,          el objeto del contrato de suministro 2015-02-1178 del 21 de agosto          de 2015, materia de examen en la presente actuación, también          fue descrito en la cláusula primera en términos          alusivos a lograr la «PRESTACIÓN          DEL SERVICIO DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR A LOS NIÑOS,          NIÑAS Y ADOLESCENTES ESCOLARIZADOS EN LAS ÁREAS RURAL          Y URBANA DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR, ACORDE A LOS LINEAMIENTOS          TÉCNICO ADMINISTRATIVOS Y ESTÁNDARES DEL PROGRAMA DE          ALIMENTACIÓN ESCOLAR -PAE».  

213. La          cuantía se fijó en $17.145.105.000 y el plazo se          circunscribió a «59          días hábiles según calendario escolar aprobado          por la SED del Cesar o hasta agotar presupuesto, lo que ocurra          primero».  

214. En          un plano comparativo resulta evidente que dichos acuerdos de          voluntades revelan objetos contractuales redactados de forma          idéntica, que recaen sobre una misma prestación          intangible asociada al servicio PAE, con igual grupo nominal          -«niños,          niñas y adolescentes escolarizados»-.  

215. Aunado          a las semejanzas gramaticales, ya en el ámbito material, se          tiene que los objetos de cada uno de los contratos, ciertamente,          conforman una unidad, pues convergen en igual finalidad, a saber,          llevar a cabo la ejecución de actividades necesarias para          entregar alimentación a la población estudiantil          beneficiada del Cesar durante la vigencia del año escolar          2015.  

216. En          otros términos, la labor estipulada          fue una sola y correspondió al mismo cometido institucional,          lo cual significa          que dichos acuerdos de voluntades compartían una unidad          natural de objeto que jurídicamente se bifurcó ante la          celebración separada de los contratos de suministro Nos.          2015-02-0041          y 2015-02-1178 del 15 de enero y 21 de agosto de 2015,          respectivamente.  

217. Ahora          bien, pese a verificarse la unidad del objeto contractual ello no          basta para entender configurado el tipo penal del artículo          410, en la modalidad de fraccionamiento de contratos, pues resulta          indispensable examinar la concurrencia de un segundo requisito, esto          es, si las circunstancias particulares no sustentaban la necesidad          de tal división.  

218. Frente          a ello, la defensa cuestionó la conclusión positiva          que sobre el particular expuso la Sala a          quo y negó          que haya operado una bifurcación contractual artificiosa bajo          un esencial argumento: del contenido del Convenio          Interadministrativo No. 842 del 30 de octubre de 2014 no se extrae          el imperioso deber de que el ente territorial celebrara un solo          contrato para toda la vigencia escolar del año 2015, pues lo          importante era          «garantizar desde          el primer día del año escolar la          prestación del servicio alimentario sin importar si dicho          cometido se concretaba a través de un solo contrato o, dadas          las circunstancias presentadas, por dos o más          contrataciones».  

219. Dicho          planteamiento remite al 30 de octubre de 2014, día en que          Luis          Enrique García de Brigard,          Viceministerio de Educación Nacional y Luis          Alberto Monsalvo Gnecco,          gobernador del departamento del Cesar celebraron el Convenio          Interadministrativo No. 842 con el propósito de «AUNAR          ESFUERZOS TÉCNICOS, ADMINISTRATIVOS Y FINANCIEROS PARA          IMPLEMENTAR EL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR DE ACUERDO          CON LOS LINEAMIENTOS TÉCNICO ADMINISTRATIVOS ANEXOS A ESTE          CONVENIO Y CON LOS TÉRMINOS Y ALCANCE ESTABLECIDOS EN EL          MISMO»,          por una cuantía equivalente a $11.329.548.46833.  

220. En          los respectivos considerandos se explicó que con la          «finalidad          de cofinanciar          la ejecución del programa y lograr con esto contribuir al          cierre de brechas se opta por suscribir el convenio          interadministrativo de cooperación con el DEPARTAMENTO DEL          CESAR, para el desarrollo del Programa de Alimentación          Escolar de acuerdo con los lineamientos técnicos y          administrativos que hacen parte integral del presente convenio…».  

221. En          la cláusula tercera se acordaron como obligaciones de la          Entidad Territorial Certificada -ETC-, concretamente, «en          relación con los recursos del PAE»,          que debía          «solicitar          ante los Concejos Municipales o Distritales o ante          las Asambleas Departamentales,          según sea el caso, las          autorizaciones para comprometer vigencias futuras con fundamento en          los recursos propios destinados a la ejecución del programa,          así como con los recursos que aportará EL MINISTERIO          en cumplimiento del presente convenio»          (Énfasis          agregado).  

222. Con          relación al desembolso de los aportes a cargo del Ministerio          de Educación, en la cláusula novena se estipuló:  

* Un          primer aporte por          valor de $1.350.189.311, correspondientes a los recursos de la          vigencia 2014, previa presentación de un plan de ejecución          de los recursos de 2014 y la          contratación del servicio para el año 2015,          que contenga como mínimo información sobre el objeto          que se proyecta contratar, la modalidad de contratación, su          cuantía, modalidades de atención y número de          estudiantes a beneficiar, el cual debe estar debidamente aprobado          por la supervisión y previa incorporación de los          recursos en el presupuesto de la ETC.  

* Un          segundo aporte,          correspondiente a los recursos de la vigencia 2015; previa          acreditación de la suscripción del convenio para la          ejecución del Programa de Alimentación Escolar en la          ETC, acto administrativo de apropiación de recursos,          concepto, valor y destinación.  

(…)  

223. De          dicha reseña lo primero que se debe destacar es que del          contenido del Convenio Interadministrativo No. 842 del 30 de octubre          de 2014, contrario a lo sostenido por la defensa, sí logra          extraerse que el fin primigenio fue una cobertura total por la          vigencia escolar de 2015, pues en manera alguna se avaló la          prestación del servicio PAE de forma fraccionada ni          priorizada para determinados periodos de ese año.  

224. Tal          fue el interés del Ministerio de Educación en precaver          la continua provisión de alimentos «desde          el primer día del año escolar»,          como la misma          defensa enfatizó,          que en el citado          convenio se pactó que la          ETC, concretamente, el mandatario departamental, pues este fue quien          se comprometió, propendería por obtener el aval para          emplear vigencias futuras con respaldo, tanto en recursos propios,          como en los que suministraría dicha cartera acorde con el          plan de pagos. Sin embargo, Luis          Alberto Monsalvo Gnecco          no agotó dicha vía.  

225. Ello          se extrae de que en el Decreto No. 000092 del 27 de mayo de 2015          «POR          EL CUAL SE ABREN UNOS CRÉDITOS ADICIONALES Y SE REALIZAN UNAS          REDUCCIONES AL PRESUPUESTO DE RENTAS, GASTOS E INVERSIONES DEL          DEPARTAMENTO DEL CESAR VIGENCIA FISCAL 2015»,          se destaca          la suscripción del Convenio Interadministrativo No. 842 de          2014, sólo para enfatizar que          «mediante          Oficio 2015-EE-002153 de fecha 23 de enero de 2015 emanado de la          Oficina Asesora de Planeación y Finanzas del Ministerio de          Educación Nacional, se informa a esta entidad sobre los          alcances de la Resolución No. 22159 del 23 de diciembre de          2014 mediante la cual se realiza la distribución y giro de          los recursos provenientes del CONPES          151 DE 2012,          destinados a complementar la financiación de los programas de          alimentación escolar en las entidades territoriales          beneficiadas, entre ellas el Departamento del Cesar al cual se le          asignan recurso por valor de $1.845.402.208.00 para atender dichos          propósitos».  

226. Igualmente,          en el citado acto administrativo se hace alusión a que el «26          de marzo de 2015 el Ministerio de Educación Nacional expide          la Resolución 04173 de 2015 mediante la cual se distribuyen          recursos para Cofinanciación de Coberturas en Educación          de las Entidades Territoriales Productoras y en este sentido se          asigna a favor del Departamento del Cesar la suma de          $23.090.012.390.oo destinados a garantizar la cofinanciación          de la estrategia de alimentación escolar en la medida que          esta se considera fundamental para fomentar la permanencia de los          alumnos en el sistema educativo».  

227. También          se indica que la Secretaría de Salud informó sobre la          «redistribución          de los excedentes aportes, los cuales provenían del CONPES          SOCIAL 177          del 22 de diciembre de 2014 en relación con el Sistema          General de Participaciones SGP componente de Prestación de          Servicios para la Población Pobre No asegurada y a las          actividades No cubiertas con subsidios a la demanda, en donde se          asignan recursos a favor del Departamento del Cesar por la suma de          $4.485.217,00».  

228. En          momento alguno se hace referencia a la gestión adelantada por          el entonces gobernador para obtener autorización frente a las          vigencias futuras ni que ante respuesta negativa de la Asamblea          Departamental del Cesar se imposibilitó garantizar el          respaldo presupuestal. Esto se corrobora con la certificación          allegada por la defensa en el sentido de que,  

[E]l  día 5 de enero de 2015 fue expedido el CDP No. 39 por valor de  $23.538.194.999,90; Objeto: Programa de Alimentación (PAE), en  los Establecimientos Oficiales del Departamento del Cesar Código  BPIN 14-820000000173.  

Que  el citado documento se encuentra amparado en la incorporación  de recursos disponibles certificados por la Tesorería General  del Departamento del Cesar al Cierre de la Vigencia Fiscal 2014 y  recursos asignados a través del Convenio Interadministrativo  No. 842 de 2014 y en ese sentido fueron expedidos los Decretos Nos.  00005 y 00007 de fecha 05 de enero de 2015 mediante los cuales se  adicionaron dichos recursos al Presupuesto de la Vigencia 2015 cuyos  valores ascienden a $13.391.018.045 y $11.329.548.468  respectivamente.  

229. Entonces,          es claro que pese al compromiso presupuestal que, en el marco del          Convenio Interadministrativo No. 842 del 30 de octubre de 2014,          asumió el mandatario          Luis Alberto Monsalvo Gnecco este          terminó obviándolo, todo para lograr justificar la          celebración de más de un contrato para el PAE durante          la vigencia escolar de 2015.  

230. De          manera infructuosa la defensa aseguró que de tal convenio no          se extraía la obligación de suscribir un solo          contrato, pues claramente la          cronología de los pagos provenientes del nivel central, según          lo transcrito en párrafos precedentes, siempre se vinculó          a la estructuración de un plan que garantizara la          «contratación          del servicio para el año 2015».  

231. Además,          la negativa de la defensa resulta contraevidente, pues el          entendimiento que viene de exponerse fue el revelado por el entonces          secretario de educación, Jorge          Eliécer Araujo Gutiérrez          al emitir, ante el gobernador Monsalvo          Gnecco,          concepto favorable a la implementación del «APOYO          AL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR (PAE) EN LOS          ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS OFICIALES EN EL DEPARTAMENTO DEL CESAR».  

232. En          dicha oportunidad, el mencionado funcionario le indicó al          representante del ente territorial lo siguiente:  

El  objetivo general de este proyecto es AMPLIAR Y/O MANTENER LA  COBERTURA ESCOLAR LOGRADA EN EL AÑO 2014 EN EL DEPARTAMENTO  DEL CESAR, GARANTIZANDO LA PERMANENCIA EN EL SISTEMA EDUCATIVO  MEDIANTE APOYO ALIMENTARIO Y NUTRICIONAL ESCOLAR.  

La  asignación de recursos se estima en la suma de: CINCUENTA  Y CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS MILLONES CUATROCIENTOS  CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS M/C ($52.307.100.000.00)  corresponde  a la prestación del servicio de alimentación escolar  (desayunos y almuerzos) PAE y DOS  MIL SEISCIENTOS QUINCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL  PESOS M/C ($2.615.355.000.00) corresponde  al 5 % de la interventoría técnica, administrativa,  jurídica y presupuestal.  

La  duración total del proyecto es de ciento ochenta (180) días  escolares. Para la vigencia (2015),  recurso presupuestal de SGP. La entidad ejecutora del proyecto es la  Gobernación del Cesar (Secretaría de Educación)  en calidad de beneficiario como cooperante.  

Por  lo tanto, este concepto es técnicamente viable, consistente y  coherente con dichos planes y esta secretaría da un concepto  positivo para su ejecución. (Énfasis  agregado).  

233. Ese          panorama fue ratificado por el testigo Jorge          Eliécer Araujo Gutiérrez          en el juicio oral, al sostener:  

[A]delantamos  todos los trámites pertinentes para lograr tener un proyecto  de inversión que nos permitiera atender el programa de  alimentación escolar, tanto  para el primer como para el segundo semestre de 2015, teniendo en  cuenta los 180 días de calendario escolar establecidos  por las normas que rigen la materia,  así fue como el día 4 de noviembre de 2014, desde la  Secretaría de Educación presentamos el proyecto de  inversión a la oficina asesora de planeación de la  gobernación estipulando una matrícula de 146.100  estudiantes y recursos por valor de $52.000.000.000 que nos daba para  toda la vigencia de acuerdo a proyecciones de corte de matrícula  del 30 de octubre y 27 de noviembre de ese 2014, nos pide que la  oficina asesora de planeación el certificado de priorización  que nos permitía a nosotros ya tener la viabilidad para poder  solicitar el certificado de disponibilidad presupuestal y adelantar  los trámites pertinentes del proceso licitatorio que se llevó  a cabo para la vigencia de 201534.  

234. Entonces,          es evidente que el exmandatario al incumplir con la obligación          fijada en el convenio, concretamente, al no solicitar la          autorización a la Asamblea Departamental para comprometer          vigencias futuras dentro de su administración ni adelantar          gestiones para obtener el respaldo presupuestal requerido,          correlativamente, auspició una esfera de aparente explicación          para dar curso a dos negocios jurídicos, que en manera alguna          logra identificarse con la aplicación de un criterio          razonable de interés público justificante de dicho          proceder.  

235. Contrario          a ello, se colige que tal bifurcación sí tuvo un          impacto a la prestación efectiva del PAE durante la vigencia          del año 2015, al imponer la celebración de un contrato          por los iniciales 81 días y de otro por los restantes 59,          cuando la «duración          total del proyecto es de ciento ochenta (180) días escolares.          Para la vigencia (2015)»,          tal como se le          informó al gobernador          Luis Alberto          Monsalvo Gnecco desde          la aprobación del proyecto base, por parte del secretario de          Educación, evitando el azar administrativo que implicaba          gestionar una adición al primer contrato por 40 días,          con un perjuicio latente a la provisión continua de          alimentos.  

236. Ahora,          no puede pasar desapercibido que en consideración a las          cuantías por las cuales se terminó firmando cada          contrato, se imponía adelantar sendos procesos licitatorios,          aspecto que no es de escasa importancia, pues un análisis          cronológico muestra el adelantamiento de un vertiginoso          trámite para adjudicar el cuestionado contrato de suministro          No. 2015-02-1178 del 21 de agosto de 2015, basta con remitirse a la          fecha de elaboración de los estudios previos, julio de 2015,          esto es un mes antes de su celebración, para notar el afán          con el que se seleccionó al contratista que resultaron ser          las mismas personas jurídicas y naturales que venían          prestando el servicio del PAE en el primer semestre del año.  

237. En          efecto, el contrato de          suministro No. 2015-02-0041          fue operado por el Consorcio          Alimentando un Cesar Más Educado,          «integrado          por FUNDACIÓN          KABALA (824006175-7);          ASOCIACIÓN          DE MANIPULADORES DE ALIMENTOS DEL CESAR (900068308-0);          y CORPORACIÓN          CORAZÓN PAÍS (824003522-6);          consorcio representado legalmente por IVIS          DEL CARMEN ROSADO ROBLES…».  

238. A          su vez, el segundo contrato de suministro, esto es, el No.          2015-02-1178 fue          adjudicado al Consorcio          Alimentación Escolar A Salvo 2015,          también conformado por la Fundación          Kabala NIT.          824.006.175-7 y por la Asociación          de Manipuladoras de Alimentos del Cesar          con NIT. 900.068.308-0, cada uno con un porcentaje de participación          del 50 %. La primera representada legalmente por María          Angélica Araujo Noguera          y la segunda, por Ivis          del Carmen Rosado Robles.  

239. Es          claro que el detectado fraccionamiento favoreció a los mismos          contratistas con la adjudicación de dos negocios jurídicos          vinculados por el mismo objeto y para una misma vigencia escolar,          irregularidad desencadenante          de las demás irregularidades detectadas frente a los          principios de planeación, economía, transparencia y          selección objetiva, como pasa a explicarse.  

240. En          punto de la indebida identificación de la necesidad          contractual, la          defensa aseguró que tal señalamiento está          desvirtuado porque para dicho aspecto la gobernación se basó          en los estudios o          estadísticas referidas en los Lineamientos Técnicos          del Ministerio de Educación Nacional de abril de 2014, siendo          esa la información disponible para la época. Además,          tal justificación se remontaba a los considerandos del          Convenio          Interadministrativo No. 842 de 2014.  

241. En          todo caso, aseguró          que no resulta exigible al mandatario departamental «establecer          la conveniencia de contratar el PAE por los 59 días restantes          del año escolar»,          toda vez que una          «cosa          es describir la necesidad como muy bien lo hizo la gobernación,          entre otras cosas porque se trata de un programa cuyo objeto es          garantizar la disminución de los índices de deserción          escolar, y otra muy distinta es establecer la conveniencia de          contratar por un periodo determinado…».  

242. Ciertamente,          el Convenio          Interadministrativo No. 842 de 2014 operó como un mecanismo          de gestión conjunta, con el cual el Ministerio de Educación          Nacional y la gobernación del Cesar cumplirían fines          constitucionales concurrentes en materia de provisión de          alimentos a la población escolar susceptible de priorización.          Sin embargo, esto no eximía a la administración de          explicar de forma expresa las razones por la cuales resultaba          conveniente escindir el plazo de 180 días alusivos a la          extensión del calendario escolar para 2015 y celebrar un          contrato por los escasos 59 días, pues ninguna especificación          se hizo al respecto en los documentos que dieron curso al trámite          contractual.  

243. Se          debe recordar que el principio de planeación, «como          pilar de la actividad negocial, exige que la decisión de          contratar responda a necesidades identificadas, estudiadas,          evaluadas, planeadas y presupuestadas previamente a la contratación          por parte de la administración»35,          pues la contratación pública no puede dejarse a la          liberalidad de las interpretaciones que surjan frente a su          procedencia.  

244. Entonces,          aunque pudiera asumirse que la finalidad conjunta concretada en el          convenio interadministrativo podría tomarse para sustentar la          procedencia de los contratos escindidos, puntualmente del No.          2015-02-1178 cierto es que, aun acogiéndose esa tesis          defensiva, tampoco se encuentra satisfecha tal exigencia dada la          vaguedad que entrañan los estudios previos elaborados en          «julio          de 2015».  

245. Ello,          por cuanto en el ítem «1.1.          Descripción de la necesidad»,          se advierte que estos no otorgan la certeza debida al negocio          jurídico que habría de concretarse, por cuanto las          referencias efectuadas en dicho acápite hacen alusión          a un panorama nacional que en manera alguna singulariza las          circunstancias que daban vía a la implementación del          programa de alimentación escolar en el departamento del          Cesar.  

246. Aunque          podría aceptarse que la referencia estadística de          deserción estudiantil en Colombia para los años 2002 a          2011, así como de los índices de desnutrición          para el año 2010, cumplían el propósito de          contextualizar la temática, y que la tangencial citación          de que «una          de las metas es lograr que en 2015, las instituciones y sedes          educativas oficiales que atiendan mayoritariamente a la población          en situación de pobreza, pobreza extrema y perteneciente al          SISBEN, aumenten de manera significativa la cobertura de los          programas de alimentación escolar»,          ello no suplía la obligación de dar a conocer las          razones que evidenciaban la necesidad de cumplir con la obligación          de brindar seguridad alimentaria y nutricional en el departamento en          las específicas condiciones que se tenían previstas          para contratar.  

247. Esa          abstracción se hace aún más evidente en la          redacción de los objetivos general y específicos:  

1. Objetivos              

1.1.1.1.  Objetivo General  

Contribuir con  el acceso y la permanencia escolar de los niños, niñas  y adolescentes en edad escolar y registrados en la matrícula  oficial, fomentando estilos de vida saludables y mejorando su  capacidad de aprendizaje, a través del suministro de un  complemento alimentario.  

1.1.1.2.  Objetivos Específicos  

– Contribuir  con la permanencia de los niños, niñas y jóvenes  en el sistema escolar.  

–  Promover la implementación de proyectos pedagógicos  transversales en sitios de vida saludable.  

–  Ofrecer un complemento alimentario a los niños, niñas y  adolescentes en edad escolar, registrados en la matrícula  oficial, que aporte los requerimientos de energía,  macronutrientes (carbohidratos, proteínas y grasas) y  micronutrientes (hierro y calcio), en los porcentajes que se definan  para cada modalidad durante la jornada escolar.  

1.2.  Población Objetivo  

Niños,  niñas y adolescentes del área rural y urbana,  registrados en el Sistema de Matrícula SIMAT como estudiantes  oficiales.  

248. Es          notorio que allí no se establecieron los elementos esenciales          para determinar la necesidad de la celebración del contrato          cuestionado, las opciones o modalidades existentes para satisfacer          esa necesidad ni los motivos que justificaban la celebración          del negocio jurídico en los particulares términos en          que se hizo la convocatoria, tal como los exigían los          numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.  

249. Esa          ambigüedad también impactó la elaboración          de los estudios          del sector36,          frente a los cuales se debe decir que con independencia de que en su          estructura se haya aplicado el          artículo 2.2.1.1.1.6.1          del Decreto 1082 de 2015, vigente para la fecha de los hechos y los          parámetros de          Colombia Compra Eficiente del 27 de diciembre de 2013, como se dijo          en la sentencia primera instancia, citación normativa que          reprocha el defensor por no tener carácter vinculante, lo          relevante es que en ese documento no se          singularizó para el contrato de suministro No. 2015-02-1178,          sino que se trata de unos estudios realizados para toda la vigencia          escolar del año 2015.  

250. Lo          último, con un aspecto alarmante en tanto se hizo alusión          a información desactualizada, reportada para los años          2002-2010, y sobre          áreas de la economía no vinculadas al sector de          alimentos, cuyos precios del mercado convenía analizar, tal          es el caso de la referencia a prácticas relacionadas con la          caza, silvicultura y pesca o al aumento de la explotación de          minas y canteras en el año 2011, de allí que resulte          acertada la conclusión a la que se arribó en el fallo          recurrido en cuanto a que «el          estudio del sector elaborado por la gobernación en este caso,          no satisface los requerimientos legales desde el punto de vista de          su contenido y de su finalidad de garantizar una debida planeación          del objeto contractual».  

251. Tampoco          se realizó un diagnóstico situacional como exigían          los Lineamientos técnico-administrativos del PAE del          Ministerio de Educación Nacional, tendiente a establecer          datos concretos sobre la población escolar a priorizar, a          saber, número de niños, niñas y adolescentes en          edad escolar, las condiciones geográficas en que vivían          y estaban ubicados los centros educativos, entre otros factores          orientados a satisfacer el principio de planeación.  

252. Esa          deficiencia también se observó frente al cálculo          de la población          a beneficiar,          pues pese a que se contempló como referencia el registro del          SIMAT, lo cierto es que no se advierte razonable la remisión          a los reportes de octubre de 2014, tal como lo reconocieron los          testigos Jorge Eliécer          Araújo Gutiérrez          y Octavio Javier Lafón          Chica, pues lo cierto          es que los estudios previos para el contrato cuestionado se          elaboraron en julio de 2015, lo que obligaba a contar con una base          de información más próxima a ese momento del          trámite.  

253. Por          ello, no le asiste razón a la defensa en cuanto a que el          monto de 146.100 estudiantes sobre el que se proyectó el          número de raciones a proveer, surgió de un dato          confiable reportado en el SIMAT de octubre 2014 sobre la existencia          de 139.000, al que se le aplicó una proyección del 4 %          adicional de cara al 2015, pues es evidente que para el momento del          trámite contractual esa referencia habría cambiado,          dada la distancia temporal y el carácter actualizable de la          información reportada en dicho sistema, debido a la gestión          que mes a mes realizan al respecto los rectores de las instituciones          educativas.  

254. Otro          tema objeto de disenso atañe a los cuestionamientos que la          Sala de Primera Instancia advirtió sobre la estructuración          del presupuesto.          En concreto, lo detectado giró en torno a los siguientes ejes          temáticos: i)          la fijación          del costo de la materia prima, ii)          el cálculo          del IPC, iii) las          estampillas, iv) la          fijación del número de manipuladoras y su salario, así          como v) la          adición de gastos administrativos, imprevistos y utilidades.  

255. i)          En los estudios          previos se estipuló que el costo de los alimentos base de la          ración se calcularían con fundamento en el boletín          123 del Sistema de Información de Precios y Abastecimiento          del Sector Agrario del DANE -SIPSA- para octubre de 2014, primer          aspecto que se muestra incorrecto, pues igual que lo analizado en          precedencia no resulta aceptable que la fijación de los          precios se haga a partir de un parámetro cronológicamente          distante al momento de la elaboración de los estudios previos          en julio de 2015.  

256. En          todo caso, del análisis realizado por el experto Luis          Alberto Rodríguez Casallas          se estableció que tampoco se acató lo reportado en el          aludido boletín, pues el precio fijado en el presupuesto para          varios alimentos, principalmente, la leche, la arepa, el hígado,          supera el indicado en el SIPSA.  

257. Así,          frente al hígado en          los estudios previos se consignó el valor de $65.460, siendo          que en el boletín no se hacía alusión a ese          alimento y un          valor referencial como podía ser el de la carne estaba en          $14.000, resultando abismal la diferencia y dejando en evidencia la          total improvisación en la estimación de los costos          presupuestales.  

258. ii)          Con relación          al IPC en la acusación se reprochó que lo concerniente          a este indicador en los          estudios previos se calculara en el 4.4 %, cuando según el          reporte del DANE el porcentaje general para final del año          2014 fue el 3.6 %, lo que implicó un incremento injustificado          en el valor de las raciones a proveer y, por consiguiente, en la          cuantía del contrato.  

260. Pues          bien, al respecto se debe indicar que en los estudios previos en el          «Capítulo          4. Valor Estimado del Contrato»          al explicar los          factores con base en los cuales se calculó el presupuesto          oficial de          $17.145.105.000, se especificó que esto obedecía a que          el servicio se prestaría en dos modalidades: 1.-          complemento          alimenticio en la jornada de la mañana,          con una cantidad de 87.400 y 2.-          almuerzo,          por una cantidad de 58.700.  

261. El          valor de la primera ración se estableció en $1.760 y          de la segunda en $2.330. Concretamente, en el Anexo No. 2 de los          estudios previos se incluyeron las siguientes casillas:  

262. En          la segunda tabla, fila 6, se consignó que el «IPC          Año 2014» se          calculaba en el «4.4%».          Sin embargo, en dicha matriz de costos no se realizó ninguna          especificación en torno a la finalidad destacada por la          defensa y, particularmente, el experto Carlos          Alberto Lugo Palomino          al calificar como acertada la estimación hecha en los          estudios previos.  

263. El          IPC es un indicador de carácter único y oficial          certificado por el DANE, por esta razón el uso de un          porcentaje de ese específico indicador distinto al reportado,          además de advertirse antitécnico, ciertamente,          comportaba para la administración departamental la carga de          argumentar porqué se fijaba en el monto elegido.  

264. La          explicación que sobre el tema expuso el contador público          Lugo Palomino, en          cuanto a que ello surgió como un método para          «actualizarle          al contratista ese valor del dinero»          tampoco resulta          satisfactoria, pues la actualización del poder adquisitivo          que implicaba la tozudez de realizar cálculos con referencias          del año 2014 para un contrato que se ejecutaría en          agosto de 2015 y que involucraba la compra de alimentos, sector de          la economía con fluctuantes variaciones, no podía          hacerse con base en estimaciones internas sin ningún tipo de          soporte, pues nada de ello se dijo en los estudios previos, esa          acotación surgió como un entendimiento subjetivo del          testigo, toda vez que para ello debían usarse los indicadores          oficiales que realmente sustentaran el cálculo técnico          del IPC.  

265. b)          El experto Carlos          Alberto Lugo Palomino y          el profesional universitario de la Secretaría de Educación          Octavio Javier Lafón          Chica aseguraron que          contrario a lo sostenido por la Fiscalía no era procedente          aplicar el IPC general del 3,6 %, sino que el llamado a tener en          cuenta era el de alimentos, correspondiente al 4,69 %, pues este          último ítem incluía «todo          el recorrido»,          verbigracia, el gasto de transporte de alimentos y, como este último          porcentaje era superior al incluido en los estudios previos de 4,4          %, no se advertía irregularidad alguna.  

266. En          efecto, al revisar el boletín técnico reportado por el          DANE el 5 de enero de 2015, se observa que las cifras indicadas son          las que allí obran. Sin embargo, debe decirse que los          testigos motu          proprio esbozaron          tal planteamiento porque, de nuevo, en los estudios previos nada se          puntualizó sobre el tema.  

267. Adicionalmente,          el argumento defensivo pierde solidez ante la circunstancia misma de          que, aunque Lugo          Palomino y Lafón          Chica invocaron el IPC          de alimentos -4,69%-, se terminó teniendo en cuenta una cifra          distinta -4,4%- sin ningún tipo de justificación o          soporte.  

268. Que          el último porcentaje resultara en un 0.29 % inferior al          oficialmente reportado no lleva a desestimar la inconsistencia          detectada porque no puede olvidarse que el presupuesto, enmarcado en          el principio de planeación, debe construirse con base en          criterios objetivos y verificables, no a partir de especulaciones o          decisiones discrecionales de la entidad contratante que          evidentemente atenta contra el principio de transparencia.  

269. Este          tema está vinculado a otro reproche, a saber, iii)          la indebida          asignación de los riesgos previsibles en el 5 %, con lo cual          se habría incrementado el precio de la ración. Sobre          el particular, el recurrente volvió a acudir al tema de la          tasación del IPC en el 4.4 %, para sostener que no había          una doble estimación del factor de imprevistos, pues no          constituye irregularidad que la gobernación «hubiese          proyectado a finales del año 2014 el Programa de Alimentación          Escolar para ser ejecutado en la vigencia del año 2015,          acudiendo para el efecto a los procedimientos técnicos          propios de la actualización de los precios con el fin de          garantizar la correcta ejecución del futuro contrato, con la          posterior contingencia de tener que acudir a un segundo contrato          para la concreción del servicio en el segundo semestre de          2015, situación que conllevó a que se surtiera este          segundo negocio jurídico público con toda la          información ya obtenida y concretada en 2014».  

270. Sobre          el tema, conviene volver a reseñar la respectiva tabla de          costos por ración, así:  

271. En          la casilla 9, denominada «Imprevistos          (Mayores Costo Transporte y Alza en los Alimentos)»          se fijó          el 5.0 %, lo cual se aplicó tanto al complemento alimenticio          de la mañana como al almuerzo. La explicación que se          expuso al respecto en los estudios previos obra en el anexo 4,          concretamente, en la tabla de «Matriz          de Riesgos».  

272. Allí,          se indicó que el riesgo económico se podría          presentar en un nivel alto -7-, ante el «aumento          de precio de los alimentos que conforman los menús»,          y se asignó la cuantificación del riesgo al          contratista en un 100 %, en atención a que en la medida de          mitigación se conceptuó: el «operador          en la etapa de alistamiento y mes a mes deberá provisionar          los productos no perecederos y estar atento a los cambios en los          precios del mercado con el fin de que no se vea afectado por el          aumento de precio de los alimentos causados por escases y aumento en          los costos de transporte».  

273. El          cálculo de los imprevistos corresponde a un costo indirecto          que impactó el valor unitario del contrato y comprende las          contingencias naturales que se deben cubrir para la prestación          del servicio, sin que pueda considerarse como una utilidad adicional          para el contratista.  

274. Con          tal precisión, se ratifica la falta de fundamento del          argumento defensivo, pues si lo que se pretendía con el          cálculo conjunto de un IPC del 4,4 % y de un improvisto del 5          %, era fijar «procedimientos          técnicos propios de la actualización de los precios          con el fin de garantizar la correcta ejecución del futuro          contrato»,          lo exigible era          que se          tuvieran en cuenta precios actualizados de la materia prima y          cercanos a julio de 2015, cuando se realizaron los estudios previos,          no acudir a fórmulas subjetivas y arbitrarias para lograr una          finalidad que simplemente se habría cumplido de haberse          realizado una planeación próxima al inicio del trámite          contractual.  

275. iv)          Esa misma falta de          justificación metodológica se advierte respecto de          otro factor que se tuvo en cuenta para calcular el presupuesto del          contrato, a saber, el porcentaje de estampillas fijado en el 5.5 %          cuando, según la acusación, en la Ordenanza No. 066 de          2012 se disponía que dicho gravamen ascendía sólo          al 4.5 %.  

276. En          la apelación se quiso justificar la diferencia al alza del 1          % en que al impuesto de orden departamental se le debía aunar          el cálculo del ICA, de modo que se «promedió          en el 1 %, con base en los convenios establecidos entre los          municipios interesados y el Departamento del Cesar»          y por ello la carga impositiva del contrato se estableció en          el 5.5 %,          concretamente, por          la «sumatoria          de estos dos ítems».  

277. En          la tabla de costos por ración el tema de los impuestos se          puntualizó en un porcentaje del 5.5 % sólo se atribuyó          a «Estampillas»,          nada se mencionó sobre el ICA, como afirma la defensa. Otra          vez, la explicación ofrecida deviene de un afanoso interés          de interpretar lo sucedido y darle, sin éxito alguno, sentido          a la irregularidad detectada, pues la gobernación tenía          la carga de definir con precisión los costos indirectos que          impactaban la ejecución del contrato, tal como exige la letra          c) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, a efecto de          garantizar la transparencia debida en la estructuración          presupuestal.  

278. Igualmente,          resulta relevante indicar que de aceptarse que lo ocurrido fue una          implícita mezcla de tributos, el mismo testigo de descargo          Octavio Javier Lafón          Chica aceptó que          ello constituía una «imprecisión».  

279. Sin          embargo, para la Sala esta explicación reduccionista se          encuentra desvirtuada, toda vez que el porcentaje remanente del 1 %          que se le asigna al «promedio»          del ICA, no puede          ser tal estimación, pues esto contradice lo que la misma          gobernación expuso en los estudios del sector, así:  

280. La          aplicación de esa fórmula arroja un 0.7 % como media          calculada para          dicho impuesto y no el aludido 1 %.  

281. Aunado,          en los mismos estudios del sector frente a las estampillas se          confirma que el porcentaje total de dicho gravamen es del 4.5 %,          integrado por los siguientes conceptos:  

283. No          obstante, durante la ejecución del contrato el operador          decidió cambiar esa modalidad de preparación de          alimentos para optar por la «centralización          de cocinas»,          lo que redujo la contratación de dicho personal y, por          consiguiente, el costo de los manipuladores descendió a          $2.212.060.827.60.  

284. Esa          diferencia de $1.368.200.949.40          concretó una evidente sobrestimación del rubro que          debió preverse adecuadamente desde la fase de planeación          y estructuración del presupuesto.  

285. Pese          a que la defensa técnica adujo que la decisión de          centralizar las concinas y no contratar a todo el número de          manipuladores fue una determinación adoptada por el operador          ya en curso de la fase de ejecución y, por ello, no era          atribuible a la gobernación, yerra en          tal apreciación pues evidentemente ambas modalidades de          preparación de los alimentos debieron ser abordadas desde la          fase de planeación, pues el          rubro de manipuladores comportaba un componente central del          presupuesto. Por esta razón, una debida planeación          exigía que aquél reflejara una ponderada ejecución,          bajo condiciones realistas.  

286. De          tal manera, le era exigible a la gobernación determinar          cuáles instituciones, a cuyos estudiantes se les brindaría          el servicio de alimentación, contaban con espacio para que          las manipuladoras prepararan en sitio las raciones y qué          otras sedes educativas no permitían tal logística,          siendo necesario que los complementos alimenticios se hicieran fuera          de las escuelas y colegios respectivos, bajo la modalidad de          «centralización          de cocinas».  

287. Sin          embargo, la administración nunca contempló la segunda          hipótesis, muestra de ello es que en la especificación          d) del ordinal 7.8.2. de los estudios previos, alusivo a la          experiencia específica, se exigía que los contratos          que debían presentar los oferentes para entender cumplido          dicho requisito habilitante consistía en que el «tipo          de preparación de las raciones certificadas en los literales          b) y c) del presente numeral corresponda a ‘ración          preparada en sitio».  

288. El          viraje en la preparación de los alimentos, tampoco se          justificó en haber sobrevenido una circunstancia inesperada          que obligara a restructurar las condiciones de prestación del          servicio. Esto, permite concluir que lo sucedido no se trató          de un simple ajuste operativo no imputable a la gobernación,          pues de haberse preocupado por recolectar información seria          habría sido factible calcular el número de personal          manipulador de alimentos en un número sensato y sujeto a la          verdadera infraestructura de las instituciones educativas.  

289. En          ese orden de ideas, es claro que el monto de $1.368.200.949.40          constituyó un sobrecosto injustificado y una grave afrenta a          los principios de planeación y economía.  

290. Ahora,          se analizan los reparos formulados por el defensor frente al          señalamiento efectuado en la acusación y que la Sala          Especial de Primera Instancia acogió, alusivos a la violación          del postulado de selección          objetiva.  

291. En          el numeral 7.8 de los estudios previos se trató lo          concerniente a la «EXPERIENCIA          DEL PROPONENTE»,          la cual se clasificó en «7.8.1.          Experiencia General»          y «7.8.2.          Experiencia Específica».  

292. Siguiendo          ese orden, frente a la primera -experiencia          general-          se indicó lo          siguiente:  

El  oferente debe acreditar que posee  experiencia en la prestación de servicio de alimentación  escolar en el sector público,  para lo cual deberá anexar máximo  cinco (05) certificaciones de contratos terminados en los últimos  cinco (5) años  contados desde la fecha de cierre del presente proceso de selección,  los cuales deberá sumar una cuantía igual o superior a  2 veces el Presupuesto oficial expresado en SMMLV vigentes a la fecha  de suscripción.  

Para  la verificación de esta experiencia se aplicará lo  siguiente; 1. Se tendrá en cuenta el valor total de los  contratos cuyo objeto sea exclusivamente la prestación de  servicios de alimentación escolar. 2. Cuando el objeto del  contrato tenga otros componentes o áreas, solo se tendrá  en cuenta el valor correspondiente a la prestación de  servicios de alimentación escolar.  

(…)  (Énfasis  fuera del texto original).  

293. En          cuanto a la segunda -experiencia          específica-          su verificación          como requisito habilitante se realizaría «a          partir de la información que suministre el proponente en sus          contratos y sus respectivas certificaciones, esta experiencia se          acreditará con uno (1) de los cinco (5) contratos aportados          para acreditar la experiencia general»,          para el efecto se tenía que, a su vez, acreditar lo          siguiente:  

a)  Que su valor igual o superior una (1) vez al valor del presupuesto  oficial.  

b)  Que en dicho contrato se acredite haber suministrado una cantidad  igual o superior a 140 mil raciones diarias.  

c)  Que su plazo de ejecución en días hábiles  escolares sea superior a 60 días, y su consolidado en raciones  entregadas sea igual o superior a 11 Millones.  

d)  Que el tipo de preparación de las raciones certificadas en los  literales b) y c) del presente numeral corresponda a “ración  preparada en sitio”.  

e)  Que se hallan atendido mínimo 877 unidades de servicio o  restaurantes escolares.  

294. Pues          bien, un primer aspecto que le interesa destacar a la Sala          corresponde a los términos tan concretos y, en suma,          restringidos con los que se previó la experiencia general,          teniendo en consideración que es aquella que permite          establecer que el oferente ha ejecutados contratos en el ámbito          público o particular sin estar directamente relacionados con          el objeto del negocio jurídico a celebrar. En últimas,          sólo garantiza que el aspirante tiene trayectoria y capacidad          de gestión contractual.  

295. Mientras          que la experiencia específica es la que demanda del          interesado sustentar que en pasadas oportunidades ha ejecutado          contratos de igual o similar naturaleza al que es objeto de          selección, esta clase de experiencia sí es la que          permite establecer que el oferente tiene idoneidad técnica y          sabe manejar las particularidades del servicio, verbigracia,          logística, conocimiento de normas sanitarias e interrelación          con sedes educativas.  

296. Contrario          a ello, en el asunto sub          judice se advierte          que no existió ese balance en la acreditación de cada          experiencia, sino que sólo se requirió una, la          específica, lo cual evidentemente se estructuró de          forma desproporcionada y sin ningún tipo de explicación          en los estudios previos.  

297. Aunque          la defensa, con base en el testimonio de Octavio          Javier Lafón Chica,          asegura que esa forma de idear la acreditación de la          experiencia estuvo determinada por la naturaleza especialísima          y compleja que entrañaba un contrato de prestación del          servicio de PAE, en nada justifica la alteración del          equilibrio participativo.  

298. En          efecto, al exigir una experiencia «general»          sustentada en 5          contratos sobre «alimentación          escolar en el sector público»,          evidentemente, se descartó desde el comienzo la acreditación          de experiencia que algún interesado pudiera tener en el          sector de alimentación estudiantil en el nivel privado e          impedía que demostrara su trayectoria en otros contratos de          servicios, a saber, logística o alimentación en          general.  

299. En          otros términos, se restringió la acreditación          de la capacidad de gestión de los oferentes.  

301. Aunque          la Sala Especial de Primera Instancia, en el punto de específico          análisis, por momentos empleó el vocablo «principios»          para denotar que el          requisito cuestionado no consultó los parámetros          interpretativos del Manual          Colombia Compra Eficiente,          pues la «experiencia          se obtiene con contratantes públicos, privados, nacionales o          extranjeros. No hay límite al número de contratos o a          la fecha en la cual estos fueron celebrados»,          ello no comporta ningún yerro de valoración como lo          pretende hacer ver el defensor.  

302. La          conclusión a la que arribó el fallador de primera          instancia y que ahora la Sala de Casación Penal respalda se          sustenta en la evidente conculcación del principio de          selección objetiva, regulado en el artículo 5° de          la Ley 1150 de 2007, y que propende por la ecuanimidad de los          factores de escogencia y calificación.  

303. En          esa medida, es claro que no se trató del desconocimiento de          un presupuesto insustancial y de «creación          ex post»,          como aseguró la defensa, sino de una exigencia que limitó          la libre concurrencia de oferentes.  

304. Tampoco          sobra indicar que la Sala Especial de Primera Instancia guio su          análisis conforme lo descrito en el Manual          de Colombia Compra Eficiente,          el cual, aunque puede cuestionarse su carácter vinculante, lo          cierto es que brinda herramientas interpretativas sobre las debidas          prácticas en materia contractual, cuya aplicación          hacen razonable la estructuración de los requisitos          habilitantes y propenden por evitar la discrecionalidad de la          administración, la cual finalmente se impuso en el caso          concreto.  

305. Lo          último, porque se contempló la experiencia general con          un criterio sesgado, con lo cual terminó por favorecerse a          las personas jurídicas y naturales que conformaron el          Consorcio Alimentación          Escolar A Salvo 2015,          quienes ya venían prestando el servicio de PAE tanto en          Cesar, desde el año 2011,          como en La Guajira.  

306. En          ese orden de ideas, es palpable la violación al principio de          selección objetiva durante el trámite de selección          del contrato de suministro No. 2015-02-1178 del 21 de agosto de          2015.  

307. Por          otra parte, no se advierte equivocada la conclusión expuesta          en el fallo apelado en cuanto a que también se atentó          contra la libre concurrencia al exigir en el proyecto de pliego de          condiciones -mismo          requisito que se contempló en los pliegos definitivos-          que el proponente, al realizar la respectiva oferta, debía          acreditar que contaba con una bodega de almacenamiento y manejo de          alimentos.  

308. El          cuestionado requisito de capacidad          instalada,          fue previsto así:  

De conformidad  con lo señalado en los lineamientos técnico-administrativos  para la operación del PAE, expedidos por el Ministerio de  Educación Nacional en julio de 2014, los proponentes  deberán acreditar que cuentan con instalaciones locativas  aptas para realizar el almacenaje, preparación de entregas y  distribución de víveres, la cual debe contar mínimo  con lo siguiente:  

El (los)  inmuebles acreditados deberán ser de propiedad del proponente  singular o integrantes del proponente plural, para lo cual deberá  aportar fotocopia del certificado de libertad y tradición del  inmueble en el cual conste que el área de las instalaciones es  superior a 1.000 m2.  

En caso de no  ser propietario del inmueble y tampoco tener un inmueble arrendado,  deberá aportar carta de intención suscrita por el  propietario del inmueble en la cual se comprometa a que arrendará  el bien inmueble en caso de resultar favorecido con la adjudicación  del contrato, así como el certificado de libertad y tradición  del inmueble.  

309. Dicha          exigencia ameritó la observación formulada por Daniel          Castillo Rodríguez,          en el sentido de que se permitiera presentar una carta de intención          con la que el proponente se comprometiera a contar con dicho espacio          de almacenamiento luego de la adjudicación del contrato, no          desde la presentación de la oferta, pues esto resultaba          sumamente oneroso dada la existencia de una mera expectativa de          resultar seleccionado.  

310. Sin          embargo, la administración no acogió dicha observación          bajo el argumento de que el requisito cuestionado se extrajo de          los lineamientos técnico-administrativos del MEN, conforme a          los cuales para la «ejecución          del contrato el operador          debe contar con plantas de producción o ensamble y/o bodegas          de almacenamiento».          Además, se indicó que prever el cumplimiento del          requisito en mención desde la presentación de la          propuesta obedecía a la necesidad de escoger a un proponente          que          «cuente          con una capacidad real instalada para el inicio de la ejecución          contractual».  

311. Pues          bien, al consultar los numerales 4.8 «requerimientos          técnicos de espacio y dotación para la prestación          del servicio»          y 4.8.1.1          «Infraestructura»          contenidos en los lineamientos técnicos del Ministerio de          Educación Nacional para julio de 2014, base normativa de          dicha exigencia según lo reseñado en párrafos          precedentes, se advierte que la capacidad instalada tenía un          carácter facultativo y no se contemplaba para el oferente,          sino frente al operador          llegada la fase de alistamiento, pues allí ya se había          superado la calidad de llano proponente para asumir la condición          de prestador del servicio, conforme al cual  entraba a operar el          PAE.  

312. Ciertamente,          los referidos lineamientos técnico-administrativos indicaban:          «Bodega.          El operador          puede          o no contar con un espacio de bodega          para realizar el almacenamiento, preparación de entregas y          distribución de víveres, la cual debe tener como          dotación mínima: equipos de refrigeración y          congelación, sistemas de transporte (carretillas, carritos          transportadores, etc.) implementos de almacenamiento (canastillas,          estibas, etc.) y equipos de medición (grameras, básculas,          termómetro)». (Énfasis          agregado).  

313. De          tal manera, es evidente que los términos en que se requirió          acreditar la capacidad instalada generaron una grave afectación          a los principios de transparencia y selección objetiva, por          cuanto impidió que interesados como Daniel          Castillón Rodríguez          presentaran una oferta, al no contar con la aludida bodega para ese          momento inicial.  

314. Ahora          bien, la Fiscalía apeló para que se adicionara la          sentencia recurrida, en el sentido de indicar que la omisión          de agotar la consulta          previa con las comunidades indígenas constituyó          una irregularidad sustancial que afectó la legalidad del          trámite contractual, dada la prevalencia que reviste el          Convenio 169 de 1989,          suscrito entre Colombia y la Organización Internacional del          Trabajo.  

315. Ciertamente,          el referido convenio, ratificado          e incorporado al derecho interno colombiano          a través de la Ley 21 de 1991,          consagra una serie de derechos en relación con los grupos          étnicos orientados a: «(i)          garantizar las condiciones para su existencia como pueblos          culturalmente diversos; (ii) reconocer espacios de autonomía          para definir sus prioridades en lo que atañe al proceso de          desarrollo y controlar, en la mayor medida posible, su propio          desarrollo económico, social y cultural; (iii) corregir y          compensar patrones históricos de discriminación, a          través de acciones afirmativas que establezcan las          condiciones para que la igualdad y dignidad de todas las culturas          que conviven en el país sea real y efectiva; y (iv) asegurar          su participación no sólo en los escenarios donde se          toman decisiones susceptibles de afectarles de manera directa, sino          además en aquellos donde se definen, con carácter          general, las reglas del juego social»37.  

316. Dentro          de los derechos reconocidos por el Convenio 169 de la OIT, se          destaca la consulta previa, mecanismo basado en el reconocimiento de          la diversidad y la autonomía de los grupos étnicos, a          través del cual se busca garantizar la equidad distributiva y          su participación en los asuntos que les conciernen. Ello, en          concordancia con la obligación estatal consagrada en el          parágrafo del artículo 330 de la Constitución          Política de preservar la participación de dichas          comunidades previa la explotación de recursos naturales en          sus territorios, entre otros asuntos.  

317. Es          importante precisar que, desde el ámbito material, la          consulta previa debe realizarse cuando          se adopte cualquier medida administrativa o legislativa susceptible          de afectar directamente          a los grupos étnicos y no solamente aquellas que comprometan          sus territorios.  

318. No          existe una lista taxativa de hipótesis en las cuales sea          obligatoria la consulta previa. Para concluir si esta es procedente          se debe precisar si la medida analizada es susceptible de afectar          directamente a un grupo étnico. Para ello, años atrás          la Corte Constitucional fijó los siguientes parámetros:  

319. De          tal manera, la consulta          previa se debe agotar con el propósito de llegar a un acuerdo          o lograr el consentimiento acerca de las medidas legislativas o          administrativas propuestas. No puede ser considerada como un simple          formalismo, sino como un proceso constitucional, orientado a          garantizar los derechos fundamentales de los pueblos afectados. Sin          embargo, no conlleva el derecho de las minorías étnicas          a vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan,          sino constituye una oportunidad para que los agentes estatales          consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen          los integrantes y representantes del grupo.39  

320. Por          su parte, el Lineamiento Técnico Administrativo del PAE,          emitido por el Ministerio de Educación Nacional en abril de          2015, mismo que regía para la época de los hechos,          dispuso la obligación de garantizar un criterio diferencial          en la elección del ciclo de menús, los cuales deben          atender los particulares hábitos alimentarios de cada región,          requiriéndose la recolección de información          sobre la población escolar con pertenencia étnica que          se beneficiaría del PAE.  

321. A          la par, prevé que cuando los resguardos, cabildos y, en          general, las organizaciones indígenas no puedan fungir como          prestadores del servicio PAE, el «operador          elegido          deberá generar espacios de diálogo para establecer          acuerdos que permitan garantizar la atención diferencial»          y de esa forma se logren definir aspectos relacionados con i)          la vinculación          de personal manipulador de alimentos perteneciente a la          colectividad, ii)          los ciclos de menús diferenciales que incluyan alimentos y          preparaciones autóctonos acorde tanto a sus usos como          costumbres y iii) se          concreten compras locales a proveedores de la respectiva etnia.  

322. Igualmente,          en los referidos lineamientos se consagró que:  

Como  resultado de la (s) reuniones se deberán remitir al MEN y al  ETC copia del acta debidamente diligenciada y firmada por las  autoridades indígenas que dé cuenta de los acuerdos  logrados y los compromisos adquiridos por las partes junto con el  Plan de Alistamiento. Si el acta de reunión (es) no es  remitida en el Plan de Alistamiento, deberá soportar la no  entrega y remitirla máximo 2 meses luego del inicio de la  operación.  

323. Queda          claro, entonces, que la regulación sobre el PAE que imperaba          para el momento de los hechos contenía un enfoque          diferencial          que buscaba garantizar los derechos de las comunidades étnicas          y que tal deber fue asignado al operador          en fase de          alistamiento,          es decir, aquella ubicada entre el perfeccionamiento del contrato y          el inicio de la prestación del servicio.  

324. Con          esas dos visiones -consulta          previa y enfoque diferencial-          se debe indicar que, contrario a lo sostenido en la sentencia de          primera instancia, para la definición del asunto en concreto          no bastaba sostener que los lineamientos técnico-administrativos          de abril de 2015 «no          consagraban la ‘consulta previa’ como requisito de la          etapa precontractual»,          pues de acuerdo con los compromisos internacionales asumidos por          Colombia, corresponde «consultar          a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en          particular a través de sus instituciones representativas,          cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas o          susceptibles de afectarles directamente»          (Convenio          169 de 1989, artículo 6°-).  

325. De          tal manera, si se establecía que la prestación del PAE          tendría una incidencia directa          en alguna          comunidad indígena asentada en el departamento,          indudablemente, debía agotarse la consulta previa, pese a la          regulación administrativa menos estricta del Ministerio de          Educación Nacional, cuyo tratamiento reducía el tema a          la aplicación de un enfoque          diferencial          en la          construcción de los menús y garantizar la intervención          de miembros de la comunidad tanto en la manipulación de los          alimentos como en su suministro.  

326. Lo          relevante, además, es que, primordialmente, habría          sido obligación agotar dicha consulta antes de dar curso al          proceso contractual que culminó con la suscripción del          contrato de suministro No. 2015-02-1178 del 21 de agosto de 2015,          pues de otra forma no tendría incidencia en la planeación          e implementación de la provisión alimentaria.  

327. No          obstante, la controversia merece una reflexión adicional e          igualmente trascendente. La Fiscalía formuló el          señalamiento de forma absoluta, al sostener que, tratándose          del Cesar, donde se sabe que existe población indígena,          resultaba imperativo que a la apertura del trámite          licitatorio le antecediera la consulta, sin probatoriamente          acreditar cómo la prestación generalizada del PAE en          dicho ente territorial afectaría de forma directa          a una determinada etnia y que, indefectiblemente, el suministro de          raciones a algunos estudiantes con ese origen alteraría el          estatus de la comunidad.  

328. Contrario          a ello, al juicio oral comparecieron Bibiana          Guzmán Picón, Melvis Oviedo Gelvis, Luis Eduardo Cote          Mogollón y Jaime          Troncoso Suárez,          rectores y docentes de algunas de las instituciones cuyos alumnos          fueron beneficiados con el PAE, quienes de manera enfática          indicaron, en cada caso concreto, que no había presencia de          población indígena o esta resultaba mínima.  

329. En          ese orden de ideas, el reparo de la Fiscalía sobre la materia          reviste una naturaleza especulativa, la cual impide colegir más          allá de toda duda que, en efecto, se pretermitió un          requisito esencial.  

330. En          todo caso, no sobra referir que, con base en la prueba documental          legalmente aportada, se estableció que, en fase de          alistamiento, el operador buscó acatar la directriz impartida          por el Ministerio de Educación.  

331. Por          ello, el 24 de agosto de 2015, el          Consorcio Alimentación Escolar a Salvo 2015          propició diálogos de concertación con el          cabildo gobernador del Resguardo de Iroka, perteneciente a la          comunidad indígena Yukpa asentada en la Serranía del          Perijá, en cuya acta se consignó: la «minuta          que se implementará es la que se ha venido manejando por el          ICBF que ha sido entregada todos los años a los operadores          desde que el programa transitó al MEN y a las entidades          territoriales».  

332. En          esa misma línea, obra acta de concertación del 21 de          agosto de 2015 con el cabildo gobernador Arhuaco y la comunicación          emitida el día 24 de ese mes y año por el secretario          General, Hermes Torres          Solis, con la cual          remitió al operador el «listado          de los alimentos concertados para que se adecúen de acuerdo          al programa establecido en los lineamientos del programa de          alimentación escolar, en cumplimiento de los compromisos          adquiridos».  

333. Otro          aspecto del que disintió el órgano de persecución          penal consistió en que la Sala a          quo sostuvo que          carecía de relevancia penal lo relacionado con la audiencia          de asignación de riesgos          pues, en su criterio, al consultar el acta respectiva se constata          que no se cumplió con lo previsto en el artículo          2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015, conforme al cual en dicha          oportunidad se deben «presentar          los riesgos asociados a la contratación y hacer la asignación          definitiva de estos».  

334. En          esa medida, discrepó de lo dicho por el fallo apelado en          cuanto a que, ante la no presentación de los interesados al          citado espacio, no hubo necesidad de agotar el debate sobre el          análisis de riesgos, toda vez que, en criterio del ente          acusador, resultaba imperativo que la «asignación          de riesgos, se hubiese indicado».  

335. Pues          bien, al consultar el referido precepto se observa que regula lo          relacionado con las «Audiencias          en la licitación»          e indica el          carácter obligatorio de las denominadas: i)          «asignación          de riesgos»          y ii)          «adjudicación».          Puntualmente,          frente a la primera la norma prevé que la «Entidad          Estatal debe presentar el análisis de Riesgos efectuado y          hacer la asignación de Riesgos definitiva».  

336. Establecido          el carácter imperativo de dicho acto, se observa que el          mandato fue acatado por la administración departamental, pues          en el cronograma inserto en la Resolución No. 002865 del 23          de julio de 2015, con la cual se ordenó la apertura de la          licitación pública No. LP-SGR-0008-2015, expresamente          se previó que la «AUDIENCIA          DE ACLARACIÓN DE PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO, REVISIÓN          Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS»          se llevaría          a cabo el 28 de julio de 2015, a las 4:00 p.m., en las instalaciones          de la Secretaría General de la gobernación.  

337. La          inclusión de dicho espacio en el calendario contractual, por          obviedad, descarta su pretermisión y, además,          desvirtúa la configuración de alguna irregularidad en          el sentido indicado por la Fiscalía.  

338. Distinto          es que, realizada la convocatoria, el entonces proponente Consorcio          Alimentación Escolar a Salvo 2015          decidiera no concurrir y por esa situación tampoco se haya          surtido la discusión o el debate que echa de menos el          apelante sobre la estimación, tipificación y          distribución de los posibles riesgos.  

339. Esa          inasistencia del oferente implicó la tácita aceptación          de lo establecido por la gobernación frente a tales conceptos          en la «Matriz          de Riesgos» expuesta          en el anexo 4 de los estudios previos, que como ya se indicó          en precedencia, ubicó el riesgo en un nivel alto -7-, ante el          «aumento          de precio de los alimentos que conforman los menús»,          y asignó su cuantificación al futuro contratista en un          100 %.  

340. De          tal manera, no es cierto que no se haya realizado una imputación          definitiva del riesgo como aseguró la Fiscalía, pues          prevista la oportunidad para efectuar la citada audiencia, sin que          el interesado haya hecho presencia, cobró firmeza la          estimación que al respecto se había efectuado en los          estudios previos. En consecuencia, si se concretaba el riesgo no le          resultaba factible al operador alegar la ruptura del equilibrio          económico del contrato con ocasión a dicho          acaecimiento porque ante su no comparecencia a la audiencia del 28          de julio de 2015, según la respectiva constancia,          implícitamente asumió su atribución exclusiva.  

341. De          allí que resulte acertado lo dicho en el fallo recurrido en          cuanto a que la «asistencia          a la audiencia de asignación de riesgos es un derecho del          futuro proponente y no una obligación. Por tal motivo no          puede ser una causal que implique el rechazo de la oferta o impida          la presentación de la misma».  

342. En          ese orden de ideas, sobre el tema no se advierte la materialización          de ningún vicio sustancial, pues se insiste, lo esencial y          obligatorio era prever el adelantamiento de la diligencia en          comento, tal como sucedió.  

344. Al          respecto, conviene indicar que el parágrafo 1°, 2°          inciso, del original artículo 7° de la Ley 80 de 1993          establece que los «miembros          del consorcio y de la unión temporal deberán designar          la persona que, para todos los efectos, representará al          consorcio o unión temporal y señalarán las          reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su          responsabilidad».  

345. En          el acta de cierre y entrega de propuestas adiada el 6 de agosto de          2015, se consignó que entre los asistentes se encontraba          «EDER          ENRIQUE CASTRO PÁEZ,          identificado con la cédula de ciudadanía 1.065.817.104          por parte del proponente CONSORCIO          ALIMENTACIÓN ESCOLAR A SALVO 2015».  

346. A          continuación, se reseñó que el funcionario          designado de la Secretaría General procedió a abrir el          sobre contentivo de las propuestas recibidas en la hora y fecha          fijadas en el cronograma, resultando ser la única la          presentada por el          Consorcio Alimentación Escolar a Salvo 2015          con 2.117 folios.  

347. Después          se registraron las intervenciones de los representantes de las          veedurías Ciudadana          Nacional No a La Corrupción          e Interveen          suscitadas ante la petición del primero de «acceder          de manera inmediata por medio fotográfico a la propuesta».          Luego de ello fue anunciado el cierre del proceso contractual y se          procedió con la respectiva suscripción del acta.  

348. Una          aplicación irrestricta de la norma llevaría a concluir          su violación porque, tal como se indicó, al acto de          cierre y entrega de propuestas concurrió «por          parte»          del oferente una          persona que no era su representante legal ni acreditó estar          designado para el efecto. Sin embargo, tal situación, de cara          al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales          requiere ser analizada en punto de la real conculcación de          una exigencia esencial.  

349. De          acuerdo con lo denotado en la parte teórica de esta          providencia no cualquier yerro o incumplimiento de las formalidades          normativas tiene la entidad de configurar la conducta punible objeto          de examen, sólo aquellos aspectos por cuya omisión el          contrato no produce efectos o muta a otro, generan su nulidad o          impiden concretar los principios de la contratación pública          revisten la esencialidad          que predica el tipo penal previsto en el artículo 410.  

350. Con          ese norte, es claro que no toda participación de un tercero          en algunos actos del trámite contractual tiene efectos          irregulares como pretende hacer ver la Fiscalía. Es cierto          que Eder Enrique Castro          Páez se hizo          presente a nombre del consorcio proponente sin estar facultado para          ello, pero lo cierto es que, según la descripción de          lo acontecido en la diligencia, aquél no ejerció          ninguna intervención activa.  

351. Tampoco          puede pasar desapercibido que se trataba de una audiencia cuyo          adelantamiento no era obligatorio, pues según se anunció          el artículo 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015 al tratar          las «Audiencias          en la licitación»          sólo otorga          tal carácter imperativo a la audiencia de «asignación          de riesgos»          y a la de          «adjudicación».  

352. Además,          la entidad contratante cumplió con el único deber que          le asistía, a saber, dejar constancia que ese 6 de agosto de          2015 se había dispuesto el cierre del proceso y se había          procedido con la apertura de la única propuesta recibida,          careciendo entonces de trascendencia penal el reparo de la Fiscalía,          tal como concluyó la Sala a          quo.  

353. Otro          motivo de apelación por parte del delegado del ente acusador          consistió en que el informe de evaluación de la          propuesta se publicó en el portal del SECOP I un día          después del que se tenía previsto en el cronograma -10          de agosto de 2015-.  

354. Sobre          el particular, concuerda la Sala de Casación Penal con lo          indicado en la sentencia de primera instancia en cuanto a que la          finalidad de dar a conocer los informes, conceptos y decisiones que          la administración emite en curso del proceso contractual          radica en que los interesados y proponentes presenten comentarios y          observaciones, a partir de los cuales la entidad contratante pueda          advertir aspectos que por diversas razones no había          contemplado, todo en aras de salvaguardar el derecho a la igualdad.  

355. Entonces,          sin que se entienda justificado, per          se, el          incumplimiento del calendario contractual en lo que atañe a          este punto, lo cierto es que la Fiscalía sobredimensionó          la falta de la puntual publicación del informe de evaluación,          al fundar su reproche en una visión meramente formal y          prescindir de sustentar de qué forma la circunstancia          cuestionada configuró una verdadera afrenta a los principios          de economía y publicidad.  

356. Ello,          porque al existir sólo una propuesta respecto de la cual          tenía que emitirse la calificación correspondiente, no          se entiende cómo se privó a «otros»,          al menos durante un día -la          publicación se hizo el 11 de agosto de 2015-,          de formular reparos a dicho informe, teniendo en consideración          que ese era el propósito de agotar esa fase de promulgación.  

357. En          ese orden de ideas, resultó acertado que se desestimara tal          señalamiento del órgano de persecución penal,          pues, de nuevo, sólo aquellas irregularidades que desconocen          de forma trascendente y sustancial los presupuestos de la          contratación pública tienen la idoneidad para          materializar la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos          legales.  

358. Con          relación a las irregularidades detectadas en la fase de          liquidación, lo primero que se debe indicar es que el          23 de diciembre          de 2015, Jorge          Eliécer Araujo Gutiérrez,          secretario de Educación, María          Angélica Araujo Noguera,          representante legal del Consorcio          Alimentación Escolar a Salvo 2015,          Boris Hegel Illidge          Torres, representante          legal del Consorcio          Interalimentación Cesar 2015          – Interventor, y Octavio          Lafont Chica, en          calidad de supervisor, suscribieron el acta de liquidación          del contrato de suministro No. 2015-02-1178 del 21 de agosto de          2015.  

359. En          dicho documento se consignó como fecha de inicio de ejecución          el 27 de agosto de 2015 y de terminación «HASTA          AGOTAR PRESUPUESTO (24-NOV-2015)».  

360. En          el ordinal 6° del acápite de consideraciones se expuso          que de acuerdo con las visitas del equipo de interventoría y          revisión documental se realizaron descuentos por          incumplimiento de la cláusula 7ª del contrato «ACUERDOS          DE NIVELES DE SERVICIOS, DESCUENTOS ASOCIADOS A LA PRESTACIÓN          DEL SUMINISTRO»,          por valor de $127.276.703, así:  

361. A          continuación, en el ordinal 7° se consignó lo          siguiente:  

En  el contrato inicial se programaron 87.400 raciones en la modalidad de  CAJM, a un costo de $1.760 la ración y 58.700 raciones en la  modalidad de Almuerzos, a un consto de $2.330 la ración, para  59 días calendario escolar, el valor del contrato es de  $17.145.105.000,00, hasta el 24 de Noviembre se ejecutó el  68,44 % faltando por ejecutar 31,56 %. Falta el informe final que  debe presentar el operador, que cubre el periodo comprendido del 1°  al 24 de noviembre de 2025 (sic), fecha en que termina el contrato.  

363. Posteriormente,          se expuso el balance financiero del contrato así:    

364. Finalmente,          en el ordinal 8° del acápite de «ACUERDOS»          las partes se          «declaran          a Paz          y Salvo          por todo concepto, una vez el Departamento del Cesar gire el valor          correspondiente al informe final del mes de Noviembre de 2015,          presentado por el operador con un saldo de MIL QUINIENTOS CUARENTA Y          SIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL NOVENTA Y SEIS PESOS          ($1.547.230.096,00), a favor del contratista Consorcio Alimentación          Escolar a Salvo 2015, después de amortización del          anticipo y descuentos realizados por la Interventoría».  

365. En          el ámbito de la condena por el delito de contrato sin          cumplimiento de requisitos legales, la defensa también          cuestionó la atribución de responsabilidad por          irregularidades en la fase          de liquidación,          en cuya acta del 23 de diciembre de 2015, según la Sala          Especial de Primera Instancia «exist[e]          una gran contradicción en los porcentajes allí          señalados».  

366. En          primer lugar, dijo que aun cuando allí se consignó que          la ejecución de los recursos llegó al 89.5 % existió          una confusión entre «el          porcentaje de ejecución con el de facturación».          Esto, debido a que faltaba incluir el informe final que presentaría          el operador, correspondiente al periodo del 1° al 24 de          noviembre de 2015, fecha en la que se terminó el contrato.  

367. De          modo que cuando se afirmó que se había ejecutado el          68.44 %, esto era indicativo de que «solo          se había presentado la facturación hasta el mes de          octubre y que con la presentación y aprobación del          acta de liquidación se cancelaría el periodo de          ejecución del mes de noviembre»,          por eso más          adelante se incluyó un ítem de avance de la ejecución          que sí tuvo en cuenta el último mes de facturación,          para indicar un porcentaje final de ejecución del 89.5 %,          razón por la cual          se declaró a          paz y salvo al contratista.  

368. Sobre          ese reparo inicial, la Sala advierte que no se trata de un dislate o          simple confusión frente a la referencia de ejecución          del contrato, debido a que faltaba, según el defensor,          actualizarla con el informe final del operador el cual daría          cuenta de la facturación y pagos realizados entre el 1° y          el 24 de noviembre de 2015, pues i)          atendiendo a la descripción detallada del acta, puntualmente,          los cálculos en porcentaje de ejecución y financieros          del contrato siempre se refirió a que se hacían con          base en los soportes presentados por el operar incluidos los          concernientes al mes de noviembre.  

369. En          efecto, en la tabla de avance de ejecución en la columna          rotulada como «Fecha          informe/Cuenta»          la última fecha referenciada es «03/12/2015»,          alusiva al periodo          «Nov»,          con número          de factura 5 y por valor de $3.639.715.570.  

370. Igualmente,          en el análisis financiero          se observa que el          total «VALOR          FACTURADO»          se extrajo de la          sumatoria de lo reportado por el operador para los meses de agosto,          septiembre, octubre y del «VALOR          FACTURADO NOVIEMBRE ASA000005»          por $3.639.715.570.  

371. De          tal manera, no se pueden justificar los porcentajes de ejecución          reportados de forma inconsistente en el acta, primero como de 68.44          % y luego por 89.75 %, sólo con aducir que debía          entenderse que «se          había presentado la facturación hasta el mes de          octubre y que con la presentación y aprobación del          acta de liquidación se cancelaría el periodo de          ejecución del mes de noviembre»,          pues tal          planteamiento subyace en un  entendimiento subjetivo          del defensor que no encuentra respaldo en el contenido del acta          cuestionada.  

372. ii)          El argumento defensivo revela un aspecto de mayor gravedad: que para          el 23 de diciembre de 2015, fecha en la que se suscribió el          acta de liquidación, esto es, un mes después de la          finalización del contrato, se declaró a paz y salvo al          contratista, Consorcio          Alimentación Escolar a Salvo 2015,          sin tener certeza sobre el porcentaje de ejecución del          contrato de suministro No. 2015-02-1178 y por consiguiente, la cifra          indicada como proveniente del valor facturado de noviembre, a saber,          $3.639.715.570 no contó con los correspondientes soportes          contables.  

373. Panorama          que, contrario a lo pretendido por la bancada de la defensa,          corrobora la conclusión a la que se arribó en el fallo          recurrido, atinente a que la liquidación del contrato se          efectuó sin          verificar el          cumplimiento de los requisitos legales esenciales, puntualmente, el          cumplimiento efectivo del porcentaje de ejecución          contractual.  

374. Otra          inconsistencia del acto liquidatorio corresponde a que el          contratista presentó facturas por $12.636.685.229, pero el          comprobante de egreso expedido por la gobernación ascendió          a $13.492.089.354, lo que arroja un mayor valor cancelado al          operador de $855.404.125.  

375. El          apelante aseguró que sumados los costos directos e indirectos          ascendían a $16.298.222.889, «siendo          el valor total que el consorcio invirtió para llevar a cabo          la ejecución del contrato 1178 de 2015».  

376. En          esa línea, afirmó que en la cuestionada factura          estaban reseñados los «costos          directos mientras que en el comprobante de egreso expedido por la          Gobernación se incluyeron además los costos          indirectos, esto es, la nómina de las manipuladoras, la          administración, las estampillas y el impuesto de industria y          comercio (ICA), conceptos que, desafortunadamente, fueron          desconocidos por la Fiscalía».

377. Al          respecto, lo que procede indicar es que de cara al tipo penal del          artículo 410, lo relevante es que se dio por liquidado el          contrato sin que el          contratista presentara los informes completos de gastos en que          incurrió hasta el 24 de noviembre de 2015, fecha de          terminación del contrato, con independencia de que una cifra          u otra comprendiera el compendio de costos directos o indirectos que          asumió el consorcio.  

378. De          tal manera, demostrada la materialidad de la conducta de contrato          sin cumplimiento de requisitos legales, debe reiterarse que las          ostensibles irregularidades sustanciales que de forma sucedánea          se presentaron durante todo el proceso de selección,          suscripción y liquidación del contrato, tuvieron como          fuente primigenia el fraccionamiento          contractual, evidenciado al inicio del presente acápite, que          vincula directamente y, por ende, como autor a Luis          Alberto Monsalvo Gnecco          pues, independientemente de que después haya delegado la          tramitación del contrato de suministro No. 2015-02-1178 y el          adelantamiento de las fases posteriores, fue quien, en consideración          al proyecto base y las obligaciones adquiridas en el marco del          Convenio          Interadministrativo No. 842, en          su condición de titular del ente departamental, decidió          cómo se desarrollaría el cuestionado proceso          licitatorio.  

379. Por          esa razón, resulta inane que          se invoque la          configuración del principio de confianza y se diga por la          defensa, con base en un archivo de Excel en el que se relacionan los          múltiples contratos celebrados por la gobernación para          ese año 2015, entre los que se encuentra el contrato          2015-02-1178- del 21 de agosto de 2015, que el acusado sí          ejerció sus especiales deberes de control.  

380. O          que se resalte lo manifestado por los testigos Jorge          Eliécer Araújo Gutiérrez,          secretario de educación, y Octavio Javier Lafont          Chica, funcionario de          la Secretaría de Educación y supervisor del contrato,          que sí recibieron instrucciones del gobernador frente a la          debida y óptima ejecución del servicio del PAE para el          año 2015, pues Monsalvo          Gnecco sabiendo la          irregularidad subyacente no podía sostener, para justificar          el adelantamiento del trámite en las condiciones descritas,          que confiaba en sus subalternos,          pues deliberadamente se sustrajo de sus deberes de observación,          siendo que las irregularidades sustanciales cometidas en el proceso          pre y post contractual le eran aprehensibles.  

381. Ya          en el plano subjetivo, queda en evidencia que justo esa intencional          falta de rigurosidad por parte del exmandatario en la constatación          de los requisitos esenciales del trámite de selección          y demás irregularidades constituye una manifestación          externa de su voluntad, claramente dirigida a lograr la concreción          del negocio jurídico en las condiciones ya descritas, a          saber, con violación de los principios de planeación,          economía y transparencia, simulándose que la          escogencia del proponente había sido objetiva.  

382. En          todo caso, conviene indicar que la Sala tampoco emitirá          juicios de valor frente a documentos que la defensa adjuntó          con la sustentación de la apelación, alusivos al          Comité de Contratos, pese a ser consciente de su ilegalidad,          por no haber sido incorporado conforme al debido proceso probatorio.  

383. Así          las cosas, se insiste en que no resulta factible que el apelante          invoque a favor de Luis          Alberto Monsalvo Gnecco          la aplicación del principio de confianza para lograr que se          le exonere de responsabilidad penal, ya que, como se vio, fue él          quien auspició el indebido fraccionamiento contractual          desencadenante de los demás comportamientos delictivos.          Además, desde su posición no le era dable despojarse          de sus deberes y responsabilidades legales como titular de la          función contractual en el departamento de Cesar para el          periodo en el que fungió como mandatario, según lo          dispuesto en el literal b, del numeral 3 del artículo 11 de          la Ley 80 de 199340,          luego tenía pleno conocimiento y consciencia de que, en razón          de su cargo, la Ley le había confiado la guarda y correcta          administración de los recursos públicos.  

384. Congruente          con lo señalado, vale la pena recordar que los numerales 2 y          5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, así como el          artículo 12 de la Ley 489 de 1998, son claros en señalar          que el funcionario público en quien recae la titularidad de          la función contractual, tiene la responsabilidad y manejo de          dicha actividad, atribuciones estas de las cuales no puede          despojarse.  

7.6.2.  Respuesta a los motivos de inconformidad expuestos por la defensa  frente a la condena emitida por el delito de peculado por apropiación  agravado  

385. De          acuerdo con la acusación, la apropiación de recursos          públicos con ocasión del contrato de suministro No.          2015-02-1178 del 21 de agosto de 2015, según la tasación          efectuada por el experto Luis          Alberto Rodríguez ascendía          a $3.174.651.582.  

387. Por          su parte, la Sala Especial de Primera Instancia, se apartó de          tal cuantificación porque consideró que lo atinente al          último concepto, inconsistencias en las planillas, fue basado          por la Fiscalía en un análisis de policía          judicial que resultaba altamente cuestionable, de allí que          redujo de la cuantía del peculado el valor correspondiente a          $1.843.510.  

388. En          punto del cálculo de la materia prima, el fallador a          quo aclaró          que como los estudios previos se habrían elaborado en julio          de 2015, lo debido habría sido que los precios base del          presupuesto fueran los actualizados a ese momento del trámite          y no con base en los datos del aludido boletín del Sistema de          Información de Precios y Abastecimiento del Sector          Agropecuario – SIPSA.  

389. En          todo caso, precisó que en dicho boletín se realizaron          tres reportes: mínimo, máximo y medio, pero como en          los estudios previos, pese a tener dicho parámetro, no se          especificó cuál rango fue el aplicado, lo procedente          era que «si          el precio se encuentra dentro de los rangos mínimos y máximo          establecidos en el boletín, sería correcto».  

390. En          la sentencia también se indicó que se revisaría          cada uno de los precios y «en          caso de que alguno se encuentre por encima del precio máximo          o por debajo del precio mínimo registrado en el Boletín          123 se ajustará al valor máximo del mismo y los          productos que no registren allí se dejarán con el          valor consignado en los estudios previos».  

391. Con          ese norte, la Sala a          quo realizó          el ajuste correspondiente que se sintetiza en la siguiente tabla:  

Producto                                                                                              

Valor                                  estudios previos                                                                                              

Valor                                  boletín (mínimo–máximo)                                                                                              

Decisión                                  / Ajuste                  

Leche                                  en polvo                                                                                              

$                                  18.027,90                                                                                              

Máx                                  $16.667                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Leche                                  pasteurizada                                                                                              

$                                  2.473                                                                                              

No                                  registra                                                                                              

Se                                  mantiene valor fijado en lo estudios previoss                  

Huevo                                  rojo tipo A                                                                                              

$                                  282,70                                                                                              

Máx                                  $257                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Queso                                  campesino                                                                                              

$                                  7.250                                                                                              

No                                  registra                                                                                              

Se                                  mantiene valor fijado en los estudios previos                  

Carne                                  roja (permitida)                                                                                              

$                                  14.000                                                                                              

Máx                                  $13.000                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Pollo                                  (pechuga, pierna o pernil)                                                                                              

$                                  6.500                                                                                              

$                                  6.500                                                                                              

Se                                  mantiene igual                  

Galletas                                  saladas                                                                                              

Mín                                  $7.937 – Máx $8.333                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo boletín                  

Pan                                                                                              

$                                  5.000                                                                                              

No                                  registra                                                                                              

Se                                  mantiene valor fijado en los estudios previos                  

Arepa                                  de maíz                                                                                              

$                                  1.233                                                                                              

No                                  registra                                                                                              

Se                                  mantiene valor fijado en los estudios previos                  

Arroz                                  grado 2 (grano partido o quebrado grande, tres cuartos del total                                  del grano entero)                                                                                              

$                                  1.811,70                                                                                              

Máx                                  $2.040                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Papa                                                                                              

$                                  603,90                                                                                              

Máx                                  $680                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Plátano                                  verde                                                                                              

$                                  965,70                                                                                              

Máx                                  $1.200                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Ñame                                                                                              

$                                  1.559,70                                                                                              

Dentro                                  rango                                                                                              

Se                                  mantiene igual                  

Plátano                                  amarillo                                                                                              

$                                  965,70                                                                                              

No                                  registra                                                                                              

Se                                  mantiene valor fijado en los estudios previos                  

Guineo                                  verde                                                                                              

$                                  706,20                                                                                              

Se                                  mantiene valor fijado en los estudios previos                  

Yuca                                  blanca                                                                                              

$                                  630                                                                                              

Máx                                  $700                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Pasta                                                                                              

$                                  2.453                                                                                              

$                                  2.453                                                                                              

Se                                  mantiene igual                  

Mandarina                                                                                              

$                                  1.013,80                                                                                              

Máx                                  $1.400                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Mango                                                                                              

$                                  2.300                                                                                              

No                                  registra                                                                                              

Se                                  mantiene valor fijado en los estudios previos                  

Banano                                                                                              

$                                  706,20                                                                                              

Máx                                  $650                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Melón                                                                                              

$                                  1.074,75                                                                                              

Máx                                  $1.500                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Piña                                                                                              

$                                  1.044                                                                                              

Máx                                  $1.200                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Naranja                                                                                              

$                                  400                                                                                              

Máx                                  $500                                                                                              

Papaya                                                                                              

$                                  613,90                                                                                              

Máx                                  $800                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Lulo                                                                                              

$                                  3.208,70                                                                                              

Máx                                  $3.400                                                                                              

Se                                  mantiene igual                  

Maracuyá                                                                                              

$                                  1.560                                                                                              

Máx                                  $2.000                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Guayaba                                                                                              

$                                  1.248,30                                                                                              

Máx                                  $1.400                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximios del boletín                  

Tomate                                  de árbol                                                                                              

$                                  1.510,30                                                                                              

Máx                                  $1.440                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Azúcar                                                                                              

$                                  1.535,30                                                                                              

Se                                  mantiene igual                  

Chocolate                                                                                              

$                                  9.533,70                                                                                              

Máx                                  $9.000                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Panela                                                                                              

$                                  2.037,20                                                                                              

Máx                                  $1.889                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Aceite                                                                                              

$                                  3.917                                                                                              

$                                  3.917                                                                                              

Se                                  mantiene igual                  

Mantequilla                                                                                              

$                                  10.925                                                                                              

No                                  registra                                                                                              

Se                                  mantiene valor fijado en los estudios previos                  

Cebolla                                                                                              

$                                  933,60                                                                                              

No                                  coincide                                                                                              

Se                                  mantiene valor fijado en los estudios previos                  

$                                  1.958,75                                                                                              

Máx                                  $1.680                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Cebollín                                                                                              

$                                  1.242                                                                                              

No                                  registra                                                                                              

Se                                  mantiene valor fijado en los estudios previos                  

Ají                                  pimentón                                                                                              

$                                  2.083                                                                                              

$                                  2.083                                                                                              

Se                                  mantiene igual                  

Zanahoria                                                                                              

$                                  925,60                                                                                              

Máx                                  $1.167                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Ajo                                                                                              

$                                  2.639,70                                                                                              

Máx                                  $3.000                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximio del boletín                  

Habichuela                                                                                              

$                                  1.800                                                                                              

Máx                                  $1.750                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Pepino                                                                                              

$                                  474,75                                                                                              

Máx                                  $800                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Repollo                                                                                              

$                                  421,20                                                                                              

Máx                                  $500                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Espinaca                                                                                              

$                                  3.867                                                                                              

Sólo                                  registra precio existente en Barranquilla                                                                                              

Se                                  mantiene valor fijado en los estudios previos                  

Remolacha                                                                                              

$                                  504                                                                                              

Máx                                  $583                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Apio                                                                                              

$                                  1.079,10                                                                                              

Dentro                                  rango                                                                                              

Lechuga                                                                                              

$                                  1.200                                                                                              

Máx                                  $1.000                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Fideos                                                                                              

$                                  848                                                                                              

No                                  registra                                                                                              

Se                                  mantiene valor fijado en los estudios previos                  

Frijol                                  Zaragoza                                                                                              

$                                  4.628                                                                                              

Máx                                  $6.000                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Lenteja                                                                                              

$                                  3.115                                                                                              

Máx                                  $3.000                                                                                              

Se                                  ajusta al valor máximo del boletín                  

Hígado                                                                                              

$                                  65.460                                                                                              

No                                  registra                                                                                              

Se                                  corrige a $6.546 al acoger la tesis defensiva de que el primer                                  valor fue un error de digitación                  

Rúgula                                                                                              

$                                  421,20                                                                                              

No                                  registra                                                                                              

Se                                  mantiene valor fijado en los estudios previos              

392. Con          base en ese comparativo la Sala Especial de Primera Instancia          determinó que el costo de la ración para el          complemento alimenticio jornada mañana y del almuerzo era          $782          y $1.071,          respectivamente.  

393. Explicó          que dicho cálculo sólo corresponde al precio de la          materia prima, de allí que el sobrecosto imputado por la          Fiscalía en ese puntual factor y que concretó en          $1.565.140.142 estaba errado, pues esta cifra se extrajo del «costo          total de la ración y no solo el de alimentos, luego suma los          otros conceptos generando una doble contabilización»,          frente a otros factores como el porcentaje del IPC y de estampillas,          por esa razón equivocadamente se había fijado para          cada uno de los complementos los valores de $1.696 y 1.973.  

394. El          alza en el cálculo del IPC fue estimada en $105.226.014,          valor al que adicionó lo correspondiente a estampillas del          4.5 % concretado en $148.453.998.  

395. Frente          a la capacitación del personal manipulador de alimentos se          explicó que en el presupuesto se previó un valor de          $12.236.000 y la Fiscalía dijo que sólo se emplearon          $900.000. Sin embargo, al revisar los documentos de causación42          se encontraron otras facturas y comprobantes de ingreso que también          reportan gastos por dicho concepto y que suman $3.182.000.  

397. La          Sala Especial de Primera Instancia también discriminó          el cálculo diferencial frente a la póliza de          cumplimiento, misma que fue presupuestada en $65.000.000, pero que          al consultar los libros auxiliares se registró con la cuenta          51309501 por valor de $24.239.125.  

398. Luego          de exponer en las tablas que denominó «Costo          Administración por Ración – Ajustado»          y «Costo          por ración ajustado»,          aseguró que el nuevo calculó de la ración,          integrado por los factores debidamente tasados, arrojan un valor de          $1.654          para el complemento de la jornada de la mañana y $1.998          para el almuerzo, lo que aplicado al número de raciones          prestas arrojó un valor neto ajustado de $13.666.938.755, que          al confrontarlo con el valor neto cobrado por el contratista,          equivalente a $15.203.960.583, arroja una diferencia de          $1.537.021.828.  

399. Así          las cosas, con base en los ajustes realizados se concluyó que          la cuantía del peculado corresponde a $1.537.021.828,          evidentemente inferior a la señalada por la Fiscalía.  

400. Contrario          a lo sostenido por la defensa, el ejercicio de verificación          realizado por la Sala a          quo se advierte          ponderado y detallado. Así, explicó los aspectos que          resultaban acertados en el estudio realizado por la Fiscalía,          pero también se apartó de aquellos que consideró          integraban un doble cálculo y que por ende generaban un          perjuicio al procesado.  

401. Aunque          la defensa enfatizó en que por tratarse de un contrato de          suministro con valor único, no procedía la revisión          de los precios de la materia prima, tal apreciación resulta          totalmente desacertada, pues tal como se explicó en          precedencia, a la unidad llamada «ración»          se le asignó          un valor a partir de la estimación dineraria y porcentual de          varios factores, entre ellos, el costo de los alimentos, luego su          desbordado cálculo incidió directamente en el valor          del contrato, sobreestimado con base, precisamente, en la alteración          de los varios ítems que conformaron la ración.  

402. Tampoco          es cierto que la Sala de primer grado sólo analizara dicho          aspecto conforme un criterio incriminador, pues tal como se reseñó,          fue clara en mantener los precios referidos en los estudios previos          y que al ser comparados con el bolín SIPSA estaban dentro del          rango o no tenían parámetro de comparación.  

403. Ahora          bien, el informe prestando por el experto de la defensa Carlos          Alberto Lugo Palomino          no resulta creíble, básicamente, porque no realizó          un estudio del presupuesto, sólo se enfocó a analizar          la ejecución del contrato.  

404. En          todo caso, el carácter          ponderado y ecuánime con el que se analizó el tema de          la apropiación del erario en la sentencia recurrida se          evidenció en la referencia de varias facturas y comprobantes          de egreso que no habían sido tenidos en cuenta por el experto          de la Fiscalía, pero que dejan claro el pago de capacitación          de personal manipulador de alimentos, lo que descarta una valoración          sesgada y proclive a perjudicar al procesado.  

405. Frente          al reparo atinente a que          la conducta de peculado por apropiación no se consuma por          «aparecer          inflado o con sobrecostos el documento presupuestario»,          pues se requiere acreditar el «aprovechamiento          patrimonial del tercero mediante el examen de sus cuentas, a ver si          realmente, de forma simple, ganó o perdió en la          ejecución del contrato»,          debe reiterarse que ello desconoce que el tipo penal previsto en el          artículo 397 es de carácter instantáneo y ello          ocurrió cuando se dispuso el pago a favor del contratista en          el mayor valor indicado, previamente, siendo suficiente para la          consumación de          la conducta que la circunstancia atinente a haber despojado al          Estado de la facultad dispositiva de los recursos, «sin          que forzosamente quien cumple la acción entre efectivamente a          disfrutar o gozar de aquellos, basta con el hecho de impedir que el          Estado siga disponiendo de los recursos confiados al servidor          público»43.  

406. Una          vez determinada la configuración objetiva del tipo, se          ratifican los argumentos expuestos por el fallador de primera          instancia en cuanto a que el procesado era el ordenador del gasto,          además, fue quien avaló el indebido fraccionamiento          contractual y, pese a ser el responsable de los procesos de          contratación que involucraban directamente al departamento,          no evitó la esquilmación del erario.  

407. No          puede desconocerse que las fallas          en la planeación del contrato y la indebida estructuración          del presupuesto auspiciaron la apropiación de recursos a          favor del consorcio contratista.  

408. En          efecto, el protuberante trámite irregular de selección,          la celebración y          liquidación del contrato sin verificación de los          requisitos legales esenciales ya denotados, la          indebida elaboración de los estudios previos, la exigencia de          requisitos destinados a favorecer el consorcio selección, así          como el palmario aumento del costo unitario de la ración sin          justificación razonable y la ligereza con la que se procedió          en la liquidación del contrato, dejan en evidencia el plan          criminal que inició con el desconocimiento de los debidos          presupuestos contractuales, pero que siempre buscó el           apoderamiento de recursos.  

409. No          se trata de hacer radicar en el contrato sin cumplimiento de          requisitos legales la configuración misma del peculado, sino          de evidenciar que el primero constituyó el delito medio y el          segundo, la conducta fin.  

7.6.3.  Respuesta a los motivos de inconformidad expuestos por la Fiscalía  frente a la tasación de la pena  

411. En          efecto, al verificar el correspondiente ejercicio de dosificación          se advierte que en el fallo recurrido sí se prescindió          de dichos eventos al momento de concretar el monto al que ascendería          la privación de la libertad.  

412. Sin          embargo, dicho aspecto requiere una confrontación entre lo          indicado sobre el particular en el acto acusatorio y las razones          esgrimidas por la Sala a          quo al justificar          el cálculo punitivo en el segmento mínimo, para          establecer si resultó acertada tal determinación.  

413. Con          ese norte, resulta pertinente reseñar lo indicado por la          Fiscalía al referir los ordinales 1°, 9°          y 10° del artículo 58 del Código Penal:  

[S]obre  las circunstancias de mayor punibilidad, porque: (i) debido a que los  dineros apropiados corresponden a los dados por la nación para  satisfacer las necesidades de educación y alimentación  de los menores de edad, quienes son sujetos de especial protección  constitucional; (ii) por la posición distinguida del doctor  LUIS  ALBERTO MONSALVO,  como gobernador del departamento del Cesar, así como a los  recursos económicos que le permiten llevar un nivel de vida  superior al promedio de los ciudadanos colombianos, circunstancia  diferente a la de simplemente ser servidor público; (iii) por  su parte la coparticipación criminal radica en que obró  en compañía de algunos subalternos, como secretarios  (de educación, jurídico, hacienda y jefes de oficina,  entre otros), así como con los contratistas, en razón a  que solo el gobernador tiene fuero constitucional, es que aquí  se sigue este proceso solo contra el citado.  

414. Con          base en lo anterior, la Sala Especial de Primera Instancia consideró          lo siguiente:  

Obsérvese  entonces que cuando en la acusación se hace referencia a  «dineros apropiados», como se subrayó, se entiende  que lo es respecto del delito de peculado por apropiación, y  lo mismo en cuanto a las demás circunstancias que indica a  continuación, pues en ninguna de ellas alude a la conducta de  contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ni explica la  fiscalía, por ejemplo, si por tratarse de dineros destinados a  la educación y alimentación de menores, en el que el  objeto material no es la hacienda pública, sino la legalidad  de la contratación, también le es atribuible al delito  contractual la circunstancia del artículo 58-1 del Código  Penal.  

415. De          lo anterior se extrae que la principal razón por la cual en          la sentencia de primera instancia no se dio aplicación a los          preceptos antes mencionados ni al inciso 2° del artículo          61 del Código Penal fue por entender que tal atribución          carecía de sustento fáctico, pues aunque          «escuetamente»          se          habían referenciado para los dos delitos objeto de acusación,          lo cierto es que la Fiscalía no cumplió con el deber          argumentativo de desarrollar el señalamiento que concernía          para el tipo          penal del artículo 410.  

416. Ahora,          la Fiscalía, en calidad de apelante, formula una pretensión          destinada a lograr la intensificación punitiva por resultarle          evidente que el acusado i)          «ejecutó          las conductas sobre recursos relacionados con la satisfacción          de necesidades básicas de la población, en este caso          el PAE departamental, [y] es inescindible, por tanto, que esos          recursos que comprendían el proceso de contratación,          fueron en parte los apropiados ilícitamente, entonces, no hay          forma de fraccionar esta palmaria realidad probada, ii)          la posición distinguida del sentenciado en la sociedad          resultaba inocultable… y iii)          si para el peculado por apropiación se determinó la          existencia de la coparticipación, más acentuada          resultó esa circunstancia en el delito de contrato sin          cumplimiento de requisitos legales, cuya situación fáctica          quedó debidamente solventada… que el comportamiento no          fue desarrollado únicamente por el acusado, sino que contó          con la intervención de sus colaboradores en la gobernación».  

417. Pues          bien, el ordinal 1° del artículo 58 del Código          Penal dispone como circunstancia de mayor punibilidad «ejecutar          la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades          de utilidad común o a la satisfacción de necesidades          básicas de una colectividad».  

418. Con          relación a dicha temática y realizado el ejercicio de          confrontación antes indicado, se advierte que es en la          sustentación del recurso de apelación que la Fiscalía          expresamente vincula el delito de contrato sin cumplimiento de          requisitos legales a la motivación relacionada con el evento          de mayor punibilidad destacado, siendo evidente la extemporaneidad          de tal señalamiento, pues ello correspondía hacerlo en          el acto de comunicación del artículo 336 de la Ley 906          de 2004, con el propósito de no sorprender a la defensa y          permitir la efectiva estructuración de una estrategia basada          en el conocimiento oportuno de, entre otros aspectos, el sustento          fáctico de causales que han de impactar el quantum punitivo.  

419. En          suma, la Fiscalía incumplió la carga de imputar          debidamente la mencionada circunstancia de mayor punibilidad, por          ende, la consecuencia es que se confirme la decisión apelada          en este punto.  

420. A          conclusión distinta se arriba frente a la          posición          distinguida del procesado,          la cual en la          acusación se hizo consistir, precisamente, en el cargo de          gobernador del departamento del Cesar que ostentaba Luis          Alberto Monsalvo Gnecco          para cuando cometió los delitos, el cual, corresponde          al más alto en la estructura de la rama ejecutiva          departamental, por lo que, puede afirmarse que el acusado ocupaba un          lugar privilegiado en la sociedad y en esa misma medida, amplio          reconocimiento social.  

421. Por          ello, resulta procedente tener en cuenta dicho evento para          elegir el primer cuarto medio para tasar el delito de contrato sin          cumplimiento de requisitos legales, aun cuando así también          se analizó frente al peculado, pues ninguna afrenta al          principio de non bis          in idem comporta          tal apreciación «respecto          de cada uno de los delitos concursales» (CSJ          SP1731-2025, 16 jul. 2025, Rad. 60747).  

422. En          esa línea, también se observa acreditada la          coparticipación          criminal como          circunstancia de mayor punibilidad, pues tal y como lo refirió          la Fiscalía de los          medios de prueba incorporados a la actuación se da cuenta que          en la ejecución del mencionado delito intervinieron          subalternos del acusado, siendo evidente la ejecución          colectiva del delito, pues se contó con la contribución          de varios servidores públicos que auspiciaron la indebida          tramitación, celebración y liquidación del          contrato de suministro No. 2015-02-1178 del 21 de agosto de 2015.  

423. Así          las cosas, se procederá a redosificar la sanción          impuesta por la ilicitud de contrato sin cumplimiento de requisitos          legales, para luego hacer el ajuste corresponden a la pena          concursal.  

424. Los          marcos punitivos de acuerdo con el artículo 410          de la Ley 599 de 2000, corresponden a 64 meses en el mínimo y          216 meses de prisión en el máximo, multa de 66,66 a          300 salarios e inhabilitación de 80 a 216 meses, con los          siguientes cuartos de movilidad:  

Cuarto                          mínimo                                                                      

De                          64 a 102 meses de prisión                                                                      

De                          66,66 a 124,995 salarios                                                                      

De                          80 a 114 meses de inhabilitación          

De                          102 y 1 día a 140 meses de prisión                                                                      

De                          124,9965 a 183,33 salarios                                                                      

De                          114 meses y 1 día a 148 meses de inhabilitación          

Tercer                          cuarto                                                                      

De                          140 meses y 1 día a 178 meses de prisión                                                                      

De                          183,33 a 241,665 salarios                                                                      

De                          148 meses y 1 día a 182 meses de inhabilitación          

Cuarto                          máximo                                                                      

De                          178 meses y 1 día a 216 meses de prisión                                                                      

De                          241,665 a 300 salarios                                                                      

De                          182 meses y 1 días a 216 meses de inhabilitación    

425. Como          quiera que contra el acusado fueron aducidas dos circunstancias          genéricas de mayor punibilidad y a su favor concurre la de          menor punibilidad descrita en el artículo 55, numeral 1, del          Código Penal, consistente en la carencia de antecedentes          penales, la sanción habrá de ser fijada en el segundo          cuarto medio de movilidad punitiva, mismo que eligió la Sala          a quo para          tasar la pena por el delito de peculado por apropiación          agravado.  

426. Dentro          de estos límites se entra a individualizar la pena y          atendiendo a que la Sala a          quo se alejó          del extremo inferior del primer cuarto en una proporción del          7.89 % del ámbito de movilidad, es obligatorio que ahora se          aplique ese porcentaje en consideración a los límites          inferiores del nuevo cuarto, lo cual arroja los siguientes          guarismos:  

*  Prisión: 140 + 3 [7.89 %] = 143  meses  

*  Multa: 183,33 + 4,60 [7.89 %] = 187,93  

*  Inhabilitación: 148 + 2,6826 [7.89 %] = 151  

427. Ahora          bien, en vista de que la Sala Especial de Primera Instancia, dando          aplicación a los presupuestos del artículo 31 del          Código Penal, eligió como pena más grave la          fijada para el peculado por apropiación agravado en 256,5          meses de prisión, la cual aumentó en otro tanto por el          delito concursal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales,          equivalente al 5,97 % de los montos punitivos individualizados, se          sigue dicha pauta, lo que da como resultado una pena de prisión          definitiva de 265,5 meses de privación de la libertad y de          inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones          públicas equivalente también a 265,5 meses.  

428. En          todo caso, frente a esta última pena corresponde limitar su          duración al máximo de 20 años o 240 meses, de          conformidad con el artículo 51 del Código Penal.  

429. Ahora,          se procede a la adición correspondiente de las multas          individualizadas para cada delito, esto es $1.537.021.828,          por el peculado por apropiación agravado y 187,93 salarios          mínimos legales vigentes para el momento de los hechos por el          contrato sin cumplimiento de requisitos legales.  

7.7.-  Conclusiones  

430. Con          fundamento en los medios de conocimiento la Sala constató que          el contrato de suministro No. 2015-02-1178 del 21 de agosto 2015          devino de un indebido fraccionamiento de su objeto contractual,          impulsado por el gobernador Luis          Alberto Monsalvo Gnecco,          quien incumplió con las obligaciones contraídas en el          marco del Convenio          Interadministrativo No. 842 del 30          de octubre de 2014, alusivas a solicitar ante la Asamblea          Departamental las «autorizaciones          para comprometer vigencias futuras con fundamento en los recursos          propios destinados a la ejecución del programa, así          como con los recursos que aportará EL MINISTERIO en          cumplimiento del presente convenio»,          con lo cual          auspició un artificial escenario frente a la falta de          respaldo presupuestal que llevó a la aludida bifurcación          contractual.  

431. Ello,          además, fue el desencadenante de las irregularidades que de          forma sucesiva se cometieron en las fases de tramitación,          celebración y liquidación del aludido contrato de          suministro, con las que se afectaron de forma ostensible los          principios de planeación, transparencia, economía y          selección objetiva, configurativos del tipo penal de contrato          sin cumplimiento de requisitos legales, cuyo acaecimiento se          presentó como medio para lograr la apropiación de          recursos a favor del Consorcio          Alimentación Escolar a Salvo 2015, en          cuantía equivalente a $1.537.021.828.  

432. De          tal manera, se advirtió que se encuentra establecido, con el          grado de conocimiento exigido en el artículo el          artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que el mencionado          incurrió en los          delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y          peculado por apropiación agravado.  

433. Por          consiguiente, aunque las fases contractuales se adelantaron por          subalternos del exmandatario, tal situación no lo eximió          de su responsabilidad de garantizar los intereses del ente          territorial y verificar que la totalidad del trámite          contractual se ajustara a los parámetros legales, razón          por la cual no puede reconocerse que operó a su favor el          principio de confianza.  

434. En          esas condiciones, se confirmará la condena impuesta en el          fallo de primer grado, el cual sólo será modificado en          cuanto al monto de la sanción por haber dado aplicación,          en virtud de la apelación formulada por la Fiscalía,          de las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los          ordinales 9° y 10° del artículo 58 del Código          Penal en lo que respecta a la ilicitud de contrato sin cumplimiento          de requisitos legales.  

8.- Otra  determinación  

435. Por          la Secretaría de la Sala dese cumplimiento a          lo dispuesto en la Ley 2195 de 202244          y en la Circular PCSJC22–12 emitida el 29 de julio de 2022,          por la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura45.  

436. En          mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la          Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la          República y por autoridad de la ley,  

RESUELVE  

Primero:  MODIFICAR la  sentencia CSJ  SEP042–2024,  proferida el 20 de marzo de 2024 por la Sala  Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, en el  sentido de imponer a  Luis Alberto Monsalve  Gnecco, por  los delitos de contrato  sin cumplimiento de requisitos legales  y peculado por apropiación agravado, las penas de 265.5  meses de prisión, 20 años o 240 meses de inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones públicas, más  la inhabilidad intemporal del artículo 122 de la Constitución  y multa de $1.537.021.828  cifra a la que se le adicionan 187,93 salarios mínimos legales  vigentes para el momento de los hechos.  

Tercero:  Por la Secretaría  de la Sala dese cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 2195 de 2022 y  en la Circular PCSJC22–12 emitida el 29 de julio de 2022 por la  Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura.  

Cuarto:  INFORMAR  a partes e intervinientes que contra esta determinación no  proceden recursos.  

Notifíquese  y cúmplase.  

MYRIAM ÁVILA  ROLDÁN   

Presidenta  

GERARDO BARBOSA  CASTILLO  

 FERNANDO  BOLAÑOS PALACIOS   

 GERSON  CHAVERRA CASTRO  

DIEGO EUGENIO  CORREDOR BELTRÁN  

JORGE HERNÁN DÍAZ  SOTO  

Con  impedimento  

HUGO QUINTERO  BERNATE   

CARLOS ROBERTO  SOLÓRZANO GARAVITO  

JOSÉ  JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ  

NUBIA  YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

1          Durante el periodo constitucional del 1º          de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2015.  

2          Representado          por María          Angélica Araújo Noguera          y conformado por la Fundación          Kabala          y la Asociación          de Manipuladores de Alimentos de Cesar,          representada por Ivis          del Carmen Rosado Robles.  

3          A          saber, i)          materia prima, ii)          administración,          iii)          inclusión          del IPC, iv)          estimación de la carga impositiva derivada del gravamen de          estampillas y v)          imprevistos.  

5          Al respecto, se explica: «un          costo de $34.715.33 diario durante 8 horas por manipuladora, es          decir, $60.682.403 diarios por concepto de todas las 1.748 y esto          durante 59 días para un total de $3.580.261.777».  

6          El experto de la Fiscalía extrajo dicha cifra de la sumatoria          del mayor valor detectado con relación a los siguientes          factores: i)          sobrestimación del precio de la materia prima en          $1.565.140.142, ii)          del porcentaje del IPC en $105.226.014, iii)          estampillas por $148.453.998, iv)          por capacitación de manipuladoras de alimentos $11.336.000,          v)          por salario de manipuladoras $1.318.412.793, vi)          por la póliza de cumplimiento $24.239.125 y vii)          por inconsistencias en las planillas del operador en septiembre y          noviembre de 2015 $1.843.510.  

7          «Ejecutar          la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades          de utilidad común o a la satisfacción de necesidades          básicas de una colectividad».  

8          «La          posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad,          por su cargo, posición económica, ilustración,          poder, oficio o ministerio».  

9          «Obrar          en coparticipación criminal».  

10          A          saber: «[E]l          daño real causado a la administración pública,          la máxima importancia del cargo que ocupaba el procesado como          la más alta dignidad en el departamento, la mayor intensidad          del dolo en la comisión de los punibles que se vislumbra con          el accionar claramente intencional, la necesidad de la pena para que          esta clase de conductas no queden impunes por el enorme perjuicio y          pésimo mensaje que envían al conglomerado social, que          cada día cree menos en las instituciones, para efectos de la          tasación de la pena de prisión, debe situarse para          empezar, en el cuarto mínimo, por concurrir a la conducta,          como se dijo, solamente una circunstancia de atenuación          punitiva, y tomando además en cuenta la afectación en          todos los órdenes causada, la necesidad de la pena y las          funciones resocializadora y preventiva que cumpliría en este          caso».  

11          Cifras          resultantes de aplicar el 7,89 % a los respectivos ámbitos de          movilidad.  

12          Equivalente al «5.97%,          del máximo de pena de prisión a imponer por el punible          de contrato sin cumplimiento de requisitos legales debidamente          individualizada (67 meses)».  

13          5.97% del monto en que fue individualizada la inhabilitación          para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.  

14          CSJ SP 185-2024 14 feb.          2024, rad. 58661, CSJ 9 feb. 2005, rad. 21.547, SP 23 mar. 2006,          rad. 21.780, SP513-2018, rad. 50.530 y SP5505-2019, rad. 55.036  

15          Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 3ª,          Sub. B,          sent. 29.2.2012, exp. 19.371.  

16          Citada en la sentencia CSJ SP400-2023, Rad. 60311.  

17          El texto de este numeral fue modificado por las leyes 1150 de 2007 y          1474 de 2011.  

18          CSJ          AP5719-2015, Rad. 44526.  

19          Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,          sentencia del 3 de octubre de 2000, Rad. AC-10529 y AC-10968.  

20          CSJ,          SP 23 mar. 2006, Rad. 21780, CSJ SP 24 oct. 2012, Rad. 33714, entre          otras.  

21          CSJ SP1838-2025, 27 agost. 2025, Rad. 70141.  

22          Ibidem.  

23          Ibidem.  

24          Entre otras, CSJ SP, 28 sep. 2006, rad. 24031, CSJ SP3754, 2 nov.          2022, rad. 61464 y CSJ SP2709, 2 oct. 2024, rad. 61315.  

25          FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José, El          principio de confianza como criterio normativo de imputación          en el derecho penal: Fundamento y consecuencias dogmática,          en: Derecho Penal y Criminología, Vol. 21, N° 69, Madrid,          2000, p. 46.  

26          ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR,          Alejandro, Derecho          penal. Parte general,          Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 532 y s.  

27          ROXIN, Claus, Derecho          penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la          teoría del delito,          Civitas, Madrid, 1997, p. 1004 y s.; ZAFFARONI, Eugenio Raúl          / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro, op.          cit., p. 532.  

28          Cfr. En este sentido, CSJ SP, 12 ago. 2009, rad. 32053.  

29          Entre          otras, CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21547; CSJ SP 28 sep. 2006, rad.          24031.  

30          FEIJOO SÁNCHEZ, op. cit., p. 75. En          ese sentido, SP CSJ          SP 28 sep. 2006, rad. 24031.  

31          CSJ SP, 12 ago. 2009, rad. 32053.  

32          Gobernador          del departamento del Cesar para el periodo constitucional del 1º          de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015.  

33          Valor          que ascendió a $22.040.204.274, con base en la Adición          No. 1 del 29 de mayo de 2015 y la Adición No. 2 del 26 de          junio de 2015.  

34          Minuto 3:14:00, sesión del juicio oral del 12 de octubre de          2022.  

35          Consejo          de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección          Tercera, Subsección C, 29 abr. 2015, Rad.          25000-23-26-000-2002-00372-01          (29201).  

36          Documento          rotulado como «Estudio          del Sector – Programa de Alimentación Escolar 2015».  

37          C.C. T-376 de 2012; T-294 de 2014 y T-256 de 2015.  

38          C.C.          Auto 073 de 2014.  

39          C.C.          T-247 de 2015.  

40          «ARTÍCULO          11. DE LA COMPETENCIA PARA DIRIGIR LICITACIONES O CONCURSOS Y PARA          CELEBRAR CONTRATOS ESTATALES. En las entidades estatales a que se          refiere el artículo 2o.: (…)          

3o.          Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad          respectiva: (…)          

b)          A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos…»  

41          Resultantes de deducir al          presupuesto oficial del contrato $17.145.105.000, el monto de          $15.579.964.858, este último producto del cálculo          realizado por el experto de la Fiscalía.  

42          Referido a los siguientes documentos:                     

1.          factura con fecha de 04/11/2015, a nombre de Hansi Camargo Pizarro          con cédula de ciudadanía 7.573.816, por concepto de          cancelación viáticos capacitación de los          municipios de González, Río de Oro, Gamarra, La          Gloria, Curumaní y Aguachica por valor de $900.000.          

2.          Factura con fecha de          04/10/2015, a nombre de Hansi Camargo Pizarro con cédula de          ciudadanía 7.573.816, por concepto de cancelación          viáticos capacitación de los municipios de Pailitas,          Tamalameque, Pelaya, San Martín y San Alberto, por valor de          $750.000.          

3.          factura con fecha de          30/09/2015, a nombre de Diana Pérez Ramos con cédula          de ciudadanía 49.593.281, uno de sus conceptos es pago de          refrigerio para la capacitación por valor de $182.000; pago          de transporte zona rural y urbana por $90.000 para un total de          $272.000.          

4.          Comprobante de causación de cuentas por pagar, con fecha de          17/10/2015 a nombre de Sagbini Fonseca Tihanny, por concepto de          capacitación alimentación escolar Río de Oro,          por valor de $900.000.          

5.          Factura de fecha de 13/10/2015 a nombre de Camargo Pizarro Hansi,          por concepto de cancelación viáticos capacitaciones de          los municipios de El Paso, La Jagua de Ibirico y Curumaní,          por valor de $360.000.  

43          CSJ SP, 10 oct. 2012,          rad. 38396 y SP982-2024, rad. 65783.  

44          Por medio de la cual          se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y          lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones.  

45          «En          cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 2195 de 2022,          el Consejo Superior de la Judicatura recaudará las sentencias          penales condenatorias ejecutoriadas o principios de oportunidad en          firme, que se hayan proferido a partir de la entrada en vigencia de          la Ley 2195 de 2022, por la comisión de delitos contra la          administración pública, el medio ambiente, el orden          económico y social, financiación del terrorismo y de          grupos de delincuencia organizada, administración de recursos          relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia          organizada, los consagrados en la Ley 1474 de 2011, o cualquier          conducta punible relacionada con el patrimonio público, que          hubieren sido realizados, directa o indirectamente».      

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JOSÉ  JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ  

Magistrado  ponente  

CP308-2025  

Radicado  69212  

CUI  110010204000202501089-05  

Aprobado  acta N° 340  

Bogotá,  D. C., diez (10) de diciembre de dos mil veinticinco (2025)  

I.  OBJETO DE LA DECISIÓN  

La  Corte emite concepto  sobre la  solicitud de extradición del ciudadano colombiano Luis  Alberto Arboleda Escobar,  presentada por el Gobierno de los Estados Unidos de América.  

II.  ANTECEDENTES  

1.  El 13 de noviembre de 2024, la Corte  Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Este de Nueva York  emitió la Acusación Formal N° 24-CR-462 (también  referida como caso N° 1:24-cr-00462-EK y 1:24-cr-00462-EK-1)  contra el ciudadano colombiano Luis  Alberto Arboleda Escobar. En  los cargos uno, dos y cuatro, esa autoridad le atribuyó la  posible comisión de los delitos de «concierto  para delinquir y tráfico de drogas ilícitas»1.  

2.  El 7 de marzo de 2025, la Embajada norteamericana, mediante la Nota  Verbal N° 0413, solicitó la detención provisional  con fines de extradición de Arboleda  Escobar2.  

3.  El 11 de marzo de 2025, la Fiscalía General de la Nación  ordenó su  captura.  El  25 de ese mes,  miembros del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) la  materializaron en vía pública de Buenaventura, Valle  del Cauca3.  

4.  El 19 de mayo de 2025, la Embajada de los Estados Unidos de América,  por medio de la Nota Verbal N° 0917, formalizó la  solicitud de extradición.  En dicha oportunidad, aportó la documentación que  consideró pertinente4.  

5.  El 28 de mayo de 2025, el Ministerio de Justicia y del Derecho  remitió a la Corte la documentación entregada por la  representación diplomática. Precisó que su  homólogo de Relaciones Exteriores conceptuó que estaban  en vigor entre la República de Colombia y los Estados Unidos  de América los siguientes instrumentos internacionales  multilaterales5:  

a.  La «Convención  de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de  Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas»,  suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988.  

b.  La  «Convención  de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada  Transnacional»,  adoptada en Nueva York el 15 de noviembre de 2000.  

El  Ministerio de Relaciones Exteriores también señaló  que los aspectos no regulados en los convenios mencionados quedaban  sometidos al ordenamiento jurídico colombiano.  

6.  El 3 de junio de 2025, la Corte asumió el conocimiento del  asunto6.  Ordenó  informar al requerido que debía designar un abogado o que, de  no hacerlo, le nombraría uno de oficio. Adicionalmente,  dispuso correr el  traslado previsto en el artículo  500, inciso  1°, de la  Ley 906 de 20047.  

7.  Garantizada  la representación judicial de  Luis  Alberto Arboleda Escobar, la  Secretaría de la Sala de Casación Penal surtió  el traslado por diez (10) días para que las partes e  intervinientes formularan sus peticiones probatorias8.  

8.  El 4 de septiembre de 2025, la Corte accedió a las  postulaciones probatorias presentadas por el Ministerio Público  y la defensa, encaminadas a evitar una eventual vulneración de  la prohibición de doble juzgamiento. En consecuencia, ordenó  a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección  de Investigación Criminal e Interpol de la Policía  Nacional (DIJIN) revisar sus bases de datos e informar sobre las  actuaciones penales registradas a nombre de Luis  Alberto Arboleda Escobar9.  

9.  Los días 11 y 16 de septiembre de 2025, las autoridades  consultadas suministraron la información correspondiente10.  

10.  El 17 de septiembre de 202511,  la Sala de Casación Penal ordenó correr traslado para  que el Ministerio Público y la defensa alegaran de  conclusión12.  

11.  En el término establecido13,  el Procurador  2° Delegado para la Casación Penal pidió  a la Corte emitir concepto favorable. Además, requirió  condicionar la entrega de  Luis  Alberto Arboleda Escobar  a que el Estado solicitante limite su juzgamiento a las conductas  objeto de extradición y garantice sus derechos humanos de  acuerdo con los artículos 11, 12, 34 y 42 de la Constitución  Política. Expuso los siguientes argumentos:  

a.  Los delitos de «concierto  para delinquir y tráfico de drogas ilícitas» no  son infracciones de orden político y tienen adecuación  en los artículos 340, inciso 2°, y 376 de la Ley 599 de  2000, cuya sanción satisface el límite mínimo  exigido.  

b.  La representación diplomática norteamericana aportó  la documentación formalmente válida y necesaria para  satisfacer las exigencias legales del trámite de extradición.  Igualmente, la información proporcionada permite establecer la  identidad del requerido, sin que éste la haya cuestionado en  ningún momento.  

c.  La acusación de los Estados Unidos de América expone la  descripción fáctica de los cargos imputados y las  normas transgredidas, lo que habilita la apertura del juicio. Por su  estructura y finalidad, equivale a la pieza procesal prevista en la  legislación colombiana14.  

12.  La defensa solicitó  a la Sala condicionar la entrega de su representado ante un eventual  concepto favorable. En  particular, exigir el respeto de las garantías debidas, así  como que no pueden someterlo a desaparición forzada, torturas,  tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Tampoco imponerle la  sanción de destierro, cadena perpetua o confiscación.  Destacó  la competencia de esta Corporación para tramitar  extradiciones, puntualizó la normativa aplicable y consideró  acreditados los requisitos allí establecidos15.  

III.  CONSIDERACIONES  

A.  Aspectos generales  

1.  La jurisprudencia constitucional ha sostenido que, acorde con la  Constitución Política, existe un sistema de fuentes  formales y materiales para examinar los trámites de  extradición. En ese orden, los instrumentos internacionales  prevalecen y la ley opera como fuente subsidiaria16.  

2.  El 14 de septiembre de 1979, la República de Colombia y los  Estados Unidos de América suscribieron un tratado de  extradición. Este continúa vigente, ya que ninguno de  los signatarios lo denunció, terminó, reemplazó  ni extinguió mediante alguno de los mecanismos previstos por  la «Convención  de Viena sobre el Derecho de los Tratados».  

No  obstante, las disposiciones del citado tratado de extradición  no son aplicables en Colombia, dado que  la  Corte Suprema de Justicia declaró inexequibles las Leyes 27 de  1980 y 68 de 1986, que lo aprobaron17.  En consecuencia, actualmente carece de ley que lo incorpore al  ordenamiento jurídico interno, como lo exigen los artículos  150.14 y 241.10 de la Constitución.  

3.  Bajo ese contexto, el  Ministerio de Relaciones Exteriores conceptuó que, en este  caso, resultan aplicables la «Convención  de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de  Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas»  y la «Convención  de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada  Transnacional».  Estos instrumentos señalan que, en ausencia de tratados  bilaterales específicos, la extradición debe regirse  por la legislación interna del Estado requerido respecto de  los delitos allí previstos.  

4.  Con base en lo anterior, la Corte aplicará lo dispuesto en la  Constitución Política y en los artículos 493 a  502 de la Ley 906 de 2004, normativa vigente al inicio de esta  actuación18.  En  ese orden, le corresponde verificar: i) la ausencia de impedimentos  constitucionales establecidos en el artículo 35 Superior; ii)  las garantías derivadas de la prohibición de extraditar  exintegrantes de las FARC-EP; y iii) la proscripción de doble  juzgamiento.  

B.  Presupuestos constitucionales  

5.  El  artículo 35 de la Constitución Política dispone  que la extradición podrá concederse, ofrecerse o  solicitarse según los tratados internacionales vigentes o, en  ausencia de estos, según lo dispuesto en la ley interna.  

Frente  a ciudadanos colombianos por nacimiento, procede por delitos  previstos en la legislación penal nacional, cometidos en el  exterior desde el 17 de diciembre de 1997 y, además, que  carezcan de carácter político. Respecto de extranjeros,  el examen debe realizarse exclusivamente sobre la naturaleza del  delito.  

6.  En este caso, la solicitud de extradición recae contra el  ciudadano colombiano Luis  Alberto Arboleda Escobar.  Esta  no  involucra infracciones de carácter político.  Al contrario, está relacionada con delitos comunes, en  particular «concierto  para delinquir y tráfico de drogas ilícitas».  En consecuencia, sobre este aspecto no concurre la prohibición  constitucional mencionada.  

7.  En lo atinente al lugar de ocurrencia de los hechos, la Corte ha  sostenido que una interpretación sistemática del  principio de territorialidad, en armonía con la excepción  de extraterritorialidad de la ley penal  (artículos  15 y 16 de la Ley 599 de 2000), autoriza aplicar  la legislación nacional a conductas parcialmente ejecutadas en  el extranjero, así como a las autoridades de otros Estados  juzgar delitos parcialmente cometidos en territorio colombiano20.  

Este  criterio no resulta novedoso ni arbitrario. Desde antaño y de  manera pacífica, la Sala ha subrayado que la teoría  mixta o de la ubicuidad, reconocida doctrinalmente para establecer el  factor territorial en delitos transnacionales, respalda esta  conclusión. De acuerdo con ella, la conducta punible ocurre en  el lugar en el que: i) se ejecutó total o parcialmente la  acción; ii) debió efectuarse la conducta omitida; o  iii) donde ocurrió o debió concretarse el resultado21.  

Bajo  estas premisas, los cargos uno, dos y cuatro de la Acusación  Formal N° 24-CR-462 (también referida como caso N°  1:24-cr-00462-EK y 1:24-cr-00462-EK-1), dictada el 13 de noviembre de  2024 por la Corte  Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Este de Nueva York,  ubicaron temporalmente las actividades ilícitas perpetradas  por  Luis  Alberto Arboleda Escobar  entre aproximadamente enero y octubre de 2023. Esa autoridad judicial  le atribuyó su participación en acuerdos criminales  orientados al transporte, distribución e importación de  drogas hacia territorio estadounidense22.  

9.  Nicholas Bura, agente especial de la Administración para el  Control de Drogas (DEA), especificó que Arboleda  Escobar  formó parte de una organización dedicada al tráfico  de grandes cantidades de cocaína. Esa estructura adquirió  la sustancia y utilizó embarcaciones semisumergibles para  trasladarla desde Colombia hasta México. Parte de los  cargamentos iban a ingresar a los Estados Unidos de América  para su distribución.  

Puso  énfasis en las incautaciones de 2.312 kilogramos y 3.300  kilogramos de esa sustancia el 27 de junio y el 7 de octubre de 2023  en embarcaciones de la organización criminal.  Indicó  que Luis  Alberto Arboleda Escobar  construyó una de las embarcaciones semisumergibles utilizadas  para  transportar la cocaína. También señaló  que coordinó el envío del cargamento aprehendido en la  segunda operación mencionada23.  

10.  Así, la Corte advierte que las conductas endilgadas a Arboleda  Escobar  ocurrieron después de la entrada en vigor del Acto Legislativo  01 de 1997. Además, estaban encaminadas a producir efectos en  los Estados Unidos de América,  dado  que ese era el destino de una parte de los cargamentos.  

11.  Por otra parte, la Sala no evidencia condiciones que activen la  prohibición del artículo 19 transitorio del Acto  Legislativo 01 de 2017.  Esta  disposición excluye la extradición cuando los hechos  imputados guardan relación con el conflicto armado y, por lo  tanto, con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación  y No Repetición (SIVJRNR) y la Jurisdicción Especial  para la Paz (JEP).  Es  más, ni el reclamado ni su defensora informaron algo sobre ese  supuesto.  

12.  En conclusión, la solicitud de extradición no  contraviene las limitaciones constitucionales previamente señaladas.  Por ello, la Sala a continuación evaluará la causal  impeditiva relacionada con la prohibición de doble  juzgamiento.  

En  ese orden, la extradición resulta improcedente si concurren:  i) identidad de sujeto activo; ii) igualdad naturalística de  los hechos; y iii) existencia de una sentencia definitiva dictada por  las autoridades judiciales nacionales. La Sala ha precisado que un  proceso penal en curso en Colombia por los motivos que sustentan la  solicitud de extradición no impide emitir concepto favorable.  Para ello, resulta necesaria una decisión en firme25.  

14.  La  Corte,  con el propósito de  verificar el ejercicio previo de la jurisdicción penal  ordinaria por parte de las autoridades nacionales, ordenó a la  Fiscalía General de la Nación y a la DIJIN consultar  sus bases de datos para determinar la existencia de actuaciones o  antecedentes contra Luis  Alberto Arboleda Escobar.  Las  respuestas fueron las siguientes:  

a.  La Dirección  de Atención al Usuario, Intervención Temprana y  Asignaciones de la Fiscalía  señaló que contra Arboleda  Escobar  no aparecen registros de procesos penales26.  

b.  La DIJIN informó que a nombre del requerido únicamente  existe orden de captura con ocasión del trámite de  extradición27.  

15.  La Sala constata, a partir de las respuestas a los requerimientos  formulados, que a nombre del reclamado sólo existe el registro  correspondiente a la orden de captura librada en el presente trámite  de extradición.  

Así  las cosas,  la información suministrada por las autoridades consultadas no  revela un ejercicio jurisdiccional ordinario sobre los hechos que  sustentan el presente trámite.  Tampoco el requerido ni su defensora lo alegaron.  

16.  Con base en lo anterior, la Corte concluye que no obra en la  actuación ningún elemento de juicio que permita inferir  que a nombre de Luis  Alberto Arboleda Escobar  exista una  decisión judicial ejecutoriada ni definitiva que ostente la  calidad jurídica de cosa juzgada sobre los hechos materia de  la solicitud extranjera, lo que elimina cualquier eventual afectación  al principio constitucional que proscribe el doble juzgamiento.  

C.  Presupuestos legales  

1.  Validez formal de la documentación presentada por el país  requirente  

17.  El artículo 495 de la Ley 906 de 2004 establece que la  solicitud de extradición debe tramitarse por vía  diplomática y, de manera excepcional, por la consular o de  gobierno a gobierno. Sumado a ello, exige que contenga: i) la copia o  transcripción auténtica de la acusación o del  fallo dictado en el país extranjero, o su equivalente; ii) la  descripción exacta de los actos que originaron el pedido de  extradición, con indicación del lugar y la fecha en que  ocurrieron; iii) los datos necesarios para acreditar la plena  identidad de la persona reclamada; y iv) la copia auténtica de  las disposiciones penales aplicables al caso.  

19.  Los Estados Unidos de América28  y la República de Colombia29  ratificaron la «Convención  sobre la Abolición del Requisito de Legalización para  Documentos Públicos Extranjeros»,  suscrita en La Haya el 5 de octubre de 1961. Este eliminó la  exigencia de legalización diplomática o consular  respecto de documentos públicos emitidos por un Estado  contratante para surtir efectos en otro. Según sus artículos  4º y 5º, el único trámite para acreditar la  autenticidad de la firma y la calidad del signatario es el  certificado denominado «Apostille».  

20.  En este asunto, la representación diplomática  norteamericana formalizó la solicitud de extradición  mediante la Nota Verbal Nº 0917 del 19 de mayo de 2025,  presentada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. Adjuntó  copia, entre otros, de los siguientes documentos debidamente  traducidos:  

a.  La Acusación  Formal N° 24-CR-462 (también referida como caso N°  1:24-cr-00462-EK y 1:24-cr-00462-EK-1) y  la orden de detención contra Luis  Alberto Arboleda Escobar,  emitidas el 13 de noviembre de 2024 por la Corte  Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Este de Nueva York30.  

b.  Las declaraciones juramentadas de Katherine P. Onyshko, fiscal  auxiliar de los Estados Unidos para el Distrito Este de Nueva York, y  de Nicholas Bura, agente especial de la DEA31.  

c.  El informe de consulta web emitido por la Registraduría  Nacional del Estado Civil colombiano del reclamado32.  

d.  El texto oficial de las disposiciones penales aplicables33.  

21.  La documentación presentada detalla los hechos imputados, las  circunstancias de tiempo y lugar de las conductas punibles, las  pruebas que sustentan la acusación, la calificación  jurídica de los comportamientos investigados –descritos  en los cargos uno, dos y cuatro–, las normas penales  pertinentes y los datos personales necesarios para identificar  plenamente al requerido en extradición.  

Estos  documentos cuentan con la apostilla emitida  por Fernesia T Crawford, auxiliar de autenticaciones del Departamento  de Justicia de los Estados Unidos de América. Ella certificó  la firma y calidad de la procuradora Pamela J. Bondi y la rúbrica  de Jesse E. Ormsby, director asociado interino de la Oficina de  Asuntos Internacionales de la División Penal del Departamento  de Justicia norteamericano34.  A su vez, Ormsby  certificó la autenticidad de la declaración jurada de  la fiscal auxiliar de los Estados Unidos de América para el  Distrito Este de Nueva York  Katherine P. Onyshko35.  

22.  En consecuencia, la Sala advierte que la documentación  aportada por las autoridades estadounidenses cumple los  requisitos formales de autenticidad y legalización.  Por  ende, resulta apta para el estudio que antecede al concepto.  

2.  Plena  identidad del requerido  

23.  El Gobierno de los Estados Unidos de América, mediante la Nota  Verbal N° 0917  del 19  de mayo de 2025, formalizó  la solicitud de extradición del ciudadano colombiano Luis  Alberto Arboleda Escobar.  En este documento, señaló que el reclamado nació  el  8 de mayo de 1972 y porta la cédula de ciudadanía N°  94.380.90936.  

24.  El 25  de marzo de 2025,  las autoridades materializaron la captura con fines de extradición.  En esa diligencia, el solicitado se identificó con los datos  previamente mencionados. Estos coinciden con los registrados en las  actas de notificación de captura con fines de extradición  y de derechos del capturado, así como la constancia de buen  trato37.  

Sumado  a ello, el informe FPJ-13 del 25 de marzo de 2025, rendido por un  perito en dactiloscopia forense, estableció que las  impresiones dactilares tomadas al privado de la libertad corresponden  con la muestra del informe sobre consulta web  de la Registraduría Nacional del Estado Civil  de  Luis  Alberto Arboleda Escobar,  con NUIP 94.380.90938.  

25.  El 4 de junio de 2025, la Oficina Jurídica del Complejo  Carcelario y Penitenciario Metropolitano (COBOG) le notificó a  Luis  Alberto Arboleda Escobar  el auto que le requería designar apoderado judicial. En esa  oportunidad, suministró su nombre y número de cédula,  información que reiteró al otorgar poder a su defensora  y en notificaciones posteriores39.  Por último, las autoridades consultadas en la etapa probatoria  utilizaron esos datos en sus respuestas, sin que el requerido ni su  abogada formularan objeción alguna sobre el particular.  

26.  Con fundamento en lo anterior, la Sala constata que no existe duda  alguna sobre la plena identidad del ciudadano solicitado en  extradición y su correspondencia con quien ha intervenido  efectivamente en esta actuación.  

27.  El artículo  493 de la Ley 906 de 2004 dispone que la concesión de la  extradición requiere que el Estado solicitante haya dictado,  al menos, resolución de acusación o decisión  equivalente. En el sistema penal acusatorio colombiano, el escrito de  acusación constituye el acto introductorio a la fase del  juicio, mediante el cual el Estado formula cargos concretos contra  una persona por la posible infracción de la ley penal. En  concordancia con el artículo 337 ibidem,  ese escrito debe precisar los delitos endilgados y describir las  circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.  

28.  En este caso, la Acusación  Formal N° 24-CR-462 (también referida como caso N°  1:24-cr-00462-EK y 1:24-cr-00462-EK-1),  proferida el 13  de noviembre de 2024 por la Corte  Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Este de Nueva York,  equivale  a la acusación prevista en el sistema procesal penal  colombiano. Esa  providencia contiene una indicación clara y precisa de los  hechos atribuidos, tiene  como fundamento las pruebas recaudadas en la investigación,  califica jurídicamente los comportamientos endilgados –cargos  uno, dos y cuatro– e invoca las disposiciones aplicables40.  

29.  En consecuencia, la Corte encuentra que la decisión dictada  por la autoridad judicial de los Estados Unidos de América  cumple los requisitos exigidos en el ordenamiento procesal penal  colombiano. Por ende, resulta jurídicamente válida para  sustentar la solicitud de extradición.  

4.  Principio de la doble incriminación de la conducta  

30.  La Corporación examina si las conductas atribuidas al  reclamado como ilícitas en el Estado extranjero tienen igual  connotación en el ordenamiento jurídico colombiano. En  otras palabras, si constituyen delitos y, de ser así, si la  sanción prevista alcanza la pena mínima de cuatro años,  exigida en el  artículo 493 de la Ley 906 de 2004.  

31.  Los cargos uno, dos y cuatro formulados por la autoridad judicial  norteamericana contra Luis  Alberto Arboleda Escobar  aparecen  descritos en la  Acusación  Formal N° 24-CR-462 (también referida como caso N°  1:24-cr-00462-EK y 1:24-cr-00462-EK-1),  dictada el 13  de noviembre de 2024,  en los siguientes términos41:  

CARGO  UNO  

(Concierto  para infringir la ley contra el narcotráfico marítimo)  

1.  Entre enero de 2023 y octubre de 2023, o alrededor de esas fechas,  siendo ambas fechas aproximadas e inclusivas, dentro de la  jurisdicción extraterritorial de los Estados Unidos, los  acusados (…) LUIS ALBERTO ARBOLEDA ESCOBAR, también  conocido como “Lucho”, y (…), junto con otros,  concertaron a sabiendas e intencionalmente para distribuir y poseer  con la intención de distribuir una sustancia controlada  mientras se encontraban a bordo de una embarcación sujeta a la  jurisdicción de los Estados Unidos, delito que involucró  una sustancia que contenía cocaína, una sustancia  controlada de categoría II, en contravención de la  sección 70503(a)(1) del Título 46 del Código de  los Estados Unidos. La cantidad de cocaína involucrada en el  concierto atribuible a cada acusado como resultado de su propia  conducta y de la conducta de otros cómplices razonablemente  previsible para él, fue de cinco kilogramos o más de  una sustancia que contenía cocaína.  

(Secciones  70506(b), 70506(a), 70503(b) y 70504(b)(2) del Título 46 del  Código de los Estados Unidos; sección 960(b)(1)(B)(ii)  del Título 21 del Código de los Estados Unidos;  secciones 3238 y 3551 et seq. del Título 18 del Código  de los Estados Unidos)  

CARGO  DOS  

(Concierto  para la distribución internacional de cocaína)  

2.  Entre enero de 2023 y octubre de 2023, o alrededor de esas fechas,  siendo ambas fechas aproximadas e inclusivas, dentro de la  jurisdicción extraterritorial de los Estados Unidos, los  acusados (…) LUIS ALBERTO ARBOLEDA ESCOBAR, también  conocido como “Lucho”, y (…), junto con otros,  concertaron a sabiendas e intencionalmente para distribuir una  sustancia controlada con la intención, el conocimiento y causa  razonable para creer que dicha sustancia sería importada  ilegalmente a los Estados Unidos desde un lugar fuera de los Estados  Unidos, delito que involucró una sustancia que contenía  cocaína, una sustancia controlada de categoría II, en  contravención de las secciones 959(a) y 960(a)(3) del Título  21 del Código de los Estados Unidos. La cantidad de cocaína  involucrada en el concierto atribuible a cada acusado como resultado  de su propia conducta y de la conducta de otros cómplices  razonablemente previsible para él, fue de cinco kilogramos o  más de una sustancia que contenía cocaína.  

(Secciones  963, 960(b)(1)(B)(ii) y 959(d) del Título 21 del Código  de los Estados Unidos; secciones 3238 y 3551 et seq. del Título  18 del Código de los Estados Unidos) (…).  

CARGO  CUATRO  

(Infracción  de la ley contra el narcotráfico marítimo –  aproximadamente 3.300 kilogramos de cocaína)  

4.  El 7 de octubre de 2023 o alrededor de esa fecha, dentro de la  jurisdicción extraterritorial de los Estados Unidos, los  acusados (…) LUIS ALBERTO ARBOLEDA ESCOBAR, también  conocido como “Lucho”, y (…), junto con otros,  mientras estaban a bordo de una embarcación sujeta a la  jurisdicción de los Estados Unidos, distribuyeron y poseyeron  a sabiendas e intencionalmente con la intención (sic) de  distribuir una sustancia controlada, delito que involucró  cinco kilogramos o más de una sustancia que contenía  cocaína, una sustancia controlada de categoría II.  

(Secciones  70503(a)(1), 70506(a) y 70504(b)(2) del Título 46 del Código  de los Estados Unidos; sección 960(b)(1)(B)(ii) del Título  21 del Código de los Estados Unidos; secciones 2, 3238 y 3551  et seq. del Título 18 del Código de los Estados Unidos)  

32.  La declaración jurada rendida por el agente especial de la  DEA, Nicholas  Bura,  expone los hechos investigados por las autoridades estadounidenses,  así42:  

I.  RESUMEN  

7.  Una investigación por parte de las autoridades del orden  público identificó una organización de tráfico  de drogas (DTO) radicada en Colombia. La investigación reveló  que aproximadamente entre enero de 2023 y octubre de 2023, (…)  ARBOLEDA ESCOBAR y (…) fueron responsables de adquirir y  transportar grandes cantidades de cocaína desde Colombia para  la DTO, con la intención de transportar la cocaína a  México para su distribución. La cocaína era  transportada en embarcaciones semisumergibles. Estos cargamentos de  cocaína tenían como destino México. Debido a mi  capacitación y experiencia, sé que la cocaína  enviada desde Colombia usando rutas en el Océano Pacífico  hacia México, como las utilizadas por la DTO, tiene como  destino México para ser importada finalmente a los Estados  Unidos. Durante el curso de esta investigación, las  autoridades del orden público incautaron aproximadamente 5.612  kilogramos de cocaína atribuible a la DTO. Como se describe a  continuación, en ambos cargamentos se incautaron registros de  navegación que mostraban el transporte a México (…).  

9.  ARBOLEDA  ESCOBAR construyó una de las embarcaciones semisumergibles  utilizadas para transportar cocaína (…).  

(…)  Incautación  de cocaína el 7 de octubre de 2023  

22.  El 7 de octubre de 2023, la Armada colombiana incautó  aproximadamente 3.300 kilogramos de cocaína de una embarcación  semisumergible de la DTO cerca de la costa del Pacífico  colombiano, que se dirigía a México. La embarcación  semisumergible no tenía país ni bandera. Además  de la cocaína, las autoridades del orden público  incautaron pruebas físicas, incluida una carta de navegación  y una nota manuscrita con coordenadas de navegación GPS que  confirmaban que la embarcación se dirigía a México  (…).  

23.  Las escuchas telefónicas autorizadas judicialmente en Colombia  revelaron que alrededor del 21 de noviembre de 2022, un coconspirador  que actualmente no se encuentra en Colombia, (…), y (…)  hablaron sobre la posibilidad de cargar 3.500 kilogramos de cocaína  en una embarcación. Ese mismo día, o aproximadamente  ese mismo día, en una comunicación interceptada  legalmente, (…) le preguntó a ARBOLEDA ESCOBAR sobre  cambios en la embarcación para acomodar los 3.500 kilogramos  de cocaína. Luego de esa llamada, en una comunicación  interceptada legalmente, (…) llamó a (…) para  transmitirle lo dicho por ARBOLEDA ESCOBAR sobre la construcción  (…).  

33.  La Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Este de  Nueva York calificó jurídicamente tales hechos como  constitutivos de los siguientes delitos43:  

Sección  3238 del Título 18 del Código de los Estados Unidos.  Delitos cometidos en lugares que no se encuentran en un distrito  determinado  

El  procesamiento por todo delito iniciado o cometido en alta mar, o en  otro lugar fuera de la jurisdicción de cualquier estado o  distrito particular, tendrá lugar en el distrito en que se  arresta o traslada al infractor, o a cualquiera de dos o más  coautores del delito o en el primero al que sean llevados; sin  embargo, si dicho infractor o infractores no ha(n) sido así  arrestado(s) ni trasladado(s) a ningún distrito, se podrá  presentar una acusación formal o querella en el distrito  correspondiente al último domicilio conocido del infractor o  de cualquiera de dos o más coautores del delito, o en caso de  que no se conozca el domicilio, se podrá presentar la  acusación formal o querella en el Distrito de Columbia.  

Sección  959 del Título 21 del Código de los Estados Unidos.  Posesión, fabricación o distribución de  sustancias controladas  

(a)  Fabricación o distribución con el objeto de su  importación ilícita. Será ilegal que cualquier  persona fabrique o distribuya una sustancia controlada de la  categoría I o II […] con la intención, el  conocimiento o teniendo motivos razonables para creer que dicha  sustancia […] será importada de manera ilícita a los  Estados Unidos o al territorio marítimo dentro de una  distancia de 12 millas de la costa de los Estados Unidos […].  

(d)  Actos cometidos fuera de la jurisdicción territorial de los  Estados Unidos. Esta sección tiene el propósito de  abarcar los actos de fabricación o distribución  cometidos fuera de la jurisdicción territorial de los Estados  Unidos.  

Sección  960 del Título 21 del Código de los Estados Unidos.  Actos prohibidos A  

(a)  Actos ilícitos  

Toda  persona que – […]  

(3)  contrariamente a la sección 959 de este título,  fabrique, posea con la intención de distribuir o distribuya  una sustancia controlada, será castigado según lo  dispuesto en la sección (b) de esta sección.  

(b)  Penas  

(1)  En el caso de una infracción de la subsección (a) de  esta sección que implique: –  

(B)  5 kilogramos o más de una mezcla o sustancia que contenga una  cantidad detectable de: —  

(ii)  cocaína, sus sales, isómeros ópticos y  geométricos, y sales o isómeros […];  

la  persona que cometa dicha infracción será sentenciada a  una pena de prisión de no menos de 10 años y no más  de cadena perpetua […] una multa que no exceda lo mayor de lo  autorizado de acuerdo con las disposiciones del título 18 del  Código de los Estados Unidos, o $10.000.000 dólares  estadounidenses […] un período de libertad supervisada de al  menos 5 años además de dicho período de prisión.  

Sección  963 del Título 21 del Código de los Estados Unidos.  Tentativa y concierto  

Toda  persona que intente perpetrar o concierte para perpetrar cualquier  delito definido en este subcapítulo será objeto de las  mismas sanciones prescritas por el delito cuya comisión fue el  objetivo de la tentativa o concierto.  

Sección  70503 del Título 46 del Código de los Estados Unidos.  Actos prohibidos  

Prohibiciones.  -Mientras esté a bordo de una embarcación cubierta, una  persona no puede, a sabiendas o intencionalmente:  

(1)  fabricar o distribuir, o poseer con la intención de fabricar o  distribuir, una sustancia controlada; […]  

(b)  Extensión más allá de la jurisdicción  territorial.-  

La  subsección (a) se aplica incluso si el acto es cometido fuera  de la jurisdicción territorial de los Estados Unidos […].  

(e)  DEFINICIÓN DE EMBARCACIÓN CUBIERTA. En esta sección,  el término “embarcación cubierta”  significa-  

(1)  una embarcación de los Estados Unidos o una embarcación  sujeta a la jurisdicción de los Estados Unidos […]  

Sección  70504 del Título 46 del Código de los Estados Unidos.  Jurisdicción y competencia territorial  

(b)  Competencia territorial. – Una persona que infrinja la sección  70503 o 70508- […].  

(2)  si el delito se inició o cometió en alta mar, o en otro  lugar fuera de la jurisdicción de cualquier Estado o distrito  en particular, podrá ser juzgado en cualquier distrito.  

Sección  70506 del Título 46 del Código de los Estados Unidos.  Sanciones  

a. Infracciones.  

Una  persona que infrinja el párrafo (1) del artículo  70503(a) de este título será castigada según lo  dispuesto en la sección 1010 de la Ley Integral de Prevención  y Control del Abuso de Drogas de 1970 (sección 960 del Título  21 del Código de los EE. UU.). Sin embargo, si el delito es un  segundo delito o un delito posterior según lo dispuesto en la  sección 1012(b) de esa ley (sección 962(b) del Título  21 del Código de los EE. UU.), la persona será  castigada según lo dispuesto en la sección 1012 de esa  ley (sección 962 del Título 21 del Código de los  EE. UU.).  

(b)  Tentativas y conciertos.  

Todo  aquel que intente o concierte para infringir la sección 70503  de este título estará sujeta a las mismas sanciones que  se prevén por infringir el artículo 70503.  

34.  Los hechos atribuidos por la autoridad foránea a Luis  Alberto Arboleda Escobar  también  constituyen conductas punibles en Colombia. Aquellas, en principio,  guardan correspondencia con lo descrito en los artículos 340,  inciso 2°; 376, 384, numeral 3°; 377A y 377B de la Ley 599 de  2000, que disponen44:  

Artículo  340. Concierto  para delinquir45:  Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos,  cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con  prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.  

Cuando  el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición  forzada, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de niñas,  niños y adolescentes, trata de personas, del tráfico de  migrantes, homicidio, terrorismo, tráfico, fabricación  o porte de estupefacientes,  drogas tóxicas o sustancias sicotrópicas, secuestro,  secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito,  lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiación del  terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración  de recursos relacionados con actividades terroristas y de la  delincuencia organizada, ilícito aprovechamiento de los  recursos naturales renovables, contaminación ambiental por  explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, explotación  ilícita de yacimiento minero y otros materiales, y delitos  contra la administración pública o que afecten el  patrimonio del Estado, la pena será de prisión de ocho  (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos  (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales  mensuales vigentes […].  

Artículo  376. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes46:  El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país,  así sea en tránsito o saque de él, transporte,  lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera,  financie o suministre a cualquier título sustancia  estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se  encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del  Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas,  incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a  trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y  cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos  legales mensuales vigentes […].  

Artículo  384. Circunstancias de agravación punitiva:  El mínimo de las penas previstas en los artículos  anteriores se duplicará en los siguientes casos: […]  

3.  Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se  trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana  hachís; y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o  metacualona o dos (2) kilos si se trata de sustancia derivada de la  amapola.  

Parágrafo.  Para la aplicación de la presente ley, se entenderá por  semisumergible o sumergible, la nave susceptible de moverse en el  agua con o sin propulsión propia, inclusive las plataformas,  cuyas características permiten la inmersión total o  parcial. Se exceptúan los elementos y herramientas destinados  a la pesca artesanal.  

Artículo  377B. Circunstancia de agravación punitiva48:  Si la nave semisumergible o sumergible es utilizada para almacenar,  transportar o vender, sustancia  estupefaciente,  insumos necesarios para su fabricación o es usado como medio  para la comisión de actos delictivos la pena será de  quince (15) a treinta (30) años y multa de setenta mil  (70.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.  

La  pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la  conducta sea realizada por un Servidor Público o quien haya  sido miembro de la Fuerza Pública.  

35.  Ante tal panorama, la Corte advierte que las conductas atribuidas a  Luis  Alberto Arboleda Escobar  constituyen  delitos tanto en la República de Colombia como en los Estados  Unidos de América. Ambas legislaciones establecen para ellas  penas privativas de la libertad mínimas superiores a cuatro  años. Por lo tanto, el requisito de doble incriminación  queda satisfecho.  

36.  De acuerdo con las secciones 853, 881, 970 del título 21, 2461  del título 28, y 70507 del título 46 del Código  de los Estados Unidos de América49,  el alegato de decomiso incluido en la  Acusación  Formal N° 24-CR-462 (también referida como caso N°  1:24-cr-00462-EK y 1:24-cr-00462-EK-1),  dictada el 13  de noviembre de 2024,  constituye  una consecuencia patrimonial derivada de la eventual declaratoria de  responsabilidad penal.  La  legislación extranjera autoriza anunciarlo en dicho acto  procesal.  

Bajo  ese contexto, la Corte encuentra que la solicitud de decomiso no  configura un cargo independiente ni comporta una imputación  susceptible de examen en el trámite de extradición.  En consecuencia, no emitirá pronunciamiento sobre ese aspecto.  

37.  En virtud de lo expuesto, esta Corporación constata que no  existe impedimento jurídico alguno que obste para la emisión  de un concepto favorable a la solicitud de extradición  formulada por los Estados Unidos de América.  

38.  Frente a las solicitudes del representante del Ministerio Público  y la defensa dirigida a proteger las garantías del requerido,  la Corte destaca que instará al Ejecutivo en los términos  previstos en el artículo 494 de la Ley 906 de 2004.  

IV.  CONCEPTO  

Por  lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de  Justicia concluye que se acreditaron las exigencias constitucionales  y legales que permiten emitir concepto  favorable  a la solicitud de extradición que formuló el Gobierno  de los Estados Unidos de América contra el ciudadano  colombiano  Luis  Alberto Arboleda Escobar.  Esto exclusivamente respecto de los cargos uno, dos y cuatro a él  endilgados en la  Acusación  Formal N° 24-CR-462 (también referida como caso N°  1:24-cr-00462-EK y 1:24-cr-00462-EK-1),  dictada el 13  de noviembre de 2024 por la Corte  Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Este de Nueva York.  

Condicionamientos  

1.  El  Gobierno Nacional, si decide conceder la extradición, deberá  exigir al Estado solicitante:  

a.  Que garantice al reclamado su permanencia en la nación  requirente y el retorno a Colombia en condiciones de dignidad y  respeto de ser sobreseído, absuelto, declarado no culpable o  eventos similares; incluso, después de su liberación  por haber cumplido la pena que le fuere impuesta.  

b.  Que no juzgue al requerido por hechos anteriores al 17 de diciembre  de 1997 ni distintos a los que sustentan la solicitud de extradición  relacionados, exclusivamente, con los cargos uno, dos y cuatro de la  acusación. Además, que no le imponga sanciones  diferentes a las dictadas en una eventual condena, ni penas de  muerte, destierro, prisión perpetua, confiscación,  desaparición forzada, torturas o tratos crueles, inhumanos o  degradantes.  

c.  Que garantice a Luis  Alberto Arboleda Escobar  todas  las  garantías procesales. En particular: acceso a un juicio  público sin dilaciones injustificadas, presunción de  inocencia, designación de un defensor particular o público,  la asistencia de un intérprete, tiempo y medios adecuados para  preparar su defensa, oportunidad para presentar pruebas y  controvertir las aportadas en su contra, condiciones dignas durante  su privación de libertad y posibilidad de apelar la sentencia  ante un tribunal superior. Estas prerrogativas derivan de los  artículos 9, 10 y 11 de la Declaración Universal de  Derechos Humanos y 9, 10, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos  Civiles y Políticos.  

d.  Que, de acuerdo con sus políticas internas sobre la materia,  ofrezca posibilidades racionales y reales para que el reclamado tenga  contacto regular con sus familiares más cercanos. Esto porque  el artículo 42 de la Constitución Política  reconoce a la familia como núcleo esencial de la sociedad,  protege su honra, dignidad e intimidad. Dicha protección  también la contempla el Pacto Internacional de Derechos  Civiles y Políticos.  

e.  Que no sea condenado dos veces por igual hecho.  

f.  Que remitan copia de las sentencias o decisiones que pongan fin al  proceso en los tribunales de ese país.  

g.  Que, si Luis  Alberto Arboleda Escobar  llega  a ser condenado por los cargos uno, dos y cuatro que motivan la  solicitud, el tiempo que permanezca privado de la libertad por cuenta  del trámite de extradición le sea reconocido como parte  cumplida de la posible sanción que las autoridades le  impongan.  

2.  El Gobierno, encabezado por el señor presidente de la  República como jefe de Estado, debe efectuar el respectivo  seguimiento a las exigencias que se imponen para la concesión  de la extradición y determinar las consecuencias que se  derivarían de su eventual incumplimiento, según el  artículo 189.2 de la Constitución Política.  

4.  Devuélvase el expediente al Ministerio de Justicia y del  Derecho para lo de su competencia,  

1          Folios 116 a 121 del archivo digital          «11001020400020250108905-0009Expediente_remitido.pdf».  

2          Folios 7 a 11 del archivo digital          «11001020400020250108905-0010Expediente_remitido.pdf».  

3          Folios          13 a 16 y 18 a 22          ibidem.  

4          Folios          7 a 13 del archivo digital          «11001020400020250108905-0005Expediente_remitido.pdf».  

5          Mediante oficio MJD-OFI25-0024284-GEX-10100 del 28 de mayo de 2025.          Folios 1 y 2 del archivo digital          «11001020400020250108905-0002Expediente_remitido.pdf».  

6          Folios 1 y 2 del archivo digital          «11001020400020250108905-0016Auto.pdf».  

7          «Artículo          500. Trámite. Recibido el expediente por la Corte, se dará          traslado a la persona requerida o a su defensor por el término          de diez (10) días para que soliciten las pruebas que          consideren necesarias (…)».  

8          El          término de diez (10) días para que las partes e          intervinientes presentaran solicitudes probatorias corrió          entre el 3 y el 16 de julio de 2025.  

9          Folios 1 a 5 del archivo digital          «11001020400020250108905-0040Auto.pdf».  

10          Folios 1 a 5 y 1 a 3 de los archivos digitales          «11001020400020250108905-0047Memorial.pdf» y          «11001020400020250108905-0048Memorial.pdf»,          respectivamente.  

11          Folios 1 y 2 del archivo digital          «11001020400020250108905-0050Auto.pdf».  

12          «Artículo          500. Trámite. (…) Practicadas las pruebas, el proceso          se dejará en secretaría por cinco (5) días para          alegar (…)».  

13          El          término de cinco (5) días para que las partes e          intervinientes presentaran alegatos de conclusión corrió          entre el 24 y el 30 de septiembre de 2025.  

14          Folios 1 a 13 del archivo digital          «11001020400020250108905-0056Memorial.pdf».  

15          Folios 1 a 6 del archivo digital          «11001020400020250108905-0055Memorial.pdf».  

16          CC C-1106 de 2000; CC C-740 de 2000 y CC C-780 de 2004.  

17          CSJ sentencias, 12 dic. 1986, publicada en Gaceta Judicial: Tomo          CLXXXVII-2 N° 2426, pág. 580-604, y CSJ SC, 25 jun. 1987.  

18          CSJ          CP163-2021, 27 oct. 2021, rad. 56386.  

19          «Artículo          493 de la Ley 906 de 2004. Para que pueda ofrecerse o concederse la          extradición se requiere, además: 1. Que el hecho que          la motiva también esté previsto como delito en          Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad          cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años. 2. Que          por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de          acusación o su equivalente».  

20          CSJ CP137-2015, 7 oct. 2015, rad. 46055, reiterado en CSJ          CP200-2024, 17 jul. 2024, rad. 64150.  

21          CSJ CP, 30 ene. 2013, rad. 40275.  

22          Folios 116 a 121 del archivo digital          «11001020400020250108905-0009Expediente_remitido.pdf».  

23          Folios 137 a 146 ibidem.  

24          Artículos 83 de la Constitución Política, 10 y          12 de la Ley 906 de 2004.  

25          CSJ CP240-2025, 17 sep. 2025, rad. 69271.  

26          Folios 1 a 5 del archivo digital          «11001020400020250108905-0047Memorial.pdf».  

27          Folios 1 a 3 del archivo digital          «11001020400020250108905-0048Memorial.pdf».  

28          Ratificada el 24 de diciembre de 1980, entrada en vigor el 15 de          octubre de 1981.  

29          Mediante la Ley 455 de 1998, declarada exequible a través de          la sentencia CC C-164 de 1999.  

30          Folios 116 a 121 y 125 del archivo digital          «11001020400020250108905-0009Expediente_remitido.pdf».  

31          Folios 83 a 93 y 137 a 146 ibidem.  

32          Folio 150 ibidem.  

33          Folios 97 a 114 ibidem.  

34          Folios          1 y 81 ibidem.  

35          Folio          82 ibidem.  

36          Folios          7 a 13 del archivo digital          «11001020400020250108905-0005Expediente_remitido.pdf».  

37          Folios 18 a 25 del archivo digital          «11001020400020250108905-0010Expediente_remitido.pdf».  

38          Folios          27 a 29 ibidem.  

40          Folios 116 a 121 del archivo digital          «11001020400020250108905-0009Expediente_remitido.pdf».  

41          Ibidem.  

42          Folios 137 a 146 ibidem.  

43          Folios 97 a 114 ibidem.  

44          Respecto de la Acusación Formal N° 24-CR-462 (también          referida como caso N° 1:24-cr-00462-EK y 1:24-cr-00462-EK-1),          dictada el 13 de noviembre de 2024, ver CSJ CP240-2025, 17 sep.          2025, rad. 69271.  

45          Modificado          por los artículos 8º de la Ley 733 de 2002, 14 de la Ley          890 de 2004, 19 de la Ley 1121 de 2006 y el 5° de la Ley 1908 de          2018.  

46          Reformado          por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 11 de la Ley          1453 de 2011.  

47          Adicionado          por el artículo 2° de la Ley1311 de 2009.  

48          Modificado          por el artículo 22 de la Ley 1453 de 2011.  

49          Folios 102 a 105, 109, 110 y 114 del archivo digital          «11001020400020250108905-0009Expediente_remitido.pdf».      

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MYRIAM  ÁVILA ROLDÁN  

Magistrada  ponente  

CP309-2025  

Radicación  n.º 68921  

CUI:  11001020400020250091200  

Aprobado  acta n.° 340  

Bogotá  D. C., diez (10) de diciembre de dos mil veinticinco (2025).  

I.  OBJETO DE LA DECISIÓN  

La  Sala procede a  emitir concepto en relación con la  solicitud de extradición del ciudadano colombo-brasileño  Óscar  Fernando Arbeláez Figueredo formulada  por el Gobierno de la República Federativa de Brasil para que  comparezca al proceso penal que se sigue en su contra por la posible  comisión del delito de “tráfico  internacional de drogas”.  

II.  ANTECEDENTES  

1.-  El  5 de enero de 2025, mediante Nota Verbal n°. 34, el Gobierno de  la República Federativa de Brasil, a través de su  Embajada en Colombia, solicitó la captura con fines de  extradición del ciudadano colombo-brasileño Óscar  Fernando Arbeláez Figueredo.  Lo anterior, con el propósito de que el requerido comparezca  al proceso penal que se sigue en su contra por la posible comisión  de los delitos de “tráfico  internacional de drogas”.  

2.-  El 29 de enero de 2025,  Óscar Fernando Arbeláez Figueredo fue  retenido con ocasión de la Circular Roja de Interpol  identificada con número de control A-1184/1-2025. El 5 de  febrero de 2025, la Fiscalía General de la Nación  ordenó la captura con fines de extradición del  ciudadano.  

3.-  El 3 de abril de 2025, el Gobierno de la República Federativa  de Brasil emitió la Nota Verbal n°. 108, a través  de la cual formalizó la solicitud de extradición de  Óscar  Fernando Arbeláez Figueredo.  

4.-  El 22 de abril de 2025, la directora de Asuntos Internacionales del  Ministerio de Justicia y del Derecho remitió el expediente de  la extradición a la Corporación. Asimismo, su homólogo  del Ministerio de Relaciones Exteriores informó que entre  Colombia y Brasil está vigente el “Tratado  de Extradición”,  suscrito en Río de Janeiro, el 28 de diciembre de 1938.  

5.-  El  25 de julio de 2025, en auto AP4988-2025, la Sala resolvió las  solicitudes probatorias formuladas por el representante del  Ministerio Público y la defensa. Entre otras determinaciones,  ordenó: (i) requerir a la Fiscalía General de la Nación  y a la Dirección de Investigación Criminal e Interpol  de la DIJIN para consultar los antecedentes del requerido y (ii)  oficiar al Gobierno de Brasil para que remita copia de la decisión  judicial que sustenta el pedido internacional.  

6.-  Las  autoridades requeridas para consultar los antecedentes penales del  reclamado se pronunciaron de la siguiente manera:   

6.1.-  La Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la  DIJIN manifestó que bajo los datos de identificación  personal del requerido no figuran reportes, salvo la orden de captura  que se libró con ocasión de este trámite.  

6.2.-  Por su parte, la Fiscalía General de la Nación informó  que respecto del reclamado “NO  aparecen  registros de vinculación a procesos penales en calidad de  indiciado y/o sindicado”.  

7.-  Asimismo, el Gobierno del país requirente aclaró que la  solicitud de extradición se sustenta en la orden de detención  emitida el 5 de diciembre de 2023 por el Juzgado Federal Suplente del  Juzgado 10º Penal Federal del SJDF de Brasilia. Además,  aportó copia de la mencionada decisión judicial.  

8.-  El 14 de noviembre de 2025, se corrió traslado para que las  partes presentaran los alegatos de conclusión.  

8.1.-  El representante del Ministerio Público consideró  satisfechos todos los requisitos convencionales y constitucionales  que permiten entregar a la persona reclamada. En consecuencia,  solicitó la emisión de concepto favorable.  

8.2.-  Por su parte, la defensa de Óscar  Fernando Arbeláez Figueredo se  opuso a la entrega de su representado bajo tres argumentos:  

(i)  Considera que la decisión judicial extranjera que sustenta el  pedido de extradición no es equivalente a la acusación  nacional, principalmente, porque las autoridades brasileñas no  entregaron todas las pruebas que han recaudado.  

(ii)  Argumenta que se debieron decretar pruebas para demostrar la  responsabilidad penal del ciudadano reclamado, justamente, para  establecer si los delitos que se configuran superan la exigencia  relacionada con una pena de prisión mínima superior a  cuatro años y si, en realidad, es la persona que cometió  los hechos investigados en el extranjero.  

(iii)  Señala que entre Brasil y Colombia no existe tratado de  extradición vigente, por lo que se deben aplicar las  disposiciones del Código de Procedimiento Penal colombiano.  

III.  CONCEPTO DE LA CORTE  

9.-  De  conformidad con el artículo 35 de la Constitución  Política, modificado por el artículo 1 del Acto  Legislativo n°. 01 del 17 de diciembre de 1997, la extradición  se solicitará, concederá u ofrecerá de acuerdo  con los tratados públicos o, en su defecto, con la ley.  

10.-  En el presente caso, el Ministerio de Relaciones Exteriores informó  que el instrumento internacional aplicable es la “Tratado  de Extradición”, suscrito  en Río de Janeiro, el 28 de diciembre de 1938. El Tratado se  incorporó al ordenamiento jurídico interno a través  de la Ley 85 de 1939. De ahí que, la defensa no tiene razón  en sugerir la aplicación del Código Penal colombiano de  manera preferente, como lo indicó en los alegatos de  conclusión.  

11.-  La Sala deberá verificar los siguientes presupuestos  convencionales: (i) conducto diplomático, validez formal de la  documentación aportada con la solicitud de extradición  y existencia de la decisión judicial extranjera; (ii) plena  identidad de la persona reclamada; (iii) principio de la doble  incriminación y, finalmente; (iv) las circunstancias previstas  en el Tratado que pueden impedir la entrega. Además,  como requisitos constitucionales se deben constatar: (i) aquellos  relacionados en el artículo 35 de la Constitución  Política; (ii) la garantía del non  bis in ídem y  (iii) la garantía  de no extradición  para exintegrantes de las FARC-EP.  

3.1.  Verificación de las condiciones constitucionales que pueden  impedir la extradición  

3.1.1.  Presupuestos del artículo 35 de la Constitución  Política  

12.-  De  acuerdo con el artículo 35 de la Constitución Política,  la extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer  de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto, con la  ley. La extradición de los colombianos por nacimiento se  concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados  como tales en la legislación penal colombiana y no procederá  por delitos políticos, ni cuando se trate de hechos cometidos  con anterioridad a la promulgación de la presente norma [17  de diciembre de 1997].  

12.1.-  En primer lugar, las  conductas por las cuales es solicitado Óscar  Fernando Arbeláez Figueredo no  son de carácter político. Al contrario, se trata de  hechos constitutivos del delito común de “tráfico  internacional de drogas”.  Por  eso, no se configura la prohibición constitucional referida.  

12.2.-  En segundo lugar, de acuerdo con la información suministrada  en la orden de detención, los hechos se cometieron bajo las  siguientes circunstancias:  

Esta  investigación tiene como objetivo investigar el delito de  asociación delictiva para el tráfico de drogas con  repercusiones transnacionales e interestatales, así como el  delito de blanqueo de capitales.  

Según  información proporcionada por la Policía Civil del  Estado de Amazonas/AM, el 21 de abril y el 1 de junio de 2023, se  incautaron grandes cantidades de droga que se transportaban en  camiones afiliados a empresas ubicadas en el Distrito Federal.  

(…)  

Las  investigaciones preliminares revelaron que la droga provenía  de ciudades colombianas y utilizaba Brasilia como depósito.  

(…)  

Asimismo,  se encontraron remesas por un total de R$35.000 a favor de ERIK  PEIXOTO NERIS, persona con ingresos declarados de R$6.000, quien  movió R$577.281,57 a crédito en menos de dos meses. Sus  actividades a través de la empresa DUDA SOUND CAR sirven para  garantizar los recursos provenientes de prácticas delictivas.  

(…)  

(…)  

Entre  julio de 2022 y enero de 2023, OSCAR FERNANDO ABALAEZ FIGUEREDO movió  más de medio millón de reales de forma fragmentada a  diferentes estados brasileños.  

(…)  

12.3.-  En  los conceptos CSJ CP200-2024, 17 jul. 2024, radicado, 64150 y  CP176-2024, 19 jun. 2024, radicado. 64149 (reiterando las  consideraciones de los conceptos CP137–2015;  CP163–2017 y CP089–2018, entre otros), la  Sala de Casación Penal sostuvo  que:  

…la  conducta puede tener lugar en diversos lugares,  de manera total o parcial y de tiempo atrás esta Corporación  ha venido sosteniendo que el  presupuesto del artículo 35 de la Constitución Nacional  se agota cuando los hechos han ocurrido, así sea parcialmente  en el exterior,  ya que debe efectuarse una interpretación sistemática  con el principio de territorialidad y la  excepción de extraterritorialidad de la ley penal (artículo  15 y 16 del Código Penal), por funcionar ésta en doble  sentido, es decir, que si bien legitima a las autoridades colombianas  para aplicar el ordenamiento jurídico interno a hechos o  situaciones ocurridas parcialmente en otro Estado, también permite  a las autoridades extranjeras la persecución por los delitos  ejecutados parcialmente en nuestro territorio. (Negrillas  fuera del texto original)  

12.4.-  Adicionalmente, de  acuerdo con el artículo 14 del Código Penal colombiano,  la conducta punible se entiende realizada, entre otros lugares, en  aquel donde se produjo o debió producirse el resultado. En  este caso, existen suficientes elementos de juicio que permiten  concluir que el resultado de los comportamientos ejecutados por el  requerido se produjo o debió producirse en la República  Federativa de Brasil, puesto que ese era el destino final de la  sustancia prohibida traficada y el dinero ilícito. En ese  orden de ideas, las acciones atribuidas a Óscar  Fernando Arbeláez Figueredo se  entienden cometidas en el exterior.  

12.5.-  En  tercer lugar, en el auto de detención se precisa que los  hechos ocurrieron aproximadamente entre “el  21 de abril y el 1 de junio de 2023”.  De ahí que, es claro que los hechos ocurrieron después  del 17 de diciembre de 1997 y, en esa medida, este presupuesto  constitucional tampoco se estructura.  

13.-  Por lo expuesto, no se estructuraron los presupuestos del artículo  35 de la Constitución Política que pueden inhibir la  entrega de Óscar  Fernando Arbeláez Figueredo.   

3.1.2.  La prohibición de doble juzgamiento  

14.-  Pacíficamente,  la jurisprudencia de la Sala ha expuesto que para conceder la entrega  de la persona reclamada es necesario establecer que nuestro país  no haya ejercido su jurisdicción respecto del mismo hecho que  fundamenta el pedido internacional. En ese sentido, el principio de  la cosa juzgada como faceta de la garantía constitucional del  debido proceso es causal de improcedencia de la extradición  (CSJ CP036-2024, 24 ene. 2024, radicado. 62119; CP041-2024, 24 ene.  2024, radicado. 62613; CP038-2024, 24 ene. 2024, radicado. 62965 y  CSJ CP, 9 may. 2009, radicado. 30373, entre otros).  

15.-  La Fiscalía General de la Nación y la Dirección  de Investigación Criminal e Interpol de la DIJIN informaron  que el requerido no tiene registros, anotaciones o antecedentes  penales en su contra. Por consiguiente, la Sala deduce que la  garantía constitucional del non  bis in ídem de  Óscar  Fernando Arbeláez Figueredo está  indemne.  

3.1.3.  La garantía de no extradición  

16.-  En  este caso, a partir de la información suministrada en el  expediente de la extradición, no es posible establecer algún  vínculo entre Óscar  Fernando Arbeláez Figueredo y  la desmovilizada guerrilla de las FARC-EP. Además, la parte  interesada en la aplicación de la garantía  de no extradición tampoco  sugirió algo al respecto. Por esas razones, la Sala considera  que no hay lugar a aplicar la prerrogativa prevista en el artículo  19 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 para los exintegrantes  de dicho grupo armado.  

3.2.  Verificación de los requisitos  establecidos en el instrumento internacional que regula el trámite  de la extradición entre Brasil y Colombia  

3.2.1.  Conducto diplomático, validez formal de la documentación  presentada y existencia de una decisión judicial extranjera  

17.-  El  artículo V del Tratado de Extradición establece que la  solicitud internacional se puede formular a través de tres  vías: (i) por un representante diplomático; (ii) por  agentes consulares de carrera o (iii) directamente de Gobierno a  Gobierno. Además, la petición debe estar acompañada  de los siguientes documentos:  

a)  Cuando se trate de simples acusados: copia o traslado autentico del  mandamiento de prisión o de auto procesal criminal  equivalente, emanado de juez competente;  

b)  Cuando se trate de condenados; copia o traslado auténtico de  la sentencia condenatoria.  

18.-  Según el Tratado, los documentos que aporte el país  requirente deben contener la siguiente información: (i)  indicación precisa de los hechos; (ii) lugar y fecha de  comisión del delito; (iii) copia de las leyes aplicables y  (iv) datos de identificación del requerido.  

19.-  En este caso, la petición internacional fue presentada por la  vía diplomática a través de la Embajada de la  República Federativa de Brasil en Colombia y se acompañó  de la  orden de detención emitida el 5 de diciembre de 2023 por el  Juzgado Federal Suplente del Juzgado 10º Penal Federal del SJDF  de Brasilia.  

21.-  Adicionalmente, todos los documentos aportados están firmados  por las autoridades competentes y debidamente traducidos.  

22.-  En ese orden de ideas, los documentos aportados son aptos y  suficientes para que la Sala los considere en el estudio que debe  preceder al concepto y, también se acreditó que la  petición internacional se formuló con fundamento en una  determinación judicial extranjera.  

3.2.2.  Plena  identidad de la persona solicitada en extradición  

23.-  De acuerdo con la Nota Verbal n°. 108 del 3 de abril de 2025, el  Gobierno de la República Federativa de Brasil solicitó  la entrega del ciudadano colombo-brasileño Óscar  Fernando Arbeláez Figueredo,  nacido  el 15 de febrero de 1951 en Leticia, Amazonas, e identificado con la  cédula de ciudadanía colombiana número  1.121.213.795 y CPF brasileño número 711.488.742-67.  

24.-  En el momento en que se efectuó la captura, el requerido  suscribió el acta de notificación de derechos del  retenido y la constancia de buen trato con los mismos datos  relacionados en el párrafo anterior. Es más, estos  documentos cuentan con la huella del reclamado.  

25.-  Adicionalmente, la identidad del reclamado fue  corroborada  mediante  el informe pericial rendido el 29 de enero de 2025 por un perito en  dactiloscopia forense, cuyo análisis concluyó que las  huellas del capturado corresponden con las del  ciudadano colombiano Óscar  Fernando Arbeláez Figueredo.  

26.-  En los alegatos de conclusión, la defensa planteó la  posibilidad de que no exista certeza que Óscar  Fernando Arbeláez Figueredo  fue quien cometió los delitos que motivaron la solicitud de  extradición. Sin embargo, la Sala no puede emitir juicios de  valor respecto de la materialidad de los delitos o la responsabilidad  penal de la persona reclamada1.  Por eso, el reproche de la defensa es inane.  

27.-  Finalmente, de acuerdo con la información relacionada en este  apartado, la Sala concluye que no hay ninguna duda en cuanto a la  plena identidad de la persona pedida en extradición y su  correspondencia con el sujeto capturado para esos fines.  

3.2.3.  La  incriminación de la conducta en los dos países  

28.-  El  artículo II del Tratado de Extradición, exige para la  procedencia de la extradición que (i) la conducta imputada a  la persona reclamada se encuentre tipificada como delito en la  legislación del país requirente y (ii) que el delito se  sancione con pena de prisión de un año o más.  

29.-  Como se reseñó en el acápite de los presupuestos  constitucionales, los hechos que promovieron el proceso penal  extranjero están relacionados con la participación del  requerido en una organización criminal dedicada al tráfico  de drogas y lavado de activos (Supra  párr.  12.2).  

30.-  Las autoridades judiciales brasileñas catalogaron los hechos  como constitutivos del delito de “tráfico  internacional de drogas”:  

LEY  N° 11.343/2006:  

Arte.  35. La unión de dos o más personas con el fin de  cometer, reiteradamente o no, cualquiera de los delitos previstos en  los arts. 33, caput y § 1, y 34 de esta Ley:  

Pena  – prisión de 3 (tres) a 10 (diez) años, y pago de 700  (setecientos) a 1.200 (mil doscientos) días multa.  

Arte.  33. Importar, exportar, enviar, preparar, producir, fabricar,  adquirir, vender, exponer para la venta, ofrecer, tener almacenado,  transportar, traer, almacenar, prescribir, administrar, entregar para  consumo o suministrar medicamentos, aunque sea a título  gratuito, sin autorización o en desacuerdo con determinación  legal o reglamentaria:  

Pena  – prisión de 5 (cinco) a 15 (quince) años y pago de 500  (quinientos) a 1.500 (mil quinientos) días multa.  

Arte.  40. Las penas previstas en los arts. 33 a 37 de esta Ley se  incrementan de una sexta a dos terceras partes, si:  

I  – la naturaleza, origen de la sustancia o producto incautado y las  circunstancias del hecho demuestran la transnacionalidad del delito;  

V  – se caracteriza el tráfico entre Estados de la Federación  o entre ellos y el Distrito Federal;  

31.-  Adicionalmente, los comportamientos por los que Óscar  Fernando Arbeláez Figueredo está  siendo procesado en la jurisdicción brasileña también  están prohibidos en el ordenamiento jurídico colombiano  y, en principio, guardan correspondencia con lo descrito en los  artículos 340  – modificado por los artículos 8º de la Ley 733 de 2002,  14 de la Ley 890 de 2004, 19 de la Ley 1121 de 2006 y 5 de la Ley  1908 de 2018-; 376 –modificado por los artículos 14  de la Ley 890 de 2004 y 11 de la Ley 1453 de 2011- y 323 –  artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1762  de 2015-, del Código Penal de Colombia.  

ARTÍCULO  340. CONCIERTO PARA DELINQUIR. Cuando  varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una  de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión  de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.   

Cuando  el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición  forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio,  terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes  o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo,  extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos  o testaferrato y conexos, o para organizar, promover, armar  o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será  de prisión de noventa y seis (96) a doscientos dieciséis  (216) meses y multa de dos mil seiscientos sesenta y seis punto  sesenta y seis (2.666.66) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos  legales mensuales vigentes.   

(…)   

ARTÍCULO  376. TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. El  que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país,  así sea en tránsito o saque de él, transporte,  lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera,  financie o suministre a cualquier título sustancia  estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se  encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del  Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas,  incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a  trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y  cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos  legales mensuales vigentes.   

(…)  

ARTÍCULO  323. LAVADO DE ACTIVOS. El  que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene,  conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o  inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata  de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito,  secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas,  tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo  y administración de recursos relacionados con actividades  terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes  o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema  financiero, delitos contra la administración  pública, contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus  derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación  del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus  derivados, en cualquiera de sus formas, o vinculados con el  producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les  dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia  de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera  naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho  sobre tales bienes, incurrirá por esa sola conducta, en  prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de mil  (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales  mensuales vigentes.  

(…)  

El  lavado de activos será punible aun cuando las actividades de  que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados  anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el  extranjero.  

(…)  

32.-  Así las cosas, la Sala concluye que las  conductas que motivaron la emisión de la orden de detención  brasileña se encuentran penalizadas en Brasil y tienen  prevista una pena de prisión superior a un año. Además,  los mismos aspectos se superan en relación con el ordenamiento  jurídico colombiano. En consecuencia, la  exigencia de la doble incriminación se satisface en el  presente asunto.  

3.2.4.  Circunstancias convencionales que pueden impedir la entrega de la  persona reclamada por el Gobierno de la República Federativa  de Brasil  

33.-  El artículo III del tratado de Extradición prevé  que la entrega no procederá en los siguientes casos:  

No se concederá la  extradición:  

a) Cuando el Estado  requerido fuere competente, según sus leyes, para juzgar el  delito;  

b) Cuando, por el mismo  hecho, el delincuente haya sido ya, o esté siendo juzgado en  el Estado requerido;  

c) Cuando la acción o  la pena hubieren prescrito ya, según las leyes del Estado  requiriente o requerido;  

d) Cuando la persona  reclamada tuviere que comparecer, en el Estado requiriente, ante  tribunal o juzgado de excepción;  

e) Cuando el delito fuere  puramente militar o político, o de naturaleza religiosa; o  dijere relación a manifestaciones del pensamiento en esos  asuntos.  

Prescripción  en la República Federativa de Brasil  

34.-  De acuerdo con el artículo 109 del Código Penal de  Brasil, la prescripción de la acción penal se  contabiliza de la siguiente manera:  

Arte.  109. Prescripción, antes de que la sentencia firme adquiera  firmeza, salvo lo previsto en el § 1 del art. 110 de este  Código, se regula la pena máxima de privación de  libertad asociada al delito, verificando  

I  – en veinte años, si la pena máxima es superior a doce;  

II  – en dieciséis años, si la pena máxima es  superior a ocho años y no excede de doce;  

III  – en doce años, si la pena máxima es superior a cuatro  años y no excede de ocho;  

IV  – en ocho años, si la pena máxima es superior a dos  años y no excede de cuatro;  

V  – en cuatro años, si la pena máxima es igual a un año  o, si es superior, no excede de dos;  

VI  – en dos años, si la pena máxima es inferior a un año.  

VI  – en 3 (tres) años, si la pena máxima es inferior a 1  (un) año. (Modificado por la Ley N° 12.234, de 2010).  

35.-  El delito de “tráfico  internacional de drogas” tiene  prevista una pena de prisión superior a quince años.  Por eso, el  término de la prescripción de la acción penal es  el equivalente a veinte años. Los hechos ocurrieron en el año  2023, por  lo que la prescripción en el ordenamiento jurídico de  Brasil se configuraría solo hasta el año 2043.  

Prescripción  en Colombia  

36.-  Según  el artículo 83 del Código Penal colombiano, el tiempo  de la prescripción de la acción penal es equivalente al  máximo de la pena imponible, rango que no puede ser inferior a  cinco años ni superior a veinte. El  plazo se aumentará en la mitad si la conducta se inició  o consumó en el exterior. Además, de acuerdo con el  artículo 292 del mismo Código, la formulación de  imputación interrumpe la prescripción, a partir de lo  cual se cuenta un nuevo término igual a la mitad del plazo  inicial que no puede ser inferior a tres años ni superior a  diez.  

37.-  Con el incremento por la comisión de las conductas en el  extranjero, el lapso de prescripción para los delitos de  concierto para delinquir, tráfico, fabricación o porte  de estupefacientes y lavado de activos es de veinte años,  límite legal permitido para la etapa de investigación.  De ahí que, al igual que en Brasil, como los hechos ocurrieron  en el año 2023, la  prescripción solo se configura en el año 2043.  

38.-  Es más, aún después de la posible interrupción,  la acción penal está vigente porque la orden de  detención se emitió el 5 de diciembre de 2023 y, hasta  el momento, ni siquiera ha transcurrido el límite mínimo  de 3 años.  

39.-  En consecuencia, la Sala concluye que la institución jurídica  analizada no es un aspecto que se oponga a la emisión de  concepto favorable.  

40.-  Las circunstancias descritas en los literales a, b, d y e del  artículo III del instrumento internacional aplicable en este  caso tampoco se estructuran: (i) Colombia carece de competencia  territorial para juzgar los delitos por los que se pidió la  extradición del reclamado; (ii) el ciudadano no ha sido  juzgado por los mismos hechos en Colombia (Supra  párr.  15); (iii) el requerido debe comparecer ante la justicia brasileña  ordinaria y no ante justicia de excepción y, finalmente; (iv)  los delitos por los que se pidió la entrega de Óscar  Fernando Arbeláez Figueredo  no son militares o políticos (Supra  párr.  12.1).  

41.-  En síntesis, no se configura ninguna de las causales de  improcedencia de la extradición que contiene el mecanismo  internacional que gobierna este asunto.  

3.3.  Respuesta a los alegatos de conclusión de la defensa  

42.-  En los alegatos de conclusión, la defensa se opuso a la  entrega del requerido, entre otras razones, porque: (i) la decisión  judicial extranjera es diferente a la acusación nacional y  (ii) no se decretaron pruebas para demostrar la responsabilidad penal  del requerido y establecer si los delitos que se configuran superan  la exigencia relacionada con la pena de prisión superior a  cuatro años.  

43.-  No obstante, los planteamientos de la defensa no tienen vocación  de incidir en el sentido de este concepto por las siguientes razones:  

45.-  El Tratado de Extradición no exige establecer una similitud  entre la decisión judicial extranjera que sustenta la petición  internacional y la acusación nacional. Así como tampoco  dispone que la pena de prisión para los delitos que se  configuren debe ser superior a cuatro años de prisión.  En realidad, esas exigencias están previstas en el artículo  493 del Código de Procedimiento Penal de Colombia, pero no es  la normatividad que gobierna este asunto.  

46.-  En segundo lugar, la  Sala de Casación Penal no tiene competencia para pronunciarse  sobre la materialidad de los delitos, la responsabilidad penal del  requerido o la legalidad del proceso penal brasileño. Todos  estos temas se deben discutir al interior del proceso extranjero que  motivó el requerimiento internacional  (CSJ  AP5469-2024, 18 sep. 2024, radicado. 66873; AP3988-2024, 17 jul.  2024, radicado. 66505; AP2871-2024, 29 may. 2024, radicado.  64657, entre otras decisiones).  

47.-  En cualquier caso, el trámite de la extradición estuvo  ajustado a la normatividad nacional e internacional y, se respetaron  todos los derechos y garantías del ciudadano reclamado.  

3.4.  Concepto  

48.-  De acuerdo con las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala  concluye que se acreditaron todas las exigencias convencionales y  constitucionales que permiten conceptuar  favorablemente  la solicitud de extradición que formuló el Gobierno de  la República Federativa de Brasil en contra del ciudadano  colombo-brasileño Óscar  Fernando Arbeláez Figueredo en  relación con el proceso que en ese país se sigue en su  contra por la posible comisión del delito de “tráfico  internacional de drogas”,  según la orden de detención emitida el  5 de diciembre de 2023 por el Juzgado Federal Suplente del Juzgado  10º Penal Federal del SJDF de Brasilia.  

3.5.  Condicionamientos  

49.-  Si  el Gobierno Nacional concede la extradición, deberá  exigir al Estado requirente que garantice al reclamado su permanencia  en la nación requirente y el retorno a Colombia en condiciones  de dignidad y respeto de ser sobreseído, absuelto, declarado  no culpable o eventos similares; incluso, después de su  liberación por haber cumplido la pena que le fuere impuesta.  

50.-  Del  mismo modo, le corresponde exigir que el solicitado no sea juzgado  por hechos anteriores al 17 de diciembre de 1997 ni distintos a los  que motivan la solicitud de extradición.  Tampoco  podrá ser sometido a sanciones distintas de las impuestas en  la eventual condena, ni a penas de muerte, destierro, prisión  perpetua o confiscación, desaparición forzada,  torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes.  

51.-  De  igual manera, debe condicionar la entrega del reclamado a que se le  respeten todas las garantías. En particular, que tenga acceso  a un proceso público sin dilaciones injustificadas, se presuma  su inocencia, cuente con un intérprete, tenga un defensor  designado por él o por el Estado, se le conceda el tiempo y  los medios adecuados para que prepare la defensa, presente pruebas y  controvierta las que se aduzcan en su contra, que su situación  de privación de la libertad se desarrolle en condiciones  dignas y que la sentencia pueda ser apelada ante un tribunal  superior. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los  artículos 9, 10 y 11 de la Declaración Universal de  Derechos Humanos y 9, 10, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos  Civiles y Políticos.  

52.-  Por  otra parte, corresponde condicionar la entrega a que el Estado  reclamante, de acuerdo con sus políticas internas sobre la  materia, ofrezca posibilidades razonables y reales para que el  requerido tenga contacto regular con sus familiares más  cercanos, considerando que el artículo 42 de la Constitución  Política de 1991 reconoce a la familia como núcleo  esencial de la sociedad, garantiza su protección y reconoce su  honra, dignidad e intimidad, lo cual se refuerza con la protección  que a ese núcleo también concede el Pacto Internacional  de Derechos Civiles y Políticos.  

53.-  Además,  no debe ser condenado dos veces por el mismo hecho. Igualmente, se  debe remitir al Gobierno Nacional copia de las decisiones que se  emitan con ocasión de la ejecución de la sentencia en  ese país.  

54.-  De la misma manera, el Gobierno, encabezado por el señor  presidente de la República como Jefe de Estado, debe efectuar  el respectivo seguimiento a las exigencias que se imponen para la  concesión de la extradición y determinar las  consecuencias que se derivarían de su eventual incumplimiento,  al tenor de lo señalado en el ordinal 2° del artículo  189 de la Constitución Política.  

55.-  Finalmente, el tiempo que Óscar  Fernando Arbeláez Figueredo permanezca  privado de la libertad por cuenta del trámite de extradición  deberá serle reconocido como parte cumplida de la posible  sanción que se le imponga.  

Comuníquese  esta determinación al solicitado, a su defensor, a la  Procuraduría y a la Fiscalía General de la Nación,  para lo de su cargo. Devuélvase  el expediente al Ministerio de Justicia y del Derecho para lo de su  competencia.  

MYRIAM  ÁVILA ROLDÁN  

Presidenta  

GERARDO  BARBOSA CASTILLO  

FERNANDO  LEÓN BOLAÑOS PALACIOS  

GERSON  CHAVERRA CASTRO  

DIEGO  EUGENIO CORREDOR BELTRÁN  

JORGE  HERNÁN DÍAZ SOTO  

HUGO  QUINTERO BERNATE  

CARLOS  ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO  

JOSÉ  JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ  

NUBIA  YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

1          Ver CSJ          AP5469-2024, 18 sep. 2024, radicado. 66873; AP3988-2024, 17 jul.          2024, radicado. 66505; AP2871-2024, 29 may. 2024, radicado.          64657, entre otras decisiones.  

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GERSON  CHAVERRA CASTRO  

Magistrado  Ponente  

CP311-2025  

Radicación  n° 69740  

Acta  No 340  

Bogotá  D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinticinco (2025).  

ASUNTO  

Procede  la Corte a emitir concepto sobre la solicitud de extradición  de la ciudadana colombiana Myriam Brigitte González Méndez,  formulada por el Gobierno de la República Bolivariana de  Venezuela.  

ANTECEDENTES  

1.  Mediante Nota Verbal M/EC/No. 00163/2025 del 24 de febrero de 2025,  el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, por  conducto de su Embajada en Colombia, solicitó al Ministerio de  Relaciones Exteriores la detención preventiva con fines de  extradición de la ciudadana colombiana Myriam  Brigitte González Méndez,  requerida para comparecer a juicio ante el Tribunal Tercero (3º)  de Primera Instancia Estadal en Función de control del  Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por la presunta comisión  de los delitos de «sicariato,  asociación para delinquir e incumplimiento del régimen  de seguridad de la Nación».  

2.  Atendiendo a esa solicitud, la Fiscalía General de la Nación  emitió la resolución del 25 de febrero de 2025, por  cuyo medio decretó la captura de González  Méndez,  ciudadana que, para ese momento, ya se encontraba privada de su  libertad en las instalaciones de la Seccional de Investigación  Criminal de Cúcuta, con ocasión de la medida de  aseguramiento impuesta por el Juzgado Primero Penal Municipal con  Funciones de Control de Garantías Ambulante de esa ciudad, en  el marco de la actuación penal que se adelanta en su contra  bajo el radicado 5400160011342024041331.  

El  18 de febrero de 2025, Myriam Brigitte González Méndez  fue enterada, en su lugar de reclusión, sobre la existencia de  la Circular Roja de INTERPOL No. A-2032/2-2025, emitida con ocasión  de los hechos en los cuales se sustenta el presente trámite de  extradición.  

3.  A través de la Nota Verbal M/EC/No. 00441/2025 del 16 de mayo  de 2025, la representación diplomática formalizó  el requerimiento de extradición de Myriam  Brigitte González Méndez.  

«Conforme  a lo establecido en nuestra legislación procesal penal  interna, se informa que es del caso proceder con sujeción a  las convenciones entre la República de Colombia y la República  Bolivariana de Venezuela.  

En  consecuencia, y una vez revisado el archivo de tratados de este  Ministerio, es de indicar que se encuentran vigentes los siguientes  tratados de extradición y multilaterales en materia de  cooperación judicial mutua entre las Partes:  

El  “acuerdo sobre extradición”, adoptado en Caracas,  el 18 de julio de 1911.».  

5.  Con oficio S-DIAJI-25-016264 del 16 de mayo de 2025, el Ministerio de  Relaciones Exteriores remitió el expediente al de Justicia y  del Derecho, dependencia que, tras constatar la debida formalización  de la solicitud, mediante oficio No. MJD-OFI25-0031434-GEX-10100 del  10 de julio de 2025, lo envió a la Corte Suprema de Justicia  para que adelantara el trámite a su cargo.  

6.  Con auto del 14 de julio de 2025 se requirió a Myriam Brigitte  González Méndez para que designara defensor de  confianza, advirtiéndole que, de no hacerlo, se le designaría  uno de oficio. En el mismo proveído se dispuso que, una vez  designada la defensa técnica, se corriera traslado a las  partes con el objetivo de que presentaran sus correspondientes  solicitudes probatorias, ello conforme lo establecido en el artículo  500 de la Ley 906 de 2004.  

7.  Dentro  del término dispuesto, el defensor público que para ese  entonces representaba los intereses de Myriam Brigitte González  Méndez solicitó se  allegara al expediente los antecedentes penales de la requerida, así  como el registro de procesos que ha adelantado la Fiscalía  General de la Nación en su contra. El Delegado del Ministerio  Público guardó silencio.  

Mediante  auto del 26 de septiembre de 2025,  el Magistrado Ponente reconoció personería jurídica  para actuar, primero al defensor público designado, ello a fin  de garantizar el derecho de defensa de la requerida y dar curso a sus  solicitudes probatorias, luego a su defensor de confianza,  profesional del derecho que allegó poder para actuar apenas  horas antes de vencer el traslado probatorio. En el mismo proveído  se  accedió a decretar la petición probatoria efectuada por  la defensa.  

8.  Como consecuencia del decreto probatorio, la  Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la  Policía Nacional rindió informe donde da cuenta que,  «consultada  la información sistematizada de antecedentes penales y/o  anotaciones, así como órdenes de captura de la  DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL E INTERPOL (DIJIN)  y según lo estipulado en el artículo 248 de la  Constitución Nacional»  Myriam Brigitte González Méndez registra una orden de  captura proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con  Funciones de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta,  expedida el 6 de febrero de 2025 al interior del proceso  540016001134202404133, que se adelanta por los delitos de concierto  para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas  de fuego o municiones y homicidio agravado.  

Por su parte, la  Directora  de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación  adjuntó  la respuesta otorgada por la Dirección de Atención al  Usuario, Intervención Temprana y Asignaciones, donde informó  que, una vez revisados los sistemas SPOA y SIJUF de la entidad, a  nombre de Myriam Brigitte González Méndez, se  estableció que en contra de la mencionada ciudadana se  adelantan las siguientes actuaciones:  

Número                          de Noticia                                                                      

540016001134202404133          

Calidad                                                                      

INDICIADO          

Delito                                                                      

CONCIERTO                          PARA DELINQUIR ART. 340 C.P          

Seccional                          Fiscalía                                                                      

200954                          – DIRECCIÓN ESPECIALIZADA CONTRA ORGANIZACIONES CRIMINALES          

Unidad                          Fiscalía                                                                      

5400145019                          – DECOC CUCUTA          

Despacho                                                                      

126                          – FISCALIA 126          

Estado                          del Caso                                                                      

ACTIVO          

Etapa                          del Caso                                                                      

INVESTIGACIÓN    

Número                          de Noticia                                                                      

540016001134202401784          

Calidad                                                                      

INDICIADO          

Delito                                                                      

HOMICIDIO                          ART. 103 C.P          

Seccional                          Fiscalía                                                                      

200954                          – DIRECCIÓN ESPECIALIZADA CONTRA ORGANIZACIONES CRIMINALES          

5400145019                          – DECOC CUCUTA          

Despacho                                                                      

126                          – FISCALIA 126          

Estado                          del Caso                                                                      

INACTIVO          

Etapa                          del Caso                                                                      

INDAGACIÓN    

9. Mediante auto  del 21 de octubre de 2025, se dispuso requerir a la Fiscalía  126 de la Dirección Especializada contra Organizaciones  Criminales de Cúcuta para que rindiera informe acerca de los  referidos procesos penales. Se le solicitó precisar los hechos  y delitos por los cuales se adelantan esas diligencias, así  como el estado actual de las mismas.  

En cumplimiento de  esa orden, la referida autoridad judicial remitió oficio del  20 de noviembre de 2025 donde aportó la información  solicitada.  

10.  Mediante  auto del 21 de octubre de 2025, reiterado el 25 de noviembre del  mismo año, se dispuso correr traslado para que los  intervinientes presentaran sus alegaciones, oportunidad en la que  sólo se pronunció, dentro del término legal, el  representante del Ministerio Público.  

ALEGATOS  DE CONCLUSIÓN  

El  Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal indicó  que, revisada la documentación allegada por la autoridad  extranjera, encontraba satisfechos los presupuestos necesarios para,  en el marco del presente trámite de extradición, emitir  concepto favorable.  

Adujo  que se presentó la solicitud por vía diplomática,  la  persona aprehendida fue identificada plenamente como Myriam  Brigitte González Méndez;  las conductas por las que es requerida se adecúan en nuestro  país en los delitos de homicidio agravado y concierto para  delinquir, contemplados en los artículos 103, 104 y 340 del  Código Penal, se detallaron con suficiencia los actos que  motivaron la petición de entrega y, adicionalmente, se hallan  satisfechos los preceptos de orden Constitucional aplicables a los  ciudadanos colombianos solicitados en extradición.  

Por  lo tanto, solicitó a esta Corporación que emita  concepto favorable a la petición de extradición elevada  por el gobierno de la República Bolivariana de Venezuela,  siempre que se subordine su procedencia al cumplimiento de los  condicionamientos sobre la protección de los derechos humanos  de la requerida.  

CONSIDERACIONES  

1. Normatividad  aplicable.  

De  acuerdo con el concepto rendido por el Ministerio de Relaciones  Exteriores en oficio S-DIAJI-25-016264  del 16 de mayo de 2025, en el presente trámite corresponde  observar lo dispuesto en el Acuerdo sobre Extradición de 1911,  aprobado en nuestro país mediante la Ley 26 de 1913. Asimismo,  son aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento  Penal que no se opongan al Acuerdo sobre Extradición de 1911,  acorde con lo previsto en el inciso tercero del artículo VIII  de tal Tratado2.  

Así las  cosas, la Corte examinará cada uno de los aspectos que  establece el Acuerdo sobre Extradición de 1911, en  concordancia con lo dispuesto en el artículo 502 de la Ley 906  de 2004, en el siguiente orden: (i) presupuestos constitucionales;  (ii) validez formal de la documentación allegada por el país  requirente; (iii) plena de la identidad de la persona solicitada;  (iv) principio de la doble incriminación; (v) equivalencia de  la providencia proferida en el extranjero, y; (vi) causales de  improcedencia de la extradición de acuerdo al Tratado de  extradición aplicable.  

2.  Presupuestos constitucionales.  

2.1.  El artículo 35 de la Constitución, en su inciso 2º,  reformado por el Acto Legislativo No 1 de 1997, autoriza la  extradición de colombianos por nacimiento cuando son  reclamados por delitos cometidos en el exterior, las conductas que  los originan son delictivas en Colombia, por hechos posteriores a la  promulgación del citado Acto Legislativo y no se trate de  delitos políticos.  

A partir de los  documentos aportados, es posible constatar que: i)  los hechos que sustentan la investigación objeto del pedido de  extradición, habrían ocurrido el 09 de mayo de 2024,  esto es, con posterioridad a la expedición del Acto  Legislativo No.01 de 1997; ii)  los delitos que involucran se ejecutaron en el extranjero  -Urbanización Nueva Tienditas, Parroquia Ureña,  Municipio Pedro María Ureña del Estado Táchira,  Venezuela- y iii)  carecen de connotación política pues, de acuerdo con la  solicitud, se trata de los punibles de sicariato, asociación e  incumplimiento del régimen de seguridad de la Nación.  

2.2. Por  último, no hay lugar a aplicar la garantía de no  extradición de integrantes de la desmovilizada guerrilla de  las FARC-EP contenida en el artículo 19 transitorio del Acto  Legislativo 01 de 2017, en razón a que no obra en el  expediente algún indicio de que la requerida tenga tal  condición.  

3.  Validez  formal de la documentación.  

Según  lo establece el artículo VI del Acuerdo sobre Extradición  de 1911, la solicitud de extradición debe efectuarse por la  vía diplomática, debiendo ser acompañada, según  el canon VIII de esa normatividad, por la sentencia condenatoria si  el prófugo hubiese sido juzgado y condenado, o por el auto de  detención dictado por el Tribunal competente, cuando el  fugitivo solo estuviera siendo procesado. En este último caso,  se requerirá la designación exacta del delito que  motiva la extradición, la fecha de perpetración, y las  pruebas o declaraciones en virtud de las cuales se dictó dicho  auto.  

Dicha  norma, además, dispone que los anteriores documentos deberán  ser presentados en original o en copia debidamente autenticada, y se  les anexará copia del texto de la ley aplicable al caso, y de  ser posible, las señas de la persona requerida.  

En el asunto  estudiado, la Corporación observa que el Gobierno de la  República Bolivariana de Venezuela, a través de su  representación diplomática, solicitó la  extradición de la ciudadana colombiana Myriam Brigitte  González Méndez. Al efecto, anexó copia del auto  de aprehensión dictado el 19 de julio de 2024 por el Tribunal  Penal de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de San  Antonio del Táchira, dentro del «asunto  principal SP11-P-2024-000692»,  documento donde puede identificarse con total claridad que, la orden  de prisión allí impartida, se dirige contra «MYRIAM  BRIGITTE GONZÁLEZ MÉNDEZ, de nacionalidad colombiana,  natural de Cúcuta Norte de Santander, república de  Colombia, titular de la Cédula de Ciudadanía No.  1.090.490.790»,  por hechos ocurridos el «nueve  (09) de Mayo del 2024»,  en la «Urbanización  Nueva Tienditas, vía pública, Parroquia Ureña,  Municipio Pedro María Ureña del Estado Táchira»,  los cuales concretan los delitos de «sicariato,  asociación e incumplimiento del régimen de seguridad  Nacional».  

Adicionalmente,  dicha providencia enlista 51 elementos de convicción, entre  los que se encuentran las actas de levantamiento de cadáver y  de inspección técnica con fijación fotográfica,  así como múltiples entrevistas practicadas a diversos  testigos, material probatorio por cuya virtud fue posible sustentar  la orden de privación de libertad antes referida.  

De otra parte, se  verificó que la solicitud de extradición fue  debidamente acompañada con el texto de las normas aplicables  al asunto concreto.  

La autenticidad de  toda la anterior documentación, fue certificada por la  secretaria de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo  de Justicia, cuya rúbrica fue legalizada por la Registradora  Principal Distrito Capital, mediante certificado del 13 de mayo de  2025. Igualmente, la documentación fue acompañada por  el apostille No. D15205J52J14105 del 15 de mayo de 2025, suscrito por  la Directora General de la Oficina de Relaciones Consulares,  

En  consecuencia, se observan cabalmente satisfechos los requisitos  atinentes a la validez de la documentación presentada.  

4.  Plena  identidad del solicitado en extradición.  

Esta  exigencia se contrae a constatar si la persona requerida (acusada  o condenada)  en el país extranjero, es la misma sometida al trámite  de extradición, lo cual implica conocer su verdadera  identidad. Por tanto, el requisito se cumple cuando existe plena  coincidencia entre el individuo solicitado y aquél cuya  entrega se encuentra en curso de resolver.  

De  conformidad con la Nota  Verbal M/EC/No.  00441/2025 del 16 de mayo de 2025,  la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela formalizó  la solicitud de extradición de Myriam  Brigitte González Méndez,  persona que según la documentación anexa a ese  documento, nació el 13 de enero de 1995 y es titular de la  cédula de ciudadanía 1.090.490.790, además, es  la persona a la  que se refiere el  auto de aprehensión dictado el 19 de julio de 2024 por el  Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal en funciones de Control  de San Antonio del Táchira, dentro del «asunto  principal SP11-P-2024-000692».  

La  fecha de nacimiento registrada en la cédula de ciudadanía  de González Méndez coincide con los datos ofrecidos por  el país requirente; asimismo, bajo la identidad advertida, la  requerida actuó y se notificó de las diversas  decisiones adoptadas en el marco de este trámite, sin formular  reparo alguno al respecto.  

Sumado  a lo anterior, un perito dactiloscopista cotejó las huellas de  la capturada Myriam  Brigitte González Méndez,  con las que a su nombre reposan en la Registraduría Nacional  del Estado Civil, determinando que se corresponden entre sí.  

De  lo anterior, se deduce razonablemente la plena identidad de la  ciudadana pedida en extradición y la satisfacción de la  exigencia analizada.  

5. El principio  de la doble incriminación  

El  artículo VIII del Acuerdo de Extradición de 1911 señala  que, en ningún caso, tendrá efecto la extradición  «si  el hecho similar no es punible por la ley de la nación  requerida»  y,  el artículo V, preceptúa que es improcedente cuando  «con  arreglo a las leyes de uno u otro Estado no excede de seis meses de  privación de libertad el máximum de la pena aplicable a  la participación que se imputa a la persona reclamada, en el  hecho por el cual se solicita la extradición».  

Por  su parte, el artículo II del mencionado acuerdo consigna el  listado de delitos por los cuales resulta procedente la extradición.  

De  acuerdo con el auto de aprehensión proferido el 19 de julio de  2024 por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal en Funciones  de Control de San Antonio del Táchira, los hechos que dieron  origen a la causa adelantada contra Myriam Brigitte González  Méndez, mismos en los cuales se funda la presente solicitud de  extradición, son los siguientes:  

«En  fecha nueve (09) de mayo del 2024, (…) en la entrada de la  Urbanización Nueva Tienditas, vía pública, se  encuentra el cadáver de una persona de sexo masculino quien  fallece presuntamente por heridas producidas por el paso de  proyectiles por arma de fuego, por lo tanto se conformó una  comisión (…) a fin de corroborar la información,  dirigiéndose a la dirección: “Urbanización  Nueva Tienditas, vía pública, Parroquia Ureña,  municipio Pedro María Ureña del Estado Táchira”,  lugar donde localizan el cuerpo sin vida del ciudadano Brandon Esthid  Peña Pinzón, siguiendo con las investigaciones de campo  y realizadas las diligencias de investigación solicitadas (…),  se realizó entrevista al ciudadano E.J.A.D. (…), quien  manifestó que cuando se encontraba en su lugar de trabajo  vendiendo gasolina en la vía pública del Sector  Tienditas, siendo aproximadamente las 4:00 horas de la tarde, observó  que se estacionó un vehículo Aveo color azul, se  acercaron unos policías del Estado Táchira quienes se  desplazaban en una moto, cuando descendieron del vehículo  cuatro (04) hombres y dos (2) mujeres, los hombres se dirigieron con  rumbo desconocido y las mujeres se acercaron a él a  preguntarle sobre una dirección, él mismo manifestó  que no era de la zona y por lo tanto no conocía las  direcciones, percatándose que una de las mujeres era la que  apodan con el seudónimo de “La Ñera”,  posteriormente se dirigieron a la salida de la bomba internacional de  la localidad de tienditas         hasta que se hizo de noche. Siendo  aproximadamente las7:10 horas de la noche, el ciudadano E.J.A.D. se  traslada en su vehículo clase moto hasta su lugar de  residencia, y en el trayecto observó a las ciudadanas antes  mencionadas siendo una de ellas la apodada “La Ñera”,  en la entrada de la urbanización “Nueva Tienditas”.  Subsiguientemente, el ciudadano E.J.A.D. sale de su residencia en su  vehículo clase moto (…) cuando se encontraba cerca de  la entrada de la urbanización “El Portal”, se  percató que de la zona boscosa salía una ciudadana  solicitándole ayuda, allí pudo reconocer que se trataba  de la ciudadana que horas antes se encontraba en compañía  de la apodada “La Ñera”, en ese momento el  prenombrado ciudadano logra observar a la mencionada como “La  Ñera”, y escucha cuando esta le expresó a la otra  ciudadana que lo detuviera para matarlo, el ciudadano imprime  velocidad al vehículo clase moto en el que se trasladaba y  continúa el trayecto hacia San Antonio, ya en su lugar de  trabajo, un compañero le manifestó que recibió  una llamada telefónica en la que le informaron que en la  entrada de la Urbanización Nueva Tienditas, habían  matado a un “Moto Taxista” de la línea tienditas,  justo en el lugar donde minutos antes había sido abordado por  la mencionada como “La Ñera” y su acompañante.  El Ministerio Público al tener conocimiento del hecho ordena  la inmediata investigación de cuyas resultas se obtuvo la  identificación de la ciudadana MYRIAM BRIGITTE GONZÁLEZ  MÉNDEZ, apodada con el seudónimo de “la Ñera”;  además se evidenció que las actuaciones de dicho modus  operando (sic) es el empleado por el grupo estructurado de  delincuencia organizada AUCV o paramilitares con el nombre de la  “Línea” que operan en la zona fronteriza y dentro  de sus actividades delincuenciales está la de exigir bajo  amenazas de muerte a las diferentes líneas de moto taxis de la  localidad el pago de una cuota para poder realizar sus labores como  moto taxista.»  

Consta  en la misma providencia que, de acuerdo con la legislación  penal de la República Bolivariana de Venezuela, los anteriores  sucesos concretan los siguientes delitos:  

«Asociación  

Artículo  37: Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será  penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión  de seis a diez años.  

Sicariato  

Artículo  44: quien cometa un homicidio por encargo o cumpliendo órdenes  de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada  con prisión de veinticinco a treinta años. Con igual  pena será castigado quien encargue el homicidio.  

Incumplimiento  al régimen especial de las zonas de seguridad  

Artículo  56: Cualquiera que organice, sostenga o instigue a la realización  de actividades dentro de zonas de seguridad, que estén  dirigidas a perturbar o afectar la organización y  funcionamiento de las instalaciones militares, de los servicios  públicos, industrias y empresas básicas, o la vida  económico social del país, será penado con  prisión de cinco (5) a diez (10) años.»  

En  lo que corresponde a la legislación penal colombiana, se tiene  que los sucesos por los cuales es requerida en extradición la  ciudadana colombiana Myriam Brigitte González Méndez,  encuadra en las conductas delictuales de homicidio (art. 103 del  C.P.), agravado por el numeral 4 del artículo 104 del Código  Penal; concierto para delinquir (inciso 2 art. 340 del C.P) e  instigación a delinquir (inciso 3 del art. 348 C.P.), normas  cuyo tenor literal es el siguiente:  

«ARTÍCULO  103. HOMICIDIO. El que matare a otro, incurrirá en prisión  de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses.  

ARTÍCULO  104. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN. La pena será de  cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión, si  la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere:  

(…)  

4.  Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro  motivo abyecto o fútil. (…)  

ARTÍCULO  340. CONCIERTO PARA DELINQUIR. <Artículo modificado por el  artículo 5 de la Ley 1908 de 2018. El nuevo texto es el  siguiente:> Cuando varias personas se concierten con el fin de  cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola  conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho  (108) meses.  

Cuando  el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición  forzada, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de niñas,  niños y adolescentes, trata de personas, del tráfico de  migrantes, homicidio, terrorismo, tráfico, fabricación  o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias  sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión,  enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y  conexos, o financiación del terrorismo y de grupos de  delincuencia organizada y administración de recursos  relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia  organizada, ilícito aprovechamiento de los recursos naturales  renovables, contaminación ambiental por explotación de  yacimiento minero o hidrocarburo, explotación ilícita  de yacimiento minero y otros materiales, y delitos contra la  administración pública o que afecten el patrimonio del  Estado, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho  (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta  mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.  

ARTÍCULO  348. INSTIGACIÓN A DELINQUIR. El que publica y directamente  incite, financie o promueva a otro u otros a la comisión de un  determinado delito o género de delitos, incurrirá en  multa.  

Si  la conducta se realiza para cometer  cualquiera de las conductas de genocidio, homicidio  agravado,  desaparición forzada de personas, secuestro, secuestro  extorsivo, tortura, traslado forzoso de población,  desplazamiento forzado, homicidio o con fines terroristas, o  violencia contra servidor público, la pena será de  ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses de prisión  y multa de ochocientos (800) a dos mil (2.000) salarios mínimos  mensuales legales vigentes.»  

De  acuerdo con lo anterior, se tiene que los hechos por los cuales es  requerida en extradición Myriam Brigitte González  Méndez encuentran correspondencia normativa tanto en la  codificación penal Colombia como en la Venezuela, además,  las conductas delictuales endilgadas a esa ciudadana se encuentran  sancionadas, en ambos países, con penas que superan los seis  meses de prisión, aspectos que permiten tener por satisfechas  las exigencias vertidas en los artículo V y VIII del Acuerdo  de Extradición aplicable al asunto.  

De  otra parte, también pudo determinarse que las conductas por  las cuales se origina el presente pedido de extradición se  encuentran enlistadas en los numerales 1 y 7 del artículo II  del mencionado Acuerdo, bajo los nombres de homicidio y asociación  de malhechores, respectivamente, de donde se extrae que se encuentran  satisfechos los requisitos relativos a la doble incriminación.  

6.  Equivalencia  de la providencia proferida en el extranjero.  

El  Acuerdo Bolivariano de Extradición en el artículo VIII  establece que, en caso de que el requerido estuviere siendo  procesado, la solicitud de extradición debe estar acompañada  del auto de detención dictado por el Tribunal competente «con  la designación exacta del delito o crimen que la motivaren y  de la fecha de su perpetración, así como de las  declaraciones u otras pruebas en virtud de las cuales se hubiere  dictado dicho auto (…)».  

En  el presente caso se observa que, el Estado requirente, allegó  reproducción de la «Resolución  de Orden de Aprehensión»  proferida el 19 de julio de 2024 por el Tribunal Penal de Primera  Instancia Estadal en funciones de Control de San Antonio del Táchira,  donde se precisan los siguientes datos:  

i)  Que la fecha en la cual tuvieron ocurrencia los hechos en los cuales  se sustenta el presente pedido de extradición, se remonta al  «nueve  (09) de mayo de 2024».  

ii)  Que los delitos endilgados a Myriam Brigitte González Méndez,  corresponden a los de «SICARIATO,  previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley contra la  Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ASOCIACIÓN  PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la  Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo  e INCUMPLIMINETO DEL RÉGIMEN DE SEGURIDAD DE LA NACIÓN,  previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica  de seguridad de la Nación (…)».  

iii)  La relación de 51 elementos de convicción, entre ellos,  el acta de levantamiento de cadáver, fechada del 9 de mayo de  2024; las actas de inspección técnica con fijación  fotográfica No. 094 y 095, de esa misma fecha, realizadas, la  primera al lugar de los sucesos y, la segunda, al cuerpo sin vida de  la víctima; múltiples actas de investigación  penal donde se consigna el resultado de pesquisas, reconocimiento e  identificación de elementos probatorios recaudados en el lugar  de los sucesos; múltiples actas de entrevistas de personas que  declararon sobre los hechos materia de investigación; acta de  experticia realizada a las «conchas»  halladas en el lugar, determinándose que se las mismas eran  «del  calibre 380 o su equivalente 9 milímetros corto»;  protocolo de necropsia N 9700-164 A-203-24 y acta de investigación  penal del 18 de junio de 2024, donde se identifica a Myriam Brigitte  González Méndez, alias “La Ñera”,  como integrante de las Autodefensas Unidas Colombo Venezolanas y  presunta responsable del hecho objeto de judicialización.  

De  acuerdo con lo reseñado, la Sala encuentra que el auto de  aprehensión allegado con la solicitud de extradición  formulada en contra de González Méndez, cumple con las  exigencias previstas en el artículo VIII del Acuerdo sobre  Extradición de 1911.  

7. Exigencia  del artículo I del Acuerdo Bolivariano sobre Extradición  

Según el  aparte final del canon I del Acuerdo sobre Extradición, para  que la entrega «se  efectúe es preciso que las pruebas de la infracción  sean tales, que las leyes del lugar donde se encuentre el prófugo  o enjuiciado justificaría su detención o sometimiento a  juicio, si la comisión, tentativa o frustración del  crimen o delito se hubiese verificado en él».  

Esa situación  impone a la Corporación examinar las pruebas que consideró  la autoridad judicial de la República Bolivariana de Venezuela  al proferir la orden de aprehensión, con la finalidad de  determinar si, con ellas, en Colombia se podría ordenar la  privación de la libertad de la requerida.  

La orden de  privación preventiva de libertad de la imputada prevista en el  artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal  de la República Bolivariana de Venezuela3,  exige acreditar un hecho punible merecedor de tal restricción  que no se encuentre prescrito, fundado en elementos de convicción  acerca de la autoría o participación y presunción  razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la  justicia. Presupuestos que, en esencia, son los que ameritan la  imposición de medida de aseguramiento de detención  preventiva contemplada en nuestro ordenamiento jurídico  interno.  

Cotejado el auto  que decretó la orden de aprehensión de González  Méndez con las anteriores exigencias, se evidencia que se  fundó en diversos actos investigativos que llevaron al  Tribunal  Penal de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de San  Antonio del Táchira,  a inferir que la requerida participó en los delitos que le  fueron atribuidos.  

En efecto, de la  lectura del referido proveído, se extrae que, como resultado  de la investigación, se acopiaron 51 medios de convicción,  los  cuales permitieron determinar, en el caso específico de la  requerida, lo siguiente:  

«1. LA  EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE, EL CUAL NO SE ENCUENTRA EVIDENTEMENTE  PRESCRITO, QUE MERECE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD: En el caso sub  judice, presuntamente los delitos de SICARIATO (…) ASOCIACIÓN  PARA DELINQUIR (…) e INCUMPLIMEINTO DEL RÉGIMEN DE  SEGURIDAD DE LA NACIÓN.  

(…)  

3. PELIGRO DE  OBSTACULIZACIÓN Y FUGA: Conforme al ordinal 3º del  artículo 236 de la norma adjetiva penal, como se evidencia de  la presunta comisión de un delito, apreciando las  circunstancias del caso en particular, y por la pena que podría  llegar a imponerse.».  

Al respecto,  advierte la Corte que los elementos de convicción deben  examinarse en correspondencia con las exigencias de la Ley 906 de  2004 para que la Fiscalía General de la Nación, en la  audiencia respectiva ante el juez de control de garantías,  hubiese imputado a Myriam Brigitte González Méndez la  comisión de los delitos atribuidos por el Estado foráneo,  con la consecuente imposición de una medida de aseguramiento  privativa de la libertad.  

Lo anterior, en  consideración a que se satisfacen los presupuestos del  artículo 308 de la Ley 906 de 2004, según los cuales la  medida de aseguramiento se impondrá cuando, de los elementos  materiales probatorios y evidencia física obtenidos  legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado pudo ser  autor o partícipe de la conducta delictiva.  

Y, además,  se cumpla alguno de los siguientes fines: (i)  evitar la obstrucción a la justicia, (ii)  si el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad  o la víctima y (iii)  resulte probable que el implicado no comparecerá al proceso.  

Así  las cosas, la Sala colige el cumplimiento de los fines  constitucionales de la medida de aseguramiento que pesa sobre la  requerida. Particularmente, porque, como bien advirtió la  autoridad judicial venezolana, existe posibilidad de fuga, dadas «las  circunstancias del caso en particular, y por la pena que podría  llegar a imponerse».  

8.  Causales de improcedencia de la extradición.  

Los  artículos IV y V del Acuerdo sobre Extradición de 1911  establecieron que la concesión de la extradición no  procederá por los siguientes motivos: i) si se trata de delito  que en el Estado requerido se considere político o conexo con  él; ii) si, de conformidad con la legislación del  Estado al cual se dirige la solicitud, la acción penal o la  pena hubieren prescrito; y iii) cuando, por el mismo hecho, la  persona objeto de la petición ha sido juzgada y puesta en  libertad o ha cumplido su pena, o si ha sido amnistiada o indultada;  presupuestos de orden negativo que no se advierten satisfechos en el  presente asunto, veamos:  

6.1.  En cuanto a la naturaleza de los delitos, se advierte que las  conductas punibles que sirven de fundamento al Gobierno de la  República Bolivariana de Venezuela para solicitar la  extradición de la ciudadana colombiana Myriam Brigitte  González Méndez son las de sicariato, asociación  e incumplimiento del régimen de seguridad de la Nación,  las cuales no tienen carácter político, de manera que  esta restricción se entiende superada.  

6.2.  De acuerdo con el literal b) del artículo V del “Acuerdo  Bolivariano de Extradición”,  el Estado requerido no estará obligado a conceder la entrega  de la persona solicitada “cuando  según las leyes del Estado al cual se dirige la solicitud,  hubiere prescrito la acción o la pena a que estaba sujeto el  enjuiciado o condenado”.  Myriam Brigitte González Méndez es solicitada para  comparecer al proceso penal que se sigue en su contra en la  jurisdicción venezolana. Por esa razón, como el proceso  penal está en curso y no existe sentencia condenatoria  ejecutoriada, la prescripción que se debe analizar es la de la  acción penal. Al respecto, el artículo 83 del Código  Penal de Colombia establece lo siguiente:  

ARTÍCULO  83. TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL.  

La acción  penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la  pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en  ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni  excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en los incisos  siguientes de este artículo.  

(…)  

También  se aumentará el término de prescripción, en la  mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en  el exterior.  

En todo caso,  cuando se aumente el término de prescripción, no se  excederá el límite máximo fijado.  

Además,  el artículo 292 del Código de Procedimiento Penal de  Colombia dispone que:  

ARTÍCULO  292. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.  

La prescripción  de la acción penal se interrumpe con la formulación de  la imputación.  

Producida la  interrupción del término prescriptivo, este comenzará  a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado  en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no  podrá ser inferior a tres (3) años.  

En este caso, la  pena máxima prevista para los delitos de homicidio  agravado, concierto para delinquir e instigación a delinquir  -inciso  tercero-,  es  alta (Supra  ítem 5),  concurriendo además la circunstancia de incremento del término  prescriptivo, en la mitad, por la ocurrencia del hecho en el exterior  (artículo  83, inciso 7º del Código Penal).  De ahí que, en cualquiera de los escenarios previstos, la  acción penal se encuentra vigente. Es más, ni siquiera  existe una amenaza o riesgo inminente de prescripción.  

En  consecuencia, la Sala concluye que la institución jurídica  analizada no es un aspecto que se oponga a la emisión de  concepto favorable.  

6.3. Finalmente,  según los reportes efectuados por la Dirección de  Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación,  en contra de Myriam Brigitte González Méndez se  adelantan dos procesos penales, distinguidos con los radicados  540016001134202404133 y 540016001134202401784. El primero, por el  delito de concierto para delinquir y, el segundo, por el punible de  homicidio.  

De acuerdo con la  información aportada por la Fiscalía 126 de la  Dirección Especializada contra Organizaciones Criminales de  Cúcuta, los hechos que dieron origen a esas actuaciones  tuvieron ocurrencia en la ciudad de Cúcuta. En lo que atañe  al concierto para delinquir, aseguró se trata de  acontecimientos acaecidos en esa ciudad entre los años 2024 y  2025, en tanto que el homicidio ocurrió, en dicha localidad,  el 2 de abril de 2024, siendo víctima Luis Alfredo Mendoza  León.  

Ese asunto está  a cargo de la Fiscalía Tercera Especializada de Arauca, se  realizaron las audiencias preliminares, el 28 de febrero y 1º de  marzo de 2024, por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función  de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, que le  impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en  establecimiento carcelario. Siendo esta, la única actuación  reportada hasta el momento en que se solicitó la información.  

Del anterior  contexto se concluye que, los procesos penales adelantados  actualmente por las autoridades nacionales contra la requerida, nada  tienen que ver con el del pedido de extradición, por cuanto  que allí se juzga unos acontecimientos diferentes a los  abordados por los jueces foráneos. Por tanto, se colige que  nuestro país no ha ejercido su jurisdicción sobre los  hechos materia del requerimiento y, en este sentido, no se ve  afectada la garantía constitucional del non  bis in idem  que le asiste al reclamado.  

7.  Concepto.  

Las  consideraciones expuestas en precedencia permiten tener por  acreditadas las exigencias legales para conceptuar, de manera  FAVORABLE  a  la solicitud de extradición formalizada por el Gobierno de la  República Bolivariana de Venezuela a través de su  Embajada en nuestro país contra Myriam  Brigitte González Méndez,  requerida  para comparecer a juicio ante el Tribunal Tercero (3º) de  Primera Instancia Estadal en Función de control del Circuito  Judicial Penal del Estado Zulia, dentro del asunto  SP11-P-2024-000692, adelantado en su contra por la presunta comisión  de los delitos de «sicariato,  asociación para delinquir e incumplimiento del régimen  de seguridad de la Nación».  

7.1.  Condicionamientos.  

Si  el Gobierno Nacional concede la extradición, ha de garantizar  al reclamado su permanencia en la nación requirente y el  retorno a Colombia en condiciones de dignidad y respeto de ser  sobreseído, absuelto, declarado no culpable o eventos  similares; incluso, después de su liberación por haber  cumplido la pena que le fuere impuesta.  

Del  mismo modo, debe exigir que la solicitada no sea juzgada por hechos  diversos de los que motivaron la solicitud de extradición,  cometidos después del 17 de diciembre de 19974.  

Tampoco  será sometida a sanciones distintas de las impuestas en la  eventual condena ni a penas de muerte, destierro, prisión  perpetua o confiscación, desaparición forzada,  torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes.  

De  igual manera, debe condicionar la entrega de Myriam  Brigitte González Méndez  a que sean respetadas todas sus garantías, en razón de  su condición de nacional colombiana5.   En particular, que tenga acceso a un proceso público sin  dilaciones injustificadas, se presuma su inocencia, tenga un defensor  designado por ella o por el Estado, se conceda el tiempo y los medios  adecuados para que prepare la defensa, presente pruebas y  controvierta las que se aduzcan en su contra, que su situación  de privación de la libertad se desarrolle en condiciones  dignas y que la sentencia pueda ser apelada ante un tribunal  superior.  

Además,  no debe ser condenada dos veces por el mismo hecho ni darse una  denominación jurídica distinta a la misma circunstancia  fáctica. Igualmente,  se debe remitir  copia de las sentencias o decisiones que pongan fin al proceso en los  Tribunales de ese país, en razón de los cargos  atribuidos.  

Igualmente,  se ha de condicionar su entrega a que el país solicitante,  conforme a sus políticas internas sobre la materia, ofrezca al  implicado posibilidades racionales y reales para que pueda tener  contacto regular con sus familiares más cercanos, dado que el  artículo 42 de la Constitución Política de 1991  califica a la familia como núcleo esencial de la sociedad,  garantiza su protección y reconoce su honra, dignidad e  intimidad.  

Lo  anterior, conforme a lo dispuesto en los artículos 9, 10, 11,  14, 15 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos6.  

De  la misma manera, el Gobierno, encabezado por el Señor  Presidente de la República, como Jefe de Estado, debe efectuar  el respectivo seguimiento a las exigencias que se imponen para la  concesión de la extradición y determinar las  consecuencias que se derivarían de su eventual incumplimiento,  al tenor de lo señalado en el ordinal 2° del artículo  189 de la Constitución Política. Asimismo, debe  informar de la entrega a las autoridades judiciales colombianas que  tienen procesos activos en contra de la requerida, para los fines a  que haya lugar.  

El  tiempo que el reclamado estuvo detenido por cuenta del trámite  de extradición deberá ser reconocido en su favor como  parte cumplida de la eventual sanción que impongan las  autoridades foráneas.  

Por  lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de  Justicia,  

CONCEPTÚA  FAVORABLEMENTE a la extradición de Myriam  Brigitte González Méndez,  de anotaciones conocidas en el curso del proceso, requerida por el  Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, para que  comparezca a juicio ante el Tribunal Tercero (3º) de Primera  Instancia Estadal en Función de control del Circuito Judicial  Penal del Estado Zulia, dentro del asunto SP11-P-2024-000692,  adelantado en su contra por la presunta comisión de los  delitos de «sicariato,  asociación para delinquir e incumplimiento del régimen  de seguridad de la Nación».  

Por la Secretaría  de la Sala, comuníquese esta determinación a la  requerida, a su defensor, al representante del Ministerio Público  y a la Fiscal General de la Nación, para lo de su cargo.  Devuélvase el expediente al Ministerio de Justicia y del  Derecho para los trámites subsiguientes señalados en la  ley.  

MYRIAM  ÁVILA ROLDÁN  

Presidenta  

GERARDO  BARBOSA CASTILLO  

Salvó  Voto  

FERNANDO  LEÓN BOLAÑOS PALACIOS  

GERSON  CHAVERRA CASTRO  

DIEGO  EUGENIO CORREDOR BELTRÁN  

JORGE  HERNÁN DÍAZ SOTO  

HUGO  QUINTERO BERNATE  

CARLOS  ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO  

Salvó  Voto  

JOSÉ  JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ  

Salvó  Voto  

Nubia  Yolanda Nova García  

Secretaria  

SALVAMENTO DE  VOTO  

Extradición  69740  

Con el  acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, a continuación  expongo las razones por las que estimo necesario apartarme de las  consideraciones que la Sala expresó en la decisión  emitida en la fecha, en cuanto determinó emitir concepto  favorable a la solicitud de extradición de  la ciudadana colombiana MYRIAM  BRIGITTE GONZÁLEZ MÉNDEZ por  la posible comisión de los delitos de «sicariato,  asociación para delinquir e incumplimiento del régimen  de seguridad de la Nación»  por los que fue reclamada por la República Bolivariana de  Venezuela.  

Mi voto  discrepante se fundamenta en los motivos que a continuación  reseño:  

En  primer término, el artículo 35 de la Constitución  Política establece que la extradición de colombianos  por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el  exterior, considerados como tales en la legislación penal  colombiana; no procederá por conductas punibles de naturaleza  política; y tampoco cuando se trate de hechos cometidos con  anterioridad al 17 de diciembre de 1997, fecha en la que entró  a regir el Acto Legislativo n.° 01 de ese año.  

Aunado  a lo anterior, no debe perderse de vista que, conforme al artículo  93 de la Constitución, corresponde al Estado colombiano dar  prevalencia, en su ordenamiento interno, a los tratados y convenios  internacionales ratificados por Colombia en materia de derechos  humanos. En este sentido, los derechos y deberes consagrados en la  Carta deben ser aplicados a partir de los principios de  interpretación  conforme  y pro  persona.  

Adicionalmente,  es importante tener presente que, en virtud de la ratificación  de la Convención Americana de Derechos Humanos, Colombia se  comprometió ante la comunidad internacional a:  

[R]espetar  los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre  y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su  jurisdicción, sin  discriminación  alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,  opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen  nacional o social, posición económica, nacimiento o  cualquier otra condición social.  (Se destaca)  

Bajo  esa perspectiva, si bien las Repúblicas de Colombia y  Venezuela suscribieron un acuerdo de extradición (ratificado e  integrado al ordenamiento colombiano a través de la Ley 26 de  1913), en virtud del cual ambas partes se comprometieron a entregar  mutuamente a las personas procesadas o condenadas por las autoridades  de cualquiera de las dos naciones, la situación actual del  país requirente plantea un escenario que, a la luz de los  instrumentos internacionales que, a la par con el tratado arriba  mencionado también gobiernan la extradición, así  como la necesaria observancia de los derechos humanos a nivel  supranacional, no muestra de qué manera podrían  garantizarse plenamente los derechos humanos del requerido.  

Por  esa potísima razón, en mi criterio, la Sala debió  proferir concepto desfavorable, en tanto, además de lo  expuesto:  

El  instituto de la extradición ha sido concebido como un  instrumento de cooperación internacional en cuyo marco los  estados buscan impedir que «una  persona que ha cometido un delito en el exterior burle la acción  de la justicia, refugiándose en un país distinto de  aquel en el que se cometió el delito7».  Además, se rige por los principios de soberanía  nacional, legalidad, especialidad, juez natural, prohibición  de doble incriminación, reciprocidad, non  refoulement y  aut  dedere aut judicare.  

Según  este último principio, los Estados están obligados a  perseguir internamente o, en su defecto, a poner a disposición  de otro Estado al responsable.  La obligación, en verdad, es  de cooperación internacional  en la persecución, pero en su concreción los Estados  tienen la prerrogativa de elegir entre la judicialización  nacional o la extradición (CSJ  CP143-2023  21 jun. 2023 rad.  58921).  

Dicho  mecanismo propende, además, por contribuir a la convivencia  pacífica y al fortalecimiento de relaciones de ayuda y  cooperación mutuas entre las naciones. De ahí que,  cuando un Estado, en ejercicio de tal prerrogativa, decide no  concederla, habrá de cumplir la carga que deriva del axioma  aut  dedere aut judicare,  esto es, la de investigar y juzgar al requerido bajo las leyes  nacionales (CSJ CP184-2021 17 nov. 2021 rad. 53719).  

Visto  lo anterior, la primera prerrogativa que debe considerarse es que la  extradición se basa en un acuerdo entre Estados, entendidos  estos en un sentido amplio como conglomerados sociales constituidos  política y jurídicamente sobre un territorio  determinado, sometidos a una autoridad que se ejerce a través  de sus propios órganos, y cuya soberanía es reconocida  por otros8.  

En  ese contexto, no puede pasar desapercibido que el 10 de enero de la  presente anualidad, la comunidad internacional presenció la  posesión irregular de Nicolás Maduro Moros como  presidente de la República Bolivariana de Venezuela.  Esa  acción, como la misma comunidad internacional lo ha  reconocido, determinó calificar a aquel individuo como titular  de un gobierno ilegitimo y constituido de facto, ante la potencial  existencia de un posible fraude electoral, tal y como así lo  reconocieron no solo distintos Estados de la Comunidad  Latinoamericana sino, incluso, estamentos internacionales a los que  la República de Colombia ha adherido a través de  acuerdos y convenios internacionales a los que está sujeta  nuestra Nación en estricta observancia del principio pacta  sunt servanda.  

La  circunstancia que pongo de presente en este voto disidente, además,  tiene repercusión directa en la independencia y autonomía  de los poderes, hasta el punto en que el propio poder judicial de esa  Nación se caracteriza por la falta de garantías hacia  sus ciudadanos.  

De  hecho, el trámite de extradición, en lo que concierne  al gobierno venezolano, es adelantado, en parte, por el Tribunal  Supremo de Justicia de Venezuela.  Esa institución ha sido  permeada por las irregularidades que aquejan al gobierno de ese país,  a tal punto que, según lo expresó la misma secretaría  general de la Organización de Estados Americanos, es un  organismo bajo control del gobierno de facto que se instaló en  ese país y que, por esa vía, «carece  de imparcialidad e independencia»9,  lo cual implica, entre otras consecuencias, que resulta actualmente  imposible verificar y garantizar el respeto de los derechos humanos  de los reclamados en extradición, en el marco del  procedimiento que ahora concita la atención de la Corte.  

Es  más, diferentes organismos internacionales como el Consejo de  Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Oficina del Alto  Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la  Comisión Interamericana de Derechos Humanos, e incluso la  Corte Penal Internacional han considerado que en la República  Bolivariana de Venezuela existe una violación sistemática  de derechos humanos en abundantes comunicaciones de conocimiento  público frente a las cuales no es admisible, de alguna manera,  hacer oídos sordos para legitimar, tácitamente, la  situación de la que adolece la población de la Nación  que reclama la extradición del aquí implicado.  

De  hecho, tal es el grado de ilegitimidad de quienes se reputan como  gobernantes de la vecina nación, que recientemente, la oficina  de asuntos internacionales de narcóticos y aplicación  de la ley del Departamento de Estado de los Estados Unidos de América  decidió, el 7 de agosto del año que avanza, ofrecer una  recompensa por información que conduzca al arresto o condena  de Nicolás Maduro Moros10.  

Estas  particularidades evidencian una falta de certeza que impide  determinar con claridad si quien está presentando la solicitud  de extradición se encuentra verdaderamente legitimado para  representar a la República Bolivariana de Venezuela.  De ahí  que, el pedido que se hace a Colombia no genera la confianza  necesaria para acceder a la petición que ha de resolver en su  fase jurisdiccional la Corte, en un concepto que, no sobra recordar,  es vinculante para el gobierno colombiano.  

Además,  acceder al pedido de un Estado que ha sido calificado por la  comunidad internacional como ilegítimo y desconocedor de los  derechos humanos, abre la posibilidad a que las personas que son  requeridas en extradición corran un riesgo sobre sus  principales bienes jurídicos.  

De  ninguna manera la Corte Suprema de Justicia de Colombia puede  coadyuvar o avalar esa lesión de garantías  fundamentales. Como ya se vio, tanto la República de Colombia  de manera general, como la Rama Judicial del poder público, de  forma particular, están en la clara obligación,  constitucional y legalmente reconocida, de proteger los institutos de  derechos humanos que han sido consolidados a través de  tratados supranacionales debidamente incorporados al ordenamiento  nacional y de claro acatamiento en observancia del principio pacta  sunt servanda,  principalmente, una vez culminada una de las peores guerras de la  humanidad y que derivó en la creación, tanto de la  Organización de las Naciones Unidas, como de un sistema  consolidado de protección de los derechos humanos que cada uno  de sus estados parte ha de observar celosamente.  

Por  tanto, como en virtud del principio aut  dedere aut judicare  existe la posibilidad de que Colombia investigue y juzgue a la  requerida bajo las leyes nacionales, el concepto de extradición  ha debido ser desfavorable de manera íntegra, para que, por  esa vía y en aras de que no se suscite impunidad alguna sobre  la conducta que funda el pedido de extradición, sean las  autoridades colombianas quienes, en el marco de sus competencias y  autonomía, lleven a cabo su misión constitucional y  legal frente a la presunta comisión de hechos delictivos  atribuidos a la ciudadana colombiana y que fueron puestos en  conocimiento del Gobierno Nacional en el marco de este trámite.  

Con  todo, la decisión mayoritaria simplemente busca justificar la  crisis del vecino país haciendo oídos sordos a la  coyuntura que lo aqueja, cuando una respuesta de esa naturaleza no  aborda, en lo profundo, el contenido de la problemática  jurídica, política y social, ni consulta la finalidad  última de protección de los derechos humanos de la  futura procesada, mucho menos plausible es ignorar esa compleja  realidad que aqueja a aquellos estamentos de la nación  venezolana.  

Precisamente  esa es una tarea que la Corte Suprema de Justicia ha de abordar  necesariamente en la fase judicial del trámite de extradición,  al punto que aquel es uno de los motivos por los cuales emite una  serie de condicionamientos, plenamente vinculantes,  no solo para el gobierno colombiano, sino para las distintas naciones  que continuamente elevan pedidos de extradición.  

En los términos  precedentes, dejo plasmados los motivos por los que me aparto de la  decisión adoptada por la Sala Mayoritaria.  

Fecha ut  supra.  

CARLOS ROBERTO  SOLÓRZANO GARAVITO  

Magistrado  

1          Esta actuación es adelantada por autoridades colombianas, en          contra de la requerida, por los delitos de homicidio agravado,          tráfico, fabricación o porte de armas de fuego y          concierto para delinquir agravado.  

2          “La          extradición de los prófugos en virtud de las          estipulaciones del presente tratado se verificará de          conformidad con las leyes de extradición del presente tratado          se verificará de conformidad con las leyes de extradición          del Estado al cual se haga la demanda.  

3          Decreto          9.042 12 de junio de 2012.  

4          Fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 1997.  

5          Según el criterio de esta Corporación, a pesar de que          se produzca la entrega del ciudadano colombiano, éste          conserva los derechos inherentes a su nacionalidad consagrados en la          Constitución Política y en los tratados sobre derechos          humanos suscritos por el país (CSJ CP, 5 sep. 2006, rad.          25625).  

6.          Suscrito por los Estados Unidos de América el 5 de octubre de          1977 y ratificado el 8 de junio de 1992.  

7          CC          C-11006 del 2000.  

8          C.E.          2494 de 2023 16 may. 2023 rad. 2494.  

9          Comunicado          de prensa de la Secretaría General de la OEA del 23 de agosto          de 2024.  

10          Consultar:          https://www-state-gov.translate.goog/nicolas-maduro-moros?_x_tr_sl=en&_x_tr_tl=es&_x_tr_hl=es&_x_tr_pto=tc

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GERSON  CHAVERRA CASTRO  

Magistrado  Ponente  

CP312-2025  

Radicación  Nº 69987  

Acta No. 340  

Bogotá,  D. C., diez (10) de diciembre de dos mil veinticinco (2025).  

VISTOS  

La Sala procede a  emitir concepto sobre la solicitud de extradición del  ciudadano colombiano Nelson  Enrique Rodríguez Cueto  formulada por el Gobierno de la República Bolivariana de  Venezuela.  

I.   

ANTECEDENTES  

1. El Gobierno de  la República Bolivariana de Venezuela, a través de su  embajada en Colombia, solicitó la detención preventiva  con fines de extradición del ciudadano colombiano  Nelson  Enrique Rodríguez Cueto  mediante la  Nota Verbal  M/EC/N°00388/2025 del 29 de abril de 2025, con la finalidad de  que acuda a dos actuaciones judiciales en su contra:  

i) el  proceso SK11-P-2016-0000025 (o MP-253413-2017),  ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control  del Circuito Judicial Penal del Táchira, extensión San  Antonio del Táchira, por la presunta comisión de los  delitos de  «fuga  de  detenido  y  quebrantamiento  de condena»;  y  ii) el  proceso número SPll-P-2016-003991, ante el Tribunal Segundo de  Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal  del Estado del Táchira, extensión San Antonio del  Táchira, por la presunta comisión de los delitos de  «extorsión,  asociación  para delinquir  y  uso  de adolescente para delinquir».  

2. Mediante Nota  Verbal M/EC/N° 00452/2025 del 19 de mayo de 2025, el Gobierno de  la República Bolivariana de Venezuela, a través de su  embajada en Colombia, remitió «en  físico el expediente certificado que contiene las garantías  y la sentencia donde se declara procedente la solicitud formal de  extradición activa»  de Nelson  Enrique Rodríguez Cueto.  

3. El 29 de julio  de 2025, mediante oficio MJD-OFI25-0035253-GEX-10100, la Directora de  Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho,  remitió a la Corte la documentación enviada por la  Embajada venezolana, previo concepto de la Dirección de  Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones  Exteriores sobre la vigencia entre la República de Colombia y  la Bolivariana de Venezuela del «Acuerdo  sobre extradición adoptado  en Caracas, el 18 de julio de 1911.»  

4. De acuerdo con  el referido oficio MJD-OFI25-0035253-GEX-10100, «a  la fecha, no se cuenta con resolución de la Fiscalía  General de la Nación, mediante la cual se ordene la captura  con fines de extradición del ciudadano colombiano Nelson  Enrique Rodríguez Cueto».  

5. Una vez  recibida la actuación en la Corporación, mediante auto  de 19 de agosto de 2025, se requirió al ciudadano Nelson  Enrique Rodríguez Cueto,  para que nombrara defensor de confianza, advirtiéndosele que,  de no hacerlo, la Corte le designaría uno de oficio.  

Así,  acreditada la representación judicial del reclamado, se dio  inicio al trámite consagrado en el artículo 500 de la  Ley 906 de 2004 y se dispuso agotar el periodo para pedir pruebas.  

6. Dentro del  lapso previsto para el señalado propósito, la defensa  pública del solicitado y el representante del Ministerio  Público, elevaron sus correspondientes postulaciones  probatorias. La Sala se pronunció sobre estas el 1° de  octubre del año que avanza, mediante CSJ AP6852-2025, rad.  69987.  

En esa providencia  se ordenó:  i)  requerir a la Fiscalía General de la Nación y a la  Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la  DIJIN para consultar los antecedentes de la persona requerida; ante  la ausencia de pruebas sobre la identidad del reclamado, ii)  oficiar  a la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de  que remita a esta actuación la cartilla decadactilar de Nelson  Enrique Rodríguez Cueto; iii)  oficiar  a la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL de  la Policía Nacional, con el objeto de que envíe a esta  Corte la documentación correspondiente a la actuación  de la detención de Nelson  Enrique Rodríguez Cueto,  el 13 de enero de 2025 en el territorio patrio, principalmente la  reseña decadactilar, si la misma fue realizada; y, iv)  obtenida  la anterior información, oficial, al Laboratorio de  Dactiloscopia del Grupo de Investigación Criminal DIRAN –,  adscrito a la Seccional de Investigación Criminal –  SIJIN de la Policía Nacional, para que realice la  confrontación dactiloscópica y allegue el informe  resultante de ese análisis pericial.  

7.  Las autoridades requeridas se pronunciaron de la siguiente manera:  

7.1.   La Dirección de Investigación Criminal e Interpol,  informó que Rodríguez Cueto no posee registros en la  información sistematizada de antecedentes penales y/o  anotaciones.  

7.2.  la  Fiscalía General de la Nación informó  que el requerido registra una anotación en calidad de  indiciado,  en el proceso con rad. 686796000151202311243, por el presunto delito  de “ESTAFA  ART. 246 C.P. MENOR CUANTÍA”,  que adelanta la Fiscalía Local 8 de la Unidad de Hurto y  Estafa de San Gil, Santander.  

7.3.  Por su parte, El Fiscal 8 Local de San Gil, rindió  informe en relación con el rad. 686796000151202311243, sobre  el cual precisó que se encuentra en indagación, en cuyo  marco ha librado órdenes a policía judicial para dar  con el paradero de Rodríguez  Cueto, al igual que,  se refirió a los hechos de 23 de septiembre de 2023 y que  dieron origen a ese trámite y al delito denunciado, cual es el  de estafa.  

7.4.  La Registraduría  Nacional del Estado Civil, allegó la tarjeta decadactilar de  Nelson Enrique  Rodríguez Cueto.  

7.5.  La Dirección de Investigación Criminal e Interpol,  allegó documentación sobre la captura de 13 de enero de  2025 del solicitado, que contiene el informe de laboratorio de  dactiloscopia, de la misma fecha, referido a la plena identidad del  ciudadano Nelson  Enrique Rodríguez Cueto1.  

8.  El 20 de noviembre de 2025, se corrió traslado a las partes  para la presentación de los alegatos de conclusión.  

8.1.  El defensor público del solicitado, demanda un concepto  desfavorable conforme con las siguientes premisas:  

a. Parte          por afirmar que el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio          de Relaciones Exteriores informó que «ante          la declaratoria de inexequibilidad sobre el convenio de Extradición,          Acuerdo de Extradición suscrito entre la República de          Venezuela y Colombia»          (sic), el asunto          debe regirse por la Ley 906 de 2004, cuyos postulados reclama sean          objeto de análisis.

b. Cuestiona          que se satisfaga el principio de doble incriminación, porque,          comparadas las normas extranjeras con las colombianas, «no          coincide[n] exactamente».          Adicionó          que, tratándose del delito de tráfico          de estupefacientes, este          comportamiento no          supera la pena de 4 años para emitir concepto favorable.  

c. Crítica          también el que se incumple el art. 337-5° del C.P.P., en          tanto que las autoridades venezolanas no han descubierto a la          defensa las pruebas de naturaleza documental y testimonial. De los          segundos, echa de menos la individualización de los testigos          de la fiscalía, los cuales, en su sentir, no son claros.  

d. Igualmente,          afirma que los hechos por los que es solicitado su defendido no          están precisados de manera ordenada y clasificada, con el fin          de que la defensa se pueda pronunciar sobre estos. Ello, al punto de          afirmar que no los entiende. Tales defectos sobre los hechos y el          descubrimiento probatorio, en criterio del defensor, conducen a          considerar insatisfecho el requisito de la equivalencia de la          acusación proferida en el extranjero.  

e. Tampoco          comprende, afirma, cuáles pruebas fundamentan el pedido de          extradición: «se          trata del delito de Tráfico de estupefacientes (sic)          por el cual fue acusado mi defendido, y por tanto se hacía          indispensable el decreto y práctica de pruebas solicitadas en          su oportunidad las cuales eran de vital importancia para el          esclarecimiento de los hechos»,          en tanto que, conducían a descartar su responsabilidad penal.

f. En          tanto se mencionan pruebas anticipadas en el expediente, tampoco          existe satisfacción, dijo, de los arts. 155 y 274 del C.P.P.,          en razón de que el solicitado no estuvo representado por          defensor alguno (sic).  

g. A          modo de conclusión, advera que se debe emitir concepto          desfavorable de extradición en la medida que su defendido «es          inocente»          de los cargos por los cuales es reclamado.  

En  caso de que se emita concepto favorable, solicitó que se  exhorte al Gobierno Nacional para condicione la entrega del  reclamado, al respeto de sus derechos fundamentales, a que sea  juzgado únicamente por la conducta que origina la extradición,  de acuerdo con la Convención Americana y la Declaración  Universal de los Derechos Humanos y el Pacto internacional de  Derechos Civiles y Políticos, y conforme a lo dispuesto en los  arts. 11, 12 y 34 de la Constitución Política, esto, en  el sentido de que no podrá ser sometido a pena de muerte,  desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles,  inhumanos o degradantes, ni a las penas de destierro, prisión  perpetua y confiscación.  

8.2.  El representante del Ministerio Público guardó  silencio2.  

CONSIDERACIONES  DE LA CORTE  

Cuestión  previa. La normatividad aplicable.  

El  defensor asevera que el Ministerio de Relaciones Exteriores informó  que el acuerdo de Extradición suscrito entre la República  de Venezuela y Colombia no se encuentra vigente, ante una supuesta  «declaratoria  de inexequibilidad».  

No  obstante, esa afirmación es errada, no solo porque no existe  decisión en ese sentido que recaiga sobre el tratado  internacional o sobre la ley por cuyo medio se incorporó a la  legislación interna -Ley 26 de 8 de octubre de 1913-; sino,  además, porque no es cierto que la referida cartera, o alguna  otra, haya conceptuado en el sentido indicado por la defensa dentro  de esta actuación.  

Contrario  a lo aducido por el abogado, la normatividad que gobierna este  asunto, conforme con lo informado por el Ministerio de Justicia y del  Derecho, es el “Acuerdo  sobre Extradición, adoptado en Caracas, el 18 de julio de  1911”  3,  mecanismo internacional que fue incorporado al ordenamiento jurídico  interno de Colombia a través de la mencionada Ley 26 de 1913.  

Adicionalmente,  la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en relación  con el trámite de extradición, la Constitución  estableció un sistema estricto de fuentes formales y  materiales, en el cual los tratados públicos se aplican de  forma «principal  y preferencial»  y la ley rige de manera «subsidiaria  o supletoria».4  

2.  De manera que, en este caso, la Sala debe constatar los siguientes  aspectos: (i)  conducto diplomático y validez formal de la documentación;  (ii)  plena  identidad de la persona solicitada; (iii)  principio  de la doble incriminación; (iv)  existencia  de la decisión judicial que sirve de fundamento para la  petición internacional y, por último; (v)  las causales de improcedencia previstas en el instrumento  internacional. Además, debe establecer que no concurra alguno  de presupuestos del artículo 35 de la Constitución  Política que pueden obstaculizar la entrega, verificar la  indemnidad de la garantía del non  bis in ídem  y establecer si la garantía de no extradición es  aplicable.  

3.  Verificación de las condiciones constitucionales impedientes  de la extradición  

3.1.  Presupuestos del artículo 35 de la Constitución  Política  

De  acuerdo con el artículo 35 de la Constitución Política,  la extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer  de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto, con la  ley. La extradición de los colombianos por nacimiento se  concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados  como tales en la legislación penal colombiana y no procederá  por delitos políticos, ni cuando se trate de hechos cometidos  con anterioridad a la promulgación de la presente norma (17 de  diciembre de 1997).  

Las  conductas por las cuales es solicitado Nelson  Enrique Rodríguez Cueto  no son de carácter político. Al contrario, se trata de  delitos comunes relacionados con fuga  de detenido, quebrantamiento de condena, extorsión, asociación  para delinquir y uso de adolescente para delinquir.  Por eso, no se configura la prohibición constitucional  referida.  

El lugar de  comisión de los delitos tampoco se traduce en causal de  improcedencia.  

Así se  determina del estudio de los  documentos allegados por el Gobierno extranjero,  con los que se deja en claro que los  hechos por los cuales es requerido el ciudadano, ocurrieron en  Venezuela. Así, respecto de los delitos de «fuga  de  detenido  y  quebrantamiento  de condena»  (proceso SK11-P-2016-0000025 o MP-253413-2017),  los hechos ocurrieron:  

«Siendo  aproximadamente las 03:15 horas de la tarde del día 04 de  junio de 2017, para el momento que la Detective Jefe Carolina Torres,  se encontraba de jefe de turno de guardia en la oficina del Cuerpo de  Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas,  Sub Delegación San Antonio, del Estado Táchira, se  presentó de manera espontánea una persona del género  femenino, quien le manifestó que para el momento en que se  encontraba en el mercado municipal de San Antonio del Táchira,  escuchó que de ese Organismo se habían fugado unos  detenidos, motivo por el cual procedió a dirigirse de  inmediato al área de espera de los detenidos junto con la  lista de los recluidos en ese recinto y al pasar exhaustivamente la  lista se percató de la ausencia de once (11) detenidos,  específicamente los privados identificados como (…)  Nelson  Enrique  Rodríguez  Cueto.  Indocumentado,  detenido por el delito de Extorsión.  (…). Procediendo ésta a informarle inmediatamente al  Inspector Jefe Ricks López Jefe de Investigaciones y  Supervisor de los Servicios de dicho ente, para el momento del hecho;  procediéndose a realizar las primeras diligencias de  investigación a los fines de dar con la captura de los  fugados, logrando determinar que el lugar donde se encontraban los  mencionados detenidos se encuentra identificado como calabozo 1. Al  realizarle una inspección se observó al final del  pasillo donde permanecen los detenidos, la ubicación de una  puerta de acceso al área de archivos, la cual presenta una  reja protectora, notándose en la parte inferior uno de sus  barrotes desprendidos, asimismo la puerta se encontraba doblada en su  parte inferior, al pasar la misma se observó un boquete en la  parte superior de la platabanda, lugar que fue habilitado por los  reclusos para evadirse del centro de reclusión.»  

Mientas que, en  cuanto a los delitos de «extorsión,  asociación  para delinquir  y  uso  de adolescente para delinquir»,  (proceso  número SPll-P-2016-003991), se da cuenta de unos hechos  ocurridos  

“…En  fecha 8 de agosto del año 2016, siendo las 18:00 horas de la  tarde, funcionarios adscritos a la Sub-Delegación de San  Antonio del Táchira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas  Penales y Criminalísticas, quienes se encontraban en labores  de servicio, en el restaurante SEÑOR COSTILLA, ubicado en el  barrio Miranda, carrera 12 y 13 , Municipio Bolívar Estado  Táchira, cuando de pronto los ciudadanos, se acercaron hasta  el lugar donde se encontraban con una actitud de miedo y nerviosismo,  solicitando ayuda, indicando que dos (02) sujetos quienes se  encontraban en el negocio de uno de ellos ubicado al lado del  restaurante, se identificaron como sujetos integrantes de la banda  denomina “Los Paracos”, quienes le exigieron su número  telefónico y nombre completo para hacérselo entrega a  otros sujetos integrantes de la banda y era quienes se encargarían  de efectuarle llamadas telefónicas en el transcurso de la  semana para que el mismo hiciera el pago de la denominada “vacuna”,  y que si llegaba a denunciar, iban a atentar con su vida y la de sus  familiares, por tal motivo procedieron a dirigirse hacia el referido  local, a fin de corroborar dicha información, donde presentes  uno de los ciudadanos les señaló a dos (02) sujetos,  como las personas que estaban haciéndole la exigencia de lo  antes expuesto (…) por tal motivo proceden a abordarlos  policialmente, solicitándole exhibieran lo que poseen entre  sus pertenencias, (…)  asimismo le informaron que iban a hacer objeto de una inspección  corporal, a fin de ubicar alguna evidencia de interés  críminalistico, de igual manera proceden a informarle que a  partir de la presente hora quedarían en calidad de detenidos  de manera flagrante, por lo que, les hizo de su conocimiento sobre  sus Derechos (…) quedando  

identificados  plenamente de la siguiente manera: 1) adolescente (…) de  nacionalidad colombiana, natural de Bogotá. República  de Colombia, de 17 años de edad, nacido en fecha 24-08-1998,  de estado civil Soltero, profesión u oficio obrero,  indocumentado y 2) JESÚS RODRIGO QUESADA OROZCO, de  nacionalidad venezolana (…).  

Continuando  con las diligencias procedieron a realizar la respectiva inspección  técnica. Seguidamente retornaron a la sede de esta oficina  conjuntamente con los detenidos, las evidencias recolectadas y las  victimas del presente hecho, asimismo se realizó llamada  telefónica a la sega (sic)  de  este despacho Fiscal quien ordenó la práctica de las  diligencias urgentes y necesarias.  

En  el mismo orden de ideas y motivado a que para el momento de la  detención de dichos sujetos, uno de ellos indicó que  habían sido enviados por dos (02) Sujetos, uno de nombre  MIGUEL BECERRA y NELSON RODRIGUEZ, quienes fueron los que lo dieron  la orden de visitar el referido local y otros más y solicitar  los números y nombres completos de los dueños de los  mismos, para posteriormente efectuar llamadas telefónicas y  solicitarle cierta cantidad de dinero y si hacían caso omiso a  lo indicado atentaban en contra de su vida y la de sus familiares,  manifestando uno de ellos por voluntad propia y sin coacción  alguna, que los sujetos que estaban esperando los números  telefónicos para empezar a  efectuar  las llamadas podrían ser ubicados en la siguiente dirección:  (…). En tal sentido procedieron los funcionarios a trasladarse  hacia la citada dirección donde presentes observaron a dos  (02) sujetos a las afueras de una vivienda (…). por lo que se  les hizo de su conocimiento sobre sus Derechos, quedando  identificados plenamente de la siguiente manera: 1) MIGUEL ANTONIO  BECERRA HERNANDEZ, de nacionalidad venezolana (…) [y] 2)  NELSON ENRIQUE RODRIGUEZ CUETO, de nacionalidad Cúcuta Norte  de Santander, República de Colombia, de 19 años de  edad, nacido en fecha 27-10-1995, de estado civil Soltero, profesión  u oficio obrero, residenciado en el Barrio Rafael Urdaneta, sector  J.J Mora, vereda los Almendros, casa S/N, San Antonia, Municipio  Bolívar, Estado Táchira, indocumentado.»  

…la  conducta puede tener lugar en diversos lugares,  de manera total o parcial y de tiempo atrás esta Corporación  ha venido sosteniendo que el  presupuesto del artículo 35 de la Constitución Nacional  se agota cuando los hechos han ocurrido, así sea parcialmente  en el exterior,  ya que debe efectuarse una interpretación sistemática  con el principio de territorialidad y la  excepción de extraterritorialidad de la ley penal  (artículo 15 y 16 del Código Penal), por funcionar ésta  en doble sentido, es decir, que si bien legitima a las autoridades  colombianas para aplicar el ordenamiento jurídico interno a  hechos o situaciones ocurridas parcialmente en otro Estado, también  permite  a las autoridades extranjeras la persecución por los delitos  ejecutados parcialmente en nuestro territorio.  (Negrillas  fuera del texto original).  

De otra parte,  cabe señalar que los hechos materia de extradición  ocurrieron con posterioridad al Acto Legislativo No. 1 de 1997, y no  son objeto del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación  y No Repetición y, en particular, de la Jurisdicción  Especial para la Paz, pues no tienen relación ni tuvieron  ocurrencia en el marco del conflicto armado interno, por tanto no hay  lugar a aplicar la garantía de no extradición de  integrantes de la desmovilizada guerrilla de las FARC contenida en el  artículo 19 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017,  máxime cuando no obra en el expediente indicio alguno de que  el  ciudadano solicitado en extradición,  tenga tal condición.  

Así  las cosas, el pedido de extradición no contraviene las  limitaciones constitucionales previamente señaladas y, por esa  razón, la Sala procederá a evaluar el cumplimiento de  los requisitos legales.  

En ese orden de  ideas, los presupuestos previstos en el artículo 35 de la  Carta Política no inhiben la extradición del ciudadano  reclamado.  

3.2. La  prohibición de doble juzgamiento  

Pacíficamente,  la  jurisprudencia de la Sala ha expuesto que para conceder la entrega de  la persona reclamada es necesario establecer que nuestro país  no haya ejercido su jurisdicción respecto del mismo hecho que  fundamenta el pedido internacional. En ese sentido, el principio de  la cosa juzgada como faceta de la garantía constitucional del  debido proceso es causal de improcedencia de la extradición  (CSJ CP036-2024, 24 ene. 2024, radicado. 62119; CP041-2024, 24 ene.  2024, radicado. 62613; CP038-2024, 24 ene. 2024, radicado. 62965 y  CSJ CP, 9 may. 2009, radicado. 30373, entre otros).  

Al respecto, se  tiene que, la  Fiscalía General de la Nación informó de la  existencia de un proceso penal activo en contra del requerido (Supra  §  7.2 y §.7.3). No obstante, el trámite se encuentra en  periodo de indagación por el delito de estafa, por hechos  sucedidos en septiembre de 2023 en el municipio de San Gil,  Santander, y por el cual, no existe una sentencia condenatoria  ejecutoriada oponible a la pretensión de entrega del Gobierno  venezolano. Por esa razón, la Sala concluye que la garantía  del non  bis in ídem de  Nelson Enrique  Rodríguez Cueto, está indemne.  

3.3. Garantía  de no extradición  

En este caso, a  partir de la información suministrada en el expediente de la  extradición, no es posible establecer algún vínculo  entre Nelson  Enrique Rodríguez Cueto  y la desmovilizada guerrilla de las FARC-EP. Además, la parte  interesada en la aplicación de la garantía  de no extradición tampoco  sugirió algo al respecto. Por esas razones, la Sala considera  que no hay lugar a aplicar la prerrogativa prevista en el artículo  19 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 para los exintegrantes  de dicho grupo armado.  

4. Verificación  de los requisitos contenidos en el Acuerdo sobre extradición  adoptado en Caracas el 18 de julio de 1911.  

4.1. Validez  formal de la documentación aportada por el país  requirente.  

De acuerdo con el  artículo VIII del Acuerdo sobre Extradición de Caracas,  la solicitud de extradición debe estar acompañada de:  i)  la sentencia condenatoria, si el prófugo hubiese sido juzgado  y condenado; o del auto de detención dictado por el tribunal  competente; ii)  la designación exacta del delito o crimen que la motivaren y  de la fecha de su perpetración; iii)  las declaraciones u otras pruebas en virtud de las cuales se hubiere  dictado dicho auto, en caso de que el fugitivo sólo estuviere  procesado; iv)  una copia del texto de la ley aplicable al caso, y v)  en cuanto sea posible, las señas de la persona reclamada.  Además, estos documentos se deben presentar en original o en  copia debidamente autenticada.  

En este caso, el  Gobierno de la República de Venezuela aportó los  siguientes documentos:  

1. El auto de 7 de  junio de 2017 (asunto radicado SP11-P-2017-003959) del Tribunal  Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito  Judicial Penal del Estado de Táchira, Extensión San  Antonio, que en su numeral cuarto, ordenó la captura en contra  de Nelson  Enrique Rodríguez Cueto6;  y el oficio dirigido por esa autoridad al Bloque de Búsqueda y  Aprehensiones Táchira, por la comisión de los delitos  de «fuga  de detenido y  quebrantamiento  de condena»7.  

2. El Oficio  N°20F24-0056-2025, suscrito por la Fiscal Vigésima Cuarta  del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial  del Estado Táchira, dirigido al Tribunal Tercero de Primera  Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal de la  Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Contiene  los hechos atribuidos al solicitado, relacionados con los delitos de  fuga  de detenido  y quebrantamiento  de condena,  por medio del cual se solicita la extradición del ciudadano  para que responda por esos comportamientos (rad.  SP11-P-2017-003959)  -estaba  privado de la libertad en el rad. Nro SP11-P-2016-000025 llevado por  el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal extensión  San Antonio del Estado Táchira, por el delito de extorsión)-8.  

3. El auto de 16  de enero de 2025, del Tribunal Tercero de Primera Instancia en  Funciones de Control del Circuito Penal de la Circunscripción  Judicial del Estado Táchira, Extensión San Antonio del  Táchira (Rad. SJ11-P-2017-000347), por medio del cual se  inicia el procedimiento de extradición activa del solicitado y  ordena remitir la actuación a la Sala de Casación Penal  del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela9.  

4. El oficio  DFGR-VF-DGAJ-DGCPI-0401-2025, de 29 de enero de 2025 suscrito por el  Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela,  dirigido a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de  Justicia de ese país, que solicita a esta autoridad declarar  procedente la extradición activa de Nelson  Enrique Rodríguez Cueto10.  

5. La sentencia de  20 de febrero de 2025, de la Sala de Casación Penal del  Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, que declara procedente la  extradición activa de Nelson Enrique Rodríguez Cueto  por los delitos de «fuga  de detenido y quebrantamiento de condena, extorsión,  asociación y uso de adolescente para delinquir»11.  

6. Las normas  penales que contienen los tipos de los delitos por los que es  solicitado el ciudadano y las relacionadas a las reglas de  prescripción de la acción penal y de la pena12.  

7. El auto de 11  de agosto de 2016 (asunto radicado SP11-P-2016-003991) del Tribunal  Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito  Judicial Penal del Estado de Táchira, Extensión San  Antonio, mediante el cual, se califica la flagrancia por la captura  de Nelson Enrique Rodríguez Cueto13,  y decreta su privación de la libertad  y la boleta de  privación judicial preventiva, por la comisión de los  delitos de «extorsión,  asociación para delinquir y  uso  de adolescente para delinquir»14.  

8. La Resolución  de 17 de agosto de 2016 (asunto radicado SP11-P-2016-003991) del  Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del  Circuito Judicial Penal del Estado de Táchira, Extensión  San Antonio, que, igualmente, califica la flagrancia por la captura  de Nelson Enrique Rodríguez Cueto, y decreta su privación  de la libertad, por la comisión de los delitos de «extorsión,  asociación para delinquir y  uso  de adolescente para delinquir»  15.  

9. La acusación  N° MP-374858-2016 dentro del asunto radicado SP11-P-2016-003991,  dirigido al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N°  3 Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, Extensión  San Antonio, en la que se presenta acusación formal en contra  de Nelson Enrique Rodríguez Cueto por los delitos de  «extorsión,  asociación para delinquir y  uso  de adolescente para delinquir»  16.  

10. Las actas de  la audiencia preliminar con apertura a juicio de 1 de diciembre de  2016 y 12 de enero de 2017, en el proceso rad. SP11-P-2016-003991, en  contra de Nelson Enrique Rodríguez Cueto, en la que se admitió  la acusación formal presentada por el Ministerio Público,  admite las pruebas en su contra y mantiene la medida de privación  judicial preventiva de la libertad de 11 de agosto de 201617.  

11. El acta de la  apertura de juicio oral y público con el procedimiento de  admisión de los hechos, en el proceso rad. SP11-P-2016-003991  (Miguel  Antonio Becerra Hernández y  Jesús Rodrigo Quesada Orozco)  y la sentencia condenatoria proferida en contra de estos18;  al igual que, en consecuencia, la resolución de división  de continencia para continuar con el proceso en contra de Nelson  Enrique Rodríguez Cueto19.  

13.  El Oficio N°SK11-P-2016-000025, suscrito por el Fiscal Auxiliar  Interino de la Fiscalía Trigésima Tercera del  Ministerio Público con competencia en materia contra la  Delincuencia Organizada de la Circunscripción Judicial   Penal  del Estado Táchira, dirigido al Tribunal Segundo de Primera  Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal de la  Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el cual  contiene los hechos atribuidos al solicitado, relacionados con los  delitos de extorsión,  asociación para delinquir y  uso  de adolescente para delinquir.  Por su medio solicita la extradición del ciudadano para que  responda por esos comportamientos (rad.  SP11-P-2016-000025)21.  

14.  El auto de 21 de febrero de 2025, del Tribunal Segundo de Primera  Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal de la  Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Extensión  San Antonio del Táchira (Rad. SJ11-P-2016-0000025), por medio  del cual se inicia el procedimiento de extradición activa del  solicitado y ordena remitir la actuación a la Sala de Casación  Penal del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, por los delitos  de «extorsión,  asociación para delinquir y  uso  de adolescente para delinquir»22.  

15.  La constancia de 23 de abril de 2025 de la Vicepresidencia de la  República de Venezuela a través del Servicio Autónomo  de Registros y Notarías, Registro Principal Distrito Capital,  mediante el cual, la Registradora Principal del Estado Distrito  Capital, en la que «Hace  constar, que para dar cumplimiento al Art. 66 de la Ley de Registro y  Notariado, se legaliza la firma del (la) ciudadano(a): ANA YAKELINE  CONCEPCION DE GARCIA C.I. V-6843215. Quien para la fecha que suscribe  es: SECRETARIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE LA SALA DE  CASACION PENAL DEL ESTADO DISTRITO CAPITAL. Correspondiente con el  documento EXTRADICION, Nro Sentencia o Nro Expediente 143, de Eecha  03/04/2025, cuyo titularles) son el(los) ciudadano(s) Nelson Enrique  Rodríguez Cueto. La presente legalización no prejuzga  acerca de ningún otro extremo de fondo ni de forma.»23  

16.  El documento de apostille,  signado por María Rafaela Del Carmen Suárez Hernández,  Directora General de la Oficina de Relaciones Consulares del  Departamento de Legalizaciones, de 29 de abril de 202524.  

17.  Finalmente, los  medios de conocimiento (52 en total) por cuya virtud se dictó  la orden de detención contra el solicitado, que se enumeran  más adelante (Infra,  § 4.4.).  

En la  documentación aportada por el Gobierno venezolano se  encuentran especificados los siguientes aspectos: i)  la identidad de la persona solicitada; ii)  los hechos y circunstancias que dieron origen tanto a los dos  procesos penales que se adelantan en el Estado solicitante como a la  activación de la acción penal venezolana; iii)  los elementos materiales probatorios que sustentan el caso; iv)  la descripción de los delitos cometidos y v)  las normas sustanciales que definen y sancionan penalmente las  conductas atribuidas a Nelson  Enrique Rodríguez Cueto.  

Así las  cosas, los documentos aportados por el país reclamante son  aptos y suficientes para que la Corte los considere en el estudio que  debe preceder al concepto. En consecuencia, la exigencia convencional  analizada está acreditada en debida forma.  

4.2. Plena  identidad de la persona solicitada en extradición.  

La finalidad que  persigue el presupuesto de la plena identidad del reclamado es,  justamente, constatar que la persona solicitada por el Estado  requirente coincida con la que fue aprehendida con fines de  extradición en el Estado requerido, de tal forma que exista  certeza de que se trata del mismo ciudadano.  

En los documentos  aportados por el Gobierno de la República de Venezuela, se  informó que la persona requerida es el ciudadano colombiano  Nelson Enrique  Rodríguez,  oriundo de Cúcuta, Norte de Santander y nacido el 27 de  octubre de 1995, e identificado con cédula de ciudadanía  1102390605.  

Ante la falta de  información sobre documentos que dieran cuenta de la identidad  del solicitado, en CSJ  AP6852-2025, rad. 69987 (supra  § 6.), la Sala dispuso la recolección de la documentación  obtenida con la detención de Nelson  Enrique Rodríguez Cueto,  el 13 de enero de 2025 -de  la que se informaba en el expediente, incluso, por las autoridades de  Venezuela-.  A la par, se ordenó la obtención de la  cartilla decadactilar por parte de la Registraduría Nacional  del Estado Civil de Colombia, con la consecuente elaboración  del dictamen pericial de confrontación dactiloscópica.  

En acatamiento a  esas órdenes, la Registraduría Nacional del Estado  Civil envió a este trámite la tarjeta decadactilar del  solicitado. Mientras que, la Dirección de Investigación  Criminal e INTERPOL allegó la documentación  concerniente al procedimiento de aprehensión del solicitado de  13  de enero de 2025, contentiva del informe de dactiloscopia, de igual  fecha.  

Así, de un  lado, se observa que, en el momento en que se efectuó la  captura, el reclamado se identificó con el nombre y número  de documento referidos anteriormente.  Adicionalmente, la identidad  de la persona solicitada fue corroborada mediante informe pericial  rendido mismo 13 de enero de 2025, por un perito de dactiloscopia  forense, cuyo análisis concluyó que las huellas del  capturado corresponden entre sí con las de la persona  solicitada en extradición.  

Así las  cosas, teniendo en cuenta la información suministrada a través  de las piezas documentales aportadas a este trámite, la Sala  advierte que no hay duda en cuanto a la plena identidad de la persona  pedida en extradición y su correspondencia con la que se  encuentra privada de la libertad con ocasión de este asunto.  

De conformidad con  el Acuerdo sobre extradición adoptado en Caracas el 18 de  julio de 1911, la verificación del presupuesto de la doble  incriminación se efectúa a partir del análisis  de los siguientes aspectos: i)  que los comportamientos atribuidos al requerido sean considerados  como delito en ambos países; ii)  que el máximo de la pena imponible supere los seis meses de  prisión y, por último; iii)  que el delito se encuentre dentro de la lista de punibles respecto de  los cuales el acuerdo expresamente determina que procede la entrega.  

De acuerdo con la  información suministrada en el expediente, el fundamento  fáctico de los procesos penales que sirvieron de sustento para  la solicitud de extradición en contra de Nelson  Enrique Rodríguez Cueto,  corresponde a los siguientes:  

i. Proceso          SK11-P-2016-0000025 o MP-253413-2017:  

«Siendo  aproximadamente las 03:15 horas de la tarde del día 04 de  junio de 2017, para el momento que la Detective Jefe Carolina Torres,  se encontraba de jefe de turno de guardia en la oficina del Cuerpo de  Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas,  Sub Delegación San Antonio, del Estado Táchira, se  presentó de manera espontánea una persona del género  femenino, quien le manifestó que para el momento en que se  encontraba en el mercado municipal de San Antonio del Táchira,  escuchó que de ese Organismo se habían fugado unos  detenidos, motivo por el cual procedió a dirigirse de  inmediato al área de espera de los detenidos junto con la  lista de los recluidos en ese recinto y al pasar exhaustivamente la  lista se percató de la ausencia de once (11) detenidos,  específicamente los privados identificados como (…)  Nelson  Enrique  Rodríguez  Cueto. Indocumentado, detenido por el delito de Extorsión.  (…). Procediendo ésta a informarle inmediatamente al  Inspector Jefe Ricks López Jefe de Investigaciones y  Supervisor de los Servicios de dicho ente, para el momento del hecho;  procediéndose a realizar las primeras diligencias de  investigación a los fines de dar con la captura de los  fugados, logrando determinar que el lugar donde se encontraban los  mencionados detenidos se encuentra identificado como calabozo 1. Al  realizarle una inspección se observó al final del  pasillo donde permanecen los detenidos, la ubicación de una  puerta de acceso al área de archivos, la cual presenta una  reja protectora, notándose en la parte inferior uno de sus  barrotes desprendidos, asimismo la puerta se encontraba doblada en su  parte inferior, al pasar la misma se observó un boquete en la  parte superior de la platabanda, lugar que fue habilitado por los  reclusos para evadirse del centro de reclusión.»  

ii)   Proceso SPll-P-2016-003991:  

“…En  fecha 8 de agosto del año 2016, siendo las 18:00 horas de la  tarde, funcionarios adscritos a la Sub-Delegación de San  Antonio del Táchira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas  Penales y Criminalísticas, quienes se encontraban en labores  de servicio, en el restaurante SEÑOR COSTILLA, ubicado en el  barrio Miranda, carrera 12 y 13 , Municipio Bolívar Estado  Táchira, cuando de pronto los ciudadanos, se acercaron hasta  el lugar donde se encontraban con una actitud de miedo y nerviosismo,  solicitando ayuda, indicando que dos (02) sujetos quienes se  encontraban en el negocio de uno de ellos ubicado al lado del  restaurante, se identificaron como sujetos integrantes de la banda  denomina “Los Paracos”, quienes le exigieron su número  telefónico y nombre completo para hacérselo entrega a  otros sujetos integrantes de la banda y era quienes se encargarían  de efectuarle llamadas telefónicas en el transcurso de la  semana para que el mismo hiciera el pago de la denominada “vacuna”,  y que si llegaba a denunciar, iban a atentar con su vida y la de sus  familiares, por tal motivo procedieron a dirigirse hacia el referido  local, a fin de corroborar dicha información, donde presentes  uno de los ciudadanos les señaló a dos (02) sujetos,  como las personas que estaban haciéndole la exigencia de lo  antes expuesto (…) por tal motivo proceden a abordarlos  policialmente, solicitándole exhibieran lo que poseen entre  sus pertenencias, (…)  asimismo le informaron que iban a hacer objeto de una inspección  corporal, a fin de ubicar alguna evidencia de interés  criminalístico, de igual manera proceden a informarle que a  partir de la presente hora quedarían en calidad de detenidos  de manera flagrante, por lo que, les hizo de su conocimiento sobre  sus Derechos (…) quedando  

identificados  plenamente de la siguiente manera: 1) adolescente (…) de  nacionalidad colombiana, natural de Bogotá. República  de Colombia, de 17 años de edad, nacido en fecha 24-08-1998,  de estado civil Soltero, profesión u oficio obrero,  indocumentado y 2) JESÚS RODRIGO QUESADA OROZCO, de  nacionalidad venezolana (…).  

Continuando  con las diligencias procedieron a realizar la respectiva inspección  técnica. Seguidamente retornaron a la sede de esta oficina  conjuntamente con los detenidos, las evidencias recolectadas y las  victimas del presente hecho, asimismo se realizó llamada  telefónica a la sega (sic)  de  este despacho Fiscal quien ordenó la práctica de las  diligencias urgentes y necesarias.  

En  el mismo orden de ideas y motivado a que para el momento de la  detención de dichos sujetos, uno de ellos indicó que  habían sido enviados por dos (02) Sujetos, uno de nombre  MIGUEL BECERRA y NELSON RODRIGUEZ, quienes fueron los que lo dieron  la orden de visitar el referido local y otros más y solicitar  los números y nombres completos de los dueños de los  mismos, para posteriormente efectuar llamadas telefónicas y  solicitarle cierta cantidad de dinero y si hacían caso omiso a  lo indicado atentaban en contra de su vida y la de sus familiares,  manifestando uno de ellos por voluntad propia y sin coacción  alguna, que los sujetos que estaban esperando los números  telefónicos para empezar a  efectuar  las llamadas podrían ser ubicados en la siguiente dirección:  (…). En tal sentido procedieron los funcionarios a trasladarse  hacia la citada dirección donde presentes observaron a dos  (02) sujetos a las afueras de una vivienda (…). por lo que se  les hizo de su conocimiento sobre sus Derechos, quedando  identificados plenamente de la siguiente manera: 1) MIGUEL ANTONIO  BECERRA HERNANDEZ, de nacionalidad venezolana (…) [y] 2)  NELSON ENRIQUE RODRIGUEZ CUETO, de nacionalidad Cúcuta Norte  de Santander (sic),  República de Colombia, de 19 años de edad, nacido en  fecha 27-10-1995, de estado civil soltero, profesión u oficio  obrero, residenciado en el barrio Rafael Urdaneta, sector J.J Mora,  vereda los Almendros, casa S/N, San Antonia, Municipio Bolívar,  Estado Táchira, indocumentado. (…)».  

Las autoridades  judiciales venezolanas le atribuyen a Nelson  Enrique Rodríguez Cueto  la comisión de los delitos relacionados con «fuga  de detenido, quebrantamiento de condena, extorsión, asociación  para delinquir y uso de adolescente para delinquir».  Estos se encuentran tipificados en el Código Penal de  Venezuela (Arts. 258, 259 y 266), y en las Leyes Contra el Secuestro  y la Extorsión (Art. 16), Orgánica contra la  Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (Art. 37), y  Orgánica para la Protección de niños, niñas  y adolescentes (Art. 264).  

Artículo  258. (Fuga de detenido). Cualquiera  que, hallándose legalmente detenido, se fugare del  establecimiento en que se encuentra, haciendo uso de medios  violentos, contra las personas o las cosas, será castigado con  prisión de cuarenta y cinco días a nueve meses (…).  

Artículo  259.  (Quebrantamiento  de condena).  Los sentenciados que hubieren quebrantado su condena de presidio,  prisión, expulsión del espacio geográfico de la  República, relegación a colonia penitenciaria,  confinamiento o arresto, y lo ejecutaren con cualquiera de las  circunstancias de violencia, intimidación, resistencia con  armas, fractura de puertas, ventanas, paredes, techos o suelo, empleo  de llaves falsas, escalamiento o cualquiera otra circunstancia  agravante que no sea la simple fuga, sufrirán, según la  naturaleza y número de estos hechos concomitantes una  agravación de pena de la misma especie, entre una quinta y una  cuarta parte de la principal, a juicio del tribunal.  

Si la fuga se  hubiere efectuado sin ninguna de las circunstancias a que se contrae  el párrafo anterior, la agravación de la pena no pasará  de una octava parte de la principal. Si la condena quebrantada fuere  la de expulsión del espacio geográfico de la República,  el condenado, que en todo será puesto fuera de ella, lo será  a su costa, si tuviere bienes.  

Artículo  266.  Las penas establecidas en los artículos precedentes se  aumentarán con una tercera parte, cuando las violencias  previstas en los mismos artículos se hubieren cometido con  armas o por efectos de un plan concertado o si el hecho sucede en  reunión de tres o más personas.  

Artículo  16.  (Extorsión).  Quien  por cualquier medio capaz de generar violencia, engaño, alarma  o amenaza de graves daños contra personas o bienes, constriña  el consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones  capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero,  o para obtener de ellas dinero, bienes, títulos, documentos o  beneficios, serán sancionados o sancionadas con prisión  de diez a quince años.  

Incurrirá  en la misma pena cuando las circunstancias del hecho evidencien la  existencia de los supuestos previstos en este artículo, aun  cuando el perpetrador o perpetradora no haya obtenido de la víctima  o de terceras personas dinero, bienes, títulos, documentos o  beneficios, acciones u omisiones que alteren de cualquier manera sus  derechos.  

Artículo  37. (asociación para delinquir). Quien  forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o  más delitos graves, será castigado por el solo hecho de  la asociación con pena de seis a diez años de prisión.  

Artículo  264. (Uso de  niños, niñas o adolescentes para delinquir).  Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña  o adolescente, o sea determinador del delito, será penado con  prisión de 20 a 25 años de prisión.  

ARTÍCULO  188D. USO DE MENORES DE EDAD LA COMISIÓN DE DELITOS. El  que induzca, facilite, utilice, constriña, promueva o  instrumentalice a un menor de 18 años a cometer delitos o  promueva dicha utilización, constreñimiento, inducción,  o participe de cualquier modo en las conductas descritas, incurrirá  por este solo hecho, en prisión de diez (10) a diez (sic)  y veinte (20) años.  

El  consentimiento dado por el menor de 18 años no constituirá  causal de exoneración de la responsabilidad penal.  

La  pena se aumentará de una tercera parte a la mitad si se trata  de menor de 14 años de edad.  

La  pena se aumentará de una tercera parte a la mitad en los  mismos eventos agravación del artículo 188C.  

ARTÍCULO  244. EXTORSIÓN. El  que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa,  con el propósito de obtener provecho ilícito o  cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí  o para un tercero, incurrirá en prisión de ciento  noventa y dos (192) a doscientos ochenta y ocho (288) meses y multa  de ochocientos (800) a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos  legales mensuales vigentes.  

ARTÍCULO  340. CONCIERTO PARA DELINQUIR.  Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos,  cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con  prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.  

Cuando  el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición  forzada, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de niñas,  niños y adolescentes, trata de personas, del tráfico de  migrantes, homicidio, terrorismo, tráfico, fabricación  o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias  sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión,  enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y  conexos, o financiación del terrorismo y de grupos de  delincuencia organizada y administración de recursos  relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia  organizada, ilícito aprovechamiento de los recursos naturales  renovables, contaminación ambiental por explotación de  yacimiento minero o hidrocarburo, explotación ilícita  de yacimiento minero y otros materiales, y delitos contra la  administración pública o que afecten el patrimonio del  Estado, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho  (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta  mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.  

La  pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para  quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen,  constituyan o financien el concierto para delinquir o sean servidores  públicos. (…).  

ARTÍCULO  454. FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL O ADMINISTRATIVA DE POLICÍA.  El nuevo texto es el siguiente:> El que por cualquier medio se  sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución  judicial o administrativa de policía, incurrirá en  prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de cinco  (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales  vigentes.  

ARTÍCULO  448. FUGA DE PRESOS. El  que se fugue estando privado de su libertad en centro de reclusión,  hospital o domiciliariamente, en virtud de providencia o sentencia  que le haya sido notificada, incurrirá en prisión de  cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.  

Como puede verse,  tanto en Venezuela como en Colombia las conductas atribuidas a  Nelson  Enrique Rodríguez Cueto  generan un reproche desde el derecho penal. Además, en ambos  ordenamientos jurídicos los delitos tienen prevista una pena  de prisión máxima que supera los seis meses de prisión.  

En ese hilo, el  numeral 7 del artículo II del Acuerdo Bolivariano de  Extradición establece que la entrega procede por delitos de  «asociación  de malhechores,  con propósito criminal comprobado, respecto a los delitos que  dan lugar a la extradición».  

Asimismo, el  numeral 10, de ese canon, permite la concesión de la  extradición por comportamientos de «fraude  que constituya estafa o  engaño».  

Adicionalmente, el  numeral 11 de la citada norma, viabiliza la entrega respecto de  delitos de «rapiña  o la  extorsión  debidamente sentenciada por los Tribunales de Justicia según  la Legislación respectiva».  

De ahí que,  los delitos de «asociación  para delinquir»,  (art. II-7 del tratado) «fuga  de detenido»  y  «quebrantamiento  de condena»  (art.  II-10 ídem),  al igual que el de «extorsión»  (art. II-11  ídem),  y el de «uso  de adolescente para delinquir»  (Vg.  CSJ CP251-2023, rad. 63148, 29 nov. 2023 y CSJ CP074-2019, rad.  54126, 10 jul. 2019) sean  de aquellos comportamientos delictivos respecto de los cuales está  permitida la extradición de manera expresa.  

Con todo lo  expuesto, la Sala encuentra satisfechos los elementos estructurales  que integran el análisis del principio de la doble  incriminación, respecto de los delitos de «asociación  para delinquir»,  «fuga  de detenido»,  «quebrantamiento  de condena»,  «extorsión»  y «uso  de adolescente para delinquir»,  sin que concurra algún aspecto que imposibilite la entrega del  requerido en cuanto a la criminalización de esas conductas en  los dos países involucrados en este trámite.  

4.4. Existencia  de la decisión judicial que sustenta la solicitud de  extradición. Suficiencia de los elementos para imponerse  medida de aseguramiento privativa de la libertad en Colombia.  

El artículo  VIII de la misma normatividad dispone que:  

La solicitud de  extradición deberá estar acompañada de la  sentencia condenatoria si el prófugo hubiese sido juzgado y  condenado; o  del auto de detención dictado por el tribunal competente,  con la designación exacta del delito o crimen que la motivaren  y de la fecha de su perpetración, así como de las  declaraciones u otras pruebas en virtud de las cuales se hubiere  dictado dicho auto, caso de que el fugitivo sólo estuviere  procesado.  

El 7 de junio de  2017 (asunto radicado SP11-P-2017-003959) Tribunal Segundo de Primera  Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del  Estado de Táchira, Extensión San Antonio, emitió  orden de aprehensión en contra de Nelson  Enrique Rodríguez Cueto25  y  el oficio dirigido por esa autoridad al Bloque de Búsqueda y  Aprehensiones Táchira26.  La decisión contiene una indicación clara y precisa de  los hechos que se le imputan al reclamado, las circunstancias de  tiempo y lugar en las que se ejecutaron las conductas punibles, las  pruebas que respaldaron la necesidad de privarlo de la libertad, la  nominación jurídica de los delitos y las disposiciones  legales aplicables.  

En este caso, las  autoridades venezolanas aportaron al trámite los siguientes  elementos de convicción (cincuenta y uno en total), los  cuales, en su momento, fueron el sustento de la solicitud de  procedencia de extradición activa que, contra el solicitado,  dictó la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de  Justicia de Venezuela en contra del solicitado27:  

La transcripción  de novedad de 4 de junio de 2017 (elemento  1)  suscrita por la  Detective Carolina Torres, adscrita al Cuerpo de Investigaciones  Científicas Penales y Criminalísticas. El acta de  investigación penal de igual fecha suscrita por los  funcionarios Carolina Torres, Jossel Márquez, Roberto Mendoza,  Yordano Merchán, Ronald Silva y Javier Díaz (elemento  2).  El acta de inspección técnica con fijaciones  fotográficas y la relación de novedades del Cuerpo de  Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas  Sub Delegación San Antonio, de 4 de junio de 2017, suscrita  por varios funcionarios de la referida entidad (elementos  3 y 4).  

Las actas de las  entrevistas realizadas a los detenidos Jesús Roa, Edison De La  Rosa, Wilfredo Giraldo, Carlos Ortega, Carlos Blanco, Víctor  Osorio, Jonattan Ortega, Hugo Uribe y Daniel Castro, todas de 4 de  junio de 2017 (elementos  5 a 13).  La inspección técnica con fijaciones fotográficas  Nro. 521 de 5 de junio de 2017 (elemento  14).  

Las actas de  investigación penal de 4 y 5 de junio de 2017 (elementos  19 y 24)  y las actas de las entrevistas realizadas, en igual fecha, a  distintos ciudadanos: Yinia Serrano, Jhonny Villamizar, Luz Jaimes y  Yerson Gómez (elementos  15 a 18),  Yajaira Delgado, Erika Lazo, Arelis Colmenares y Miguel Lazo,  (elementos  20 a 23).  

La inspección  técnica con fijaciones fotográficas Nro. 518 de junio  de 2017 (elemento  25);  las actas de las entrevistas hechas los días 5 y 6 de junio de  2017, a: Eduardo Badillo, Juan Carlos Vega, Rolando Cáceres,  Wuilmer Rojas, Mercedes Carvajal, Richard Mendoza, Yurley Cano, Merly  Rojas, María Orozco, María Rojas, Andrea Espinoza y  Mercedes Inés Carbajal (elementos  26 a 31, 33, 37, 38, 39, 49 y 51).  

Las actas de  investigación penal de 5 de junio de 2017 (elementos  32 y 34),  las inspecciones técnicas con fijaciones fotográficas  524 y 525 de igual data (elementos  35 y 36),  el reconocimiento legal 9700-062-S/T: 155 (elemento  40),  los reconocimientos legales 157, 156 y 154 (elementos  41 a 43).  Las actas de investigación penal de 5 y 6 de junio de 2017  suscrita por varios funcionarios (elementos  44 y 48),  tres reconocimientos medicolegales con diferentes números  seriales de identificación, de 5 de junio de 2017 (elementos  45 a 47).  Y, el acta de de  investigación penal de 4 de junio de 2017, suscrita por  Cleberth Delgado, del referido cuerpo de investigaciones (elemento  50).  

A partir de las  pruebas recaudadas, la autoridad judicial extranjera encontró  estructurada la presunta materialidad de los delitos y la posible  autoría del reclamado en su realización, al igual que  la necesidad de emitir la orden de aprehensión. En el sistema  penal colombiano, la naturaleza de los delitos y los elementos  materiales probatorios referidos con anterioridad, eventualmente,  permitirían solicitar y obtener el decreto de una medida  preventiva que afecte la libertad en contra del requerido, conforme a  las previsiones del artículo 308 de la Ley 906 de 2004.  

Por consiguiente,  es claro que el requisito objeto de estudio en este apartado se  cumple a cabalidad.  

4.5. Causales  que pueden impedir la entrega de la persona reclamada  

a. Prescripción          de la acción penal o de la pena  

De acuerdo con el  literal b) del artículo V del “Acuerdo  Bolivariano de Extradición”,  el Estado requerido no estará obligado a conceder la entrega  de la persona solicitada “[c]uando  según las leyes del Estado al cual se dirige la solicitud,  hubiere prescrito la acción o la pena a que estaba sujeto el  enjuiciado o condenado”.  Nelson  Enrique Rodríguez Cueto  es solicitado para comparecer al proceso penal que se sigue en su  contra en la jurisdicción venezolana. Por esa razón,  como el proceso penal está en curso y no existe sentencia  condenatoria ejecutoriada, la prescripción que se debe  analizar es la de la acción penal. Al respecto, el artículo  83 del Código Penal de Colombia establece lo siguiente:  

«ARTÍCULO  83. TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL.  

La acción  penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la  pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en  ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni  excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en los incisos  siguientes de este artículo.  

(…)  

También  se aumentará el término de prescripción, en la  mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en  el exterior.  

En todo caso,  cuando se aumente el término de prescripción, no se  excederá el límite máximo fijado.»  

Además, el  artículo 292 del Código de Procedimiento Penal de  Colombia dispone que:  

ARTÍCULO  292. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.  

La prescripción  de la acción penal se interrumpe con la formulación de  la imputación.  

Producida la  interrupción del término prescriptivo, este comenzará  a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado  en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no  podrá ser inferior a tres (3) años.  

En el estudio de  la prescripción concurren distintas hipótesis legales  que aumentan o disminuyen el plazo (circunstancias de agravación  o calificación, el lugar de su comisión -inc. 7 art. 83  Código Penal-, dispositivos amplificadores del tipo penal como  la tentativa, entre otros.). Todo esto se tiene en cuenta dentro de  los límites legalmente establecidos, los cuales van de 5 a 20  años para la investigación y, luego de la formulación  de imputación, de 3 a 10 años para el juzgamiento.  

En este caso, la  pena máxima prevista para los delitos de concierto  para delinquir  y extorsión  es alta (Supra  ítem 4.3.), concurriendo además la circunstancia de  incremento del término prescriptivo, en la mitad, por la  ocurrencia del hecho en el exterior (Art. 83, inc.7 C.P.). De ahí  que, en cualquiera de los escenarios previstos, la acción  penal se encuentra vigente. Es más, ni siquiera existe una  amenaza o riesgo inminente de prescripción.  

En consecuencia,  la Sala concluye que la institución jurídica analizada  no es un aspecto que se oponga a la emisión de concepto  favorable.  

b. Naturaleza          jurídica de los hechos fundantes de la solicitud  

El artículo  IV del Acuerdo Bolivariano de Extradición proscribe la  extradición de personas acusadas por delitos políticos  y conexos, prohibición que, para este evento, no tiene ningún  grado de incidencia, por cuanto los delitos atribuidos a Nelson  Enrique Rodríguez Cueto son comunes (supra  ítem 3.1.).  

Las restantes  limitantes relacionadas con el cumplimiento de la condena u  otorgamiento de amnistía o indulto en el país del  delito no se configuran, puesto que no se deducen de la documentación  aportada. Además, tampoco han sido reseñadas por el  país requirente, por el solicitado o por su defensa.  

Igualmente, la  persona reclamada no está siendo juzgada o fue condenada en  Colombia por los mismos hechos en los que se funda la petición  de extradición (Supra  apartado 3.2.).  

La oposición  de la defensa al concepto favorable de extradición de su  representado, se fundamenta en tres razones: i)  la  insatisfacción del principio de doble incriminación28;  ii)  así  como del requisito de la equivalencia de la providencia29;  iii)  el  incumplimiento de normas procesales de la Ley 906 de 2004,  relacionadas con el descubrimiento probatorio y la prueba anticipada;  y, iv)  en  punto de la ausencia de prueba de la responsabilidad penal del  implicado. No obstante, los planteamientos son inanes como pasa a  exponerse:  

4.6.1.  Frente al primer reparo,  el abogado ni siquiera desarrolla argumentos inteligibles a partir de  los cuales la Corte pueda determinar su tesis según la cual no  existe correspondencia entre la tipificación de las conductas  atribuidas a Rodríguez Cueto, en ambos países y que  contraríe la deducción de la Sala en ese punto.  

En todo caso, se  le recuerda al postulante que, la jurisprudencia ha establecido de  antaño que la tipificación de los delitos en los  Estados requirente y requerido, no debe guardar, necesariamente, una  correspondencia conceptual absoluta. Esa  confrontación, según lo ha indicado la Sala, se realiza  con la normatividad vigente para la fecha en que inició el  trámite de extradición (CSJ CP163, 27 oct. 2021, Rad.  56386), dado que, en el marco del mecanismo de cooperación  internacional, sin importar la denominación jurídica,  lo que interesa a las partes es que el acto desarrollado por el  ciudadano requerido sea considerado como delito en el territorio  patrio (CSJ CP081-2016, CSJ CP068-2016, CSJ CP-130-2024, rad. 64115).  

En relación  con la segunda crítica, la Sala no se pronunciará,  comoquiera que el defensor, extrañamente, alude a un delito  contra la salud pública que dista de aquellos por los cuales  la República Bolivariana de Venezuela solicitó la  entrega en extradición del ciudadano.  

4.6.2.  En  segundo lugar, la  defensa vulneró el denominado principio de corrección  material, en tanto desconoció la realidad procesal que rodeó  la instrucción de la solicitud internacional: de los elementos  traídos por el Estado solicitante, se observa, con claridad y  de forma discriminada, la descripción de los hechos por los  cuales se solicita la entrega de Rodríguez Cueto, de 8 de  agosto de 2016 y 4 de junio de 2017 (Cfr.  supra  §. 3.1.  y § 4.3.).  

4.6.3. En punto de  los alegatos iii)  y iv),  la  jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en señalar  que la extradición no es el escenario procesal para discutir  la responsabilidad penal del requerido ni la materialidad de los  delitos que se le atribuyen. Como tampoco aquellos aspectos relativos  a la legalidad del procedimiento penal que adelantan las autoridades  judiciales o bien acerca de la obtención de las pruebas, por  parte del Estado requirente.  

Entre otras cosas,  porque la Sala carece de competencia para pronunciarse al respecto.  En realidad, estos temas se deben discutir al interior del proceso  penal extranjero que motivo el requerimiento internacional (Vg.  CSJ AP5469-2024, 18 sep. 2024, radicado. 66873; AP3988-2024, 17 jul.  2024, radicado. 66505; AP2871-2024, 29 may. 2024, radicado. 64657,  entre otras decisiones).  

5. Concepto  

La Sala de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia emite CONCEPTO  FAVORABLE  frente la solicitud de extradición formulada por el Gobierno  de la República Bolivariana de Venezuela en contra de  Nelson Enrique  Rodríguez Cueto     para que comparezca a juicio por la presunta comisión de  delitos relacionados con «extorsión,  asociación para delinquir, fuga de detenido, quebrantamiento  de condena y uso de adolescente para delinquir».  

6.  Condicionamientos  

Sin  desconocimiento de la competencia funcional que en esta materia le  atribuye el artículo 494 de la Ley 906 de 2004 al Gobierno  Nacional, como supremo director de las relaciones internacionales  según el numeral 2 del artículo 189 de la Carta  Política, ante la eventual resolución positiva de la  solicitud de extradición del ciudadano Nelson  Enrique Rodríguez Cueto,  acorde con la petición de la defensa, la Corte juzga  pertinente demandar la imposición de condicionamientos al  Gobierno  de  la República Bolivariana de Venezuela.  

En este sentido,  el extraditado solo podrá purgar la pena en el Estado  requirente por los hechos mencionados en la solicitud de extradición,  como tampoco podrá ser entregado a otro Estado, a menos que  haya tenido en uno y otro caso la libertad de abandonar dicho Estado  durante un mes después de haber cumplido la condena o de haber  sido indultado. En todos estos casos el extraditado deberá ser  advertido de las consecuencias a lo que lo expondría su  permanencia en el territorio de ese Estado.  

Además, el  Estado requerido condicionará la entrega a la garantía  previa dada por el Estado requirente, por vía diplomática,  a la conmutación de la pena de muerte, en caso de ser esta la  aplicable para el delito que la motiva, a la no imposición de  las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación  e igualmente a condición de que al extraditado no se le someta  a desaparición forzada, a tortura ni a tratos o penas crueles,  inhumanos o degradantes.  

De igual modo,  habrá de demandar el respeto de todas las garantías  procesales que le asisten en su condición de nacional  colombiano, entre las cuales están,  que cuente con un defensor designado por él o por el Estado, a  que su situación de privación de la libertad se  desarrolle en condiciones dignas y que la pena privativa de la  libertad tenga la finalidad esencial de reforma y adaptación  social.  

El artículo  42 de la Carta Política previene que la familia es el núcleo  fundamental de la sociedad, señala la obligación del  Estado de garantizar su protección integral y la  inviolabilidad de la honra, la dignidad y la intimidad de ella, de  modo que al Gobierno Nacional le corresponde condicionar la entrega  para que conforme con las políticas internas sobre la materia,  el país extranjero le ofrezca al requerido posibilidades  racionales y reales de tener contacto regular con sus familiares más  cercanos.  

De la misma  manera, el Gobierno, encabezado por el Presidente de la República,  como jefe de Estado, debe efectuar el respectivo seguimiento a las  exigencias que se imponen para la concesión de la extradición  y determinar las consecuencias que se derivarían de su  eventual incumplimiento, al tenor de lo señalado en el ordinal  2° del artículo 189 de la Constitución Política.  Asimismo, debe informar de la entrega a las autoridades judiciales  colombianas que tienen procesos activos en contra del requerido, para  los fines a que haya lugar.  

De otro lado, como  lo ha hecho en anteriores oportunidades, aclara la Corte que  constituye obligación, tanto del Estado nacional como del país  requirente, ofrecer los servicios médicos que las condiciones  de salud del solicitado demanden, acorde con las patologías  que padece, ante lo cual  se exhortará al Gobierno Nacional  para que, en caso de autorizar su extradición, se asegure que  el Gobierno  de  la República Bolivariana de Venezuela,  le  garantice los derechos a la salud y la vida al solicitado en  extradición.  

Para preservar los  derechos fundamentales del pedido en extradición, exigirá  al Estado solicitante garantizar su permanencia en ese país y  su retorno a Colombia en  condiciones dignas.  

Se recordará  al gobierno extranjero, la obligación de sus autoridades de  tener como parte cumplida de la pena, el tiempo que el requerido haya  permanecido privado de su libertad debido a este trámite.  

Presidenta  

GERARDO  BARBOSA CASTILLO  

Salvó  Voto  

FERNANDO  LEÓN BOLAÑOS PALACIOS  

GERSON  CHAVERRA CASTRO  

DIEGO  EUGENIO CORREDOR BELTRÁN  

JORGE  HERNÁN DÍAZ SOTO  

HUGO  QUINTERO BERNATE  

CARLOS  ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO  

Salvó  Voto  

JOSÉ  JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ  

Salvó  Voto  

NUBIA  YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

SALVAMENTO  DE VOTO  

Extradición  69987  

Con el  acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, a continuación  expongo las razones por las que estimo necesario apartarme de las  consideraciones que la Sala expresó en la decisión  emitida en la fecha, en cuanto determinó emitir concepto  favorable a la solicitud de extradición del  ciudadano colombiano NELSON  ENRIQUE RODRÍGUEZ CUETO por  la posible comisión de los delitos de «fuga  de detenido y quebrantamiento de condena»  por los que fue reclamado por la República Bolivariana de  Venezuela.  

Mi voto  discrepante se fundamenta en los motivos que a continuación  reseño:  

En  primer término, el artículo 35 de la Constitución  Política establece que la extradición de colombianos  por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el  exterior, considerados como tales en la legislación penal  colombiana; no procederá por conductas punibles de naturaleza  política; y tampoco cuando se trate de hechos cometidos con  anterioridad al 17 de diciembre de 1997, fecha en la que entró  a regir el Acto Legislativo n.° 01 de ese año.  

Aunado  a lo anterior, no debe perderse de vista que, conforme al artículo  93 de la Constitución, corresponde al Estado colombiano dar  prevalencia, en su ordenamiento interno, a los tratados y convenios  internacionales ratificados por Colombia en materia de derechos  humanos. En este sentido, los derechos y deberes consagrados en la  Carta deben ser aplicados a partir de los principios de  interpretación  conforme  y pro  persona.  

Adicionalmente,  es importante tener presente que, en virtud de la ratificación  de la Convención Americana de Derechos Humanos, Colombia se  comprometió ante la comunidad internacional a:  

[R]espetar  los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre  y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su  jurisdicción, sin  discriminación  alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,  opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen  nacional o social, posición económica, nacimiento o  cualquier otra condición social.  (Se destaca)  

Bajo  esa perspectiva, si bien las Repúblicas de Colombia y  Venezuela suscribieron un acuerdo de extradición (ratificado  e integrado al ordenamiento colombiano a través de la Ley 26  de 1913),  en virtud del cual ambas partes se comprometieron a entregar  mutuamente a las personas procesadas o condenadas por las autoridades  de cualquiera de las dos naciones, la situación actual del  país requirente plantea un escenario que, a la luz de los  instrumentos internacionales que, a la par con el tratado arriba  mencionado también gobiernan la extradición, así  como la necesaria observancia de los derechos humanos a nivel  supranacional, no muestra de qué manera podrían  garantizarse plenamente los derechos humanos del requerido.  

Por  esa potísima razón, en mi criterio, la Sala debió  proferir concepto desfavorable, en tanto, además de lo  expuesto:  

El  instituto de la extradición ha sido concebido como un  instrumento de cooperación internacional en cuyo marco los  estados buscan impedir que «una  persona que ha cometido un delito en el exterior burle la acción  de la justicia, refugiándose en un país distinto de  aquel en el que se cometió el delito30».  Además, se rige por los principios de soberanía  nacional, legalidad, especialidad, juez natural, prohibición  de doble incriminación, reciprocidad, non  refoulement y  aut  dedere aut judicare.  

Según  este último principio, los Estados están obligados a  perseguir internamente o, en su defecto, a poner a disposición  de otro Estado al responsable.  La obligación, en verdad, es  de cooperación internacional  en la persecución, pero en su concreción los Estados  tienen la prerrogativa de elegir entre la judicialización  nacional o la extradición (CSJ  CP143-2023  21 jun. 2023 rad.  58921).  

Dicho  mecanismo propende, además, por contribuir a la convivencia  pacífica y al fortalecimiento de relaciones de ayuda y  cooperación mutuas entre las naciones. De ahí que,  cuando un Estado, en ejercicio de tal prerrogativa, decide no  concederla, habrá de cumplir la carga que deriva del axioma  aut  dedere aut judicare,  esto es, la de investigar y juzgar al requerido bajo las leyes  nacionales (CSJ CP184-2021 17 nov. 2021 rad. 53719).  

Visto  lo anterior, la primera prerrogativa que debe considerarse es que la  extradición se basa en un acuerdo entre Estados, entendidos  estos en un sentido amplio como conglomerados sociales constituidos  política y jurídicamente sobre un territorio  determinado, sometidos a una autoridad que se ejerce a través  de sus propios órganos, y cuya soberanía es reconocida  por otros31.  

En  ese contexto, no puede pasar desapercibido que el 10 de enero de la  presente anualidad, la comunidad internacional presenció la  posesión irregular de Nicolás Maduro Moros como  presidente de la República Bolivariana de Venezuela.  Esa  acción, como la misma comunidad internacional lo ha  reconocido, determinó calificar a aquel individuo como titular  de un gobierno ilegitimo y constituido de facto, ante la potencial  existencia de un posible fraude electoral, tal y como así lo  reconocieron no solo distintos Estados de la Comunidad  Latinoamericana sino, incluso, estamentos internacionales a los que  la República de Colombia ha adherido a través de  acuerdos y convenios internacionales a los que está sujeta  nuestra Nación en estricta observancia del principio pacta  sunt servanda.  

La  circunstancia que pongo de presente en este voto disidente, además,  tiene repercusión directa en la independencia y autonomía  de los poderes, hasta el punto en que el propio poder judicial de esa  Nación se caracteriza por la falta de garantías hacia  sus ciudadanos.  

De  hecho, el trámite de extradición, en lo que concierne  al gobierno venezolano, es adelantado, en parte, por el Tribunal  Supremo de Justicia de Venezuela.  Esa institución ha sido  permeada por las irregularidades que aquejan al gobierno de ese país,  a tal punto que, según lo expresó la misma secretaría  general de la Organización de Estados Americanos, es un  organismo bajo control del gobierno de facto que se instaló en  ese país y que, por esa vía, «carece  de imparcialidad e independencia»32,  lo cual implica, entre otras consecuencias, que resulta actualmente  imposible verificar y garantizar el respeto de los derechos humanos  de los reclamados en extradición, en el marco del  procedimiento que ahora concita la atención de la Corte.  

Es  más, diferentes organismos internacionales como el Consejo de  Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Oficina del Alto  Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la  Comisión Interamericana de Derechos Humanos, e incluso la  Corte Penal Internacional han considerado que en la República  Bolivariana de Venezuela existe una violación sistemática  de derechos humanos en abundantes comunicaciones de conocimiento  público frente a las cuales no es admisible, de alguna manera,  hacer oídos sordos para legitimar, tácitamente, la  situación de la que adolece la población de la Nación  que reclama la extradición del aquí implicado.  

De  hecho, tal es el grado de ilegitimidad de quienes se reputan como  gobernantes de la vecina nación, que recientemente, la oficina  de asuntos internacionales de narcóticos y aplicación  de la ley del Departamento de Estado de los Estados Unidos de América  decidió, el 7 de agosto del año que avanza, ofrecer una  recompensa por información que conduzca al arresto o condena  de Nicolás Maduro Moros33.  

Estas  particularidades evidencian una falta de certeza que impide  determinar con claridad si quien está presentando la solicitud  de extradición se encuentra verdaderamente legitimado para  representar a la República Bolivariana de Venezuela.  De ahí  que, el pedido que se hace a Colombia no genera la confianza  necesaria para acceder a la petición que ha de resolver en su  fase jurisdiccional la Corte, en un concepto que, no sobra recordar,  es vinculante para el gobierno colombiano.  

Además,  acceder al pedido de un Estado que ha sido calificado por la  comunidad internacional como ilegítimo y desconocedor de los  derechos humanos, abre la posibilidad a que las personas que son  requeridas en extradición corran un riesgo sobre sus  principales bienes jurídicos.  

De  ninguna manera la Corte Suprema de Justicia de Colombia puede  coadyuvar o avalar esa lesión de garantías  fundamentales. Como ya se vio, tanto la República de Colombia  de manera general, como la Rama Judicial del poder público, de  forma particular, están en la clara obligación,  constitucional y legalmente reconocida, de proteger los institutos de  derechos humanos que han sido consolidados a través de  tratados supranacionales debidamente incorporados al ordenamiento  nacional y de claro acatamiento en observancia del principio pacta  sunt servanda,  principalmente, una vez culminada una de las peores guerras de la  humanidad y que derivó en la creación, tanto de la  Organización de las Naciones Unidas, como de un sistema  consolidado de protección de los derechos humanos que cada uno  de sus estados parte ha de observar celosamente.  

Por  tanto, como en virtud del principio aut  dedere aut judicare  existe la posibilidad de que Colombia investigue y juzgue al  requerido bajo las leyes nacionales, el concepto de extradición  ha debido ser desfavorable de manera íntegra, para que, por  esa vía y en aras de que no se suscite impunidad alguna sobre  la conducta que funda el pedido de extradición, sean las  autoridades colombianas quienes, en el marco de sus competencias y  autonomía, lleven a cabo su misión constitucional y  legal frente a la presunta comisión de hechos delictivos  atribuidos al nacional venezolano y que fueron puestos en  conocimiento del Gobierno Nacional en el marco de este trámite.  

Con  todo, la decisión mayoritaria simplemente busca justificar la  crisis del vecino país haciendo oídos sordos a la  coyuntura que lo aqueja, cuando una respuesta de esa naturaleza no  aborda, en lo profundo, el contenido de la problemática  jurídica, política y social, ni consulta la finalidad  última de protección de los derechos humanos del futuro  procesado, mucho menos plausible es ignorar esa compleja realidad que  aqueja a aquellos estamentos de la nación venezolana.  

Precisamente  esa es una tarea que la Corte Suprema de Justicia ha de abordar  necesariamente en la fase judicial del trámite de extradición,  al punto que aquel es uno de los motivos por los cuales emite una  serie de condicionamientos, plenamente vinculantes,  no solo para el gobierno colombiano, sino para las distintas naciones  que continuamente elevan pedidos de extradición.  

En los términos  precedentes, dejo plasmados los motivos por los que me aparto de la  decisión adoptada por la Sala Mayoritaria.  

Fecha ut  supra.  

CARLOS ROBERTO  SOLÓRZANO GARAVITO  

Magistrado  

1          Cfr. ESAV, anotación 33.  

2          De acuerdo con informe de la Secretaría de la Sala de          Casación Penal, de 3 de diciembre de 2025, que obra en el          Ecosistema Digital de la Corte Suprema de Justicia – ESAV.  

3          Cfr. Oficio          MJD-OFI25-0035253-GEX-10100, de la Directora de Asuntos          Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho  

4          Cfr. Sentencias C-1106 de 2000; C-740          de 2000 y C-780          de 2004.  

5          Criterio reiterado en          CSJ CP089 – 2018 y CSJ CP163 – 2017 entre otros.  

6          Folios 1 a 14, expediente certificado que contiene las garantías          y la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal          Supremo de Justicia de Venezuela, que declara procedente la          solicitud formal de extradición.  

7          Folio 15, ibid.  

8          Folios 34 a 48, ibid.  

9          Folios a 96, ibid.  

10          Folios 98 a 118, ibid.  

11          Folios 120 a 204, ibid.  

12          Folios 210 a 230, ibid.  

13          Folios 234 a 242, expediente certificado que contiene las garantías          y la sentencia que declara procedente la solicitud formal de          extradición.  

14          Folio 244, ibid.  

15          Folios 246 a 260, expediente certificado que contiene las garantías          y la sentencia que declara procedente la solicitud formal de          extradición.  

16          Folios 262 a 286, ibid.  

17          Folios 288 a 310, ibid.  

18          Folios 312 a 340, ibid.  

19          Folios 342 a 350, ibid.  

20          Folios 354 a 374, ibid.  

21          Folios 354 a 374, ibid.  

22          Folios 378 a 390, ibid.  

23          Folio 394, ibid.  

24          Folio 396, ídem.  

25          Folios 1 a 14, expediente certificado que contiene las garantías          y la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal          Supremo de Justicia de Venezuela, que declara procedente la          solicitud formal de extradición.  

26          Folio 15, ibid.  

27          Cfr.          Folios 68 a 92, del archivo          “11001020400020250185100-0008Expediente_remitido”.  

28          Según el defensor, porque: a.          las normas penales cotejadas no tienen una exacta coincidencia; y,          b.          porque tratándose del delito de “tráfico          de estupefacientes”,          comportamiento que no supera la pena de 4 años para emitir          concepto favorable.  

29          Por la supuesta falta de claridad de los hechos y del suministro de          las pruebas de la fiscalía, a la defensa  

30          CC          C-11006 del 2000.  

31          C.E.          2494 de 2023 16 may. 2023 rad. 2494.  

32          Comunicado          de prensa de la Secretaría General de la OEA del 23 de agosto          de 2024.  

33          Consultar:          https://www-state-gov.translate.goog/nicolas-maduro-moros?_x_tr_sl=en&_x_tr_tl=es&_x_tr_hl=es&_x_tr_pto=tc

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GERSON  CHAVERRA CASTRO  

Magistrado  Ponente  

CP313-2025  

Radicación  n° 70956  

Bogotá D.  C., diez (10) de diciembre de dos mil veinticinco (2025).  

ASUNTO  

Procede la Sala a  emitir concepto dentro del trámite de extradición que  se adelanta contra la ciudadana venezolana Natalia  Paola Miragliotta Cadenas,  requerida por el Gobierno de la  República Bolivariana de Venezuela,  el cual se adelantó de forma simplificada.  

ANTECEDENTES  

1. El 20 de enero de 2025, el Tribunal Décimo de          Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control          del Circuito Judicial Penal del Estado de Carabobo, profirió          orden de aprehensión preventiva contra la ciudadana          venezolana Natalia Paola Miragliotta Cadenas,          por la presunta cooperación inmediata en la comisión          de los delitos de «retraso u omisión          internacional de funciones, privación ilegítima de la          libertad, acto arbitrario y agavillamiento en concurso real».  

2. El 7 de agosto del año  en curso, miembros de la Dirección de Investigación  Criminal e Interpol de la Policía Nacional (DIJIN),  aprehendieron a Natalia Paola Moragliotta  Cadenas en vía pública del  barrio Las Grajas, ubicado en Cali. Esto con fundamento en la  notificación roja con número de control A-4521/4-2025 y  fecha de publicación del 1º de abril de 2025.  

3. Mediante Nota Verbal  M/EC/Nº 00719/20251  del 12 de agosto de 2025, el Gobierno de la  República Bolivariana de Venezuela, a través de su  embajada, solicitó la detención preventiva de  Moragliotta Cadenas.  

4. El 14 de agosto de 2025,  la Fiscalía General de la Nación, mediante  resolución, ordenó la captura de la requerida con fines  de extradición.  

5. El  Estado requirente, a través de Nota Verbal M/EC/Nº00967/2025  del 9 de octubre de la presente anualidad2,  solicitó formalmente la extradición de Natalia  Paola Moragliotta Cadenas, por la presunta  «cooperación inmediata»  en la comisión de los delitos de «retraso  u omisión intencional de funciones, privación ilegítima  de la libertad, acto arbitrario y agavillamiento en concurso real».  Con ella, se allegó la documentación  que la soporta.  

6. El Director de Asuntos  Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones  Exteriores, en oficio S-DIAJI-25-037039 del 10 de octubre de 2025,  manifestó que es del caso «proceder  con sujeción a las convenciones entre la República de  Colombia y la República Bolivariana de Venezuela» y  que se encuentra  vigente el «Acuerdo sobre Extradición  adoptado en Caracas, el 18 de julio de1911».  

7. El Ministerio de Justicia  y del Derecho, mediante oficio MJD-OFI25-0052000-GEX-10100 del 24 de  octubre del año en curso, envió la documentación  relacionada con la solicitud de extradición a la Sala de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con la  finalidad de que se emita el respectivo concepto.  

8. El 31 de octubre del año  en curso, se allegó al despacho el poder conferido por  Natalia Paola Miragliotta Cadenas a un  profesional del derecho para que la representara, a quien se le  reconoció personería jurídica.  

9. El defensor de la  requerida informó la intención de su prohijada de  acogerse al trámite simplificado de extradición,  previsto en el artículo 70 de la Ley 1453 de 2011 y solicitó  que se procediera de conformidad.  

10. El 1º de diciembre  de 2025, el Procurador Primero Delegado para la Casación  Penal, adujo que entrevistó de forma virtual a Miragliotta  Cadenas, quien «declaró  su voluntad de manera libre y espontánea, sin apremio o vicio  del consentimiento alguno» de acogerse  al trámite simplificado de extradición. Además,  que verificó que la mencionada «se  encuentra suficientemente informada por parte de su defensor, acerca  de las condiciones de la renuncia al trámite ordinario  previsto en el artículo 500 del Código de Procedimiento  Penal».  

Agregó que los delitos atribuidos a la requerida  no son de connotación política y que el actuar de ella,  en este país, se ajustan a las conductas punibles de  prevaricato por omisión, abuso de autoridad por acto  arbitrario e injusto, secuestro simple y concierto para delinquir.  Sumado a que, con el informe de laboratorio, se acreditó la  plena identidad de Natalia Paola Miragliotta  Cadenas. Concluyó que se encuentran  satisfechos los requisitos constitucionales y legales previstos en el  artículo 70 de la Ley 1453 de 2011.  

11. Para evitar vulneración  del principio de cosa juzgada o configuración del non  bis in ídem, se solicitó a la  Fiscalía General de la Nación y a la Dirección  de Investigación Criminal e Interpol de la Policía  Nacional que informaran si en contra de la persona pedida en  extradición, cursa o se adelantó investigación  alguna y el estado actual de la misma.  

12. Un funcionario de la  Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la  Policía Nacional indicó que, una vez consultada la base  de datos sobre antecedentes penales, no obra información  alguna respecto de Miragliotta Cadenas  ni órdenes de captura vigentes, distinta a la proferida en  virtud de la presente actuación.  

13. La Directora de Asuntos  Internacionales de la Fiscalía General de la Nación  allegó la respuesta brindada por la unidad de Atención  al Usuario, Intervención Temprana y Asignaciones, consistente  en que, revisados los sistemas SOPA y SIJUF de la entidad, a nombre  de la requerida «NO  aparecen registros de vinculación a procesos penales en  calidad de indiciado y/o sindicado (en contra)».  

CONSIDERACIONES  

1. Trámite  de extradición simplificada  

El artículo  70 de la Ley 1453 de 2011 adicionó dos parágrafos al  artículo 500 de la Ley 906 de 2004 e introdujo al ordenamiento  jurídico nacional la figura de la extradición  simplificada.  

Bajo ese  procedimiento, quien es requerido en extradición puede  renunciar a los términos previstos en la ley procedimental  penal y solicitar la emisión de plano del concepto  correspondiente. Siempre que la petición sea coadyuvada por su  defensor y, además, el representante del Ministerio Público  verifique que no se afectaron las garantías fundamentales del  reclamado al acogerse a dicho trámite.  

En el presente  caso, la Sala encuentra satisfechas las exigencias establecidas en la  norma en cita para conceptuar de plano sobre la solicitud de  extradición formulada por el  Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, respecto  de Natalia  Paola Miragliotta Cadenas.  Ello, porque la  petición de la requerida se radicó en forma oportuna,  fue coadyuvada por su defensor y el Procurador Primero Delegado para  la Casación Penal verificó el respeto de las garantías  fundamentales.  

Así las  cosas, como constata la Corte que se reúnen los presupuestos  para emitir concepto bajo el rito del trámite simplificado, a  ello procederá.  

2. Normatividad          aplicable  

La jurisprudencia  constitucional ha sostenido que, acorde con la Constitución  Política, existe un sistema de fuentes formales y materiales  para examinar los trámites de extradición. En ese  orden, los instrumentos internacionales prevalecen y la ley opera  como fuente subsidiaria3.  

En este asunto, el  Ministerio de Relaciones Exteriores refirió que los  instrumentos internacionales aplicables son: «las  convenciones entre la República de Colombia y la República  Bolivariana de Venezuela» y  que  se  encuentra vigente el «Acuerdo  sobre Extradición adoptado en Caracas, el 18 de julio  de1911»4.  

El artículo  VI del Acuerdo Bolivariano sobre Extradición exige que la  solicitud se formule por la vía diplomática, al tiempo  que el canon VIII señala que debe allegarse el auto de  detención proferido por la autoridad competente, con la  designación del delito que lo motivó y la fecha en la  que se cometió. También, se tiene que indicar las señas  de la persona reclamada y el texto de las disposiciones legales  aplicables al caso.  

Además,  debe efectuar una relación de las declaraciones o pruebas en  virtud de las cuales se profirió el auto de privación  de la libertad, en caso de que el fugitivo estuviere procesado, por  cuanto, conforme el artículo I del tratado, «para  que la extradición se efectúe, es preciso que las  pruebas de la infracción sean tales, que las leyes del lugar  en donde se encuentren el prófugo o enjuiciado, justificarían  su detención o sometimiento a juicio».  

De otra parte,  también son aplicables las disposiciones de la Ley 906 de 2004  -vigente  para la fecha en que se inició el trámite de  extradición-,  en acatamiento a los postulados establecidos en el concepto CSJ  CP163-2021, proferido el 27 de octubre de 2021, rad. 56386. Salvo que  no se opongan al tratado sobre Extradición (artículo  VIII del Tratado)5.  

Bajo ese contexto  normativo, la Sala estudiará la solicitud de extradición  de la ciudadana venezolana Natalia  Paola Miragliotta  Cadenas.  Para el efecto, verificará: (a)  la validez formal de la documentación allegada, (b)  la plena identidad de la requerida, (c)  el principio de la doble incriminación, (d)  la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y (e)  las causales de improcedencia de la extradición, conforme lo  dispuesto en el instrumento internacional aplicable.  

También se  examinará la inexistencia de los impedimentos constitucionales  previstos en el artículo 35 de la Constitución  Política. Específicamente y por tratarse de una  extranjera, los relacionados con la naturaleza de los comportamientos  endilgados y el respeto de las garantías relativas a la  prohibición de extraditar exintegrantes de las FARC-EP, así  como de la prohibición de doble juzgamiento.  

3. Presupuestos          constitucionales  

El artículo  35 de la Constitución Política dispone que la  extradición podrá concederse, ofrecerse o solicitarse  según los tratados internacionales vigentes o, en ausencia de  estos, de acuerdo con lo dispuesto en la ley interna. Frente a  ciudadanos colombianos por nacimiento, únicamente aplica por  delitos previstos en la legislación penal nacional, cometidos  en el exterior desde el 17 de diciembre de 1997, que no sean de  carácter político. Respecto de extranjeros, como ocurre  en este evento, el examen recae exclusivamente sobre la naturaleza  del ilícito6.  

Sobre el  particular, se advierte que la solicitud de extradición contra  Natalia  Paola Miragliotta  Cadenas  no implica infracciones de carácter político, pues el  país foráneo le atribuyó la posible comisión  de los delitos comunes de «retraso  u omisión intencional de funciones, privación ilegítima  de la libertad, acto arbitrario y agavillamiento en concurso real».  Por  tanto, sobre este aspecto, no concurre la prohibición  constitucional mencionada.  

No hay lugar a  aplicar la garantía de no extradición para los  integrantes de la desmovilizada guerrilla de las FARC-EP contenida en  el artículo 19 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017.  Ello, porque en la actuación no obra indicio alguno de que la  requerida  haya  pertenecido a dicho grupo armado. Es más, ni ella ni su  defensor informaron algo al respecto.  

Frente a la  prohibición de doble juzgamiento, la jurisprudencia de la Sala  ha señalado pacíficamente que, para conceder la entrega  del sujeto requerido en extradición, es necesario establecer  que nuestro país no haya ejercido su jurisdicción  respecto del mismo hecho que fundamenta el pedido internacional. En  ese sentido, el principio de la cosa juzgada, como faceta de la  garantía constitucional del debido proceso es causal de  improcedencia de la extradición (CSJ  CP036-2024, 24 ene. 2024, radicado. 62119; CP041-2024, 24 ene. 2024,  radicado. 62613; CP038 2024, 24 ene. 2024, radicado. 62965 y CSJ CP,  9 may. 2009, radicado. 30373, entre otros).  

Igualmente, la  Corte ha precisado que un proceso penal en curso en Colombia por  iguales hechos que sustentan la solicitud de extradición no  impide emitir concepto favorable. Para ello, resulta necesaria una  decisión judicial en firme.  

En el sub examine,  la Fiscalía General de la Nación informó que,  realizada la consulta con el nombre de la requerida, «NO  aparecen registros de vinculación a procesos penales en  calidad de indiciado y/o sindicado». Por  su parte, la Dirección de Investigación  Criminal e Interpol de la DIJIN, indicó que obra  una orden de captura por cuenta de este trámite.  

Bajo ese contexto,  es dable concluir que no existe ni se llevó a cabo un proceso  penal en contra de Miragliotta  Cadenas,  que tenga identidad fáctica a la causa en la que es requerida  por la República Bolivariana de Venezuela y,  de paso, que la garantía fundamental del non  bis in ídem se  mantiene incólume.  

Así las  cosas, la solicitud de extradición no contraviene las  limitaciones constitucionales respecto de ciudadanos extranjeros, por  cuya razón la Sala evaluará el cumplimiento de los  requisitos convencionales.  

4. Presupuestos  convencionales  

(i)  Validez  formal de la documentación presentada por el país  requirente  

Con fundamento en  lo dispuesto en los artículos VI y VIII del Acuerdo  Bolivariano, la solicitud de extradición debe efectuarse por  vía diplomática y aportarse el auto de detención  emanado de juez competente, contentivo de la designación  exacta del delito que lo motivó, la fecha en que se cometió,  pruebas que lo sustentan, señas de la persona reclamada y  normas sobre prescripción.  

En este caso, la  solicitud de extradición se presentó por la vía  diplomática, a través de la Nota Verbal Nota  Verbal M/EC/Nº00967/2025  del 9 de octubre del  año en curso.  Con  ella,  la  Embajada de la República Bolivariana de Venezuela allegó:  

(i) solicitud de  orden de aprehensión en contra de Natalia  Paola Miragliotta  Cadenas, presentada por la Fiscalía  Once Nacional contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado  de Capitales, ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de  Control Estadal del Circuito Judicial Penal de Carabobo.  

(ii)  auto del Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal y  Municipal en función de Control del  Circuito Judicial Penal de Carabobo, del 20 de enero del año  en curso, por  medio del cual decretó medida cautelar de privación  judicial preventiva de libertad en contra de la requerida.  

(iii)  orden de aprehensión N° C10-0006-2025, expedida por la  autoridad judicial foránea.  

(iv) petición  de inicio de procedimiento de extradición, suscrita el 8 de  agosto del año en curso, por la Fiscalía Once Nacional  contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales.  

(v) auto del 8 de  agosto de 2025, proferido por el mencionado Tribunal de Venezuela. En  él, se acordó «solicitar a  la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia la  tramitación de la orden de extradición» en  contra de Natalia Paola Miragliotta Cadenas,  por la «cooperación  inmediata» en la comisión de los  delitos de «retraso u omisión  intencional de funciones, privación ilegítima de la  libertad, acto arbitrario y agavillamiento en concurso real».  

(vi) solicitud del  Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, para  que se declarara procedente el pedido de extradición de  Miragliotta Cadenas.  

(v)  sentencia N° 546 del 20 de agosto de 2025, mediante la cual la  Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de la  República Bolivariana de Venezuela, declaró procedente  la solicitud de extradición de la requerida.  

(vi)  documento emitido por la Secretaría de dicha Corporación,  en el que se certifica que «hecha  la confrontación de esta copia con las actuaciones que cursan  en el expediente, se encuentra que es fiel y exacta».  

(vii)  disposiciones legales relativas a la competencia, los delitos  atribuidos, la pena y la prescripción en el país  foráneo.  

(viii)  certificado proferido por el Registrador Principal del Estado  Distrito Capital del 3 de octubre de 2025, a través del cual  legalizó la firma de la secretaria de la Sala de Casación  Penal del Tribunal Supremo de Justicia de la República  Bolivariana de Venezuela y de «Apostille  “Conventión de la Haye du 5 octubre 1961»,  suscrito por la Directora General de la Oficina de Relaciones  Consulares del mencionado país.  

La referida  documentación contiene la relación de los hechos, los  delitos atribuidos a Natalia  Paola  Miragliotta  Cadenas,  la fecha en que, presuntamente, se realizaron, los elementos  materiales probatorios considerados por la autoridad extranjera para  emitir la orden de aprehensión7.  También los datos personales que permiten identificar a la  requerida y los textos de la normatividad aplicable al caso.  

La autenticidad de  tales insumos fue certificada por la secretaria de la Sala de  Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya rúbrica  la legalizó el Registrador Principal del Estado Distrito  Capital, el 3 de octubre de 2025. Sumado a que está acompañada  por el apostille, suscrito por la Directora General de la Oficina de  Relaciones Consulares de Venezuela.  

En ese orden, se  encuentra satisfecho el requisito relativo a la validez formal de la  documentación, la cual, se torna apta y suficiente para ser  considerada por la Corte.  

(ii)  identidad plena de la solicitada en extradición  

Ya se ha observado  que este requisito se orienta a establecer si la persona procesada en  el país extranjero es la misma sometida al trámite de  extradición, lo cual implica conocer su verdadera identidad.  Por lo tanto, el requisito se cumple cuando existe plena coincidencia  entre el individuo solicitado y aquel cuya entrega se encuentra en  curso de resolver.  

Sobre este aspecto  no media resquicio de duda, pues, de acuerdo con la Nota  Verbal M/EC/Nº00967/2025  del 9 de octubre del  año en curso y lo obrante en la actuación, la República  Bolivariana de Venezuela solicitó  la entrega de la ciudadana venezolana Natalia  Paola Miragliotta  Cadenas,  identificada con número de cédula 26.245.455, nacida el  25 de mayo de 1998, en San José del Estado Carabobo. Datos con  los cuales se dispuso la captura y que quedaron consignados al  momento de materializarse por parte de INTERPOL.  

Adicionalmente, se  cuenta con el informe de investigador de laboratorio FPJ-13 del 7 de  agosto de 2025, en el que se concluyó: «9.1.  las impresiones dactilares que se encuentran en el documento descrito  en el ítem 4.1  corresponden con las impresiones dactilares que obran en el documento  descrito en el ítem 4.2  a nombre NATALIA  PAOLA MIRAGLIOTTA CADENAS,  número de cédula 26245455  de Venezuela».  

(iii)  principio de doble incriminación  

De conformidad con  las disposiciones del Acuerdo sobre extradición adoptado en  Caracas el 18 de julio de 1911, la verificación del  presupuesto de la doble incriminación se efectúa a  partir del análisis de los siguientes aspectos: (i)  que los comportamientos atribuidos a la requerida sean considerados  delito en ambos países; (ii)  que el máximo de la pena imponible supere los seis meses de  prisión y (iii)  que el ilícito se encuentre dentro de la lista de punibles  respecto de los cuales el instrumento internacional expresamente  determina que procede la entrega.  

En el proveído  del 20 de enero del año en curso, mediante el cual el Tribunal  Décimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en función  de Control del Circuito Judicial Penal del Estado de Carabobo,  decretó como medida cautelar de privación judicial  preventiva de la libertad en contra de Natalia  Paola Miragliotta  Cadenas,  se describieron los hechos de la siguiente manera:  

«La  referida solicitud es elevada a su conocimiento, con motivo de la  investigación iniciada en fecha 12/11/2024, por el Ministerio  Público, en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano  AURELIO  GARCÍA DAMIANI,  con ocasión al indebido requerimiento de dinero en moneda  extranjera en contra de funcionarios policiales HENYERBER  ENRIQUE CORDERO ESPINOZA, SALAS QUEVEDO JOSE GREGORIO, MOISÉS  REYES OSWALD ANTONIO  y  MARQUEZ LÓPEZ JOSÉ ANDRÉS  todos adscritos a la División contra el Secuestro y la  Extorsión, Base Municipal Puerto Cabello, Valencia Estado  Carabobo, de la Policía Nacional Bolivariana, quienes  agavillados con los ciudadanos DIEGO  ANTONIO RÓBALLO SANTOS,  quien para la fecha de los hechos desempeñaba funciones como  Fiscal 9º de Valencia y de la ciudadana NATALIA  PAOLA .MIRAGLIOTTA CADENAS,  lo privaron ilegítimamente de su  libertad, conjuntamente con  los ciudadanos LUÍS  DANIEL NASCIMENTO FERNÁNDEZ y LUIS ÁNGEL OLIVEROS  TOVAR  debiendo cancelar la cantidad de Veinte  Mil dólares Americanos (20.000 USD)  por su liberación.  

Constan hasta  este momento a las actas procesales, plurales elementos de  convicción, que hacen presumir a esta Representante Fiscal, la  participación directa de los ciudadanos HENYERBER  ENRIQUE CORDERO ESPINOZA, SALAS QUEVEDO JOSÉ GREGORIO, MOISÉS  REYES OSWALD ANTONIO y MARQUEZ LOPEZ JOSE ANDRÉS, DIEGO  ANTONIO ROBALLO SANTOS, NATALIA PAOLA MIRAGLIOTA CADENAS  y otras personas aún por identificar en los hechos  investigados, toda vez que del resultado de la investigación  en comento se desprende de manera inequívoca y sin lugar a  dudas, que el día domingo 27/10/2024 el ciudadano Aurelio  García Damiani recibe en su teléfono una imagen  fotográfica del número celular (0412-444-971 O),  identificado en sus contactos bajo el nombre de “Bimbo Perla  Negra”, cuyo titular le corresponde a la ciudadana Natalia  Miragliotta, C.I. 26.245.455. La imagen enviada por el contacto  “Bimbo Perla Negra” era supuestamente una prueba de orina,  donde señalaba un embarazo, ello en virtud de que la referida  ciudadana hace unos meses atrás, había mantenido una  relación sentimental con el ciudadano Aurelio García  Damiani, el cual este terminó, es por ello que se sorprende,  pues desde que terminó la relación, tenía  aproximadamente dos meses que no tenía ningún tipo de  contacto con Natalia  Miragliotta,  por lo que de inmediato le realiza llamada telefónica a los  fines de que esta le explicara lo del supuesto embarazo y cuánto  tiempo tenía, pues de la relación pasajera que tuvieron  solo salieron 3 o 4 veces cuando mucho y no tenía certeza que  ese embarazo fuera suyo o que fuera cierto, situación está  que provocó que Natalia Miragliotta se molestara y luego de  amenazar con enterar a la pareja de Aurelio García y de  decirle alguna cantidad de improperios, trancó la llamada  telefónica.  

Cabe destacar  que Aurelio García Damiani, preocupado por las amenazas  señaladas por Natalia Miragliotta de enterar a su pareja del  supuesto embarazo, llama a su mejor amigo de nombre Gerardo Belem  quien reside en el exterior, para que este lo orientara, como en  otras oportunidades, es así como Gerardo Belem le recomienda  que acudieran juntos a un médico para que esté en su  presencia la evaluara y poder así confirmar o no, si  efectivamente Natalia estaba embarazada y en caso que fuera cierto,  pues al tener el tiempo necesario hacer una prueba de ADN para  confirmar si ese embarazo era de Aurelio García, pues era  ilógico que Natalia Miragliotta hubiera quedado embarazada con  apenas haber salido 3 o 4 veces, además que ya habían  terminado esa relación. Asimismo, Aurelio García llamó  vía telefónica a la persona que le había  presentado a Natalia Miragliotta para preguntarle si estaba enterado  del supuesto embarazo de su amiga y este le respondió que  tuviera cuidado con esa chica, ya que no es la primera vez que se  entera que su amiga les dice a los hombres con quien sale, que está  embarazada para sacarles dinero.  

Ahora bien,  visto todo lo ocurrido, aumenta la preocupación del ciudadano  Aurelio García Damiani, por lo que le realiza llamada  telefónica a Natalia Miragliotta a los fines de invitarla a ir  al médico juntos para confirmar el embarazo, pero esta le  responde que no, que ella iría sola y luego le informaba el  resultado, es así como al día siguiente Natalia le  realiza llamada telefónica a Aurelio García y le  manifiesta que le transfiriera cien dólares ya que se  encontraba en el médico y que necesitaba cancelar la consulta,  luego en horas de la tarde de ese mismo día, lo vuelve a  llamar para que le transfiera doscientos dólares (200$) ya que  tenía que cancelar la consulta del cardiólogo y se los  transfirió. Posteriormente Natalia le realiza llamada  telefónica a Aurelio García donde le confirma el  supuesto embarazo, al tiempo que le indica que mejor abortaría  ya que no lo quería tener y que ese procedimiento salía  en tres mil dólares (3.000$), en razón de ello Aurelio  le señala que consultaría otra opinión médica,  pues le parecía oneroso el monto del procedimiento, asimismo  le indica que irían juntos a un médico amigo de la  familia para que la examinara y confirmara si estaba embarazada,  situación está que molestó nuevamente a la  ciudadana Natalia Miragliotta, quien sale discutiendo vía  telefónica con Aurelio García, y entre otras cosas este  le sugiere, que si estaba de acuerdo en que se realice dicho  procedimiento en caso de que este embarazada de él, pues·  no deseaba tener descendencia con ella, luego continúan  hablando unos minutos donde terminan discutiendo ambos sin llegar a  ningún acuerdo.  

No obstante,  ese mismo día martes 29/10/2024, Natalia Miragliotta le envía  nuevamente vía, WhatsApp al ciudadano Aurelio García,  otras imágenes donde pareciera estar en un consultorio médico,  asimismo le envía un mensaje donde le señala  textualmente lo siguiente: “el presupuesto del procedimiento en  el urológico entre 7.500 $ a 8.000 $, y es donde me lo puedo  hacer con la hospitalización, tú me dices. Zelle  Natyn’liragliotta@hotmail.com Venezuela 262,45455, 0412444971 O, tú  me dices”.  

En virtud de  ello, una vez recibe este mensaje el ciudadano Aurelio García  insiste en llamar a Natalia pero esta no le responde, sin embargo  luego de unas horas logra entablar comunicación con Natalia  quien le responde, que aceptaría cuatro mil dólares  (4.000$) y que ella se encargaba de lo demás, pero Aurelio le  señaló que no aceptaría pagarle ese dinero, que  muy gentilmente la acompañaría al médico y si  hay que pagar ese dinero, él directamente se lo pagaría  al médico, pero a ella no le daría ninguna cantidad de  dinero, situación está que alteró a Natalia y  amenazó con denunciarlo ya que tenía un amigo Fiscal y  que se arrepentiría de no haberle dado el dinero.  Inmediatamente Aurelio García angustiado por las amenazas  recibidas, le da captura a las imágenes y al mensaje de  WhatsApp recibido del celular de Natalia, el cual está  identificada como contacto “Bimbo Perla Negra” y las  reenvía a su amigo Gerardo Belem vía WhatsApp para que  lo asesorara ya que le parecía muy costoso que un  procedimiento para interrumpir el embarazo saliera en ese monto.  Luego al día siguiente Natalia Miragliotta le realiza llamada  telefónica al ciudadano Aurelio García y le insiste a  que acudiera a un sitio específico en Puerto Cabello, para  hablar con él, pero visto la insistencia y amabilidad no  acudió, pues ya le habían indicado que efectivamente  Natalia tiene un amigo fiscal del Ministerio Público y también  tiene muchos amigos funcionarios por su trabajo.  

Posteriormente  el día sábado 02 de noviembre del 2024, el ciudadano  Aurelio García Damiani se encontraba en el auto lavado  “Rever”, ubicado en Valencia, haciéndole servicio a  su camioneta, cuando de repente ingresaron al interior del local  aproximadamente a las 3 o 4 horas de la tarde un grupo de  funcionarios debidamente uniformados y con chalecos alusivos al DAEX  comandados por el funcionario SALAS  QUEVEDO JOSÉ GREGORIO  quienes señalaron al dueño del auto lavado ciudadano  LUÍS  DANIEL NASCIMENTO FERNÁNDEZ  y a sus empleados que se encontraban por ese sector, ubicando a una  persona que se encontraba secuestrada, al tiempo que comenzaron a  registrar todos los vehículos que allí se encontraban  para el servicio de auto lavado, es por ello que una vez que Aurelio  García Damiani, se percata que la comisión policial que  ingresó al  interior  del local estaba comandada por el funcionario José Gregorio  Salas Quevedo, sale corriendo al interior del auto-lavado para  resguardarse y ocultarse para que no lo viera, pues anteriormente  había recibido amenazas por este funcionario y le había  jurado que se vengaría por un problema familiar que habían  tenido previamente,  aunado  a ello sabe y  conoce  que este funcionario Salas tiene fama en Valencia de extorsionador y  tiene  muy mala reputación policial por las acciones irregulares que  a diario realiza.  

Ahora bien, una  vez en el interior del auto-lavado la comisión policial  integrada por los funcionarios HENYERBER  ENRIQUE CORDERO ESPINOZA, SALAS QUEVEDO JOSÉ GREGORIO, MOISÉS  REYES OSWALD ANTONIO y MARQUEZ LÓPEZ JOSÉ ANDRÉS  luego  de revisar todos los vehículos que se encontraban para su  servicio, ingresan asimismo al interior de las oficinas y sin tener  orden judicial emitida por algún tribunal de la república,  comienzan a revisar todas las instalaciones, cuando de repente el  funcionario MARQUEZ  LÓPEZ JOSÉ ANDRÉS  se aproxima hasta donde se encontraba oculto el ciudadano AURELIO  GARCÍA DAMIANI  y con palabras vulgares y obscenas lo amenaza y le dice que porque se  estaba escondiendo que podía darle unos tiros, a lo que la  víctima le responde que no se estaba escondiendo, que se  encontraba allí esperando turno para lavar su camioneta, a lo  que el funcionario le responde que le abriera la camioneta, que  también la iban a revisar, al tiempo que le solicita su cedula  de identidad y documentos del vehículo, y una vez que revisa  su cédula le dice con una palabra vulgar y obscena “eres  tú mm…” prepárate porque nos vamos hasta el  comando de Puerto Cabello San Esteban, por estar involucrado en un  secuestro, este sorprendido de lo que le estaba señalando el  funcionario, solo le respondió que llamaría a su  hermano Ernesto García para contarle donde se lo llevarían,  sin embargo AURELIO  GARCÍA  le dice al funcionario Márquez que porque tan lejos, a lo que  le responde, son instrucciones del Fiscal del Ministerio Público  que lleva la investigación, ya él está en  conocimiento y ordenó su detención y al terminar con la  revisión de todas las instalaciones y de los vehículos,  formalmente detienen al ciudadano AURELIO  GARCÍA  lo esposan y lo montan en su propia camioneta Fortune negra con  destino hasta el comando policial. Adicionalmente también  detienen al propietario del auto-lavado de nombre LUÍS  DANIEL NASCIMENTO FERNÁNDEZ y  al ciudadano LUIS  ÁNGEL OLIVEROS TOVAR  solo porque les solicitaron a los funcionarios los motivos de la  detención, si no tenían una orden de para ello.  

Posteriormente,  al llegar al Comando de Puerto Cabello, San Esteban, siendo  aproximadamente las seis horas de la tarde, los meten a todos a una  oficina grande y allí cambian la versión sobre la  detención, ya no continúan diciendo que era por un  secuestro, sino que señalan que habían recibido una  denuncia de parte de la ciudadana Natalia  Miragliotta,  quien denunciaba hechos de violencia, agresiones físicas y  verbales en su contra por parte del ciudadano AURELIO GARCÍA y  que la referida ciudadana se encontraba en el médico forense  debido a las lesiones sufridas, a lo que el ciudadano Aurelio García  le responde que le parecía perfecto que la revise un médico  forense, pues tenía como dos meses que no tenía ningún  tipo de contacto con ella y luego de unos minutos proceden a  separarlos, se llevan a los ciudadanos LUÍS  DANIEL NASCIMENTO FERNÁNDEZ y a LUIS ÁNGEL OLIVEROS  TOVAR,  para otra celda y  AURELIO GARCÍA se  queda con los funcionarios José Márquez y Moisés  Oswald, quienes de manera constante y reiterada lo amenazaban entre  otras cosas, con notificar al Fiscal para que lo presentaran ante los  Tribunales, pero que podían cuadrar para que no se viera  involucrado, pero ante la negativa de Aurelio García en  cancelar alguna cantidad de dinero, pues nunca ha estado involucrado  en hechos delictivos, los funcionarios continuaban diciéndole  que pasarían el procedimiento, al tiempo que le quitan su  equipo celular y le piden su clave de acceso, no sin antes el  funcionario Moisés Oswald le coloca el “teiser”  (aparato que constantemente da electricidad), al detenido y procede  conjuntamente con el funcionario José Márquez a revisar  el equipo celular, ubican el contacto “Bimbo Perla Negra”  que es como está registrada la ciudadana Natalia Miragliotta y  de inmediato borran todas las conversaciones recibidas y enviadas,  imágenes, fotos en fin vacían todo el chat de la  aplicación WhatsApp que tenía con la ciudadana Natalia  Miragliotta. No obstante, los funcionarios Márquez y Moisés  siguen revisando el teléfono y se percatan de unas imágenes  de fotos de réplicas de Airsoft (armas de balines) a lo que le  manifiestan al detenido Aurelio García o sea que también  vende armamento, entonces el funcionario Moisés le indica  procederé de nuevo a revisar la camioneta y al cabo de 30  minutos ingresa nuevamente el funcionario Moisés y le dice al  detenido Aurelio García mira lo que conseguí en tu  camioneta, un fusil y un cargador y de inmediato procede a sacarle  varias fotografías de varios perfiles con el fusil y le coloca  un aviso que decía terrorismo, no obstante el detenido le  manifiesta tanto al funcionario Márquez como a Moisés,  notifiquen al fiscal del ministerio público y presénteme  estoy seguro que eso no es mío, pero eso hace que se irriten  los funcionarios y empezaron las amenazas diciéndole que por  tener armas le darán muchos años de cárcel, y  que lo mejor que podía hacer era cuadrar con ellos, que le  consiguiera de diez a doce mil dólares, para solventar la  situación, entonces Aurelio García le responde que no  tenía esa cantidad de dinero, que pasara mejor el  procedimiento, que por él no le daría un solo dólar,  pero los funcionarios Márquez y Moisés continúan  con la presión y las amenazas y le colocaban el “teiser”  y a medida que pasaban las horas, se unió al requerimiento  indebido de dinero el funcionario José Salas, a las amenazas  de que serán presentados ante el Tribunal y que lograría  que le dieran muchos años de prisión. No obstante,  mientras los funcionarios José Márquez, Moisés y  José Salas arremetían contra Aurelio García  Damiani profiriéndole amenazas con privarlo de la libertad y  solicitándole cantidades de dinero en moneda americana con la  aplicación del “teiser”, los funcionarios  HENYERBER ENRIQUE CORDERO, MOISÉS OSWALD y otro de apellido  Guillén arremetían contra LUÍS  DANIEL NASCIMENTO FERNÁNDEZ y a LUIS ÁNGEL OLIVEROS  TOVAR,  allí también estaban siendo objetos de agresiones  verbales y amenazas constantemente le decían entre otras  amenazas, que quedarían privados de la libertad por estar con  delincuentes que cargaban armas, también los funcionarios le  decían que podían ayudarlos a salir de allí, si  les entregaban 2.000 mil dólares americanos, pero ante la  negativa a entregar dinero porque no tenían encima ese dinero,  continuaron las amenazas y las exigencias de dinero, a lo que  desesperado Luis Nascimiento le respondió que lo más  que les podía dar era un año gratis de lavado de su  vehículo, pero estos le dijeron que no, que lo mínimo,  les dieran 500$ para resolver.  

Sin embargo,  fueron pasando las horas y el funcionario Moisés entraba hasta  donde se encontraban los dos detenidos Luis Nascimiento y Luis  Oliveros los amenazaba les decían que entregaran el dinero y  salía para donde estaba Aurelio García le colocaba el  teiser lo amenazaba y le pedía dinero, y siendo ya  aproximadamente las ocho horas de la noche del día 02/11/2024,  y encontrándose aún privados de su libertad los  ciudadanos AURELIO  GARCÍA, LUÍS DANIEL NASCIMENTO FERNÁNDEZ y LUIS  ANGEL OLIVEROS TOVAR,  sin tener ningún motivo para ello, el funcionario José  Márquez le dice a Aurelio García que había una  persona de nombre Juan  Tovar que  está ofreciendo traer cinco mil dólares para dejarlos  en libertad, pero que eso es muy poquito, por lo que le traería  el teléfono para que lo llamara y aumentara el monto,  efectivamente el funcionario Moisés le trae el teléfono  y al entablar comunicación con este ciudadano Aurelio García  solo logro decirle que estaba en un problema que si podía  ayudarlo y este ciudadano le responde que ya sabía todo, que  se había enterado por su suegra la señora Migdalia  Tovar  y que trataría de ayudar y le quitan el teléfono. Sin  embargo, fue pasando el tiempo y aún continuaban todos  privados de libertad, entonces comenzaron de nueva con la presión  y las amenazas por parte de los cuatro funcionarios, donde le  señalaban que si no entregaban el dinero perdería todo,  porque la camioneta quedaría retenida y que si no tenían  dinero efectivo dejaría la camioneta como garantía de  que le entregaría el dinero. Posteriormente pasada las diez de  la noche el funcionario Moisés Oswald, entabla comunicación  con el señor Juan Tovar y al pasarle la llamada a Aurelio  García este le dice que esperara que estaba esperando a una  persona que llegara a su casa para solucionar su libertad.  

Cabe destacar,  que esta persona que estaba esperando el ciudadano Juan Tovar es el  ciudadano Diego  Antonio Roballo Santos,  quien para la fecha de los hechos desempeñaba funciones como  Fiscal 9° de Valencia, este ciudadano conoce de vista, trato y  comunicación al señor Juan Tovar, por haberle llevado  un caso donde su esposa es víctima, y Tovar al enterarse de la  detención de Aurelio García lo llamo para ver de qué  forma lo podía ayudar y Diego Antonio Roballo·Santos al  presentarse pasada las diez de la noche en la residencia del  ciudadano Juan Tovar en fecha 02/11/2024, lo mal informó sobre  la situación de los tres detenidos, señalándole  que específicamente Aurelio García. estaba involucrado  en venta de armas y le enseñó las fotografías  con el fusil que le habían tomado los funcionarios  aprehensores en el comando policial, asimismo le indico que estaba  involucrado en hechos de violencia de género por denuncia  formulada por la ciudadana Natalia Miragliotta y que tenían  pensado allanar la casa de Aurelio García y la de su familia  entre otros señalamientos, que la mejor solución que le  dio fue exigirle la entrega de la cantidad de 50 mil dólares,  para solventar la detención de los ciudadanos AURELIO  GARCÍA, LUÍS DANIEL NASCIMENTO FERNÁNDEZ y LUIS  ANGEL OLIVEROS TOVAR  que lo mejor era que entregara ese dinero ya que acudiría  hasta el cuerpo policial y lograría su libertad, ya que él  era el fiscal a cargo de la investigación.  

Ahora bien,  visto todo lo manifestado por el ciudadano Diego Antonio Roballo  Santos al señor Juan Tovar, éste desesperado le  responde, que ese momento no disponía de toda esa cantidad de  dinero, pero que le podía entregar en ese momento la cantidad  de 20 mil dólares en efectivo y luego le entregaría una  suma igual, pero lo importante era que los detenidos salieran en  libertad y que coordinaría con los familiares de Aurelio  García, por lo que de inmediato procede a enviarle mensajes de  texto a través de la aplicación WhatsApp al ciudadano  Ernesto García, quien es el hermano del detenido Aurelio  García, donde le indica que se encontraba en su casa hablando  con su amigo el Fiscal 9º Diego Antonio Roballo Santos que no se  preocupara que este se encargaría de ayudar en la libertad de  su hermano, pero que debía apersonar hasta su residencia para  darle mejores detalles y que todos los mensajes que le ha enviado  luego de leerlos procediera a borrarlos, incluso Juan Tovar luego de  enviarlos borró alguno de los mensajes enviados, al tiempo que  le envió la ubicación de su residencia para que este  pudiera llegar ya que no se conocían. Es así como luego  de un rato llegó el ciudadano Ernesto García a la  residencia del señor Juan Tovar y éste le explicó  todo lo que le había señalado su amigo el Fiscal Diego  Roballo y le dijo que le había entregado la cantidad de 20 mil  dólares en efectivo para solventar la libertad de su hermano,  al fiscal 9º ya que él estaba a cargo de llevar a cabo la  investigación aperturada en contra de Aurelio García,  en virtud de la denuncia interpuesta·por la ciudadana Natalia  Miragliotta por hechos de violencia y que luego de recibir el dinero  se dirigió a la sede policial para entregar parte del dinero a  los funcionarios aprehensores y así lograr la liberación  de Aurelio García, asimismo le manifestó que al día  siguiente le avisaría cuando llegara a Valencia·para  que le hiciera efectiva la entrega del dinero (20.000$) que le había  dado al fiscal para solucionar la libertad de los detenidos.  

Mientras todo  eso ocurría, en la casa del señor Juan Tovar, en la  sede del comando policial donde se encontraban detenidos los  ciudadanos AURELIO  GARCÍA, LUÍS DANIEL NASCIMENTO FERNÁNDEZ y LUIS  ANGEL OLIVEROS TOVAR continuaban  las amenazas, la colocación del teiser y las exigencias  indebidas de dinero, y ya pasada la medianoche aparecen de nuevo los  funcionarios Márquez y Moisés y sacan de una gaveta  todas las pertenencias de los ciudadanos AURELIO  GARCÍA, LUÍS DANIEL NASCIMENTO FERNÁNDEZ y LUIS  ANGEL OLIVER TOVAR  y le dice al ciudadano Aurelio García ya Juan Tovar entregó  20 mil dólares al fiscal, apenas llegue les doy la libertad  porque si se las doy ahorita no me van a entregar el dinero, es así  como luego de un rato, hace acto de presencia el fiscal del  Ministerio Público el ciudadano Diego Antonio Roballo y los  funcionarios hacen una algarabía en señal de  celebración, se meten a una oficina y hablan entre ellos  contentos, luego Moisés ordena a dos funcionarios que estaban  allí que desalojen la oficina y se queda con José Salas  donde arremeten de nuevo con las amenazas en contra de Aurelio  García, allí le dice que si denunciaba lo que pasó  se iba a arrepentir toda la vida y le entregó sus cosas y  mandó con un funcionario para que le entregara la camioneta,  la cual al montarse se pudo percatar que la misma estaba totalmente  destruida por dentro, así como se hurtaron todos los objetos  de valor, equipo de sonido, planta, cornetas, etc., entre otros  objetos de valor y la cantidad de 300$ que tenía en dinero  efectivo. Cabe destacar que el vehículo del detenido Luis  Nascimento también objeto de hurto de todos los objetos de  valor, equipo de sonido, cornetas, plantas y dinero en efectivo en  moneda extranjera que allí guardaba, sin embargo, recibieron  sus vehículos en esas condiciones y se marcharon, ya casi  siendo la una de la madrugada aproximadamente.  

Luego al día  siguiente, el 03/11/2024, el ciudadano Juan Tovar le envía  mensaje de texto a través de la aplicación WhatsApp a  las 2:10 pm al ciudadano Ernesto García donde le indica que  venía en camino hacía Valencia para retirar el  préstamo, que se verían en la heladería Mikonos,  luego al llegar le realiza dos llamadas telefónicas para su  ubicación, allí el ciudadano Ernesto García le  hace la efectiva entrega de la cantidad de 20 mil dólares en  dinero efectivo al ciudadano Juan Tovar, como pago del dinero que el  día anterior entregó al Fiscal Diego Roballo por la  libertad de su hermano Aurelio García, sin embargo el  ciudadano Ernesto García al momento de entregar el dinero, le  exige al señor Juan Tovar que se comunicara con el Fiscal  Diego Roballo ya que necesitaba hablar con él, para que le  garantizara dejar tranquilo a su familia, es así como luego de  varias horas hace acto de presencia el ciudadano Diego Antonio  Roballo en la heladería Mikonos, sitio donde se encontraban  Juan Tovar y Ernesto García y una vez que lo presentan y  comienzan hablar sobre la detención irregular de los  ciudadanos AURELIO GARCÍA, LUÍS DANIEL NASCIMENTO.  FERNÁNDEZ y LUIS ANGEL OLIVEROS TOVAR, en presencia del señor  Juan Tovar, el ciudadano Ernesto García le manifiesta a Diego  Roballo que visto la entrega del día de ayer 02/11/2024 de la  cantidad de 20 mil dólares espera que su hermano Aurelio  García no se vea involucrado en ningún hecho delictivo,  pero el fiscal Diego Roballo le responde que no, que lamentablemente  él lleva una investigación por violencia de genero por  la denuncia formulada por la ciudadana Natalia  Miragliotta  y que ahora que está iniciando el proceso en contra de Aurelio  García, y en un tono arrogante; prepotente y autoritario le  dice que él es quien dirige la investigación y que  ahora es cuando tiene que volver a encontrarse o puede verse  nuevamente su hermano Aurelio García privado de su libertad,  situación está que genera unas palabras entre Diego  Roballo y Ernesto García, a lo que decide retirarse para  evitar problemas mayores, quedándose el señor Juan  Tovar y Diego Roballo en la heladería Mikonos.  

Finalmente se  resalta, que luego de varios días de los hechos denunciados  por el ciudadano Aurelio García, una vez que los funcionarios  policiales SALAS  QUEVEDO JOSÉ GREGORIO, MOISES REYES OSWALD ANTONIO y MARQUEZ  LÓPEZ JOSÉ ANDRÉS  se enteran de la investigación llevada en su contra, se inicia  un acecho policial y una serie de amenazas en su contra y la de su  familia, debiendo en fecha 19/12/2024 el ciudadano Ernesto García  solicitar medida de protección para él y su familia,  visto que en fecha 18/12/2024, los funcionarios de la División  Contra el Secuestro y la Extorsión, Base Municipal Puerto  Cabello, Valencia Estado Carabobo, se apersonaron en la residencia  del ciudadano Aurelio García, una boleta de citación el  cual debía comparecer en fecha 19/12/2024 a la sede de la  Fiscalía 31 de Valencia con la finalidad de imponerle medidas  en su contra y a favor de la ciudadana Natalia  Miragliotta  profiriendo amenazas de que en caso de no acudir al llamado fiscal,  sería privado nuevamente de su libertad, situación este  que generó nuevamente el terror en contra del ciudadano  Aurelio García, por lo que debió igualmente tramitar  medida de protección a su favor, siendo tramitada y acordada  por ante la Fiscalía Superior de Valencia Estado Carabobo».  

De acuerdo con la  referida solicitud de extradición, el comportamiento de  Miragliotta  Cadenas  fue clasificado por las autoridades foráneas como constitutivo  de los delitos de «retraso  u omisión intencional de funciones, privación ilegítima  de la libertad, acto arbitrario y agavillamiento»,  bajo la figura jurídica de «cooperación  inmediata»8.  Ilícitos previstos en los artículos 83, 176 y 286 del  Código Penal Venezolano y 69 y 74 de la Ley Contra la  Corrupción, los cuales se trascriben en su orden:  

Artículo  83.  Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho  punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores  inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho  perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a  cometer el hecho.  

Artículo  176. El  funcionario público que con abuso de sus funciones o  quebrantando las condiciones o formalidades prescritas por la ley,  privare de la libertad a alguna persona, será privado con  prisión de cuarenta y cinco días a tres y medio años;  si el delito se ha cometido con alguna de las circunstancias  indicadas en el primero y segundo de los apartes del artículo  precedente, la prisión será de tres a cinco años.  En el caso previsto en el último aparte del artículo  174, la pena será de diez meses a dos años y medio.  

Artículo  286.  Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer  delitos, cada una de ellas será penado, por el solo hecho de  la asociación: con prisión de dos a cinco años.  

Artículo  69.  La funcionaria o funcionario público que por retardar u omitir  algún acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea  contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga  prometer dinero y otra utilidad, bien por sí mismo o mediante  otra persona, será penado con prisión de tres (03) a  siete (07) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%)  del beneficio recibido o prometido.  

La prisión  será de cuatro (4) a ocho (8) años y la multa hasta el  sesenta por ciento (60%) si la conducta ha tenido por efecto:  

2º  favorecer o causar algún perjuicio o daño a alguna de  las partes en procedimiento o juicio penal, civil o de cualquier otra  naturaleza.  

Artículo  74.  La funcionaria pública o funcionario público que,  abusando de sus funciones, ordene o ejecute en daño de alguna  persona un acto arbitrario que no esté especialmente como  delito o falta una disposición de la ley, será  castigado o castigada con prisión de seis (6) meses a dos (2)  años; y si obra por un interés privado, la pena se  aumentará en la sexta (1/6) parte.  

El comportamiento  ejecutado por Natalia  Paola Miragliotta Cadenas  también está prohibido en el ordenamiento jurídico  colombiano y guarda correspondencia con lo descrito en los artículos  31, 174. 340, 404 y 414 del Código Penal. Las disposiciones en  cita establecen:  

Artículo  31. Concurso de conductas punibles. El  que con una sola acción u omisión o con varias acciones  u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias  veces la misma disposición, quedará sometido a la que  establezca la pena más grave según su naturaleza,  aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma  aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas  punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.  

Artículo  174. Privación ilegal de la libertad.  El servidor público que, abusando de sus funciones, prive a  otro de su libertad, incurrirá en prisión de cuarenta y  ocho (48) a noventa (90) meses.  

Artículo  340. Concierto para delinquir.  Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos,  cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con  prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.  

Cuando el  concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición  forzada, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de niñas,  niños y adolescentes, trata de personas, del tráfico de  migrantes, homicidio, terrorismo, tráfico, fabricación  o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias  sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión,  enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y  conexos, o financiación del terrorismo y de grupos de  delincuencia organizada y administración de recursos  relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia  organizada, ilícito aprovechamiento de los recursos naturales  renovables, contaminación ambiental por explotación de  yacimiento minero o hidrocarburo, explotación ilícita  de yacimiento minero y otros materiales, y delitos contra la  administración pública o que afecten el patrimonio del  Estado, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho  (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta  mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.  

La pena  privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes  organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o  financien el concierto para delinquir o sean servidores públicos.  

Cuando se  tratare de concierto para la comisión de delitos de  contrabando, contrabando de hidrocarburos y sus derivados, fraude  aduanero, favorecimiento y facilitación del contrabando,  favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, la  pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años  y multa de dos mil (2.000) hasta treinta mil (30.000) salarios  mínimos legales mensuales vigentes.  

Artículo  404. Concusión. El  servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones  constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo  servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos,  o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis  (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto  sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos  legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio  de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento  cuarenta y cuatro (144) meses.  

Artículo  414. Prevaricato por omisión. El  servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto  propio de sus funciones, incurrirá en prisión de  treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta  y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales  mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de  derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.  

Del análisis  de las disposiciones reseñadas, las conductas imputadas a la  requerida son delitos tanto en Colombia como en la República  Bolivariana de Venezuela. Además, en ambos ordenamientos  jurídicos tienen prevista pena de prisión máxima  que supera seis meses, exigencia contemplada  por el instrumento internacional.  

Ahora, el numeral  7º del artículo II del Acuerdo Bolivariano de Extradición  establece que la entrega procede por delitos de «asociación  de malhechores, con propósito criminal comprobado, respecto a  los delitos que dan lugar a la extradición», «concusión»  y  «atentados contra la libertad individual».  De ahí que, frente a los ilícitos de concierto para  delinquir, concusión y privación ilegal de la libertad  está permitida la entrega de manera expresa.  

La finalidad del  mencionado instrumento internacional es: «(i)  promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más  eficaz y eficientemente la corrupción, b) Promover, facilitar  y apoyar la cooperación internacional y la asistencia técnica  en la prevención y la lucha contra la corrupción,  incluida la recuperación y c) Promover la integridad, la  obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los  asuntos y los bienes públicos».  

Por su parte, el  artículo 44 de la Convención de las Naciones Unidas  Contra la Corrupción, autoriza la extradición cuando la  persona es requerida por alguno de los delitos allí  contemplados. Siempre que el solicitado se encuentre en el territorio  del Estado requerido y el ilícito sea punible con arreglo al  derecho interno en ambos países.  

En ese orden, de  acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de dicha  convención, cada Estado Parte deber adoptar las medidas  legislativas necesarias para tipificar como delito  «el abuso de funciones o del cargo, es decir, la realización  u omisión de un acto, en violación de la ley, por parte  de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones,  con el fin de obtener un beneficio indebido para sí mismo o  para otra persona o entidad».  

En virtud de ese  instrumento internacional, debe entenderse que al listado de  conductas punibles susceptibles de extradición previstas en el  artículo II del Acuerdo Bolivariano, se incorpora la actividad  delictiva de «retraso  u omisión intencional de funciones». En  nuestra legislación penal, prevaricato por omisión.  

Conforme lo  expuesto, la Sala encuentra satisfechos todos los elementos  estructurales que integran el análisis del principio de la  doble incriminación, sin que concurra ningún aspecto  que imposibilite la entrega de la requerida en cuanto a la  criminalización de los punibles en los dos países  involucrados en este trámite.  

(iv)  equivalencia de la providencia proferida en el extranjero  

El artículo  VIII, del Convenio sobre Extradición suscrito en Caracas el 18  de julio de 1911, dispone que el país reclamante deberá  aportar, cuando se trate de una persona no condenada, original o  copia del auto de detención dictado por el tribunal  competente, con la designación exacta del delito que lo haya  motivado, así como la fecha de su perpetración y las  declaraciones u otras pruebas en virtud de las cuales se hubiere  dictado dicho proveído, en el caso de que el fugitivo sólo  estuviere procesado.  

Como se indició,  la orden de aprehensión emitida el 20 de enero del año  en curso, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal  y Municipal en función de Control del Circuito Judicial Penal  del Estado de Carabobo, en contra de Natalia  Paola Miragliotta  Cadenas y  los documentos que la complementan, contienen una indicación  clara y precisa de las circunstancias de tiempo y lugar de los hechos  imputados, las conductas punibles en las que, presuntamente, incurrió  la requerida, las pruebas que sustentan su privación de la  libertad y las disposiciones legales aplicables.  

Ello muestra que  el auto de detención dictado por el Estado requirente cumple  los requisitos formales y sustanciales exigidos en el instrumento  internacional. Además, que, con los elementos probatorios  recopilados por las autoridades judiciales de la República  Bolivariana de Venezuela, en Colombia se adoptaría una  decisión en igual sentido.  

(v)  exigencia del artículo I del Acuerdo Bolivariano sobre  Extradición  

Según el  aparte final del canon I del Acuerdo sobre Extradición, para  que la entrega «se  efectúe es preciso que las pruebas de la infracción  sean tales, que las leyes del lugar donde se encuentre el prófugo  o enjuiciado justificaría su detención o sometimiento a  juicio, si la comisión, tentativa o frustración del  crimen o delito se hubiese verificado en él».  

Esa situación  impone a la Corporación examinar las pruebas que consideró  la autoridad judicial de la República Bolivariana de Venezuela  al proferir la orden de aprehensión, con la finalidad de  determinar si, con ellas, en Colombia se podría ordenar la  privación de la libertad de la requerida.  

La orden de  privación preventiva de libertad de la imputada prevista en el  artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal  de la República Bolivariana de Venezuela10,  exige acreditar un hecho punible merecedor de tal restricción  que no se encuentre prescrito, fundado en elementos de convicción  acerca de la autoría o participación y presunción  razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la  justicia. Presupuestos que, en esencia, son los que ameritan la  imposición de medida de aseguramiento de detención  preventiva contemplada en nuestro ordenamiento jurídico  interno.  

Cotejado el auto  que decretó la orden de aprehensión de Miragliotta  Cadenas  con las anteriores exigencias, se evidencia que se fundó en  diversos actos investigativos que llevaron al Tribunal Décimo  de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control  del Circuito Judicial Penal del Estado de Carabobo, a inferir que la  requerida participó en los delitos que le fueron atribuidos.  

En efecto, de la  lectura del referido proveído, se extrae que, como resultado  de la investigación, se acopiaron 25 medios de convicción  -entrevistas, experticias, requerimientos y comunicaciones, entre  otros-,  los  cuales permitieron determinar, en el caso específico de la  requerida, lo siguiente:  

«La  conducta desplegada por la ciudadana NATALIA  PAOLA MIRAGLIOTTA CADENAS  en los tipos penales antes mencionados y atribuidos a su persona como  cooperador inmediato, no solo fue fundamental, sino imprescindible  para la ejecución del hecho delictivo, pues sin su  participación no hubiera sido posible la materialización  de los tipos penales ya mencionados, toda vez que la referida  ciudadana a los fines de obtener cantidades de dinero en moneda  extranjera, el cual, pudo percatarse que por el trabajo realizado por  el ciudadano Aurelio García le permitía tener algunas  comodidades y lujos, se aprovechó de haber tenido durante dos  meses una relación sentimental con él y le señaló  que de su relación pasajera había quedado embarazada y  que necesitaba se hiciera responsable, por lo que al no aceptar que  la relación ya había terminado hace tiempo se agavilló  con el ciudadano DIEGO  ANTONIO ROBALLO SANTOS,  quien desempeñaba funciones como fiscal 9º de la  circunscripción judicial del estado Carabobo y los  funcionarios policiales HENYERBER  ENRIQUE CORDERO ESPINOZA, SALAS QUEVEDO JOSÉ GREGORIO, MOISÉS  REYES OSWALD ANTONIO Y MÁRQUEZ LÓPEZ JOSÉ  ANDRÉS,  adscritos a la división contra el secuestro y la extorsión,  base municipal puerto cabello, valencia estado de Carabobo, de la  policía nacional bolivariana, e interpuso denuncia por hechos  de violencia que nunca ocurrieron, en contra del ciudadano URELIO  GARCÍA, para así lograr privarlo legítimamente  de su libertad y la de los ciudadanos LUIS DANIEL NASCIMIENTO  FERNÁNDEZ Y LUIS ÁNGEL OLIVEROS TOVAR, para  posteriormente obtener mediante amenazas la cantidad de 20 mil  dólares americanos».  

Al respecto,  advierte la Corte que los elementos de convicción deben  examinarse en correspondencia con las exigencias de la Ley 906 de  2004 para que la Fiscalía General de la Nación, en la  audiencia respectiva ante el juez de control de garantías,  hubiese imputado a Natalia  Paola Miragliotta Cadenas  la comisión de los delitos atribuidos por el Estado foráneo,  con la consecuente imposición de una medida de aseguramiento  privativa de la libertad.  

Lo anterior, en  consideración a que se satisfacen los presupuestos del  artículo 308 de la Ley 906 de 2004, según los cuales la  medida de aseguramiento se impondrá cuando, de los elementos  materiales probatorios y evidencia física obtenidos  legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado pudo ser  autor o partícipe de la conducta delictiva.  

Y, además,  se cumpla alguno de los siguientes fines: (i)  evitar la obstrucción a la justicia, (ii)  si el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad  o la victima y (iii)  resulte probable que el implicado no comparecerá al proceso.  

Así las  cosas, la Sala colige el cumplimiento de los fines constitucionales  de la medida de aseguramiento que pesa sobre la requerida.  Particularmente, porque, como bien advirtió la autoridad  judicial venezolana, «esta  acreditado de manera indubitable, el peligro de fuga o de  obstaculización de la búsqueda de la verdad, es decir,  que no solo existe la expectativa de que los ciudadanos…NATALIA  PAOLA MIRAGLIOTTA CADENAS…puedan  evadir el proceso, sino que efectivamente pueden interferir en la  investigación…».  

(vi)  causales de improcedencia  

Los artículos  IV y V del convenio sobre extradición, establecen  que no se concederá la entrega en los siguientes eventos:  

a)  si el hecho por el cual se pide se considera en el Estado requerido  como delito político o hecho conexo con él;  

b)  cuando la conducta esté sancionada con pena privativa de la  libertad menor a seis meses;  

c)  cuando, según la Legislación del Estado al cual se  dirige la solicitud, la acción o la pena hubieren prescrito;  y,  

d)  cuando, por el mismo hecho, la persona objeto de la petición  ya hubiera sido juzgada, amnistiada o indultada en el Estado  requerido.  

Del contenido de  la orden de aprehensión y los documentos que la respaldan, se  deduce que los delitos atribuidos  a Natalia  Paola  Miragliotta  Cadenas  –  «retraso u omisión intencional de funciones, privación  ilegítima de la libertad, acto arbitrario y agavillamiento»-,  no  tienen el carácter de políticos. Sumado  a que no encuentra la Sala que la requerida esté siendo objeto  de algún tipo de persecución de origen político,  ya sea por sus opiniones o creencias.  

Igualmente, se  tiene que la pena privativa de la libertad a imponer por las aludidas  conductas punibles que sustentan la solicitud de extradición  de la requerida, se reitera, es superior a seis meses.  

De otra parte,  como se expuso en páginas precedentes, no obra en la actuación  ningún elemento de juicio que permita inferir que Natalia  Paola Miragliotta Cadenas  esté siendo investigada o haya sido juzgada en Colombia por  los sucesos endilgados en el país reclamante. Tampoco que la  requerida hubiese sido absuelta, amnistiada o indultada por estos.  

Ahora, la Corte  examinará la configuración del fenómeno  prescriptivo bajo los requisitos legales colombianos, con la salvedad  de que sólo revisará la prescripción de la  acción penal, dado que el requerimiento tiene como propósito  obtener la entrega de la solicitada para su enjuiciamiento,  sin que a la fecha se tenga conocimiento de que la autoridad foránea  haya emitido sentencia en su contra11.  

El artículo  83 de la Ley 599 de 2000 dispone que la prescripción de la  acción penal opera: «…en  un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si  fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será  inferior a cinco años, ni excederá de veinte (…)».  

Por otra parte,  según el artículo 86 de esa codificación, en  concordancia con el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, el  cómputo de la prescripción de la acción penal se  interrumpe con la formulación de la imputación e inicia  nuevamente su contabilización a partir de ese momento solo por  la mitad del tiempo equivalente al máximo de la pena  imponible, evento en el que el respectivo plazo no puede ser superior  a 10 años ni inferior a 3 años.  

En el estudio de  la prescripción concurren distintas hipótesis legales  que aumentan o disminuyen el plazo (circunstancias  de agravación o calificación, el lugar de su comisión  -inciso 7º art. 83 Código Penal- o dispositivos  amplificadores del tipo penal como la tentativa, entre otros).  Todo esto se tiene en cuenta dentro de los límites legalmente  establecidos, los cuales van de 5 a 20 años para la  investigación y, luego de la formulación de imputación,  de 3 a 10 años para el juzgamiento.  

En este caso, la  pena máxima prevista para los delitos de prevaricato por  omisión, privación ilegal de la libertad, concusión  y concierto para delinquir es alta (Supra  ítem iii),  concurriendo además la circunstancia de incremento del término  prescriptivo, en la mitad, por la ocurrencia del hecho en el exterior  (artículo  83, inciso 7º del Código Penal).  De ahí que, en cualquiera de los escenarios previstos, la  acción penal se encuentra vigente. Es más, ni siquiera  existe una amenaza o riesgo inminente de prescripción.  

Por lo tanto, la  Sala concluye que la institución jurídica analizada no  es un aspecto que se oponga a la emisión de concepto  favorable.  

4. Concepto  

En razón a  las anteriores consideraciones, la  Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,  emite CONCEPTO  FAVORABLE  a la solicitud de extradición de Natalia  Paola Miragliotta Cadenas  formulada por la República Bolivariana de Venezuela, por  la posible «cooperación  inmediata»  en la comisión de los delitos de «retraso  u omisión intencional de funciones, privación ilegítima  de la libertad, acto arbitrario y agavillamiento en concurso real»,  referidos  en la orden de aprehensión provisional, proferida el 20 de  enero de 2025, por el Tribunal  Décimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en función  de Control del  Circuito Judicial Penal de Carabobo de Venezuela.  

6.  Condicionamientos:  

De acuerdo con el  artículo 494 de la Ley 906 de 2004, el Gobierno Nacional  deberá exigirle al Estado requirente que la solicitada no vaya  a ser juzgada por un hecho anterior y diverso del que motiva la  extradición, ni sometida a pena de muerte, tortura,  desaparición forzada, tratos o penas inhumanas, crueles o  degradantes, destierro, prisión perpetua o confiscación.  

También  deberá condicionar la extradición a que el país  requirente descuente, de la pena que eventualmente le imponga, el  tiempo que la solicitada ha permanecido privada de la libertad por  cuenta del presente asunto.  

Dado que Natalia  Paola Miragliotta Cadenas  es ciudadana venezolana y quien formula la solicitud de extradición  es precisamente la República Bolivariana de Venezuela, no  resulta necesario pedir al Gobierno Nacional informar a la delegación  del país de origen que vigile el cumplimiento de los  condicionamientos mencionados.  

Comuníquese  este concepto a la requerida, a la defensa, a la Procuraduría  y a la Fiscalía General de la Nación.  

Finalmente,  remítase el expediente al Ministerio de Justicia y de Derecho  para los trámites legales subsiguientes.  

NOTIFÍQUESE  Y CÚMPLASE.  

MYRIAM ÁVILA  ROLDÁN  

Presidenta  

GERARDO BARBOSA  CASTILLO  

Salvó Voto  

FERNANDO LEÓN  BOLAÑOS PALACIOS  

GERSON CHAVERRA  CASTRO  

DIEGO EUGENIO  CORREDOR BELTRÁN  

JORGE HERNÁN  DÍAZ SOTO  

HUGO QUINTERO  BERNATE  

CARLOS ROBERTO  SOLÓRZANO GARAVITO  

Salvó Voto  

JOSÉ  JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ  

Salvó Voto  

Nubia Yolanda Nova  García  

Secretaria  

SALVAMENTO DE  VOTO  

Extradición  70956  

Con el  acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, a continuación  expongo las razones por las que estimo necesario apartarme de las  consideraciones que la Sala expresó en la decisión  emitida en la fecha, en cuanto determinó emitir concepto  favorable a la solicitud de extradición de  la  ciudadana venezolana NATALIA  PAOLA MIRAGLIOTTA CADENAS  por la posible comisión de los delitos de «retraso  u omisión internacional de funciones, privación  ilegítima de la libertad, acto arbitrario y agavillamiento en  concurso real»  por los que fue reclamada por la República Bolivariana de  Venezuela.  

Mi voto  discrepante se fundamenta en los motivos que a continuación  reseño:  

En  primer término, el artículo 35 de la Constitución  Política establece que la extradición no procederá  por conductas punibles de naturaleza política; y tampoco  cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad al 17 de  diciembre de 1997, fecha en la que entró a regir el Acto  Legislativo n.° 01 de ese año.  

Aunado  a lo anterior, no debe perderse de vista que, conforme al artículo  93 de la Constitución, corresponde al Estado colombiano dar  prevalencia, en su ordenamiento interno, a los tratados y convenios  internacionales ratificados por Colombia en materia de derechos  humanos. En este sentido, los derechos y deberes consagrados en la  Carta deben ser aplicados a partir de los principios de  interpretación  conforme  y pro  persona.  

Adicionalmente,  es importante tener presente que, en virtud de la ratificación  de la Convención Americana de Derechos Humanos, Colombia se  comprometió ante la comunidad internacional a:  

[R]espetar  los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre  y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su  jurisdicción, sin  discriminación  alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,  opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen  nacional o social, posición económica, nacimiento o  cualquier otra condición social.  (Se destaca)  

Bajo  esa perspectiva, si bien las Repúblicas de Colombia y  Venezuela suscribieron un acuerdo de extradición (ratificado  e integrado al ordenamiento colombiano a través de la Ley 26  de 1913),  en virtud del cual ambas partes se comprometieron a entregar  mutuamente a las personas procesadas o condenadas por las autoridades  de cualquiera de las dos naciones, la situación actual del  país requirente plantea un escenario que, a la luz de los  instrumentos internacionales que, a la par con el tratado arriba  mencionado también gobiernan la extradición, así  como la necesaria observancia de los derechos humanos a nivel  supranacional, no muestra de qué manera podrían  garantizarse plenamente los derechos humanos del requerido.  

Por  esa potísima razón, en mi criterio, la Sala debió  proferir concepto desfavorable, en tanto, además de lo  expuesto:  

El  instituto de la extradición ha sido concebido como un  instrumento de cooperación internacional en cuyo marco los  estados buscan impedir que «una  persona que ha cometido un delito en el exterior burle la acción  de la justicia, refugiándose en un país distinto de  aquel en el que se cometió el delito12».  Además, se rige por los principios de soberanía  nacional, legalidad, especialidad, juez natural, prohibición  de doble incriminación, reciprocidad, non  refoulement y  aut  dedere aut judicare.  

Dicho  mecanismo propende, además, por contribuir a la convivencia  pacífica y al fortalecimiento de relaciones de ayuda y  cooperación mutuas entre las naciones. De ahí que,  cuando un Estado, en ejercicio de tal prerrogativa, decide no  concederla, habrá de cumplir la carga que deriva del axioma  aut  dedere aut judicare,  esto es, la de investigar y juzgar al requerido bajo las leyes  nacionales (CSJ CP184-2021 17 nov. 2021 rad. 53719).  

Visto  lo anterior, la primera prerrogativa que debe considerarse es que la  extradición se basa en un acuerdo entre Estados, entendidos  estos en un sentido amplio como conglomerados sociales constituidos  política y jurídicamente sobre un territorio  determinado, sometidos a una autoridad que se ejerce a través  de sus propios órganos, y cuya soberanía es reconocida  por otros13.  

En  ese contexto, no puede pasar desapercibido que el 10 de enero de la  presente anualidad, la comunidad internacional presenció la  posesión irregular de Nicolás Maduro Moros como  presidente de la República Bolivariana de Venezuela.  Esa  acción, como la misma comunidad internacional lo ha  reconocido, determinó calificar a aquel individuo como titular  de un gobierno ilegitimo y constituido de facto, ante la potencial  existencia de un posible fraude electoral, tal y como así lo  reconocieron no solo distintos Estados de la Comunidad  Latinoamericana sino, incluso, estamentos internacionales a los que  la República de Colombia ha adherido a través de  acuerdos y convenios internacionales a los que está sujeta  nuestra Nación en estricta observancia del principio pacta  sunt servanda.  

La  circunstancia que pongo de presente en este voto disidente, además,  tiene repercusión directa en la independencia y autonomía  de los poderes, hasta el punto en que el propio poder judicial de esa  Nación se caracteriza por la falta de garantías hacia  sus ciudadanos.  

De  hecho, el trámite de extradición, en lo que concierne  al gobierno venezolano, es adelantado, en parte, por el Tribunal  Supremo de Justicia de Venezuela.  Esa institución ha sido  permeada por las irregularidades que aquejan al gobierno de ese país,  a tal punto que, según lo expresó la misma secretaría  general de la Organización de Estados Americanos, es un  organismo bajo control del gobierno de facto que se instaló en  ese país y que, por esa vía, «carece  de imparcialidad e independencia»14,  lo cual implica, entre otras consecuencias, que resulta actualmente  imposible verificar y garantizar el respeto de los derechos humanos  de los reclamados en extradición, en el marco del  procedimiento que ahora concita la atención de la Corte.  

Es  más, diferentes organismos internacionales como el Consejo de  Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Oficina del Alto  Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la  Comisión Interamericana de Derechos Humanos, e incluso la  Corte Penal Internacional han considerado que en la República  Bolivariana de Venezuela existe una violación sistemática  de derechos humanos en abundantes comunicaciones de conocimiento  público frente a las cuales no es admisible, de alguna manera,  hacer oídos sordos para legitimar, tácitamente, la  situación de la que adolece la población de la Nación  que reclama la extradición del aquí implicado.  

De  hecho, tal es el grado de ilegitimidad de quienes se reputan como  gobernantes de la vecina nación, que recientemente, la oficina  de asuntos internacionales de narcóticos y aplicación  de la ley del Departamento de Estado de los Estados Unidos de América  decidió, el 7 de agosto del año que avanza, ofrecer una  recompensa por información que conduzca al arresto o condena  de Nicolás Maduro Moros15.  

Estas  particularidades evidencian una falta de certeza que impide  determinar con claridad si quien está presentando la solicitud  de extradición se encuentra verdaderamente legitimado para  representar a la República Bolivariana de Venezuela.  De ahí  que, el pedido que se hace a Colombia no genera la confianza  necesaria para acceder a la petición que ha de resolver en su  fase jurisdiccional la Corte, en un concepto que, no sobra recordar,  es vinculante para el gobierno colombiano.  

Además,  acceder al pedido de un Estado que ha sido calificado por la  comunidad internacional como ilegítimo y desconocedor de los  derechos humanos, abre la posibilidad a que las personas que son  requeridas en extradición corran un riesgo sobre sus  principales bienes jurídicos.  

De  ninguna manera la Corte Suprema de Justicia de Colombia puede  coadyuvar o avalar esa lesión de garantías  fundamentales. Como ya se vio, tanto la República de Colombia  de manera general, como la Rama Judicial del poder público, de  forma particular, están en la clara obligación,  constitucional y legalmente reconocida, de proteger los institutos de  derechos humanos que han sido consolidados a través de  tratados supranacionales debidamente incorporados al ordenamiento  nacional y de claro acatamiento en observancia del principio pacta  sunt servanda,  principalmente, una vez culminada una de las peores guerras de la  humanidad y que derivó en la creación, tanto de la  Organización de las Naciones Unidas, como de un sistema  consolidado de protección de los derechos humanos que cada uno  de sus estados parte ha de observar celosamente.  

Por  tanto, como en virtud del principio aut  dedere aut judicare  existe la posibilidad de que Colombia investigue y juzgue a la  requerida bajo las leyes nacionales, el concepto de extradición  ha debido ser desfavorable de manera íntegra, para que, por  esa vía y en aras de que no se suscite impunidad alguna sobre  la conducta que funda el pedido de extradición, sean las  autoridades colombianas quienes, en el marco de sus competencias y  autonomía, lleven a cabo su misión constitucional y  legal frente a la presunta comisión de hechos delictivos  atribuidos al nacional venezolano y que fueron puestos en  conocimiento del Gobierno Nacional en el marco de este trámite.  

Con  todo, la decisión mayoritaria simplemente busca justificar la  crisis del vecino país haciendo oídos sordos a la  coyuntura que lo aqueja, cuando una respuesta de esa naturaleza no  aborda, en lo profundo, el contenido de la problemática  jurídica, política y social, ni consulta la finalidad  última de protección de los derechos humanos de la  futura procesada, mucho menos plausible es ignorar esa compleja  realidad que aqueja a aquellos estamentos de la nación  venezolana.  

Precisamente  esa es una tarea que la Corte Suprema de Justicia ha de abordar  necesariamente en la fase judicial del trámite de extradición,  al punto que aquel es uno de los motivos por los cuales emite una  serie de condicionamientos, plenamente vinculantes,  no solo para el gobierno colombiano, sino para las distintas naciones  que continuamente elevan pedidos de extradición.  

En los términos  precedentes, dejo plasmados los motivos por los que me aparto de la  decisión adoptada por la Sala Mayoritaria.  

Fecha ut  supra.  

CARLOS ROBERTO  SOLÓRZANO GARAVITO  

Magistrado  

1          Dando          alcance a la solicitud de detención provisional, el 23 de          agosto y 6 de octubre del año en curso, a través de          las Notas Verbales M/EC/Nº          00773/2025 y M/EC/N° 00952/2025,          se remitió «en          físico copia del documento certificado que conforma la orden          de aprehensión» y «en digital copia del          expediente certificado que contiene las garantías y la          sentencia donde se declara procedente la solicitud formal de          extradición».  

2          El 14 de octubre de 2025, mediante Nota Verbal M/EC/N°          009863/2025, se remitió «en          físico copia de las actuaciones complementarias relacionadas          con los datos filiatorios y huellas dactilares»,          correspondientes a          Natalia Paola Miragliotta Cadenas.  

3          CC C-1106 de 2000; CC C-740 de 2000 y CC C-780 de 2004.  

4          Y aprobado en nuestro país mediante Ley 26 de 1913.  

5          «La extradición de los prófugos en virtud de las          estipulaciones del presente tratado se verificará de          conformidad con las leyes de extradición del presente tratado          y de conformidad con las leyes de extradición del Estado al          cual se haga la demanda»  

7          Se enlistan 25 medios de convicción, relacionados con          entrevistas, requerimientos, comunicaciones, experticias y          respuestas de empresas de telefonía, entre otros.  

8          En el caso que nos ocupa, la conducta desplegada por la ciudadana          NATALIA          PAOLA MIRAGLIOTTA CADENAS          en los tipos penales antes mencionados y atribuidos a su persona          como cooperador inmediato, no solo fue fundamental, sino          imprescindible          para la ejecución del hecho delictivo, pues sin su          participación no hubiera sido posible la materialización          de los tipos penales ya mencionados, toda vez que la referida          ciudadana a los fines de obtener cantidades de dinero en moneda          extranjera, el cual pudo percatarse que por el trabajo realizado por          el ciudadano Aurelio García le permitía tener algunas          comodidades y lujos, se aprovechó de haber tenido durante dos          meses una relación sentimental con él y le señaló          que de su relación pasajera había quedado embarazada y          que necesitaba se hiciera responsable, por lo que al no aceptar que          la relación ya había terminado hace tiempo se agavilló          con el ciudadano DIEGO          ANTONIO ROBALLO SANTOS,          quien desempeñaba funciones como fiscal 9º de la          circunscripción judicial del estado Carabobo y los          funcionarios policiales HENYERBER          ENRIQUE CORDERO ESPINOSA, SALAS QUEVEDO JOSÉ GREGORIO, MOISÉS          REYES OSWALD ANTONIO Y MÁRQUEZ LÓPEZ JOSÉ          ANDRÉS,          adscritos a la división contra el secuestro y la extorsión,          base municipal puerto cabello, valencia estado Carabobo de la          policía nacional bolivariana e interpuso denuncia por hechos          de violencia que nunca ocurrieron en contra del ciudadano AURELIO          GARCÍA, para así lograr privarlo legítimamente          de su libertad y la de los ciudadanos LUIS DANIEL NASCIMIENTO          FERNÁNDEZ Y LUIS ÁNGEL OLIVEROS TOVAR, para          posteriormente obtener mediante amenazas a cantidad de 20 mil          dólares americanos».  

9          Ratificada          por Colombia mediante la Ley 970 de 2005. A dicho instrumento          internacional hace mención la Sala de Casación Penal          del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana          de Venezuela, en la sentencia del 20 de agosto de 2025, que declaró          procedente la solicitud de extradición de Natalia Paola          Miragliotta Cadenas.  

10          Decreto          9.042 12 de junio de 2012.  

11          CSJ CP147-2023, 21 jun. 2023, rad. 63298.  

12          CC          C-11006 del 2000.  

13          C.E.          2494 de 2023 16 may. 2023 rad. 2494.  

14          Comunicado          de prensa de la Secretaría General de la OEA del 23 de agosto          de 2024.  

15          Consultar:          https://www-state-gov.translate.goog/nicolas-maduro-moros?_x_tr_sl=en&_x_tr_tl=es&_x_tr_hl=es&_x_tr_pto=tc

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FERNANDO  LEÓN BOLAÑOS PALACIOS  

Magistrado  Ponente  

CP314-2025  

Radicación  Nº 68484  

Acta n°.  340  

Bogotá,  D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinticinco (2025).  

I. ASUNTO  

1. Procede  la Corte a emitir concepto dentro del trámite de extradición  que se adelanta contra el ciudadano colombiano JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO alias “Chiquito  Malo”,  requerido por el Gobierno  de  los Estados Unidos de América.  

II.  ANTECEDENTES  

2. Mediante  Nota Verbal No. 1829 del 25 de septiembre de 2015, el Gobierno de los  Estados Unidos de América, a través de su embajada,  solicitó el arresto provisional y detención con fines  de extradición del ciudadano colombiano JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO,  en relación con Acusación sustitutiva  No. 14-0625 (S-3) (DLI), dictada el 12 de agosto de 2015, por la  Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Este  de Nueva York.  

3. La  Fiscalía General de la Nación, con Resolución  del 23 de octubre de 2015, dispuso «Decretar  la captura con fines de extradición de JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO identificado con cédula  de ciudadanía 71.987.498».  

4. A través  de  Nota Verbal No. 2060 del 29 de noviembre de 2022, el Gobierno de los  Estados Unidos de América, por intermedio de su embajada,  solicitó el arresto provisional y detención con fines  de extradición del ciudadano colombiano JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO tras ser requerido para  comparecer a juicio en los Estados Unidos por un delito de «concierto  para delinquir y tráfico de drogas ilícitas»  de acuerdo con la Acusación en el Caso Número  22-20280-CR-MOORE/LOUIS, dictada el 28 de junio del 2022, en la Corte  Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Florida.  

5. En  cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 509 de la Ley 906  de 2004, la Fiscalía General de la Nación, con  Resolución del 30 de noviembre de 2022, dispuso la captura con  fines de extradición de ÁVILA  VILLADIEGO,  la cual no se ha materializado.  

6. El Estado  requirente, a través de Nota Verbal 0027 del 8 de enero de  2025, solicitó formalmente la extradición de JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO,  para comparecer a juicio por la comisión de los delitos de  «concierto  para delinquir» y  «tráfico  de drogas ilícitas»,  ante la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Sur de  Florida, según la Acusación N.º  22-20280-CR-MOORE/LOUIS  (también referida como Caso  1:22-cr-20280- KMM),  proferida el 28 de junio de 2022.  

Precisó  en la cita Nota verbal que «los  Estados Unidos presentará una solicitud adicional para ÁVILA  VILLADIEGO, con base en una Acusación dictada en la Corte  Distrital para el Distrito del Este de Nueva York».  

7.  El  director de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio  de Relaciones Exteriores, mediante oficio DIAJI-0040 del 8 de enero  de 2025, dirigido a su homóloga del Ministerio de Justicia y  del Derecho, manifestó que es del caso proceder con sujeción  a la «Convención  de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de  estupefacientes y sustancias Psicotrópicas»,  suscrita  en Viena el 20 de diciembre de 1998»  y  «la  Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia  Organizada Transnacional»,  adoptada  el 15 de noviembre de 2000, en New York.  

Agregó  que, en los aspectos no regulados por los instrumentos  internacionales referidos, el trámite debe regirse por lo  previsto en los artículos 491 y 496 de la Ley 906 de 2004.  

8. A su turno,  la directora de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y  del Derecho, con oficio MJD-OFI25-0007661-GEX-10100  del 25 de febrero de 2025, remitió a la Sala de Casación  Penal de la Corte Suprema de Justicia la solicitud de extradición  con la documentación reunida.  

9.  Mediante  auto del 3 de marzo de 2025 se  dispuso requerir a JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO,  para que nombrara un defensor que lo representara en la actuación,  y  que, de no hacerlo, la Defensoría del Pueblo le designaría  uno de oficio. ÁVILA  VILLADIEGO  no designó abogado de confianza, por lo que, la Defensoría  le designó uno de oficio y,  de conformidad con lo dispuesto en el artículo 500 de la Ley  906 de 2004, se corrió traslado por el término de 10  días a las partes para que formularan las postulaciones  probatorias que estimaran pertinentes.  

Durante dicho  traslado, la defensa pública de JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO y el Procurador  Segundo Delegado para la Casación Penal  presentaron sus solicitudes probatorias.  

Por una parte,  se ordenó oficiar a la Fiscalía General de la Nación  y a la Dirección de Investigación Criminal e Interpol  de la Policía Nacional (DIJIN), para que informaran sobre la  existencia de investigaciones, acusaciones o sentencias relacionadas  con la comisión de conductas punibles, y por otra, se negó  la solicitud del delegado del Ministerio Público relacionada  con que se  oficiara a la Fiscalía General de la Nación «con  la finalidad de que se realice el respectivo cotejo dactiloscópico  y fotográfico de modo que se pueda corroborar la plena  identidad del ciudadano requerido, JOBANIS DE JESÚS ÁVILA  VILLADIEGO».  

Lo anterior,  por  cuanto, si bien la Sala consideró que  se trataba de un elemento pertinente y esencial para la emisión  del concepto de extradición, pero se estaba ante un imposible  por cuanto no se contaba con la comparecencia del requerido de manera  que permitiera adelantar dicho cotejo, dada la condición de  libertad de ÁVILA VILLADIEGO.  

De igual modo,  se negaron a la defensa las pruebas relacionadas a que se verificara  si JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO, por cuanto, la  Directora de Asuntos Internacionales (E) del Ministerio de Justicia y  del Derecho, mediante oficio MJD-OFI25-0007661-GEX-10100 del 25 de  febrero de 20251,  cuando remitió a esta Corporación la solicitud de  extradición, junto con los documentos reunidos, con el  propósito de que la Corte adelante el trámite previsto  en el capítulo II, del Libro V de la Ley 906 de 2004, informó  que:  

«la  Vicefiscal General de la Nación con Asignación de  Funciones del Despacho del Fiscal General de la Nación  mediante resolución del 30 de noviembre de 2022, ordenó  la captura con fines de extradición del ciudadano colombiano  JOBANIS DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO, identificado con la  cédula de ciudadanía No. 71.987.498, quien  a la fecha no ha sido capturado».  (Negrillas  de la Sala)  

Así  mismo, se negaron a la defensa las solicitudes referentes a verificar  la plena identidad de ÁVILA  VILLADIEGO, dado que, en  la Nota Verbal n.° 0027  del 8 de enero de 2025,  por cuyo medio se formalizó el pedido de extradición,  se precisaron los datos de identificación del reclamado y,  además, se aportó copia del informe de consulta de la  Registraduría Nacional del Estado Civil de la República  de Colombia de la cédula de ciudadanía 71.987.498  expedida a nombre del requerido.  

11. La anterior  determinación cobró ejecutoria2,  según lo indicado en constancia secretarial del 19 de junio de  2025, en la que se indicó que no se interpuso recurso de  reposición.  

12.  La  Fiscalía General de la Nación, a través de la  Directora de Atención al Usuario, Intervención Temprana  y Asignaciones, informó que, realizada la consulta respectiva,  con el nombre y datos de identificación del requerido «figuran  registros de vinculación a procesos penales en calidad de  indiciado y/o sindicado».  Así  se detallaron:                                

Número                          Noticia                                                                      

053616000337202100152          

Ley                          de Aplicabilidad                                                                      

Ley                          906          

Documento                                                                      

CEDULA                          DE CIUDADANIA 71987498          

Nombre                                                                      

AVILA                          VILLADIEGO JOBANIS DE JESUS          

Calidad                                                                      

Delito                                                                      

HOMICIDIO                          ART. 103 C.P.          

Seccional                          Fiscalía                                                                      

100011                          – DIRECCIÓN SECCIONAL DE ANTIOQUIA          

Unidad                          Fiscalía                                                                      

536142002                          – UNIDAD SECCIONAL – ITUANGO          

Despacho                                                                      

17                          – FISCALIA 17          

Estado                          del caso                                                                      

ACTIVO          

Etapa                          del caso                                                                      

INDAGACIÓN    

Número                          Noticia                                                                      

238076001014201900291          

Ley                          de Aplicabilidad                                                                      

Ley                          906          

Documento                                                                      

CEDULA                          DE CIUDADANIA 71987498          

Nombre                                                                      

AVILA                          VILLADIEGO JOBANIS DE JESUS          

Calidad                                                                      

INDICIADO          

Delito                                                                      

HOMICIDIO                          ART. 103 C.P.          

Seccional                          Fiscalía                                                                      

100151                          – DIRECCIÓN SECCIONAL DE CÓRDOBA          

Unidad                          Fiscalía                                                                      

2380742002                          – UNIDAD SECCIONAL – TIERRAALTA          

Despacho                                                                      

30                          – FISCALIA 30          

Estado                          del caso                                                                      

ACTIVO          

Etapa                          del caso                                                                      

INVESTIGACION    

Número                          Noticia                                                                      

Ley                          de Aplicabilidad                                                                      

Ley                          600          

Documento                                                                      

CEDULA                          DE CIUDADANIA 71987498          

Nombre                                                                      

AVILA                          VILLADIEGO JOBANIS DE JESUS          

Calidad                                                                      

INDICIADO          

Delito                                                                      

HOMICIDIO                          ART. 103 C.P.          

Seccional                          Fiscalía                                                                      

200974-DIRECCIÓN                          ESPECIALIZADA CONTRA LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS          

Unidad                          Fiscalía                                                                      

1100145080                          – DECVDH-BOGOTA          

Despacho                                                                      

48                          – FISCALIA 48          

Estado                          del caso                                                                      

ACTIVO          

Etapa                          del caso                                                                      

ETAPA                          DE INSTRUCCIÓN    

Número                          Noticia                                                                      

0500160990292016000066          

Ley                          de Aplicabilidad                                                                      

Ley                          906          

Documento                                                                      

CEDULA                          DE CIUDADANIA 71987498          

Nombre                                                                      

AVILA                          VILLADIEGO JOBANIS DE JESUS          

Calidad                                                                      

INDICIADO          

Delito                                                                      

CONCIERTO                          PARA DELINQUIR AGRAVADO POR DARSE PARA FINANCIACIÓN DEL                          TERRISMO Y DE GRUPOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA Y ADMINITRACION                          (sic) DE RECURSOS RELACIONADOS CON ACTIVIDADES TERRORISTAS Y DE LA                          DELINCUENCIA ORGANIZADA ART. 340 C.P. INC. 2.          

Seccional                          Fiscalía                                                                      

200954-DIRECCIÓN                          ESPECIALIZADA CONTRA ORGANIZACIONES CRIMINALES          

Unidad                          Fiscalía                                                                      

500145073                          – DECOC MEDELLIN          

Despacho                                                                      

61                          – FISCALIA 61          

Estado                          del caso                                                                      

ACTIVO          

INVESTIGACIÓN    

Número                          Noticia                                                                      

110016000027201300116          

Ley                          de Aplicabilidad                                                                      

Ley                          906          

Documento                                                                      

CEDULA                          DE CIUDADANIA 71987498          

Nombre                                                                      

AVILA                          VILLADIEGO JOBANIS DE JESUS          

Calidad                                                                      

INDICIADO          

Delito                                                                      

DESPLAZAMIENTO                          FORZADO ART. 180 C.P.          

Seccional                          Fiscalía                                                                      

200954-DIRECCIÓN                          ESPECIALIZADA CONTRA ORGANIZACIONES CRIMINALES          

Unidad                          Fiscalía                                                                      

500145073                          – DECOC MEDELLIN          

Despacho                                                                      

66                          – FISCALIA 66          

Estado                          del caso                                                                      

ACTIVO          

Etapa                          del caso                                                                      

INDAGACIÓN    

Número                          Noticia                                                                      

058876000355201180331          

Ley                          de Aplicabilidad                                                                      

Ley                          906          

Documento                                                                      

CEDULA                          DE CIUDADANIA 71987498          

Nombre                                                                      

AVILA                          VILLADIEGO JOBANIS DE JESUS          

Calidad                                                                      

Delito                                                                      

USO                          DE MENORES DE EDAD PARA LA COMISIÓN DE DELITO (sic) ART.                          188 D ley 1453 de 2011.          

Seccional                          Fiscalía                                                                      

200954-DIRECCIÓN                          ESPECIALIZADA CONTRA ORGANIZACIONES CRIMINALES          

Unidad                          Fiscalía                                                                      

500145073                          – DECOC MEDELLIN          

Despacho                                                                      

66                          – FISCALIA 66          

Estado                          del caso                                                                      

ACTIVO          

Etapa                          del caso                                                                      

INVESTIGACIÓN    

13. A su turno,  la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la  Policía Nacional indicó que, verificada la información  sistematizada de antecedentes penales y/o anotaciones, se registran  las siguientes actuaciones a nombre de JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO identificado con la cédula  de ciudadanía 71987498.  

Proceso                                                                      

058373104001201100338          

Delito                                                                      

Obtención                          de documento público falso          

Sentencia                          condenatoria                                                                      

Extinción                          – por prescripción de la pena    

Proceso                                                                      

058876000355201180331          

Delitos                                                                      

CONCIERTO                          PARA DELINQUIR AGRAVADO, USO DE MENORES DE EDAD LA COMISIÓN                          DE DELITOS          

ORDEN                          DE CAPTURA  SIN VIGENCIA- VENCIDA EL 11-FEB-23 – FORMULACIÓN                          DE IMPUTACIÓN – JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL CON                          FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS 1          

Fecha                          O.C.                                                                      

25/01/2021    

Proceso                                                                      

058876000355201180331          

Delitos                                                                      

CONCIERTO                          PARA DELINQUIR AGRAVADO, USO DE MENORES DE EDAD LA COMISIÓN                          DE DELITOS          

ORDEN                          DE CAPTURA  SIN VIGENCIA- VENCIDA EL 08-FEB-25 – FORMULACIÓN                          DE IMPUTACIÓN – JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL O          

Fecha                          O.C.                                                                      

08/02/2024    

050016099029201600066          

Delitos                                                                      

CONCIERTO                          PARA DELINQUIR AGRAVADO, DESPLAZAMIENTO FORZADO, EXTORSIÓN,                          HOMICIDIO, TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES          

ORDEN                          DE CAPTURA VIGENTE – PRORROGA – JUZGADO PENAL                          MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS AMBULANTE DE                          ANTIOQUIA 105          

Fecha                          O.C.                                                                      

27/02/2025          

Proceso                                                                      

050016099029201600066          

Delitos                                                                      

CONCIERTO                          PARA DELINQUIR AGRAVADO, DESPLAZAMIENTO FORZADO, EXTORSIÓN,                          HOMICIDIO, TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES          

ORDEN                          DE CAPTURA VIGENTE – FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN                          – JUZGADO PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE                          GARANTIAS AMBULANTE DE ANTIOQUIA 1          

Fecha                          O.C.                                                                      

13/03/2018    

Proceso                                                                      

050016099029201600066          

Delitos                                                                      

CONCIERTO                          PARA DELINQUIR AGRAVADO          

ORDEN                          DE CAPTURA  SIN VIGENCIA- VENCIDA EL 27-FEB-25 – PRORROGA –                          JUZGADO PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS                          AMBULANTE DE ANTIOQUIA 2          

Fecha                          O.C.                                                                      

27/02/2024    

Proceso                                                                      

050016099029201600066          

Delitos                                                                      

CONCIERTO                          PARA DELINQUIR AGRAVADO          

Fecha                          O.C.                                                                      

28/02/2023    

Proceso                                                                      

204861          

Delito                                                                      

HOMICIDIO                          AGRAVADO          

ORDEN                          DE CAPTURA VIGENTE – INDAGATORIA          

Fecha                          O.C.                                                                      

17/06/2020    

Proceso                                                                      

34071          

Delito                                                                      

CONCIERTO                          PARA DELINQUIR          

ORDEN                          DE CAPTURA VIGENTE – INDAGATORIA          

Fecha                          O.C.                                                                      

27/11/2015    

Proceso                                                                      

238076001014201900291          

Delitos                                                                      

CONCIERTO                          PARA DELINQUIR AGRAVADO, FABRICACION, TRÁFICO Y PORTE DE                          ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, HOMICIDIO AGRAVADO          

ORDEN                          DE CAPTURA  SIN VIGENCIA- VENCIDA EL 09-JUN-24 – JUZGADO                          PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS 2 –                          PRORROGA          

Fecha                          O.C.                                                                      

09/06/2023    

Proceso                                                                      

238076001014201900291          

Delitos                                                                      

CONCIERTO                          PARA DELINQUIR AGRAVADO, FABRICACION, TRÁFICO Y PORTE DE                          ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, HOMICIDIO AGRAVADO          

ORDEN                          DE CAPTURA  SIN VIGENCIA- VENCIDA EL 11-JUN-21 – JUZGADO                          PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS 1 –                          FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN          

11/06/2020    

Proceso                                                                      

230016001015202101672          

Delitos                                                                      

HOMICIDIO                          AGRAVADO, TENTATIVA DE HOMICIDIO, TERRORISMO          

ORDEN                          DE CAPTURA  SIN VIGENCIA- VENCIDA EL 20-JNA-23 – JUZGADO                          PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS 2 –                          FORMULACIÓN IMPUTACIÓN          

Fecha                          O.C.                                                                      

20/01/2022    

14. Para  complementar la información recibida, el despacho ponente  -respecto  de las actuaciones originadas por delitos similares a los que  fundamentan la presente solicitud de extradición identificada-  se  requirió a:  

(i) La Fiscalía  61  «UNIDAD DE FISCALÍA: 500145073 – DECOC MEDELLÍN»  investigación 050016099029201600066.  

(ii) La  Fiscalía 66  Especializada de Medellín investigación  058876000355201180331.  

(iii) La  Fiscalía 8 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito  Judicial de Medellín investigación  238076001014201900291.  

Para que  informaran los hechos que originaron las citadas investigaciones con:  (i)  precisión  de la fecha,  (ii)  delitos por los que adelanta la investigación; (iii)  lugar de  ocurrencia, (iv)  el estado actual,  (v) la  actuación  más reciente  y (vi)  la autoridad  judicial a cargo,  y, allegue los respectivos soportes y decisiones judiciales de fondo  que se hubieren emitido.  

15.  Se obtuvo  la siguiente información:  

15.1.  Investigación  058876000355201180331  

-. Hechos que  la originaron:  inició  de manera oficiosa con la finalidad de investigar los integrantes del  CLAN GOLFO, por el delito de concierto para delinquir agravado  atendiendo el conocimiento de la existencia de la organización  criminal autodenominada Clan Golfo; Autodefensas Gaitanistas De  Colombia frente Juan De Dios Úsuga, Bloque Central con  injerencia delictual en el Urabá Antioqueño municipios  (San  Juan De Urabá; San Pedro De Urabá, Arboletes, Turbo);  organización dedicada a la comisión de los delitos de  homicidio, desaparición forzada, desplazamiento forzado,  tráfico fabricación o porte de estupefacientes,  extorsión, entre otros.  

-. Fecha  hechos:  desde  el 2007; no obstante, la investigación inició el 13 de  septiembre de 2016, cuando se realizó el programa  metodológico, donde se obtienen EMP, EF o ILO que determinan  la temporalidad en el delito.  

-. Lugar  de ocurrencia: se  estableció inicialmente el Urabá Antioqueño  municipios (San Juan De Urabá; San Pedro De Urabá,  Arboletes y Turbo), y a la fecha la presente investigación, se  ha extendido en otros municipios del departamento de Chocó y  Occidente Antioqueño.  

-. Estado  actual: en  investigación.  

-. Actuación  más reciente: 6  de noviembre de 2025 prorroga de orden de captura (6 en total); 12 y  18 de noviembre de 2015 se realizó audiencia preliminar sobre  control posterior de legalización de interceptaciones.  

-. Autoridad  judicial a cargo: Fiscalía  61 Delegada ante los jueces penales del circuito especializados;  adscrita a la Dirección Especializada Contra Crimen  Organizado.  

Expuso el  Fiscal delegado que dentro de la investigación fue vinculado  mediante expedición de orden de captura el señor  JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO  alias «chiquito  malo»  desde el 14 de marzo de 2017 donde el Juzgado Tercero Penal Municipal  Con Función de Control de Garantías Ambulante de  Antioquia expidió en su contra orden escrita de captura No.  068 por el delito de concierto para delinquir agravado en calidad de  dirigente, artículo 340 Incisos 2 y 3 del Código Penal;  «la  que ha merecido prorrogas consecutivas»,  la última expedida por el Juzgado Ciento Cinco Penal Municipal  con Función de Control de Garantías Ambulante de  Antioquia por el delito de concierto para delinquir agravado artículo  340 Incisos 2 y 3 modificado por la Ley 1908 de 2018, articulo 5  conducta con fines de extorsión, homicidios, desplazamiento  forzado, tráfico de estupefaciente, entre otros, «aduciendo  que actualmente es quien asume el mando con posterioridad a la  captura de OTONIEL».  

15.2.  Investigación  058876000355201180331  

-. Hechos: en  el año 2020, se asume especialmente investigaciones que cursan  en las Direcciones Seccionales, inicialmente de Antioquia, Córdoba  y Chocó, por los delitos de reclutamiento ilícito y uso  de menores de edad para la comisión de delitos, presuntamente  atribuibles al grupo armado organizado (GAO) Autodefensas Gaitanistas  de Colombia AGC, Clan del Golfo o Ejército Gaitanista de  Colombia, como actualmente se autodenomina, con el fin de ser  asociadas en investigaciones integrales, analíticas y en  contexto sobre el fenómeno criminal de vinculación y  uso de menores para la comisión de delitos, para que con  criterios de priorización y contexto, sean adelantadas hasta  su culminación, así como todos aquellos asuntos  generados o relacionados con ellas.  

Precisión  de la fecha:  

El fenómeno  criminal de instrumentalización de menores de edad por el GAO  Clan del Golfo, en lo que involucra a JOBANIS DE JESÚS ÁVILA  VILLADIEGO alias “Chiquito Malo”, en calidad de autor  mediato en aparatos organizados de poder por dominio de la voluntad,  data del año 2014  a la fecha.  

-. Delitos por  los que se adelanta la investigación: el principal,  corresponde a la asignación especial: uso de menores de edad  para la comisión de delitos (artículo 188D del Código  Penal). Como delito conexo, el concierto para delinquir agravado  (artículo 340 incisos 2 y 3 del Código Penal).  

-. Lugar de  ocurrencia: aunque el fenómeno es nacional, es decir, en las  zonas donde tiene injerencia el GAO, se han priorizado los  departamentos de Antioquia, Córdoba y Chocó.  

-. Estado  actual: el 12 de agosto de 2022, el señor JOVANIS DE JESÚS  ÁVILA VILLADIEGO y otros presuntos comandantes del GAO, fueron  declarados en ausencia. El 27 de septiembre de 2022, se formuló  imputación por el uso de menores para la comisión de  delitos por hechos ocurridos entre 2018 a 2021. No obstante, se  consideró que era necesario avanzar en la develación  del fenómeno criminal con la identificación de un  número considerable de víctimas, para adicionar esta  imputación de cara al propósito de la asignación  especial respecto del fenómeno criminal.  

Se ha avanzado  en la investigación, identificando víctimas y  responsables (incluyendo comandantes de frente, zonas, etc.), que,  según la línea de mando, están presuntamente  subordinados a JOVANIS DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO alias  “Chiquito Malo”, con el fin de imputarle dichos hechos en  calidad de autor mediato en aparatos organizados de poder por dominio  de la voluntad.  

-. Actuación  más reciente: actos de investigación, informes de  policía judicial de caracterización del GAO y del  fenómeno criminal.  

-. Autoridad  judicial a cargo: Juzgado  Primero Penal Municipal con función de control de garantías  ambulante de Antioquia.  

15.3.  Investigación  238076001014201900291  

-. Fecha de los  Hechos: 6  de junio de 2019 se presentaron los hechos en donde fue víctima  de homicidio el excombatiente de las FARC-EP Jorge Enrique Sepúlveda  Sentenos.  

-. Delitos por  los que se adelanta la investigación: homicidio  agravado, concierto para delinquir agravado y fabricación,  Trafico y porte de armas de fuego o municiones.  

-. Lugar de  ocurrencia del hecho: vereda  Nain corregimiento frasquillo del municipio de Tierralta del  departamento de Córdoba.  

-. Estado  actual: en  etapa de indagación con órdenes de captura vigentes.  

-. Actuaciones  más recientes: Prórroga  orden de captura de JOBANIS DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO,  alias «Chiquito Malo», del 6 de junio del 2025 por el  Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de  Garantías Ambulante de Montería Córdoba.  

-. Autoridad  judicial a cargo: jueces  de control de garantías (para las solicitudes y prorrogas de  ordenes de captura).  

16. El 10 de  noviembre de 2025, se corrió traslado a las partes para que  presentaran los alegatos de conclusión.  

III.  ALEGATOS  

17. El  Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal señaló  que se encuentran satisfechas las exigencias que rige el trámite  de extradición entre el Gobierno de los Estados Unidos de  América y la República de Colombia, por cuya razón  debe proferirse concepto favorable.  

Ello, porque  los delitos de concierto  para delinquir  y tráfico  de drogas ilícitas  por los que es requerido JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO  no son de naturaleza política y, en Colombia, se adecúan  a las conductas punibles descritas en los artículos 340 y 376  de la Ley 599 de 2000, las cuales satisfacen el mínimo  punitivo exigido. Además, se cuenta con la plena identidad del  mencionado, al igual que, con los documentos auténticos que  sustentan el pedido de extradición, en los que se especifican  los hechos -en circunstancias de tiempo, modo y lugar-, los ilícitos  y la normatividad aplicable.  

Sostuvo que  debe exhortarse al Gobierno Nacional para que advierta al Estado  requirente sobre el reconocimiento y respeto de los derechos y  garantías que le asisten a ÁVILA  VILLADIEGO  en calidad de procesado. Refirió que «no  sobra advertir que, de acuerdo con la información registrada,  existen varias noticias penales que le figuran, las cuales se  encuentran en estado activo, sin que obre ninguna clase de actuación  procesal que impida el envío al Estado requirente».  

18. El defensor  de JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO  solicitó que el concepto que se emita sea desfavorable. Aludió  a los siguientes argumentos.  

-. No se ha  capturado a ÁVILA  VILLADIEGO y  cualquier «incertidumbre  sobre la identidad del requerido ha sido descartada por la Corte al  denegar las pruebas solicitadas por la defensa con dicho fin».  

-. La Fiscalía  informó que el  requerido está siendo objeto de investigación también  por el delito de concierto para delinquir dentro del radicado  «05001600000201500644»,  hechos en los cuales se le atribuye ser Comandante de una estructura  criminal dedicada al narcotráfico. De igual modo, se alegaron  las diligencias practicadas dentro del radicado No.  050016099029201600066 de la Unidad Nacional de Fiscalías  contra el Crimen Organizado, por el delito de concierto para  delinquir agravado, desplazamiento forzado, extorsión,  homicidio y tráfico de estupefacientes, concretamente contra  miembros del grupo organizado CLAN del GOLFO Autodefensas Gaitanistas  De Colombia, dentro del cual obra en su contra una orden de captura  vigente contra el requerido, según certificó la Policía  Nacional, por lo que, se debe realizar un análisis al  respecto.  

IV.  CONSIDERACIONES  

19. Aspectos  generales  

El  14 de septiembre de 1979, la República de Colombia y los  Estados Unidos de América suscribieron un tratado de  extradición que en la actualidad se encuentra vigente, como  quiera que ninguno de los países firmantes lo ha dado por  terminado o denunciado; tampoco se ha celebrado uno nuevo, ni se ha  aplicado alguno de los mecanismos previstos en la Convención  de Viena sobre el Derecho de los Tratados para finiquitarlo.  

No obstante,  las cláusulas del aludido instrumento internacional no son  aplicables en el ordenamiento interno, comoquiera que las Leyes 27 de  1980 y 68 de 1986, que lo incorporaron a la normatividad nacional,  fueron declaradas inexequibles por la Corte Suprema de Justicia.  Circunstancia que impone verificar los requisitos contenidos en la  Constitución Política y lo previsto en los artículos  493 y 502 de la Ley 906 de 2004 (ley adjetiva vigente para el momento  en que inició el trámite de extradición).  Disposiciones que, como ha sostenido la Sala3,  regulan la materia y posibilitan cumplir los compromisos de  cooperación judicial adquiridos por Colombia, orientados a  fortalecer la lucha contra la criminalidad transnacional.  

Las exigencias  constitucionales que en el marco de tales textos normativos deben  evaluarse son las siguientes: (i)  las condiciones de improcedencia de la extradición previstas  en el artículo 35 de la Carta Política; (ii)  la prohibición de doble juzgamiento y (iii)  la aplicabilidad de la garantía de no extradición.  

Por su parte,  los requisitos legales establecidos en el Código de  Procedimiento Penal se sintetizan en: (i)  la validez formal de la documentación presentada, (ii)  la demostración plena de la identidad del solicitado, (iii)  la doble incriminación de la conducta en las dos naciones y  (iv)  la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero.  

20.  Verificación  de los presupuestos constitucionales  

20.1.  Requisitos  contenidos en el artículo 35 de la Constitución  Política  

Sobre el  particular, se advierte que la solicitud de extradición contra  JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO  no implica infracciones de carácter político, pues el  país foráneo le atribuye la posible comisión de  los delitos comunes de «tráfico  de drogas ilícitas y concierto para delinquir». Por  tanto, sobre este aspecto, no concurre la prohibición  constitucional mencionada.  

Ahora, de  acuerdo con la información suministrada en la declaración  jurada en apoyo a la solicitud de extradición que rindió  el agente Jeffrey  Baumert,  los hechos que fundamentan el pedido internacional se cometieron bajo  las siguientes circunstancias:  

«6.  En el 2014, una investigación por las autoridades del orden  público identificó a un grupo de narcotraficantes  colombianos que crearon una organización conocida como el Clan  del Golfo (CDG).  

La  organización, situada en la costa norte de Colombia,  recaudaban impuestos de las drogas, producían cantidades  significativas de cocaína y transportaban y distribuían  cocaína para Centroamérica, México y en última  instancia a Estados Unidos. La investigación identificó  a ÁVILA VILLADIEGO como un miembro y posterior líder  del CDG y un inversionista en muchas cantidades de cocaína.  

7. La  investigación reveló que ÁVILA VILLADIEGO  comenzó a involucrarse en el tráfico de drogas en  aproximadamente el 2008, mientras trabajaba para el liderato del CDG  en Colombia. En colaboración con varios líderes del  CDG, ÁVILA VILLADIEGO invirtió en grandes cantidades de  cocaína que fueron enviadas en lanchas rápidas que  partían de la costa norte de Colombia y llegaban a Costa Rica,  Honduras, Guatemala y otros lugares. Comenzando aproximadamente en el  2008, ÁVILA VILLADIEGO invirtió en grandes cantidades  de cocaína que fueron enviadas en lanchas rápidas que  transitaban por aguas internacionales desde la costa norte de  Colombia a Guatemala, Honduras y México. La cocaína  luego era transportada a través de la frontera entre Guatemala  y México donde era vendida a narcotraficantes mexicanos  quienes transportaban la cocaína a través de México  a los Estados Unidos. La investigación reveló que ÁVILA  VILLADIEGO coordinaba el despacho de las lanchas rápidas desde  Colombia entre el 2008 y 2022. ÁVILA VILLADIEGO y sus  coconspiradores recibían dólares estadounidenses como  pago por la cocaína que era vendida a compradores mexicanos».  

Tal  contrastación, permite tener cumplido el principio de  territorialidad de la ley penal. Sobre el punto, la Sala, en decisión  CP137–20154,  indicó:  

«…la  conducta puede tener lugar en diversos lugares,  de manera total o parcial y de tiempo atrás esta Corporación  ha venido sosteniendo que el  presupuesto del artículo 35 de la Constitución Nacional  se agota cuando los hechos han ocurrido, así sea parcialmente  en el exterior,  ya que debe efectuarse una interpretación sistemática  con el principio de territorialidad y la  excepción de extraterritorialidad de la ley penal  (artículo 15 y 16 del Código Penal), por funcionar ésta  en doble sentido, es decir, que si bien legitima a las autoridades  colombianas para aplicar el ordenamiento jurídico interno a  hechos o situaciones ocurridas parcialmente en otro Estado, también  permite  a las autoridades extranjeras la persecución por los delitos  ejecutados parcialmente en nuestro territorio».  

De otra parte,  según la acusación  N.º 22-20280-CR-MOORE/LOUIS  del 28  de junio de 2022,  los hechos que motivan la solicitud de extradición «Comenzando  al menos en el 2008, o alrededor de esta fecha, siendo la fecha  exacta desconocida para el gran jurado, y continuando hasta la fecha  de esta acusación formal».  Circunstancia  que permite  concluir  que acontecieron con posterioridad al inicio de la vigencia del Acto  Legislativo 01 de 1997.  

Teniendo en  cuenta lo expuesto, la Sala concluye que ninguno de los motivos  previstos en el artículo 35 de la Constitución Política  se oponen a la entrega del ciudadano colombiano JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO.  

20.2.  Prohibición  de doble juzgamiento  

Pacíficamente,  la jurisprudencia de la Sala ha expuesto que para conceder la entrega  de la persona reclamada es necesario establecer que nuestro país  no haya ejercido su jurisdicción respecto del mismo hecho que  fundamenta el pedido internacional. En ese sentido, el principio de  la cosa juzgada como faceta de la garantía constitucional del  debido proceso es causal de improcedencia de la extradición  (CSJ CP036-2024, 24 ene. 2024, rad. 62119; CP041-2024, 24 ene. 2024,  rad. 62613; CP038- 2024, 24 ene. 2024, rad. 62965 y CSJ CP, 9 May.  2009, rad. 30373, entre otros).  

También  la Corte ha precisado que un proceso penal en curso en Colombia por  iguales hechos que sustentan la solicitud de extradición no  impide emitir concepto favorable. Para ello, resulta necesaria una  decisión judicial en firme.  

Conforme la  información brindada por las autoridades requeridas -reseñada  en el acápite de antecedentes de este proveído-, en  contra de JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO  figuran múltiples actuaciones. Éstas pueden agruparse  así: (i)  las originadas por delitos disímiles a los que sustentan el  pedido de extradición, y (ii)  la que tiene similitud en las conductas punibles atribuidas al  solicitado por el país foráneo, empero, se encuentran  en etapa de indagación.  

Teniendo en  consideración -se reitera- que «la  garantía del non bis in ídem en materia de extradición  busca es determinar que, por los mismos hechos y delitos, no se haya  ejercido la potestad punitiva del Estado en nuestro país»5,  la  Sala no analizará los procesos 058876000355201180331,  058876000355201180331 y 238076001014201900291  que tienen semejanza con uno de los ilícitos –concierto  para delinquir-  por los que ÁVILA  VILLADIEGO  es  requerido pues no se ha proferido decisión judicial en firme.  

Lo anterior,  fue informado por las  Fiscalías 61,  66 y 8°quienes dieron cuenta que las citadas actuaciones se  encuentran en etapa de investigación.  

Con este  panorama, no se advierte motivo que impida conceptuar favorablemente  a la solicitud. La razón obedece a que en ninguno de los  asuntos que mencionó la Fiscalía se ha  proferido decisión judicial en firme, y la defensa tampoco  indicó que así haya ocurrido, y si bien en sus alegatos  mencionó los radicados «05001600000201500644»,  y 050016099029201600066, respecto del primero, la Sala advierte que,  en ninguno de los informes rendidos por Fiscalía y Policía  se hizo mención a dicho radicado, y en el segundo, el defensor  únicamente aludió a que tenía orden de captura  vigente, más no que en relación con el mismo obre  sentencia ejecutoriada.  

De modo que tal  como lo advirtió la defensa en sus alegatos, la Sala verificó  que de acuerdo con los radicados 058876000355201180331,  058876000355201180331 y 238076001014201900291,  que tienen similitud en una de las conductas punibles atribuidas al  solicitado por el país foráneo, no existe duda sobre la  ausencia de vulneración  de la garantía fundamental del non  bis in ídem,  como causal de improcedencia del mecanismo de cooperación  internacional.  

Además,  de acuerdo con lo informado, por la Fiscalía se descarta que  JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO  este siendo «procesado  por los mismos hechos por los que ahora es requerido por la justicia  norteamericana»,  pues, de las anotaciones que se registran en su contra ninguna se  encuentra en fase de juzgamiento.  

Luego, lo que  se evidencia es que el Estado colombiano no ha ejercido jurisdicción  frente a los hechos que sustentan el pedido de extradición.  

De  otra parte, a partir de la información obrante en la  actuación, no es posible establecer algún vínculo  entre ÁVILA  VILLADIEGO  y la desmovilizada guerrilla de las FARC-EP. Además, la parte  interesada en la aplicación de la garantía de no  extradición tampoco sugirió algo al respecto. Por esas  razones, la Sala considera que no hay lugar a aplicar la prerrogativa  prevista en el artículo 19 transitorio del Acto Legislativo 01  de 2017 para los exintegrantes de dicho grupo armado.  

En resumen, se  observa que el pedido de extradición no contraviene las  limitaciones constitucionales previamente señaladas y, por esa  razón, se procederá a evaluar el cumplimiento de los  requisitos convencionales y legales.  

20.3.  Verificación  de los requisitos contenidos en el Código de Procedimiento  Penal de Colombia  

Como se indicó,  para emitir concepto en el presente caso, además de los  requisitos constitucionales analizados en el acápite  precedente, han de tenerse en cuenta las disposiciones del Código  de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).  

20.3.1.  Conducto  diplomático y validez formal de la documentación  presentada  

Según lo  establece el artículo 495 de la Ley 906 de 2004, la solicitud  de extradición debe efectuarse por la vía diplomática  y, de manera excepcional, por la consular o de gobierno a gobierno,  adjuntando copia auténtica del fallo o la acusación  proferida en el extranjero, con indicación de los actos que  determinan la petición, el lugar y fecha en que se ejecutaron,  los datos que permitan establecer la plena identidad del reclamado y  las disposiciones penales aplicables. Documentos que deben ser  expedidos en la forma prevista en la legislación del país  requirente y, de ser necesarios, traducidos al castellano.  

En el presente  caso, la Sala observa que el Gobierno de los Estados Unidos de  América, a través de su representación  diplomática, solicitó la extradición del  ciudadano colombiano JOBANIS DE JESÚS ÁVILA  VILLADIEGO.  Para el efecto, anexó copia de la acusación formal  dictada el 28  de junio de 2022  por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito  Sur  de Florida,  dentro del Caso Nº 22-20280-CR-MOORE/LOUIS  (también referida como Caso  1:22-cr-20280- KMM)  y de la orden de detención expedida contra el reclamado por  esa autoridad judicial extranjera.  

También  se aportó la declaración jurada rendida por Lynn  M. Kirkpatrick,  Fiscal Auxiliar de los Estados Unidos para el Distrito sur de  Florida. En esta refiere el procedimiento cumplido por el Gran Jurado  para formular la acusación, descarta la configuración  de la prescripción, concreta los cargos formulados en contra  del requerido e indica los elementos integrantes de los delitos.  

Asimismo,  allegó la declaración jurada de Jeffrey  Baumert,  Agente Especial de la Administración para el Control de Drogas  (DEA) en Dallas, Texas, en la que se describen las circunstancias de  tiempo, modo y lugar en que identificó la existencia de la  organización criminal conocida como el clan del Golfo que  integra JOBANIS DE JESÚS ÁVILA  VILLADIEGO,  responsable de invertir en «grandes cantidades de cocaína»  que era transportada en lanchas rápidas que partían de  la costa norte de Colombia a  Guatemala, Honduras y México. La cocaína luego era  transportada a través de la frontera entre Guatemala y México  donde era vendida a narcotraficantes mexicanos quienes transportaban  la cocaína a través de México a los Estados  Unidos;  hace una relación de las pruebas e identifica a ÁVILA  VILLADIEGO  como la persona que coordinaba el despacho de las lanchas rápidas.  

Además,  en los documentos aportados por el Gobierno de los Estados Unidos de  América se especifican los actos imputados, lugares y época  de ocurrencia, con lo cual se satisfacen los requisitos exigidos en  el artículo 495 de la Ley 906 de 2004.  

A su vez,  dichos documentos están traducidos al castellano, certificados  y autenticados de conformidad con la legislación propia del  Estado requirente, pues se encuentran refrendados por Tracey  S. Lankler,  Directora Asociada Interina de la Oficina de Asuntos Internacionales  de la División de lo Penal del Departamento de Justicia de los  Estados Unidos, Washington D.C., reconocido como tal por la  Procuradora Merrick  B. Garland.  

Igualmente se  observa que, dentro de la documentación aportada, el Gobierno  requirente advierte que «los  documentos que soportan esta solicitud de extradición han sido  certificados de conformidad con el Convenio Suprimiendo la Exigencia  de Legalización de los Documentos Públicos, firmada el  5 de octubre de 1961»,  acto seguido aporta el correspondiente apostillado, suscrito por el  funcionario competente de autenticaciones, Patrick O. Hatchett.  

Así,  pertinente es señalar que el inciso segundo del artículo  251 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012),  establece que los documentos públicos otorgados en país  extranjero por funcionarios de este o con su intervención, se  aportarán apostillados, de conformidad con lo establecido en  los tratados internacionales ratificados por Colombia.  

De este modo,  la Sala encuentra satisfechos los requisitos de validez, puesto que  la solicitud de extradición de JOBANIS DE JESÚS ÁVILA  VILLADIEGO  se tramitó por conducto de la Embajada de los Estados Unidos  de América en Colombia, como se evidenció en la Nota  Verbal 0027  del 8 de enero de 2025,  mediante la cual se formalizó su pedido de extradición,  advirtiéndose allí que los documentos anexos a la  solicitud están autenticados.  

Así las  cosas, se concluye que se cumplen las exigencias formales de  legalización de la documentación que soporta la  solicitud de extradición. En consecuencia, aquella es apta  para ser considerada por la Corte en el estudio que precede al  concepto.  

20.3.2. Plena  identidad del requerido  

Ya se ha  observado que este requisito se orienta a establecer si la persona  procesada en el país extranjero es la misma sometida al  trámite de extradición, lo cual implica conocer su  verdadera identidad, por lo tanto, el requisito se cumple cuando  existe plena coincidencia entre el individuo solicitado y aquel cuya  entrega se encuentra en curso de resolver.  

Este aspecto,  fue advertido por la defensa, al punto que, cuestionó a la  Sala por cuanto, como ÁVILA  VILLADIEGO  no ha sido capturado, cualquier  «incertidumbre  sobre la identidad del requerido ha sido descartada por la Corte al  denegar las pruebas solicitadas por la defensa con dicho fin».  

Al punto, debe  indicarse que en efecto la Sala en  el auto AP3397-2025 proferido el 28 de mayo de 2025, al resolver las  solicitudes probatorias presentadas oportunamente, consideró  que la solicitud del Ministerio Público consistente en que se  realizara un «el  respectivo cotejo dactiloscópico y fotográfico de modo  que se pueda corroborar la plena identidad del ciudadano requerido,  JOBANIS DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO»,  resultaba  pertinente y esencial para la emisión del concepto de  extradición, pero se estaba ante un imposible por cuanto no se  contaba con la comparecencia del requerido de manera que permitiera  adelantar dicho cotejo, dada la condición de libertad de ÁVILA  VILLADIEGO.  

Asimismo, se  negaron a la defensa las solicitudes referentes a verificar la plena  identidad de ÁVILA  VILLADIEGO, dado que, en  la Nota Verbal n.° 0027  del 8 de enero de 2025,  por cuyo medio se formalizó el pedido de extradición,  se precisaron los datos de identificación del reclamado y,  además, se aportó copia del informe de consulta de la  Registraduría Nacional del Estado Civil de la República  de Colombia de la cédula de ciudadanía 71.987.498  expedida a nombre del requerido. Decisión con la que estuvo de  acuerdo el defensor, pues, no interpuso recurso de reposición  en su contra, de ese modo, la providencia cobró ejecutoria,  luego entonces, no resulta viable que ahora en los alegatos insista  en un asunto que se decidió y con el que estuvo de acuerdo.  

De  la información contenida en la solicitud de extradición  y los documentos adjuntos, se advierte que el ciudadano reclamado  responde al nombre de JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO,  identificado con cédula de ciudadanía N°  71.987.498,  nacido el 10 de abril de 1977, en San Pedro de Urabá  (Antioquia), mismos datos con los cuales se dispuso su captura y que  están consignados en la copia  del informe de consulta de la Registraduría Nacional del  Estado Civil de la República de Colombia.  

20.3.3.  Equivalencia  de la providencia proferida en el extranjero  

Este  presupuesto se encuentra satisfecho cuando se cumple lo previsto en  el numeral segundo del artículo 493 de la Ley 906 de 2004, que  se circunscribe a que: «por  lo menos se haya dictado en el exterior, resolución de  acusación o su equivalente».  

Al respecto, se  advierte que el 28  de junio de 2022,  el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur  de Florida,  emitió acusación formal en contra de JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO,  al interior del Caso Nº 22-20280-CR-MOORE/LOUIS  (también referida como Caso  1:22-cr-20280- KMM),  siendo este acto procesal equivalente al escrito de acusación,  contemplado en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004.  

Sobre el  particular, debe precisar la Sala que aun cuando el indictment  no es idéntico a la acusación nacional, guarda  similitudes que lo tornan equivalente. Contiene una narración  sucinta de las conductas investigadas con especificación de  las circunstancias de tiempo, modo y lugar; tiene como fundamento las  pruebas obtenidas durante la investigación; califica  jurídicamente el comportamiento; invoca las disposiciones  penales aplicables y tal cual sucede con la radicación del  escrito de acusación en nuestro ordenamiento interno, marca el  comienzo del juicio, donde el procesado tiene la oportunidad de  controvertir las pruebas y los cargos que se emiten en su contra.  

Bajo ese  entendido, se cumple el requisito objeto de análisis.  

20.3.4.  Principio  de doble incriminación  

El numeral 1º  del artículo 493 del Código de Procedimiento Penal  establece que la doble incriminación se presenta cuando el  hecho que es motivo de la extradición está «previsto  como delito en Colombia y [es] reprimido con una sanción  privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro  (4) años».  

A efecto de  determinar si la conducta que se le imputa a JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO  se considera delito en Colombia, debe hacerse una comparación  entre las normas que sustentan la acusación foránea con  las de orden interno, con el fin de verificar si éstas también  recogen los comportamientos contenidos en cada uno de los cargos6.  

Tal  confrontación se lleva a cabo con la normatividad vigente para  el momento en que inició el trámite de extradición,  esto es, la Ley 906 de 2004 (CSJ CP163 – 2021), puesto que la  Corte lo profiere dentro de un mecanismo de cooperación  internacional. Ello, significa que, sin importar la denominación  jurídica, el acto desarrollado por el ciudadano cuya  extradición se demanda debe ser considerado como delictivo en  el territorio patrio.  

En el presente  caso, la acusación formal emitida el 28 de junio de 2022, por  el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito sur de  Florida, al interior del caso Caso Nº 22-20280-CR-MOORE/LOUIS  (también referida como Caso  1:22-cr-20280- KMM),  contiene el siguiente cargo en contra de JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO:  

«ACUSACIÓN  FORMAL  

El gran  jurado alega que:  

Comenzando  al menos en el 2008, o alrededor de esta fecha, siendo la fecha  exacta desconocida para el gran jurado, y continuando hasta la fecha  de esta acusación formal, en los países de Colombia,  Venezuela, Ecuador, Guatemala, Panamá, Honduras, Costa Rica,  Nicaragua, México y otros lugares, el acusado,  

JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO,  

alias  “Chiquito Malo”,  

se  asoció, se unió a un concierto para delinquir, se  vinculó y acordó, a sabiendas y voluntariamente, con  otras personas conocidas y desconocidas para el gran jurado, y con  personas conocidas y desconocidas a bordo de una embarcación  sujeta la jurisdicción de los Estados Unidos, para poseer con  la intención de distribuir una sustancia controlada, en  violación de la sección 70503(a)(1) del Título  46 del Código de los Estados Unidos; todo en violación  de la sección 70506(b) del Título 46 del Código  de los Estados Unidos.  

En sustento del  indictment,  la Nación requirente allegó la declaración  jurada en apoyo a la solicitud de extradición que rindió  la agente especial de la Administración para el Control de  Drogas Jeffrey  Baumert,  quien señaló:  

«I.  RESUMEN  

6. En  el 2014, una investigación por las autoridades del orden  público identificó a un grupo de narcotraficantes  colombianos que crearon una organización conocida como el Clan  del Golfo (CDG).  

La  organización, situada en la costa norte de Colombia,  recaudaban impuestos de las drogas, producían cantidades  significativas de cocaína y transportaban y distribuían  cocaína para Centroamérica, México y en última  instancia a Estados Unidos. La investigación identificó  a ÁVILA VILLADIEGO como un miembro y posterior líder  del CDG y un inversionista en muchas cantidades de cocaína.  

7. La  investigación reveló que ÁVILA VILLADIEGO  comenzó a involucrarse en el tráfico de drogas en  aproximadamente el 2008, mientras trabajaba para el liderato del CDG  en Colombia. En colaboración con varios líderes del  CDG, ÁVILA VILLADIEGO invirtió en grandes cantidades de  cocaína que fueron enviadas en lanchas rápidas que  partían de la costa norte de Colombia y llegaban a Costa Rica,  Honduras, Guatemala y otros lugares. Comenzando aproximadamente en el  2008, ÁVILA VILLADIEGO invirtió en grandes cantidades  de cocaína que fueron enviadas en lanchas rápidas que  transitaban por aguas internacionales desde la costa norte de  Colombia a Guatemala, Honduras y México. La cocaína  luego era transportada a través de la frontera entre Guatemala  y México donde era vendida a narcotraficantes mexicanos  quienes transportaban la cocaína a través de México  a los Estados Unidos. La investigación reveló que ÁVILA  VILLADIEGO coordinaba el despacho de las lanchas rápidas desde  Colombia entre el 2008 y 2022. ÁVILA VILLADIEGO y sus  coconspiradores recibían dólares estadounidenses como  pago por la cocaína que era vendida a compradores mexicanos».  

II.  PRUEBAS  

8.  Durante la investigación, las autoridades del orden público  hablaron con personas quienes fueron parte del concierto para  delinquir y se convirtieron en testigos cooperadores (CW, por sus  siglas en inglés).  

Los CW  confirmaron la participación de ÁVILA VILLADIEGO en el  concierto para delinquir y su papel como inversionista en el tráfico  de narcóticos que eran enviados desde el norte de Colombia  entre el 2008 y 2022.  

9. Uno  de los testigos cooperadores, un traficante de drogas situado en  Colombia (CW-1), trabajó en el negocio de la droga con ÁVILA  VILLADIEGO comenzando en el 2008 cuando ÁVILA VILLADIEGO era  un trabajador para el narcotraficante convicto llamado Ever Veloza,  alias “HH”. De acuerdo con el CW-1,  ÁVILA VILLADIEGO se desempeñaba como socio de grandes  cargamentos de cocaína, entre 500 a 2,000 kilogramos de  cocaína por cada lancha rápida que partía de la  costa norte de Colombia y llegaban a Centroamérica. El CW-1  explicó que esas lanchas viajaban a través de aguas  internacionales mientras transportaban cocaína al norte. El  CW-1 dijo que ÁVILA VILLADIEGO le pagaba un impuesto de droga  al CDG por cada kilogramo de cocaína que ÁVILA  VILLADIEGO enviaba. Además, ÁVILA VILLADIEGO  transportaba cocaína propiedad del CDG para obtener el permiso  de enviar los cargamentos de cocaína desde la costa norte de  Colombia. El CW-1 declaró que aproximadamente en el 2014,  ÁVILA VILLADIEGO se convirtió en un miembro de  confianza del CDG y comenzó a ascender a una posición  de liderazgo. ÁVILA VILLADIEGO fue asignado por Dairo Antonio  Úsuga- David, el líder del grupo en aquel momento, para  controlar lugares estratégicos donde se originaban los  cargamentos de cocaína en la costa norte de Colombia.  Específicamente, el CW-1 dijo que ÁVILA VILLADIEGO,  aproximadamente a partir del 2015, controlaba los puertos de Turbo y  Necoclí, Colombia en nombre del CDG. El CW-1 declaró  que el papel de ÁVILA VILLADIEGO era asegurar que todos los  impuestos de las drogas fueran pagados al CDG por cualquier envío  de cocaína que se enviara desde Turbo y Necoclí,  Colombia. El CW-1 añadió que ÁVILA VILLADIEGO  enviaba cargamentos de cocaína que contenían 1,000  kilogramos de cocaína cada treinta a sesenta días. El  CW-1 declaro que, esto continuó hasta finales del 2014 con la  participación del CW-1. El CW-1 sabe, por conversaciones con  coconspiradores, que ÁVILA VILLADIEGO continuó  trabajando en conjunto con otros narcotraficantes luego del 2014,  pero que el CW-1 personalmente no estuvo involucrado en esos  cargamentos de cocaína, los cuales eran enviados por lanchas  rápidas. El CW-1 declaró que en aproximadamente el 2015  y durante el 2018, ÁVILA VILLADIEGO comenzó a enviar  cocaína desde la costa norte de Colombia utilizando  contenedores de envío en barcos, y estos barcos viajaban a  través de aguas internacionales. La cocaína se ocultaba  con mercancía legal destinada para Centroamérica. El  CW-1 asistió a reuniones con ÁVILA VILLADIEGO  personalmente para asegurar el permiso de enviar de esta manera  grandes cargamentos de cocaína desde la costa norte de  Colombia.  

10.  Aproximadamente en el 2007, otro testigo cooperador, un  narcotraficante situado en Centroamérica (CW-2), personalmente  se reunió con ÁVILA VILLADIEGO para coordinar  cargamentos de cocaína que ÁVILA VILLADIEGO enviaba por  lanchas rápidas desde la costa norte de Colombia hasta  Honduras y Guatemala. De acuerdo con CW-2, ÁVILA VILLADIEGO  estuvo de acuerdo con enviar cargamentos de cocaína a CW-2  mediante lanchas rápidas. El CW-2 declaro que, aproximadamente  dos meses luego que el CW-2 se reuniera con ÁVILA VILLADIEGO,  ÁVILA VILLADIEGO comenzó a enviar cargamentos de  cocaína desde Colombia en cantidades que fluctuaban desde 500  kilogramos de cocaína hasta 2.000 kilogramos de cocaína.  El CW-2 envió tripulaciones de Centroamérica a Colombia  para conducir las lanchas rápidas y acompañar a los  colombianos durante el viaje. El CW-2 declaró que el CW-2  mantuvo comunicación recurrente con ÁVILA VILLADIEGO  mediante la aplicación de mensajería de BlackBerry.  

Además,  el CW-2 declaró que cada lancha rápida que contenía  cocaína viajaba a través de aguas internacionales para  llegar a Honduras y Guatemala. El CW-2 confirmó que las  embarcaciones enviadas no estaban registradas en ningún país  y estaban destinadas solamente para el tráfico de drogas. El  CW- 2 envió dólares estadounidenses como pago de la  cocaína a ÁVILA VILLADIEGO, quien tenía miembros  de su organización que recibían el dinero en Panamá.  El CW-2 estima que el CW-2 estuvo involucrado con ÁVILA  VILLADIEGO en más de diez cargamentos de cocaína.  

11. Las  incautaciones por las autoridades del orden público de  cargamentos de drogas asociados con ÁVILA VILLADIEGO  corroboraron las declaraciones de CW-1 y CW-2 sobre sus actividades  de narcotráfico».  

Los hechos  referenciados y atribuidos a JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO  fueron adecuados típicamente por la autoridad judicial  norteamericana, de la siguiente manera:  

«Sección  812, Título 21, del Código de los Estados Unidos  Categorías de sustancias controladas  

(a)  Establecimiento  

Se  han establecido cinco categorías de sustancias controladas,  que se denominarán categorías I, II, III, IV y V…;  

(c)  Categorías iniciales de sustancias controladas  

Se  han establecido cinco categorías de sustancias controladas,  que se denominarán categorías I, II, III, IV y V…;  

Categoría  II  

(a)  A  menos que se especifique lo contrario o se indique en otra categoría,  cualquiera de las siguientes sustancias, ya sean producidas de manera  directa o indirecta mediante la extracción de sustancias de  origen vegetal o de forma independiente mediante síntesis  química o por una combinación de extracción y  síntesis química […]…  

(4)  hojas de coca, excepto hojas de coca y extractos de hojas de coca de  las que se extraen cocaína, ecgonina y derivados de ecgonina o  sus sales eliminadas; cocaína, sus sales, isómeros  ópticos y geométricos, y sales de isómeros;  ecgonina, sus derivados, sus sales, isómeros y sales de  isómeros; o cualquier compuesto, mezcla o preparación  que contenga cualquier cantidad de cualquiera de las  

sustancias  a las que se hace referencia en este párrafo.  

Sección  812 del Título 21 del Código de los Estados Unidos  Categorías de sustancias controladas  

(a)  Establecimiento  

Se han  establecido cinco categorías de sustancias controladas, que se  conocen como categorías I, II, III, IV  

y V  […];  

Las  categorías I, II, III, IV y V están […] compuestas de  las siguientes drogas u otras sustancias […];  

Categoría  II  

(a) A  menos que se especifique lo contrario o se indique en otra categoría,  cualquiera de las siguientes  

sustancias,  ya sean producidas de manera directa o indirecta mediante la  extracción de sustancias de origen  

vegetal  o de forma independiente mediante síntesis química o  por una combinación de extracción y síntesis  

química  […]  

(4)  hojas de coca, excepto hojas de coca y extractos de hojas de coca de  las que se extraen cocaína, ecgonina y derivados de ecgonina o  sus sales eliminadas; cocaína, sus sales, isómeros  ópticos y geométricos, y sales de isómeros;  ecgonina, sus derivados, sus sales, isómeros y sales de  isómeros; o cualquier compuesto, mezcla o preparación  que contenga cualquier cantidad de cualquiera de las sustancias a las  que se hace referencia en este párrafo.  

Sección  960 del Título 21 del Código de los Estados Unidos  Actos prohibidos A  

(a)  Actos ilícitos  

Cualquier  persona que […]  

(3) en  contravención de la sección 959 de este título,  fabrique, posea con intención de distribuir o distribuya una  sustancia controlada,  

será  sancionada conforme a lo dispuesto en la sección (b) de esta  sección.  

(b)  Sanciones  

(1)  En el caso de una violación de la subsección (a) de  esta sección que implique […]  

(B)  5 gramos o más de una mezcla o sustancia que contenga una  cantidad detectable de—  

(i)  hojas de coca, excepto hojas de coca y extractos de hojas de coca de  las que se extraen cocaína, ecgonina y derivados de ecgonina o  sus sales eliminadas;  

(ii)  cocaína, sus sales, isómeros ópticos y  geométricos, y sales de isómeros;  

(iii)  ecgonina, sus derivados, sus sales, isómeros y sales de  isómeros; o  

(iv)  cualquier compuesto, mezcla o preparación que contenga  cualquier cantidad de cualquiera de las sustancias a las que se hace  referencia en las cláusulas (i) a (iii); […]  

la persona  que cometa dicha violación será condenada a un término  de confinamiento en prisión no inferior a 10 años ni  superior a cadena perpetua […]  una  multa que no excederá la pena máxima autorizada de  conformidad con lo dispuesto por el título 18 o $10.000.000 en  moneda estadounidense […] un  término de libertad supervisada de al menos 5 años  además de dicho periodo de prisión.  

Sección  70502 del Título 46 del Código de los Estados Unidos  Definiciones  

(c)  Embarcación sujeta a la jurisdicción de los Estados  Unidos. —  

(A) una  embarcación sin nacionalidad;  

(B) una  embarcación integrada a una embarcación sin  nacionalidad bajo los párrafos (2) del artículo 6 de la  Convención de Alta Mar de 1958;  

(C) una  embarcación registrada en una nación extranjera si esa  nación ha dado el consentimiento o renunciado al derecho de  objetar a la aplicación de la ley estadounidense por parte de  los Estados Unidos;  

(D) una  embarcación en las aguas aduaneras de los Estados Unidos;  

(E) una  embarcación en las aguas territoriales de una nación  extranjera si la nación consiente a la aplicación de la  ley estadounidense por parte de los Estados Unidos;  […]  

(2)  Consentimiento o renuncia al derecho de objetar.—Consentimiento  o renuncia al derecho de objetar de una nación extranjera a la  aplicación de la ley estadounidense por los Estados Unidos de  

conformidad  con los párrafos (1)(C) o (E)—  

(A)  puede obtenerse por radio, teléfono o medios similares orales  o electrónicos; y  

(B) se  prueba de manera concluyente mediante certificación del  secretario de estado o el secretario designado.  

(d)  Embarcación sin nacionalidad.—  

(1) En  general.—En  este capítulo,  el término “embarcación sin nacionalidad”,  incluye—  

(A) una  embarcación a bordo de la cual el capitán o persona a  cargo presenta un reclamo de registro negado por la nación  cuyo registro se reclama;  

(B) una  embarcación a bordo de la cual el capitán o personas a  cargo no cumplen, con la petición de un oficial de los Estados  Unidos autorizado a aplicar las disposiciones de la ley  

estadounidense,  en hacer un reclamo de nacionalidad o registro de la embarcación;  y  

(C) una  embarcación a bordo de la cual el capitán o persona a  cargo hace una reclamación de registro y para la cual la  nación de registro no indica positiva o inequívocamente  que la embarcación es de su nacionalidad […]  

(2)  Respuesta a la reclamación de registro.—La  respuesta de una nación extranjera a la reclamación de  registro de conformidad con los párrafos (1)(A) o (C) puede  ser por radio, teléfono o medio similar oral o electrónico,  y es probada de manera concluyente por la certificación del  secretario de estado o el secretario designado […]  

Sección  70503 del Título 46 del Código de los Estados Unidos  Actos prohibidos  

(a)  Prohibiciones.—Mientras  se encuentre a bordo de una embarcación cubierta, una persona  no podrá, a sabiendas o intencionalmente—  

(1)  fabricar  o distribuir o poseer con la intención de fabricar o  distribuir una sustancia contralada […]  

(e)  Definición de embarcación cubierta.—En  esta sección el término “embarcación  cubierta” significa—  

(1) una  embarcación de los Estados Unidos o una embarcación  sujeta a la jurisdicción de los Estados Unidos; […]  

Sección  70506 del Título 46 del Código de los Estados Unidos  Sanciones  

(a)  Violaciones.—Una  persona que viole el párrafo (1) de la sección 70503(a)  de este título será sancionada según lo  dispuesto en la sección 1010 de la Ley para la Prevención  y Control Integral de Abuso de Drogas de 1970 (sección 960 del  Título 21 del Código de los Estados Unidos) […]  

(b)  Tentativas y concierto para delinquir .—Una  persona que intenta o se un concierto para delinquir para violar la  sección 70503 de este título está sujeta a las  mismas sanciones dispuestas por violar la sección 70503 […]  

Los delitos que  la autoridad extranjera le endilga a  JOBANIS  DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO  guardan identidad en el ordenamiento nacional con los descritos en  los artículos 340, 376 y 384, numeral 3º del Código  Penal, cuyo tenor literal señalan:  

«Artículo  340. Concierto para delinquir.  Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos,  cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con  prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.  

Cuando  el concierto sea para cometer delitos de (…) tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes, drogas tóxicas  o sustancias sicotrópicas, (…) la pena será de  prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de  dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios  mínimos legales mensuales vigentes.  

La  pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para  quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen,  constituyan o financien el concierto para delinquir o sean servidores  públicos.  

Artículo  376. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.  El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país,  así sea en tránsito o saque de él, transporte,  lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera,  financie o suministre a cualquier título sustancia  estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se  encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del  Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas,  incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a  trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y  cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos  legales mensuales vigentes.  

Artículo  384. Circunstancias de agravación punitiva.  El  mínimo de las penas previstas en los artículos  anteriores se duplicará en los siguientes casos:  

(…)  

Así las  cosas, las conductas contenidas en la acusación extranjera se  encuentran penalizadas en los dos países y están  sancionadas con pena mínima superior a los cuatro (4) años  de prisión. Por ello, la Sala considera que se satisface la  exigencia de la doble incriminación a la que se refiere el  artículo 493 de la Ley 906 de 2004.  

También  es menester precisar que, aunque en la acusación en el Caso Nº  22-20280-CR-MOORE/LOUIS  (también referida como Caso  1:22-cr-20280- KMM),  proferida el 28 de junio de 2022, por el Tribunal de Distrito de los  Estados Unidos  para el Distrito Sur de Florida,  se incluye la cláusula de decomiso penal sobre los bienes  objeto de las conductas reprochadas, dicha condición no puede  ser entendida en estricto sentido como un cargo que integra la  acusación.  

Como lo ha  venido expresando esta Corporación pacíficamente, la  alusión a la figura del decomiso penal no comporta imputación  alguna. En realidad, se trata del anuncio de la consecuencia  patrimonial que la declaratoria de responsabilidad penal podría  acarrear respecto de los bienes involucrados en los delitos de cuya  comisión se acusa a la persona requerida.  

21. Frente  a los alegatos presentados por la defensa  

Sus argumentos  se centraron en dos aspectos, el primero, relacionado con la plena  identidad de JOBANIS DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO, el  cual, se analizó en numeral 20.3.2., y el segundo, en lo  relacionado con la prohibición de doble juzgamiento, el cual,  se examinó en el numeral 20.2., y se concluyó que no  existía duda sobre la ausencia de vulneración  de la garantía fundamental del non  bis in ídem,  como causal de improcedencia del mecanismo de cooperación  internacional.  

22. Concepto  

En razón  a las anteriores consideraciones, la Sala de Casación Penal de  la Corte Suprema de Justicia, emite CONCEPTO FAVORABLE a la solicitud  de extradición de JOBANIS DE JESÚS ÁVILA  VILLADIEGO,  formulada por el Gobierno de los Estados Unidos de América,  por la posible comisión de los delitos de «tráfico  de drogas ilícitas»  y «concierto  para delinquir», descritos  en la acusación según  la Acusación N.º 22-20280-CR-MOORE/LOUIS  (también referida como Caso  1:22-cr-20280- KMM),  proferida el 28 de junio de 2022,  por la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito  Sur de Florida.  

21.  Condicionamientos  

Si el Gobierno  Nacional concede la extradición, ha de garantizar al reclamado  su permanencia en la nación requirente y el retorno a Colombia  en condiciones de dignidad y respeto de ser sobreseído,  absuelto, declarado no culpable o eventos similares; incluso, después  de su liberación por haber cumplido la pena que le fuere  impuesta.  

Del mismo  modo, debe exigir que el solicitado no sea juzgado por hechos  diversos de los que motivaron la solicitud de extradición,  cometidos después del 17 de diciembre de 1997.  

Tampoco será  sometido a sanciones distintas de las impuestas en la eventual  condena ni a pena de muerte, destierro, prisión perpetua o  confiscación, desaparición forzada, torturas, tratos  crueles, inhumanos o degradantes.  

De igual  manera, debe condicionar la entrega de JOBANIS DE JESÚS ÁVILA  VILLADIEGO a que sean respetadas todas sus garantías, en razón  de su condición de nacional colombiano. En particular, que  tenga acceso a un proceso público sin dilaciones  injustificadas, se presuma su inocencia, cuente con un intérprete,  tenga un defensor designado por él o por el Estado, se conceda  el tiempo y los medios adecuados para que prepare la defensa,  presente pruebas y controvierta las que se aduzcan en su contra, que  su situación de privación de la libertad se desarrolle  en condiciones dignas y que la sentencia pueda ser apelada ante un  tribunal superior.  

Además,  no debe ser condenado dos veces por el mismo hecho ni darse una  denominación jurídica distinta a la circunstancia  fáctica. Igualmente, se debe remitir copia de las sentencias o  decisiones que pongan fin al proceso en los Tribunales de ese país,  en razón de los cargos atribuidos.  

Asimismo, se ha  de condicionar su entrega a que el país solicitante, conforme  a sus políticas internas sobre la materia, ofrezca al  implicado posibilidades racionales y reales para que pueda tener  contacto regular con sus familiares más cercanos, dado que el  artículo 42 de la Constitución Política de 1991  califica a la familia como núcleo esencial de la sociedad,  garantiza su protección y reconoce su honra, dignidad e  intimidad.  

Lo anterior,  conforme a lo dispuesto en los artículos 9, 10, 11, 14, 15 y  23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.  

De la igual  manera, el Gobierno, encabezado por el Señor Presidente de la  República, como Jefe de Estado, debe efectuar el respectivo  seguimiento a las exigencias que se imponen para la concesión  de la extradición y determinar las consecuencias que se  derivarían de su eventual incumplimiento, al tenor de lo  señalado en el ordinal 2° del artículo 189 de la  Constitución Política. Asimismo, debe informar de la  entrega a las autoridades judiciales colombianas que tienen procesos  activos en contra del requerido, para los fines a que haya lugar.  

No se aludirá  al condicionamiento que dispone que el tiempo que el reclamado estuvo  detenido por cuenta del trámite de extradición deberá  ser reconocido en su favor como parte cumplida de la eventual sanción  que impongan las autoridades foráneas, pues, en el presente  asunto no se ha materializado la captura del ciudadano colombiano  JOBANIS DE JESÚS ÁVILA VILLADIEGO.  

Por la  Secretaría de la Sala, comuníquese esta determinación  al requerido, a su defensor, al representante del Ministerio Público  y a la Fiscal General de la Nación, para lo de su cargo.  

Finalmente,  devuélvase el expediente al Ministerio de Justicia y del  Derecho para los trámites subsiguientes señalados en la  ley.  

NOTIFÍQUESE  Y CÚMPLASE  

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN  

Presidenta  

GERARDO BARBOSA CASTILLO  

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS  

GERSON CHAVERRA CASTRO  

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN  

HUGO QUINTERO BERNATE  

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO  

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO  

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ  

1          Folios 3-4, ibídem.  

3          CSJ CP163-2021, CP070-2024, CP222-2024, CP223-2024, entre otros.  

4          Criterio          reiterado en CP089 – 2018 y CSJ CP163 – 2017 entre          otros.  

5          CSJ AP2218-2025, 2 abr 2025, rad. 67597.  

6          En idéntico sentido ver, CSJ CP081 – 2016 y CSJ CP068 –          2016, entre otros.  

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FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS  

Magistrado Ponente  

CP315-2025  

Radicación  Nº 68091  

Acta  n°. 340  

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil  veinticinco (2025).  

I. ASUNTO  

1. Procede la Sala a rendir el concepto que en derecho  corresponda en relación con la solicitud de extradición  de EPIFANIO MORENO BLANDÓN, ciudadano colombiano  identificado con cédula No. 12.917.743,  efectuada por el Gobierno de  los Estados Unidos de América.  

II.  ANTECEDENTES  

2. Mediante Nota Verbal 1640 de 13 de  septiembre de 20241,  la Embajada de los Estados Unidos de América solicitó  la detención provisional con fines de extradición de  EPIFANIO MORENO  BLANDÓN,  requerido para comparecer a juicio por delitos relacionados con  «tráfico  de drogas ilícitas y concierto para delinquir».  

Lo anterior, acorde con el auto de  arresto provisional y la acusación en el Caso No.  8:24-cr-157-KKM-SPF (también  referido como Caso 8:24-cr-157),  dictada el 4 de abril de 2024, en el  Tribunal  de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Medio de Florida –  División de Tampa.  

3. Con fundamento en el mandato de  prisión y la documentación aportada, la Fiscalía  General de la Nación libró  orden de captura con fines de extradición contra MORENO  BLANDÓN  (Resolución del 19 de septiembre de 20242),  identificado con cédula No.  12.917.743. La aprehensión se materializó el 25 de  octubre de la misma anualidad, en vía pública en el  Municipio de Tumaco  (Nariño).  

4. A través de la Nota Verbal  2261 de 11 de diciembre de 20243,  la representación diplomática formalizó la  solicitud de extradición;  para lo cual aportó los siguientes  documentos:  

4.1. Orden  de aprehensión emitida por  el  Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Medio de  Florida – División de Tampa4,  dentro de la causa Caso  No. 8:24-cr-157-KKM-SPF.  

4.2. Copia de  la acusación  formal Caso No. 8:24-cr-157-KKM-SPF,  dictada  el 4 de abril de 2024 por el  Tribunal de Distrito de los Estados Unidos ya  mencionado5.  

4.3. Texto de  las disposiciones del Código de los Estados Unidos de América  que se afirman infringidas, vigentes para la época de  ocurrencia de los hechos6.  

4.4. Testimonio  jurado en apoyo de la solicitud, rendido por Michael J. Buchanan,  Fiscal Auxiliar de los Estados Unidos para el Distrito Medio de  Florida7,  en el que menciona los cargos formulados contra EPIFANIO  MORENO BLANDÓN y  la normatividad del Código Penal de los Estados Unidos que  regirá el caso en ese país.  

4.5.  Declaración jurada en apoyo de la solicitud de extradición,  rendida por Daniel P. McCaffrey, Agente Especial de la Administración  para el Control de Drogas en Tampa (DEA,  por sus siglas en inglés)8,  en la que alude a las actividades delictivas del requerido.  

4.6. Copia  del Informe de la Vista Detallada de la Consulta Web de la Dirección  Nacional de Identificación de la Registraduría Nacional  del Estado Civil, a nombre de EPIFANIO MORENO BLANDÓN,  identificado con documento (NUIP) 12.917.743, nacido el 30 de abril  de 1969 en Tumaco (Nariño)9.  

4.7.  Documentación que, junto con su traducción al español,  fue certificada por Tracey S. Lankler, Directora Asociada de la  Oficina de Asuntos Internacionales, División Penal,  Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América en  Washington, D.C.  

III.  ACTUACIÓN CUMPLIDA ANTE LAS AUTORIDADES COLOMBIANAS  

5. La  Directora de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio  de Relaciones Exteriores, con oficio DIAJI No. 4553 de 11 de  diciembre de 202410,  remitió a su homólogo del Ministerio de Justicia y del  Derecho los documentos antes mencionados junto con sus anexos, e  indicó que en este caso «se  encuentran vigentes para las Partes, las siguientes convenciones  multilaterales en materia de cooperación judicial mutua:  

– La “Convención  de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de  estupefacientes y sustancias psicotrópicas”, suscrita en  Viena el 20 de diciembre de 1988 (…).  

– La “Convención  de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada  Transnacional”, adoptada en New York, el 15 de noviembre de  2000 (…)».  

Además de lo anterior, indicó  que los aspectos no regulados por las  convenciones aludidas se regirán por lo previsto en el  ordenamiento jurídico colombiano, de acuerdo con lo  preceptuado en el artículo  491 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (Ley  906 de 2004).  

6. Perfeccionado  el expediente, la Directora encargada de Asuntos Internacionales del  Ministerio de Justicia y del Derecho lo remitió a esta Sala  mediante oficio MJD-OFI24-0055436-DAI-10100  de 16 de diciembre de 2024.  

7. Asumido el conocimiento del  asunto, con auto de 16 de enero de 2025, se dispuso requerir a  EPIFANIO MORENO BLANDÓN para que designara un abogado que lo  represente durante este trámite. En la misma providencia se  surtió el traslado a pruebas previsto en el artículo  500 de la Ley 906 de 2004.  

8. Con  auto de 2 de abril del presente año se resolvieron las  solicitudes probatorias postuladas por las partes. En virtud de ello,  se ofició a la Fiscalía General de la Nación y a  la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la  DIJIN, para que verificaran sus bases de datos e informaran si  existía alguna investigación o registro que  constituyera un antecedente penal en contra de la persona solicitada.  

9. Asimismo y  por solicitud de la defensa, se requirió al territorio  ancestral del pueblo indígena Awá Piguambí  Palangala, ubicado en el Corregimiento de Llorente, Tumaco (Nariño),  para que precisara si ha adelantado algún acto de juzgamiento  o su equivalente contra EPIFANIO MORENO BLANDÓN, la fecha de  inicio de esa actuación y el marco temporal de los hechos  respecto de los cuales ejerció su jurisdicción.  

10.1. La  Fiscalía General de la Nación, a través del  Grupo de Peticiones de Información Sobre Procesos Penales  Dirección de Atención al Usuario, Intervención  Temprana y Asignaciones, con oficio No. DAUITA-20310-2799 de 15 de  abril de 2025, informó que consultado el sistema misional SPOA  y SIJUF advirtió que contra el requerido se encuentra activa  la investigación No. 110016099144202310072 por el delito de  tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.  

10.2. La  Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la  Policía Nacional, con oficio Nro.  20250173456/DIJIN-ARIAC-IIGRUCI 1.9 de 9 de abril de 2025, manifestó  que contra la persona solicitada no aparecen registros de  antecedentes penales, salvo el reporte por el presente trámite  de extradición.  

10.3. El  Gobernador del pueblo  indígena Awá Piguambí Palangala, ubicado en  jurisdicción del Municipio de Tumaco (Nariño),  aportó copia de la sentencia de 15 de febrero de 2024,  proferida por esa autoridad ancestral contra el requerido por medio  de la cual lo condenó a 12 años de confinamiento en la  Casa de Justicia y Armonización de la comunidad Alto Pianulpí,  por los delitos de «irrespeto  a Líderes y Mayores; porte ilegal de armas; incumplimiento de  funciones como Cabildante; presencia de cultivos de uso ilícito  y/o tenencia, transporte o bodegaje de sus derivado (tráfico  de drogas); pertenecer a grupos ilegales y concierto para delinquir»,  hechos que fueron confesados por EPIFANIO MORENO y tuvieron  ocurrencia entre el 28 de agosto de 2022 y el 22 de diciembre de  2023.  

11. Agotada  la fase probatoria del trámite, se corrió el traslado  previsto en el inciso 3° del artículo 500 de la Ley 906 de  2004, para que los intervinientes presentaran alegatos de conclusión.  

12. Durante  el lapso indicado, el Procurador Segundo delegado  para la Casación Penal hizo un recuento de  la actuación adelantada y consideró cumplidas las  condiciones para que se emita concepto en vista que se allegó  la documentación exigida para el caso; la persona aprehendida  por cuenta del trámite fue identificada plenamente; los hechos  juzgados tuvieron consecuencias en el Estado reclamante; la conducta  por la que es reclamado se adecúa en nuestro país en  los artículos 340 y 376 del Código Penal; el  pronunciamiento judicial remitido por el país requirente  corresponde a la acusación de la legislación penal  colombiana y, se detallaron con suficiencia los actos que motivaron  la solicitud.  

12.1. Respecto del principio constitucional de non  bis in ídem, refirió que no  constituye una circunstancia que impida conceder la extradición  por cuanto, si bien la sentencia de la jurisdicción indígena  afirma que juzgó hechos comprendidos entre el 18 de junio y 23  de septiembre de 2023 relacionados con el envío de  estupefacientes a otros países, lo cierto es que al tratarse  de conductas con repercusiones fuera del territorio nacional, no le  competía a esa jurisdicción su juzgamiento.  

12.2. Por consiguiente, solicitó a esta  Corporación proferir concepto favorable a la petición  de extradición elevada por el gobierno de los Estados Unidos  de América, siempre que se someta su procedencia a la  observancia de los presupuestos sobre la protección de los  derechos humanos del requerido.  

13. La defensa,  luego de realizar una síntesis fáctica y procesal,  pidió emitir concepto  desfavorable por cuanto su representado es integrante del territorio  ancestral del pueblo  indígena Awá Piguambí Palangala, ubicado en el  Corregimiento de Llorente, Tumaco (Nariño),  autoridad que adelantó un juicio en su contra por los mismos  hechos referidos en la acusación foránea.  

13.1. Agregó  que en dicha actuación EPIFANIO  MORENO BLANDÓN resultó  sancionado con 12 años de armonización por los delitos  de «tráfico  y almacenamiento de estupefacientes (cocaína), porte ilegal de  armas, asociación para delinquir, presencia de cultivos de uso  ilícito (sic)», por lo que no  podría ser juzgado por los mismos ilícitos, so pena de  desconocer el principio del  non bis in ídem.  

13.2. Por último, mencionó  que en este caso se dan los presupuestos jurisprudenciales para tener  como válido el ejercicio de la jurisdicción indígena  en tanto que se encuentran acreditados los elementos personal o  subjetivo, territorial o geográfico e institucional u  orgánico.  

IV.  CONSIDERACIONES  

14. Normatividad  aplicable  

14.1.  El 14 de septiembre de 1979, la República de Colombia y los  Estados Unidos de América suscribieron un «tratado  de extradición»  que en la actualidad se encuentra vigente, comoquiera que ninguno de  los países firmantes lo ha dado por terminado o denunciado;  tampoco se ha celebrado uno nuevo, ni se ha aplicado alguno de los  mecanismos previstos en la «Convención  de Viena sobre el Derecho de los Tratados»  para finiquitarlo.  

14.2. No obstante, las cláusulas del aludido  instrumento internacional no son aplicables en el orden interno, pues  las Leyes 27 de 1980 y 68 de 1986, que lo incorporaron a la  normatividad nacional, fueron declaradas inexequibles por la Corte  Suprema de Justicia, circunstancia que impone, para emitir el  concepto, verificar  las normas del Código de Procedimiento Penal que regulan la  materia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del  artículo 35 de la Constitucional Nacional.  

14.3.  Para  dar resolución al presente asunto,  corresponde consultar el contenido de los artículos  49311  y 50212  de la Ley  906 de 2004 (ley  adjetiva vigente para el momento en que inició el trámite  de extradición, tal y como así lo planteó la  Corte en la decisión CSJ CP163–2021), que  ordenan fundamentar el concepto en: (i)  validez formal de la documentación presentada, (ii)  demostración plena de la identidad del solicitado, (iii)  doble incriminación de la conducta en las dos naciones, y (iv)  equivalencia de la providencia proferida en el extranjero.  

15. Validez formal de los  documentos presentados  

15.1. Según lo establece el artículo 49513  de la Ley 906 de 2004, la solicitud de extradición debe  efectuarse por la vía diplomática y, de manera  excepcional, por la consular o de gobierno a gobierno, adjuntando  copia auténtica del fallo o de la acusación proferida  en el extranjero, con indicación de los actos que determinan  la petición, así como del lugar y fecha en que fueron  ejecutados, los datos que permitan establecer la plena identidad del  reclamado y la copia auténtica de las disposiciones penales  aplicables al caso. Documentos anteriores que deben ser expedidos en  la forma prevista en la legislación del país requirente  y traducidos al castellano, de ser necesario.  

15.2. El inciso 2º del artículo 251 del  Código General del Proceso14  instituye que los documentos públicos otorgados en país  extranjero por sus funcionarios, o con su intervención, deben  presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente  diplomático de la República, o en su defecto por el de  una nación amiga, y que su firma debe ser abonada por el  Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. Si se trata de  agentes consulares de un país amigo, se autenticarán  previamente por el funcionario competente del mismo y los de este por  el cónsul colombiano.  

15.3. En el asunto  estudiado, esta Corporación observa que el Gobierno de los  Estados Unidos de América, a través de su  representación diplomática, solicitó la  extradición del ciudadano colombiano EPIFANIO MORENO BLANDÓN;  al efecto, anexó copia de la acusación  formal Caso  No. 8:24-cr-157-KKM-SPF (también  referido como Caso 8:24-cr-157),  dictada el 4 de  abril de 2024 en el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para  el Distrito Medio de Florida – División de Tampa, y  de la orden de arresto expedida contra el reclamado por esa autoridad  judicial extranjera.  

15.4. De igual manera, allegó la declaración  jurada de Michael  J. Buchanan, Fiscal  Auxiliar de los Estados Unidos para el Distrito Medio de Florida, en  la que se refiere: al procedimiento cumplido por el  Gran Jurado para  dictar la acusación; los cargos formulados contra MORENO  BLANDÓN; los elementos  integrantes de los delitos atribuidos; y remite, para mayores  detalles de los hechos, la declaración de apoyo de Daniel  P. McCaffrey,  Agente Especial de la Administración para el Control de Drogas  en Tampa (DEA)  de ese  mismo país.  

15.5. Se observa que en los documentos aportados por el  Gobierno de los Estados Unidos respecto de la acusación se  especifican los actos imputados y los lugares y época de  ocurrencia, con lo cual se satisfacen los requisitos exigidos en el  artículo 49515  de la Ley 906 de 2004 (Código de  Procedimiento Penal), como se explicará  más adelante.  

15.6. A su vez, dichos legajos están traducidos  al castellano, certificados y autenticados de conformidad con la  legislación propia del Estado requirente, al punto que se  encuentran refrendados por Tracey  S. Lankler,  Directora Asociada de la Oficina de Asuntos Internacionales, División  Penal, Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América,  en Washington, D.C.,  reconocida como tal por su Procurador Merrick  B Garland.  

15.7. Igualmente, la documentación  fue debidamente apostillada el 6 de diciembre de 2024 por Patrick  O. Hatchett,  Asistente de Autenticaciones de la Oficina del Departamento de Estado  de los Estados Unidos, en los términos de la Ley 455 de 1998,  declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia  C-164 del 17 de marzo de 1999, por medio de la cual se aprueba la  Convención sobre la abolición de requisitos de  legalización para documentos públicos extranjeros.  

15.8. Por lo tanto, se cumplen a cabalidad los  requisitos para su validez.  

16. Demostración  plena de la identidad del requerido en  extradición  

Esta exigencia se contrae a constatar si la persona  requerida (acusada o condenada)  en el país extranjero, es la misma  sometida al trámite de extradición, lo cual implica  conocer su verdadera identidad. Por tanto, el requisito se cumple  cuando existe plena coincidencia entre el individuo solicitado y  aquél cuya entrega se encuentra en curso de resolver.  

16.1. De conformidad con la Nota Verbal  No. 2261 de 11 de diciembre 2024, la Embajada de los Estados Unidos  formalizó la solicitud de extradición de EPIFANIO  MORENO BLANDÓN, nacido el 30 de abril de  1969 e identificado con la cédula de ciudadanía No.  12.917.743, información  que coincide con reportada en la página  de la Registraduría Nacional del Estado Civil y los datos la  persona que permanece  privada de la libertad por cuenta de este asunto.  

16.2. Adicionalmente, el 25 de octubre de 2025, un  perito en dactiloscopia forense corroboró la identidad de  EPIFANIO MORENO BLANDÓN.  En virtud del dictamen fue posible concluir que las huellas del  capturado corresponden con las del sujeto solicitado en extradición  por el Gobierno estadounidense.  

16.3. En esa medida, no hay duda  alguna en cuanto a la plena identidad de la persona pedida en  extradición, y su correspondencia con quien se encuentra  privado de la libertad por cuenta de esta actuación, máxime  cuando durante el presente trámite nunca fue cuestionada la  misma, por tanto, queda satisfecho el segundo de  los presupuestos a los que alude el artículo 495 de la Ley 906  de 2004.  

17. Equivalencia entre la  providencia dictada en el extranjero  

Este requisito se orienta a verificar si la pieza  procesal ofrecida por el país requirente es equivalente, por  lo menos, a la acusación prevista en el ordenamiento procesal  penal interno, de acuerdo a lo previsto en el  numeral segundo del artículo 49316  de la Ley 906 de 2004.  

Conviene recordar que no se trata de establecer  identidad entre ambas actuaciones, pues lo relevante es determinar si  la decisión entregada da paso al juicio; es decir, se debe  constatar si brinda un relato sucinto del comportamiento imputado,  con especificación de las circunstancias de lugar y tiempo e,  igualmente, si expresa con claridad la calificación jurídica  señalando los preceptos aplicables.  

17.1. En esta oportunidad, el  Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Medio de  Florida – División de Tampa profirió  la acusación formal  identificada como Caso No.  8:24-cr-157-KKM-SPF  contra el requerido,  para comparecer a juicio por delitos relacionados con concierto para  delinquir y fabricación, tráfico o porte de  estupefacientes.  

17.2. Se evidencia que ese documento registra las  siguientes similitudes con la acusación prevista en el  artículo 33717  del Código de Procedimiento Penal colombiano (Ley  906 de 2004): a)  se trata de un pliego concreto de cargos contra el implicado para que  se defienda de ellos en el juicio, con especificación de las  circunstancias de modo, tiempo y lugar; b)  tiene como fundamento las pruebas acopiadas durante la investigación;  c) califica  jurídicamente el comportamiento desplegado por aquél;  d) invoca las  disposiciones penales aplicables; y e) como  sucede con la emisión del escrito de acusación en  nuestro ordenamiento interno, marca el comienzo del juicio, donde el  procesado tiene la oportunidad de controvertir las pruebas y los  cargos que se emiten en su contra.  

17.3. Por lo anterior, este presupuesto también  se cumple a cabalidad.  

18. Principio de la doble  incriminación  

De acuerdo con lo estipulado en el  numeral 1º del artículo 493 de la Ley 906 de 2004, para  conceder la extradición es indispensable que el hecho que la  motiva esté previsto en Colombia como delito y que el mismo se  encuentre reprimido con una sanción privativa de la libertad  cuyo mínimo no sea inferior a cuatro años.  

18.2. Tal confrontación se hace con la norma que  está en vigor al momento de dar inicio a la extradición,  puesto que lo emite dentro del trámite de un mecanismo de  cooperación internacional, razón por la cual la  aplicación del principio de favorabilidad que podría  argüirse como producto natural de la sucesión de leyes no  entra en juego, por cuanto las domésticas no son las que  operarán en el extranjero. Lo que a este propósito  determina el concepto es que, sin importar la denominación  jurídica, el acto desarrollado por el ciudadano cuya  extradición se demanda sea igualmente considerado como  delictuoso en el territorio patrio.  

18.3. En este sentido, la acusación  antes mencionada, comporta los siguientes cargos:  

«CARGO  UNO  

(Concierto para poseer con  intención de distribuir cocaína en una embarcación  sujeta a la jurisdicción de los Estados Unidos)  

Comenzando en una fecha  desconocida y continuando aproximadamente hasta la fecha de esta  acusación formal, el acusado,  

EPIFANIO MORENO-BLANDÓN,  alias “Primo”, alias “Epifanio Moreno”,  

a sabiendas e  intencionalmente se combinó, concertó y acordó  con otros, tanto conocidos como desconocidos por el gran jurado,  incluidas personas que estaban a bordo de una embarcación  sujeta a la jurisdicción de los Estados Unidos, para  distribuir y poseer con intención de distribuir cinco (5)  kilogramos o más de una mezcla y sustancia que contenía  una cantidad detectable de cocaína, una sustancia controlada  de la categoría II, en contra de lo dispuesto en las secciones  70506(a) y (b), Título 46, Código de los Estados Unidos  y punible con arreglo a la sección 960(b)(l)(B)(ii), Título  21, Código de los Estados Unidos.  

CARGO  DOS  

(Concierto  para importar cocaína)  

Comenzando en una fecha  desconocida y continuando aproximadamente hasta la fecha de esta  acusación formal, el acusado,  

EPIFANIO MORENO-BLANDÓN,  alias “Primo”, alias “Epifanio Moreno”,  

a sabiendas e  intencionalmente se combinó, concertó y acordó  con otros, tanto conocidos como desconocidos por el gran jurado,  incluidas personas que estaban a bordo de una embarcación  sujeta a la jurisdicción de los Estados Unidos, para  distribuir y poseer con intención de distribuir cinco  kilogramos o más de una mezcla y sustancia que contenía  una cantidad detectable de cocaína, una sustancia controlada  de la categoría II, a sabiendas, con la intención y  teniendo motivos razonables para creer que dicha sustancia se  importaría ilícitamente a los Estados Unidos, en contra  de lo dispuesto en la sección 959, Título 21, Código  de los Estados Unidos.  

Todo ello en violación  de las secciones 963 y 960(b)(l)(B)(ii), Título 21, Código  de los Estados Unidos; y la sección 3238, Título18,  Código de los Estados Unidos».  

18.4. Soporta el pliego de cargos, la declaración  jurada que rindió Daniel  P. McCaffrey,  Agente Especial de la Administración para el Control de Drogas  (DEA),  acerca de los hechos endilgados,  así:  

«(…)  RESUMEN  

8. Una  investigación realizada por las autoridades del orden público  identificó a una OTD con base en Tumaco, Colombia, responsable  de adquirir y transportar grandes cantidades de cocaína por  vía marítima desde Colombia a diversos lugares de  Centroamérica y México, para su importación  final a los Estados Unidos. La investigación identificó  a MORENO BLANDÓN como organizador, reclutador y jefe de célula  de la red de transporte de estupefacientes, con base en Tumaco,  Colombia.  

PRUEBAS  

9. Las  pruebas contra MORENO BLANDÓN incluyen, pero no se limitan a:  dos interceptaciones e incautaciones de cocaína realizadas por  la Guardia Costera de los Estados Unidos (USCG, por sus siglas en  inglés) que tuvieron lugar el 18 de junio de 2023 y el 23 de  septiembre de 2023 y el testimonio de tres testigos cooperadores que  participaron en estos viajes de contrabando en nombre de MORENO  BLANDÓN.  

10. Por  las declaraciones de los marineros a bordo cuando se realizaron estas  dos interceptaciones, y por mi capacitación y experiencia,  MORENO BLANDÓN trabajaba como jefe de célula de una OTD  que trafica cocaína para su posterior importación  ilícita a los Estados Unidos. MORENO BLANDÓN dirigía  a los reclutadores, lo que indica que ocupa un puesto de alto mando  en la OTD. Además, por mi capacitación y experiencia,  la cocaína interceptada en las dos incautaciones estaba  destinada en última instancia para su importación a los  Estados Unidos.  

18  de junio de 2023, incautación de aproximadamente 3.120  kilogramos de cocaína.  

11. El  18 de junio de 2023, la USCG interceptó una embarcación  rápida (GFV, por sus siglas en inglés) aproximadamente  a 138 millas náuticas al suroeste de Buenaventura, Colombia,  en aguas internacionales. Esta interceptación resultó  en la detención de dos ciudadanos de Colombia y un ciudadano  de Ecuador, junto con la incautación de aproximadamente 3.120  kilogramos de cocaína.  

12. El  testigo cooperador (CW1, por sus siglas en inglés) indicó  que se había reunido con MORENO BLANDÓN en Salahonda,  Colombia, donde CW1 fue reclutado para una operación de  contrabando de drogas. CW1 también se reunió con otro  miembro de la OTD al mismo tiempo. CW1 indicó que durante su  primera reunión con MORENO BLANDÓN, recibió de  este y del otro miembro de la OTD un pago inicial en pesos  colombianos por participar en la operación de transporte de  droga. CW1 informó de que, algún tiempo después,  él y otras personas se reunieron con MORENO BLANDÓN y  otros miembros de la OTD en el lugar de lanzamiento, donde se  encontraba la GFV que iban a utilizar. CW1 indicó que cuando  él y otros finalmente subieron a bordo de la embarcación  con drogas para partir el 18 de junio de 2023, MORENO BLANDÓN  subió a la embarcación con ellos seguido de otros  miembros de la OTD que estaban en otra embarcación, hasta que  llegaron a mar abierto. MORENO BLANDÓN salió de su  embarcación, selló la escotilla y subió a la  otra embarcación operada por otro miembro de la OTD. CW1  también dijo que quien quisiera participar en una operación  de drogas desde ese lugar tenía que valerse de MORENO BLANDÓN  porque MORENO BLANDÓN controlaba esa zona.  

13. El  testigo cooperador (CW2) indicó que conoció a MORENO  BLANDÓN en diciembre de 2022 cuando fue contratado por la  misma OTD y completó una operación de contrabando de  drogas de aproximadamente 2.500 kilogramos de cocaína de  Colombia a México. CW2 indicó que se reunió con  MORENO BLANDÓN en el lugar de lanzamiento antes de embarcar en  la GFV y partir para ese viaje, CW2 indicó que en junio de  2023, fue contratado de nuevo por la OTD para otra operación  marítima de contrabando de drogas. CW2 informó de que  volvió a reunirse con MORENO BLANDÓN, junto con otros  miembros de la OTD, en el lugar de lanzamiento antes del viaje. CW2  indicó que antes de embarcar en la embarcación. MORENO  BLANDÓN y otros miembros de la OTD transfirieron múltiples  paquetes de cocaína de embarcaciones más pequeñas  a la GFV que él y otros utilizarían. Una vez cargada la  embarcación, CW2 y otros, junto con MORENO BLANDÓN  subieron a bordo de la embarcación y partieron del lugar de  lanzamiento. MORENO BLANDÓN permaneció en la  embarcación hasta que salieron a mar abierto, momento en el  que abandonó la embarcación y subió a bordo de  otra embarcación que les sacó de los manglares. Poco  después, la USCG interceptó la embarcación e  incautó 3.120 kilogramos de cocaína.  

23  de septiembre de 2023, incautación de aproximadamente 1,175  kilogramos de cocaína  

14. El  23 de septiembre de 2023, la USCG interceptó a una GFV  aproximadamente a 365 millas náuticas al oeste de  Buenaventura, Colombia. Esta interceptación resultó en  la detención de dos ciudadanos colombianos, un ciudadano  ecuatoriano y la incautación de aproximadamente 1.175  toneladas de cocaína.  

15. El  testigo cooperador 3 (CW3, por sus siglas en inglés) indicó  que conoció por primera vez a MORENO BLANDÓN después  de haber sido contratado para la operación de transporte de  drogas y transportado a una residencia en un pequeño pueblo de  Colombia donde MORENO BLANDÓN y otro miembro de la OTD estaban  esperando. CW3 indicó que MORENO BLANDÓN y los otros  sujetos son miembros de la OTD para quien CW3 estaba trabajando. CW3  indicó que posteriormente fue trasladado al lugar donde se  encontraba la GFV que utilizarían para el viaje. CW3 declaró  que, antes de partir para el viaje el 23 de septiembre de 2023, habló  con MORENO BLANDÓN y le preguntó por el pago por  adelantado que se suponía que iba a recibir por participar en  el viaje y MORENO BLANDÓN le informó de que otro  miembro de la OTD debía asegurarse de que el pago mencionado  se proporcionara a la esposa de CW3. CW3 indicó que después  de que finalmente abordaron la GFV y abandonaron la zona, fueron  conducidos fuera de los manglares por varias otras embarcaciones, que  actuaban como seguridad, y MORENO BLANDÓN conducía una  de las embarcaciones señaladas. Finalmente, la USCG interceptó  la embarcación e incautó 1.175 kilogramos de cocaína».  (Negrillas del texto original).  

18.5. Por otra parte, los cargos  endilgados a EPIFANIO MORENO BLANDÓN  fueron adecuados típicamente por la  autoridad judicial de los Estados Unidos de América, así:  

«Sección  812 del Título 21, Código de los Estados Unidos  

Categorías  de sustancias controladas  

a. Establecimiento  

Se han  establecido cinco categorías de sustancias controladas, que se  conocen como categorías I, II, III, IV y V…;  

(c)  Categorías iniciales de sustancias controladas  

Las  categorías I, II, III, IV y V… constituidas en las  siguientes drogas u otras sustancias…;  

Categoría  II  

(a)  Salvo excepción específica o salvo que figure en otra  categoría, cualquiera de las siguientes sustancias, ya sea  producida directa o indirectamente por extracción a partir de  sustancias de origen vegetal, o independientemente mediante síntesis  química, o mediante una combinación de extracción  y síntesis química.0.;  

(4) …  la cocaína, sus sales, isómeros ópticos y  geométricos y sales de isómeros… o cualquier  compuesto, mezcla o preparación que contenga cualquier  cantidad de cualquiera de las sustancias mencionadas en este  párrafo…».  

Sección  959 del Título 21, Código de los Estados Unidos  

Posesión,  fabricación o distribución de sustancias controladas  

(a)  Fabricar o distribuir con el objetivo de importar ilícitamente  

Será  ilegal que cualquier persona fabrique o distribuya una sustancia  controlada de las categorías I o II…, con la intención,  a sabiendas o teniendo motivos razonables para creer que dicha  sustancia… se importará ilegalmente a los Estados  Unidos o a aguas situadas a una distancia de 12 millas de la costa de  los Estados Unidos  

Sección  960 del Título 21, Código de los Estados Unidos  

Actos  prohibidos A  

(a)  Actos ilícitos  

Todo  aquel que-  

(1)  contrariamente a las secciones 825, 952, 953 o 957 de este título,  importe o exporte a sabiendas o intencionalmente una sustancia  controlada…;  

(3)  contrariamente a la sección 959 de este título,  fabrique, posea con la intención de distribuir o distribuya  una sustancia controlada, será castigado según lo  dispuesto en la sección (b) de esta sección.  

(b)  Sanciones  

(1)  En el caso de una infracción de la subsección (a) de  esta sección que implique –  

(ii)  cocaína, sus sales, isómeros ópticos y  geométricos, y sales o isómeros; (…) la persona  que cometa dicha violación será condenada a un término  de confinamiento en prisión no inferior a 10 años ni  superior a cadena perpetua. (…) una multa no superior a…  $10,000,000 de dólares estadounidenses… un término de  libertad supervisada de al menos 5 años…  

Sección  963 del Título 21, Código de los Estados Unidos  

Tentativa  y concierto para delinquir  

Cualquier  persona que haga la tentativa o concierte para cometer cualquier  delito definido en este subcapítulo estará sujeta a las  mismas penas que las prescritas para el delito cuya comisión  fue el objeto de la tentativa o del concierto».  

18.6. Las  conductas anteriormente descritas  tienen correspondencia en la legislación penal colombiana con  lo estipulado en los artículos 340  inciso 2º (modificado  por los artículos 8º de la Ley 733 de 2002, 14 de la Ley  890 de 2004, 19 de la Ley 1121 de 2006 y  el 5° de la Ley 1908 de 2018), bajo la  denominación de concierto para delinquir agravado, y 376  (reformado  por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 11 de la Ley 1453  de 2011), agravado por el inciso 3°  del canon 384 del Código Penal (Ley 599  de 2000), establecido como tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes.  

«Artículo  340. Concierto  para delinquir.  Cuando  varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una  de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión  de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.  

Cuando el  concierto sea para cometer delitos de (…) tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes, (…) la pena  será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años  y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000)  salarios mínimos legales mensuales vigentes.  

Artículo 376.  Tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes.  El  que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país,  así sea en tránsito o saque de él, transporte,  lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera,  financie o suministre a cualquier título sustancia  estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se  encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del  Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas,  incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a  trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y  cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos  legales mensuales vigentes (…).  

Artículo  384. Circunstancias de agravación punitiva.  El mínimo de las penas previstas en los artículos  anteriores se duplicará en los siguientes casos: (…)  

3.  Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se  trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana  hachís; y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o  metacualona o dos (2) kilos si se trata de sustancia derivada de la  amapola».  

18.7. En esa medida, queda demostrado que los hechos  imputados en los cargos contenidos en la  acusación formal Caso  No. 8:24-cr-157-KKM-SPF (también  referido como Caso 8:24-cr-157),  dictada el 4 de abril de 2024 por el  Tribunal  de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Medio de Florida –  División de Tampa, cumple el  requisito establecido en los artículos 493 y 502 del Código  de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004),  relativo a la doble incriminación, por cuanto se trata de  conductas que también son consideradas delictivas en Colombia,  y tienen una sanción privativa de la  libertad cuyo mínimo no es inferior a cuatro años.  

18.8. Por lo anterior, este presupuesto, como los  analizados en precedencia, también se satisface.  

18.9. Ahora bien, como la  precitada acusación incluye  la mención del decomiso o extinción del derecho de  dominio de los bienes objeto de las conductas reprochadas, es preciso  indicar que tal afirmación no puede ser entendida en estricto  sentido como un cargo.  

19. Cumplimiento  de presupuestos constitucionales  

El artículo 35 de la Constitución Política  de Colombia, en su inciso 2º, reformado por el Acto Legislativo  N° 01 de 1997, autoriza la extradición de colombianos por  nacimiento, cuando: (i)  son reclamados por delitos cometidos en el exterior,  (ii) las conductas que los originan son  delictivas en Colombia, por hechos posteriores a la promulgación  del citado Acto Legislativo, y (iii) no  se trate de delitos políticos.  

En el presente asunto, ninguna de esas limitaciones se  presenta, como a continuación se explica:  

19.1. En primer lugar, en el  ordenamiento jurídico interno los delitos que motivan el  pedido de entrega internacional no tienen la connotación de  delito político; además, el artículo 3°,  numeral 10 de la Convención de las Naciones Unidas contra el  Tráfico Ilícito de Estupefacientes, suscrita por el  Estado colombiano, le niega esa condición al tráfico  ilícito de drogas.  

19.2. En  segundo turno, a partir de la información aportada por el  Estado requirente se establece que el implicado hacía parte de  una estructura criminal dedicada al tráfico de drogas,  responsable de enviar considerables cantidades de estupefacientes a  Estados Unidos de América, situación que determina que  los ilícitos se entiendan también cometidos en ese  país.  

19.3. Respecto del  tercer tópico, se advierte que la acusación efectuada  por el Estado solicitante permite determinar que los hechos que la  motivan ocurrieron, al menos, «el  18 de junio de 2023 y el 23 de septiembre de 2023»,  es decir, con posterioridad de la fecha límite prevista en la  mencionada norma constitucional.  

19.4. Finalmente, se verifica que  los hechos materia de extradición no son objeto del Sistema  Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición  y, en particular, de la Jurisdicción Especial para la Paz,  pues no tienen relación ni tuvieron ocurrencia en el marco del  conflicto interno armado y tampoco opera la  prohibición de conceder la extradición de integrantes  de la desmovilizada guerrilla de las FARC-EP contenida en el artículo  19 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, en razón a que  no obra en el expediente indicio alguno de que el requerido tenga tal  condición. Además, el interesado no mencionó  algo al respecto (CP117-2020,  29 jul. 2020, Radicación N° 56612).  

20. Otros  factores de improcedencia  

20.1. La jurisprudencia de la Sala de Casación  Penal ha sido reiterativa en indicar que, para  que opere la extradición, es necesario establecer que nuestro  país no haya ejercido su jurisdicción, respecto del  mismo hecho que fundamenta el pedido. Esa  precisión significa que, el principio de la cosa juzgada, como  faceta de la garantía constitucional del debido proceso, es  causal de improcedencia de la extradición (CSJ  CP028-2019, CSJ CP165-2014 y CSJ CP, 9 mayo 2009, Rad. 30373, entre  otros).  

20.2. Frente al punto en estudio, no  se advierte motivo que impida conceptuar favorablemente a la  solicitud en tanto que no se acreditó la existencia se  sentencias ejecutoriadas por los mismos hechos y delitos por los que  fue requerido en extradición.  

En la práctica de pruebas, la Fiscalía  General de la Nación informó que el  implicado registra a su nombre un proceso por el delito de tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes (radicado  No. 110016099144202310072);  sin embargo, precisó que dicho asunto se encuentra en etapa de  investigación.  

Por otra parte, la Dirección de Investigación  Criminal e Interpol de la Policía Nacional indicó que  el requerido no reporta antecedentes penales, ni órdenes de  captura vigentes.  

20.3. Prohibición de doble  juzgamiento y respuesta a los alegatos de la defensa  

20.3.1. La jurisprudencia de la Sala ha precisado que,  para que proceda la extradición de ciudadanos colombianos, es  imperativo que el Estado colombiano no haya ejercido su jurisdicción  sobre los mismos supuestos fácticos objeto de la solicitud de  extradición. Esa precisión se traduce en que el  principio de la cosa juzgada, en tanto manifestación de la  garantía constitucional del debido proceso, representa una  causal válida para determinar la improcedencia de la  extradición19.  

20.3.2. En el presente asunto, de  acuerdo con la información suministrada por las autoridades  ancestrales del pueblo  indígena Awá Piguambí Palangala, ubicado en  jurisdicción del Municipio de Tumaco, EPIFANIO MORENO BLANDÓN  pertenece a dicha comunidad.  

20.3.3. En los alegatos conclusivos, la defensa solicitó  emitir concepto desfavorable con fundamento en que el citado  ciudadano fue objeto de un proceso sancionatorio por la referida  comunidad ancestral, actuación en la que se relacionó  su participación en una organización criminal dedicada  al tráfico de drogas ilícitas de Colombia hacia los  «Panamá y México»,  entre el 28 de agosto de 2022 y el 22 de  diciembre de 2023. Sobre  el particular, deviene procedente realizar algunas precisiones:  

20.3.3.1. De la  instrumentalización de la Jurisdicción Especial  Indígena en materia de extradiciones  

20.3.3.2. En la Constitución Política de  1991, el Estado colombiano reconoce la diversidad étnica y  cultural, el pluralismo y la dignidad humana al interior del  territorio nacional. Es por esta razón que entre sus  disposiciones promueve el respeto por la autonomía de los  pueblos indígenas, su idioma, sus creencias e ideologías,  su territorio, sus tradiciones, usos y costumbres, su concepción  del mundo y la realidad20.  

20.3.3.3. Así mismo, como una forma de  reivindicar los derechos de estos grupos poblacionales, que han sido  históricamente discriminados y marginados, les reconoció  la facultad de poder ceñirse a normas y procedimientos  judiciales autóctonos y el derecho a ser juzgados por  autoridades judiciales propias, al tenor de lo dispuesto en el  artículo 246 Superior.  

20.3.3.4. Ahora, si bien la Constitución Política  reivindicó la potestad de los pueblos indígenas de  ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito  territorial y la posibilidad de ampararse bajo un fuero especial,  particularmente en materia penal, este derecho no es absoluto, ya que  deberá someterse a las limitaciones que le imponen la propia  Constitución y la ley.  

20.3.3.5. Para dar cumplimiento a estas disposiciones,  en línea con lo dispuesto en el artículo 246 ejusdem,  el Legislador debe definir las formas de coordinación entre la  Jurisdicción Especial Indígena y el sistema judicial  nacional. Sin embargo, ha sido la jurisprudencia constitucional la  que ha abordado, en mayor medida, los conflictos que se suscitan  entre ambas jurisdicciones y ha consolidado los principios, reglas y  subreglas21  que, en determinados casos, deberán aplicarse para dirimirlos.  

20.3.3.6. De modo que, para establecer cuándo un  asunto es competencia de la Jurisdicción Especial Indígena,  la Corte Constitucional fijó ciertas reglas y subreglas que  deben estudiarse para entender en qué casos es aplicable a un  miembro de la comunidad indígena el fuero especial que se  deriva de su condición étnica, en aras del principio de  maximización de la autonomía de las comunidades  indígenas.  

20.3.3.7. En materia de extradiciones, no obstante, se  ha advertido en numerosos casos la indebida tergiversación,  por grupos de criminalidad transnacional, de la Jurisdicción  Especial Indígena con el fin de evitar el juzgamiento de  conductas que trascienden la territorialidad, no solo de la comunidad  indígena, sino del país (CSJ CP177-2021 y CP180-2021,  reiteradas en CP172-2022, CP023-2023 y CP112-2024); este fenómeno  se ha denominado, en de la jurisprudencia de esta Sala, como  “instrumentalización de la jurisdicción  indígena”. Con este recurrente mecanismo se pretende,  acudiendo a un supuesto fuero, que los integrantes de comunidades  indígenas no serán objeto de extradición si  participan en las actividades ilícitas de grupos de  delincuencia organizada transnacional. La Sala ha puesto de presente,  y lo reitera ahora, que no pueden hacer parte de la esfera de  conocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena, las  conductas delictivas propias de las organizaciones de criminalidad  transnacional, cualquiera sea el origen ético de sus  integrantes, y, por lo tanto, éste no puede ser un argumento  apto para impedir una extradición.  

20.3.3.8. En virtud de lo anterior, antes de efectuar  consideraciones previas, inherentes al fuero o los elementos de la  competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, esta  Sala deberá verificar si existen razones para considerar que  en el presente asunto opera la figura de la instrumentalización  de la jurisdicción indígena22.  

20.3.4. De conformidad con los elementos de prueba  aportados al plenario, se advierte que:  

i) El pueblo  indígena Awá Piguambí Palangala, en  Asamblea de Armonización adelantada el 27 de diciembre de  2023, juzgó a EPIFANIO  MORENO BLANDÓN por «irrespeto  a Líderes y Mayores; porte ilegal de armas; incumplimiento de  funciones como Cabildante; presencia de cultivos de uso ilícito  y/o tenencia, transporte o bodegaje de sus derivados (tráfico  de drogas); pertenecer a grupos ilegales y concierto para delinquir».  

ii) En dicho  acto, el implicado aceptó su responsabilidad, por lo cual  resultó condenado por la referida autoridad ancestral a la  pena de 12  años de confinamiento en la Casa de Justicia y Armonización  de la comunidad Alto Pianulpí.  En la providencia de condena, que  se emitió el 15 de febrero de 2024, se precisaron como  antecedentes, los siguientes:  

«Qué, en el mes de Agosto del año  2023, en el legítimo ejercicio de control territorial y social  realizado por nuestra guardia indígena se encontraron  comportamiento (sic) irregulares, desplazamientos de personas en  horarios que no son frecuentes entre nuestra gente para acceder a los  ríos de la parte sur occidente del Resguardo; esto hizo que se  informara al señor Gobernador del Cabildo, razón por lo  cual se le dio traslado al señor Coordinador de guardia, para  que inicie de manera formal labores de investigaciones preliminares,  recolección de declaraciones, visita a los lugares indicados,  y quien luego de corroborarlas, de tomar testimonios, verificar  lugares señalados por varios testigos, se  procede a informar al señor  Gobernador del material probatorio recolectado, y de esta manera la  Autoridad Tradicional decide convocar a la Asamblea de Armonización,  para efectos de hacer pública la acusación en contra  del comunero Epifanio Moreno Blandón, con destino a la  armonización (…)».  

iii) En la misma decisión, se establecieron como  «hechos probados», que:  (a) «EPIFANIO MORENO BLANDÓN  transportó, almacenó y  comercializó derivados ilícitos (cocaína) en  territorio ancestral, y despachó junto con otras personas con  las que estaba asociado, al menos cinco (5) cargamentos, según  su aceptación, con destino a países como Panamá  y México»; (b)  «empleó bienes del resguardo y propiedad comunitarias  para actividades ilícitas; (c)  «portaba armas de fuego de manera  ilegal»; y (d) «aceptó  su responsabilidad en audiencia pública, mostrando disposición  para reparar el daño causado».  

iv) Adicionalmente, el requerido, en la aceptación  de delitos que hizo ante la comunidad indígena, detalló  haber participado en el envío de cinco cargamentos con  estupefacientes los días 28 de agosto y 17 de diciembre de  2022, 18 de junio, 23 de septiembre y 22 de diciembre de 2023 «con  destino a países como Panamá y México».  

20.3.5. Aclarado lo anterior, deviene procedente  realizar algunas precisiones:  

20.3.5.1. Pese a que la defensa afirmó que se  encontraban demostrados los  elementos personal o subjetivo, territorial o geográfico e  institucional u orgánico, la información que obra en el  plenario no acredita con suficiencia la pertenencia de EPIFANIO  MORENO BLANDÓN al pueblo  indígena Awá Piguambí Palangala, pues no se  aportó certificación en ese sentido. Además, aun  si en gracia de discusión se admitiera por superado ese  elemento personal, surge evidente que el  presunto accionar delictivo desplegado por aquél no sólo  tuvo lugar fuera del ámbito territorial de la comunidad, sino  que incluso traspasó las fronteras del territorio nacional e  involucró países como Panamá y México,  particularidad a la que agrega su participación en una  organización delictiva dedicada al tráfico de grandes  cantidades de estupefacientes con destino a los Estados Unidos de  América; es decir, el destino final de la sustancia siempre  fue el Estado que ahora reclama su extradición.  

20.3.5.2. Este hecho, sin margen a equívocos,  permite entrever que el requerido se valió de la competencia  de la Jurisdicción Especial Indígena con el fin de  evadir la extradición e instrumentalizarla, para ser acreedor  de un régimen normativo que no le corresponde y emitir una  decisión judicial orientada a sostener la existencia de una  aparente cosa juzgada.  

20.3.5.3. Bajo ese entendido, resulta inocuo analizar  los otros factores que determinan el reconocimiento de la calidad  foral indígena del reclamado, misma que sólo podría  limitar la extradición en caso tal de que, (i) existiese una  decisión sancionatoria expedida por la Jurisdicción  Especial Indígena, (ii) por los mismos hechos que fundamentan  el pedido de extradición, (iii) cuyo procesamiento hubiese  iniciado antes de que cursara el procedimiento de extradición  y (iv) evitando, en todo caso, la instrumentalización de esa  especial jurisdicción con el fin de eludir la extradición  (CSJ CP180-2021; CP177-2021; CP023-2023 y CP112-2024, criterio  reiterado en CP164-2025).  

20.3.5.4. Ahora bien, surge necesario precisar que la  figura de la «instrumentalización»,  empleada por la Sala, no implica, de modo  alguno, que su aplicación desconozca la autonomía de  los pueblos indígenas, su idioma, sus creencias e ideologías,  su territorio, sus tradiciones, su sistema judicial o, inclusive, su  identidad cultural en general. Por el contrario, llama la atención  de la Sala que la Jurisdicción Especial Indígena haya  investigado y juzgado conductas que, en este caso en particular,  constituyeron un delito de carácter eminentemente  trasnacional, al punto que la incautación del estupefaciente  se surtió en aguas internacionales.  

20.3.5.5. En línea con lo anterior, es deber del  Estado colombiano poner a disposición del Gobierno de los  Estados Unidos de América al requerido, para que sea  investigado y juzgado conforme a su ordenamiento jurídico, en  cumplimiento del principio aut dedere aut  judicare23.  

20.3.6. Así las cosas, esta Sala concluye que la  sentencia 001 de 15 de febrero de 2024, emitida  por las autoridades judiciales del pueblo  indígena Awá Piguambí Palangala, incumple  las condiciones constitucionales para que, con base en ella, pueda  predicarse configurada la garantía constitucional de la cosa  juzgada sobre los hechos que fundamentan el pedido de extradición.  

20.4. Por consiguiente, el aspecto bajo análisis  no impide emitir concepto favorable a la solicitud elevada por el  Gobierno de los Estados Unidos de América.  

21. Concepto de la Sala  

En razón a las anteriores consideraciones, la  Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia emite  CONCEPTO FAVORABLE a  la solicitud de extradición de EPIFANIO  MORENO BLANDÓN, ciudadano colombiano identificado  con cédula No. 12.917.743, presentada  por el Gobierno de los Estados Unidos de América, en  relación con los hechos indicados en los cargos  contenidos en la acusación formal Caso  No. 8:24-cr-157-KKM-SPF, dictada  el 4 de abril de 2024 por el Tribunal  de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Medio de Florida –  División de Tampa.  

22. Condicionamientos al concepto  

Dado que EPIFANIO MORENO BLANDÓN  es ciudadano colombiano, su entrega, de llegar a autorizarse, deberá  ser sometida a los siguientes condicionamientos:  

22.1. No podrá  imponerse en  su contra pena de muerte,  prisión perpetua, ni  ser sometido  a desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles,  inhumanas o degradantes,  ni podrá ser juzgado por hechos  distintos a los que originaron la reclamación, o por conductas  anteriores al 17 de diciembre de 1997.  

22.2. Deberán respetarse las prerrogativas  inherentes a su condición de procesado, en particular, a que  se le garantice el acceso a un proceso público sin dilaciones  injustificadas, se presuma su inocencia, cuente con un defensor  designado por él o por el Estado, se le conceda el tiempo y  los medios adecuados para que prepare su defensa, pueda presentar  pruebas y controvertir las que se aduzcan en su contra, a que su  situación de privación de la libertad se desarrolle en  condiciones dignas, la eventual pena que se le imponga no trascienda  de su persona, que pueda ser apelada ante una autoridad judicial  superior a la que lo requiere y que la eventual sanción, de  ser impuesta, tenga la finalidad esencial de readaptación  social.  

22.3. El país reclamante, conforme a sus  políticas internas sobre la materia, deberá ofrecer  posibilidades racionales y reales para que el extraditado pueda tener  contacto regular con sus familiares más cercanos, comoquiera  que la Constitución de 1991, en su artículo 42,  reconoce a la familia como núcleo esencial de la sociedad,  garantiza su protección y reconoce su honra, dignidad e  intimidad, lo cual se refuerza con la protección adicional que  a esa institución le otorga el Pacto Internacional de Derechos  Civiles y Políticos.  

22.4. Adicionalmente, deberá garantizar al  solicitado su permanencia en ese país y el retorno a Colombia  en condiciones dignas, de ser sobreseído, absuelto, hallado  inocente o por situaciones similares que conduzcan a su libertad.  

22.5. Tener en cuenta como parte cumplida de la pena, el  tiempo que el solicitado haya permanecido privado de la libertad con  motivo de este trámite de extradición, de llegar a ser  condenado por los cargos que motivan la pretensión de entrega  internacional.  

22.6. Suministrar al requerido la asistencia de un  traductor oficial del inglés-español, para darle a  conocer las diligencias que se adelanten en su contra, al interior  del proceso penal que se sigue en el país reclamante.  

22.7. El Gobierno Nacional deberá  requerir que Estados Unidos de América remita a  las autoridades colombianas copia de las sentencias o decisiones que  pongan fin al proceso adelantado en los Tribunales del primero de  esos países, en razón de los cargos que aquí se  le endilgan.  

22.8. De igual forma, deberá efectuar el  respectivo seguimiento a los condicionamientos que se imponen a la  concesión de la extradición y determinar las  consecuencias que se derivarían de su posible incumplimiento,  al tenor de lo contemplado en el ordinal 2º del artículo  189 de la Constitución de 1991.  

23. Por último, como la  Fiscalía General de la Nación informó que el  reclamado registra activa en Colombia la investigación No.  110016099144202310072 por el delito de tráfico, fabricación  o porte de estupefacientes, proceso a cargo de la Fiscalía 55  adscrita a la Dirección Especializada contra el Narcotráfico,  se dispondrá que, por la  Secretaría de la Sala, se envíe copia de este concepto  de extradición con destino a esa actuación.  

Comuníquese esta determinación al  solicitado, a su defensor, a la Procuraduría y a la Fiscalía  General de la Nación, para lo de su cargo.  

Devuélvase el expediente al Ministerio de  Justicia y del Derecho para lo de su competencia.  

Comuníquese y cúmplase  

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN  

Presidenta  

GERARDO BARBOSA CASTILLO  

GERSON CHAVERRA CASTRO  

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN  

HUGO QUINTERO BERNATE  

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO  

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO  

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ  

1          Archivo digital          “11001020400020240284900-0002Expediente_digitalizado”,          folios 18 a 21.  

2          Ibidem, folios 5 a 7.  

4          Cfr.          Folio 153 del expediente digital.  

5          Folios          147 a 151 ibidem.  

6          Folios          131 a 145.  

7          Folios          122 a 128.  

8          Folios 155 a 177.  

9          Folio          162 ibidem.  

10          Folios 8 y 9.  

11          Artículo 493. Requisitos para concederla u ofrecerla.  

12          Artículo 502. Fundamentos de la resolución que concede          o niega la extradición.  

13          Artículo 495. Documentos anexos para la solicitud u          ofrecimiento.  

14          Ley 1564 de 2012.  

15          Artículo 495.          Documentos anexos para la solicitud u ofrecimiento.  

16          Artículo 493.          Requisitos para concederla u ofrecerla.  

17          Artículo 337. Contenido          de la acusación y documentos anexos.  

18          CSJ          CP, 3 may. 2007, Rad. 26756; y CSJ CP, 30 sep. 2009, Rads. 32226 y          32228, entre otros.  

19          Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencias          CSJ-CP 165 – 2014 y CSJ-CP, 9 mayo 2009, Rad. 30373, entre          otros.  

20          Sobre el tema, consultar los artículos 1, 2, 7, 8, 10, 13,          70, 96, 171, 176, 246 y 286 de la Constitución Política          de Colombia.  

21          Sobre el tema, consultar: Corte Constitucional. Sentencia T-002 de          2012. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.  

22          Sobre el tema consultar: CSJ CP180-2021, reiterada en CP023-2023.  

23          Sobre          el tema consultar: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación          Penal, Concepto CP180-2021.  

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