2016 – Sala Penal 1995 – 2026

SP914-2016(45905)

salapenalcronologico — Wed, 13 Sep 2023 19:43:35 +0000

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado Ponente

SP914-2016

Radicado N. 45905

Aprobado Acta N. 25

Bogotá, D. C., tres (03) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

VISTOS:

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante sentencia proferida el 12 de marzo de 2015, declaró a ABEL MARIANO VÁSQUEZ MARTÍNEZ, exjuez Promiscuo del Circuito de Chinú (Córdoba), como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción.

El aludido fallo, fue impugnado por la defensa y la fiscalía mediante recursos de apelación que se resuelven en este proveído.

HECHOS:

El 9 de junio de 2009, el abogado SAIN JAVIER MENDOZA URANGO, en representación de los señores ÁLVARO ANTONIO MARTÍNEZ BRAVO, RODOLFO JOSÉ PÉREZ TORDECILLA, LUIS OSCAR NIETO, HENRY SERPA PETRO, PEDRO SEGUNDO SALGADO ÁLVAREZ, PEDRO JOSÉ BULA BULA, LUIS ALFONSO PÉREZ ERRANO, BENJAMÍN ANTONIO BETTI GALVIS, RODNY RAÚL RIVERO QUIÑONES, MARTHA LUZ LÓPEZ FERNÁNDEZ, EDISON ENRIQUE ÁVILA MURILLO, ALFREDO GUZMÁN FERIZ, JUAN ALBERTO COTRICH ROSELLÓN, MIGUEL ANTONIO CASTRO ANTEQUERA, OSWALDO ANTONIO ARRIETA DURANGO, NILSON DE JESÚS GARCÉS MEJÍA Y RODOLFO NELSON NEGRETE PÉREZ, todos extrabajadores de TELECOM, instauró ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Andrés de Sotavento (Córdoba), acción de tutela, en contra del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR-, solicitando el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital, salud, vida, educación y seguridad social.

Una vez admitida la demanda y libradas las comunicaciones pertinentes a la parte accionada, con el fin de que ejerciera su derecho de contradicción, mediante fallo del 24 de julio siguiente, la Juez Promiscuo Municipal resolvió no tutelar los derechos invocados por los accionantes, tras considerar que los extrabajadores de TELECOM tenían otro medio judicial para hacer valer sus derechos y no se configuraba el presupuesto de inmediatez en el caso subexamine.

Al ser impugnada tal decisión, se remitió la actuación al Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú (Córdoba), cuyo titular es el aquí acusado ABEL MARIANO VÁSQUEZ MARTÍNEZ, quien el 3 de septiembre de 2009 resolvió «tutelar los derechos invocados por los actores y, en consecuencia, ordenó que la entidad accionada pagara los salarios y prestaciones dejadas de percibir por los extrabajadores desde el 1 de febrero de 2006; al tiempo que decretó el embargo y retención de los dineros que el Patrimonio Autónomo de Remanentes –PAR- tuviese en las entidades financieras, por la suma de dos mil ochocientos siete millones ciento seis mil sesenta pesos ($2.807.106.060) ».

ANTECEDENTES PROCESALES:

1. El 10 de septiembre de 2013, ante el Juez Primero Penal Municipal Ambulante con Funciones de Control de Garantías de Sincelejo- Sucre, se formuló imputación contra el Juez ABEL MARIANO VÁSQUEZ MARTÍNEZ, como probable autor de los punibles de peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía y prevaricato por acción, mismos cargos por los que se presentó escrito de acusación el 21 de noviembre de la referida anualidad.

1. Adelantadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería resolvió condenar al acusado VASQUÉZ MARTÍNEZ a 10 años de pena privativa de la libertad, multa de 50 S.M.L.M.V, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción intramuros, por considerarlo autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía; concediéndole la prisión domiciliaria, previa suscripción del acta de compromiso y el pago de la caución correspondiente.

1. El 13 de marzo del año en curso, culminada la lectura del fallo, la Fiscalía y la defensa presentaron sendos recursos de apelación en contra de la referida decisión, los cuales ahora procede la Corte a resolver.

LA SENTENCIA IMPUGNADA:

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería consideró que se encuentran reunidos los presupuestos exigidos por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar a ABEL MARIANO VÁSQUEZ MARTÍNEZ, como autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros, por las razones que siguen:

1. La no existencia de elemento material probatorio alguno que justifique que los extrabajadores de TELECOM dejaran trascurrir más de tres años (desde el 31 de enero de 2006 hasta el 24 de junio de 2009) para intentar reclamar ante las instancias judiciales sus pretensiones, pese a lo cual el «señor Juez de segunda instancia… Jamás ordenó desplegar actividad alguna para esos efectos, denotando una conducta proclive a satisfacer los intereses de los accionantes, sin previa verificación de la existencia de los derechos reclamados.»

1. Los reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional frente al problema del retén social en los cuales se ha plasmado como primera exigencia para la prosperidad de la acción de tutela «que se lleve la prueba de la inmediatez y la demostración de que se afectó el mínimo vital de los accionantes», condición que de cumplirse en todo caso solo amerita un reintegro transitorio, mientras los afectados instauran las acciones ordinarias pertinentes en la búsqueda de un amparo definitivo.

1. El Juez VÁSQUEZ MARTÍNEZ, dejando de lado de manera injustificada las razones del juez de primera instancia para negar la tutela, procedió a revocarla y en su lugar, concedió el amparo solicitado, conducta que estimó claramente prevaricadora porque contrarió precedentes judiciales de la Corte Constitucional al respecto, con lo cual permitió además que los accionantes se apropiaran de una cuantiosa suma de dinero al ordenar el embargo de recursos financieros del PAR- TELECOM. Con esta decisión también desconoció que dicha medida cautelar es extraña a los procesos de tutela, ya que la acción constitucional no está destinada a propósitos patrimoniales o dinerarios exclusivamente.

1. En tratándose de casos de reten social, la Corte Constitucional había aceptado pacíficamente la posibilidad de ordenar reintegros por afectación del mínimo vital, pero «nunca el congelamiento de recursos de las entidades accionadas [, pues] esta medida suele obstaculizar la satisfacción de obligaciones, de las cuales, podían a su turno, depender el goce efectivo de derechos fundamentales de terceros.»

1. El a quo desestimó la alegada ausencia del dolo en la ejecución de la conducta que se tacha de prevaricadora, al considerar que:

«el dolo con que actuó el procesado surge claro cuando se establece, que una vez recibió la acción de tutela que dio origen a este proceso, nunca practicó prueba alguna, como ya dijimos, tendiente a establecer la afectación del mínimo vital de los accionantes. De haberlo hecho, de seguro hubiese podido verificar si efectivamente se estaba conculcando o no, con lo que hubiese dejado satisfecho lo referente a la inmediatez, porque precisamente de haberse demostrado que se venía con el mínimo vital afectado y que no se había intentado la acción de tutela con anterioridad por fuerza mayor o caso fortuito, evidente hubiera sido la omisión de una acción por fuera de la órbita del derecho. Pero contrario a ello, el señor Juez aquí acusado, actuando de manera grosera, tutela sin fundamento alguno, unos derechos que nunca se probaron, dando así a su fallo un carácter de prevaricador, pues se aleja de todo el orden jurídico establecido en nuestro país en esa materia.»1

1. Y en relación con la conducta peculadora, infirió demostrados los elementos del tipo, afirmando:

«es incuestionable que también se incurre por el acusado en la conducta punible de Peculado por apropiación a favor de terceros, pues con su conducta prevaricadora permitió la ilícita apropiación de los dineros del Par- Telecom, que él mismo en su providencia había ordenado embargar en cuantía superior a los dos mil millones de pesos. Es que de no ordenarse el embargo y secuestro de esos dineros, no estaríamos hablando hoy de la apropiación de los mismos.

En efecto, lo que permite la apropiación de los dineros, fue la orden de embargo que emitió el Juez, que estuvo acompañada de otra orden más, aquella que ordenó la liquidación de las prestaciones económicas presuntamente adeudadas y que permitió que los trabajadores recibieran las indemnizaciones en el año 2006, y luego los dineros producto de la acción de tutela aquí tantas veces mencionada.»

Conforme a lo anteriormente reseñado, el Tribunal resolvió imponerle a ABEL MARIANO VÁSQUEZ MARTÍNEZ las penas principales de 10 años de prisión y multa por 50 S.M.L.M.V; así como, la accesoria de «inhabilitación permanente para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal»; concediéndole la prisión domiciliaria en los siguientes términos:

«De conformidad con la pena impuesta, al procesado no se le concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero teniendo en cuenta su edad, que en este caso son sesenta y cinco años, pues nació el 9 de enero de 1950, se le concederá la prisión domiciliaria, teniendo en cuenta que además de la edad que tiene el procesado, no existe prohibición alguna para ello, pues las normas que hoy contemplan la improcedencia de es sustituto, no estaban vigentes para la época de los hechos, luego le es aplicable el principio de favorabilidad. Además, para esta Corporación es evidente, que el procesado estando privado de su libertad en su residencia, cumple con las funciones de la pena, pues de todas formas su libertad está restringida y ello deberá ser vigilado en debida forma por el Inpec.»2

LA IMPUGNACIÓN:

La sentencia que viene de explicarse, fue recurrida en apelación por el representante de la Fiscalía General de la Nación y por la defensa técnica, con los siguientes motivos de disenso:

La Fiscalía

El representante del ente acusador manifestó que su desacuerdo con el fallo de condena radica en que el a quo concedió al procesado el sustituto de la prisión domiciliaria sin que se reunieran los requisitos de ley para su otorgamiento.

En orden a dar solidez a sus afirmaciones, realizó un análisis normativo de las instituciones jurídicas que regulan la prisión domiciliaria y la sustitución de la ejecución de la pena, señalando de ésta última que la competencia para su otorgamiento, según lo indicado en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, se encuentra en cabeza del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y no del juez de conocimiento.

La defensa

El defensor del procesado en forma desordenada manifiesta como motivos de su inconformidad: Primero, que el fallo de tutela objeto de investigación, no fue seleccionado por la Corte Constitucional para adelantar su revisión y, por ende, adquirió el carácter de cosa juzgada, convirtiéndolo en una decisión inmutable y definitiva. Segundo, afirma que el a quo pretermitió valorar las copias de la sentencia absolutoria proferida a favor de su defendido por el Consejo Superior de la Judicatura el 30 de septiembre de 2014, pese a que éste elemento material probatorio fue allegado «al señor Fiscal… con meses de anterioridad a la celebración del juicio oral…y fue puesto de presente en el juicio… fundamentándose en el artículo 344 del C.P.P.». Tercero, alega que como tales argumentos defensivos no fueron objeto de análisis en el fallo de condena, éste adolece de «motivación deficiente o incompleta», siendo procedente la declaratoria de nulidad del mismo. Precisó al respecto:

«la jurisprudencia constitucional ha reconocido la posibilidad de entablar acción de tutela para solicitar la aplicación de Reten Social, cuando éste beneficio ha sido desconocido injustificadamente por la Administración Publica… [En… el caso particular… la liquidación de salarios y prestaciones fue elaborada por funcionarios del PAR, la tutela tuvo como fundamento la ley[,] precedentes judiciales ya referenciados[,] los tutelantes tenían la calidad de padres de familia, circunstancia que se encuentra probada hasta la saciedad[.] Se demostró la afectación a sus derechos fundamentales[,] sobre todo al mínimo vital, se demostró la subsidiariedad que la tutela era idónea para estos casos… que… el principio de inmediatez se cumple dada la vulnerabilidad [en] que se encontraba[n] los tutelantes… que el único propósito y objetivo que tuvo el señor ABEL MARIANO VASQUEZ al amparar los derechos fundamentales fue cumplir con [l]a Ley y [l]a Constitución y [el] bloque de constitucionalidad fungiendo como juez constitucional[;] que jamás su pronunciamiento puede considerarse grosero, arbitrario… irrazonable[,] ya que son simple especulaciones porque en el debate jurídico la Fiscalía jamás de los jamases pudo ni puede demostrar que el acusado actuó con dolo, es decir que jamás se podrá encuadrar su proceder en ninguna infracción penal[,] menos en prevaricato por acción y peculado a favor de terceros… inclusive no se hacía necesario… este debate jurídico puesto que la tutela cuestionada había hecho tránsito a COSA JUZGADA Constitucional, y no le era dado a la fiscalía ni a los honorables Magistrados revivir este debate que ya se encontraba cerrado, ejecutoriado[,] que era inmutable y definitivo, en otras palabras ya había sido estudiada por la Corte Constitucional lo que le daba el carácter de ejecutoria constitucional.»3

Para fortalecer su argumento, acota las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en las sentencias T-645 de 2009 y SU-337 de 2014, enfatizando en los párrafos atinentes a la competencia de la autoridad constitucional para ordenar «la reubicación de madres y padres cabezas de familia desvinculados de TELECOM»4; concluyendo sus alegaciones así:

«señores Magistrados en Colombia existía el precedente (sic) judicial de la sentencia T-645 del 2009 la Corte Constitucional estudió a fondo tutelas dirigida contra el PAR y muy a pesar de que habían transcurrió (sic) términos amplio (sic) antes de intentarlas las consider[ó] y acept[ó] como procedentes, luego entonces podemos concluir que mi representado actuó profirió su fallo con base a precedentes jurisprudenciales y con fundamento a la valoración probatoria que para él en ese momento según la sana crítica y la lógica demostraban los aspectos indispensables, necesarios para amparar los derechos fundamentales invocados.»5

Con sustento en las anteriores razones, la defensa del procesado solicita se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se le absuelva de todos los cargos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Competencia:

A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la acción penal es ejercida contra ABEL MARIANO VÁSQUEZ MARTÍNEZ, Juez Promiscuo del Circuito de Chinú (Córdoba).

1. De la nulidad planteada:

Delimitada la atribución que le asiste a la Corte Suprema para conocer del presente caso, seguidamente examinará la Sala el tema de la nulidad de la actuación que como tesis principal plantea por la defensa, en el entendido que, de tener eco sus argumentaciones, no habría lugar a realizar pronunciamiento diferente al de acceder a la pretensión invalidatoria incoada y por tanto el fallo atacado desparecería del mundo jurídico.

El impugnante aborda de manera descontextualizada la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Montería, citando dos apartados aislados de la misma, para significar que esas son las únicas referencias efectuadas en torno al «carácter de cosa juzgada que adquirió el fallo de tutela [proferido por su defendido], al no haber sido seleccionado por la Corte Constitucional para adelantar su revisión», reprochando, por contera, que el a quo no destinara un apartado específico a la definición amplia y profunda del tema en cuestión.

Dicho argumento desconoce que la decisión judicial, desde luego imbuida de una gran importancia y demandante de clara y suficiente motivación, no comporta fórmulas sacramentales que permitan establecer una innecesaria, cuando no absolutamente inconveniente, uniformidad en el discurso, precisamente en atención a que la independencia judicial y las necesidades propias del caso concreto muestran el camino de ilación discursiva.

Sobre el particular, ha señalado esta Sala:

«Ahora bien, aunque la Sala ha identificado cuatro (4) situaciones que implican la falta de motivación de la sentencia, sólo tres de ellas han sido consideradas como errores in procedendo generadores de nulidad y por lo tanto atacables a través de la causal tercera, a saber: a) cuando hay ausencia absoluta de motivación, b) cuando la motivación es incompleta o deficiente, y, c) cuando la motivación es ambivalente o dilógica. La cuarta causa, generada por la llamada motivación falsa… La primera causa, ha dicho la Sala, se presenta cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; la segunda, cuando omite analizar uno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; la tercera, cuando las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, la cuarta cuando la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada.

Frente a la motivación falsa, ha precisado la Sala que debe entenderse como aquella que es inteligible, pero equivocada debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona, o desborda los límites de racionalidad en su valoración, y esa es la razón por la cual debe demandarse por la vía de la causal primera, cuerpo segundo.» 6

En este sentido, ya claramente se tiene establecido que no existen fórmulas exactas para emprender la tarea de fundamentación del fallo, pues ello se cumple cuando de la lectura del texto integral se advierte sin contratiempos qué es lo decidido y cómo se soporta en los planos fáctico, jurídico y probatorio.

El fallo atacado, ha de precisarse, comienza por reseñar los hechos, el decurso procesal, el contenido de los alegatos y el fundamento probatorio de las partes, para después ocuparse de analizar todos y cada uno de los tópicos de la tesis defensiva, al punto de analizar la extensa línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional respecto de los requisitos de procedencia de las acciones de tutela en los casos de la extinta TELECOM, lo cual evidencia que la providencia condenatoria no carece de una indebida motivación que conlleve a la nulidad del proceso.

Sin embargo, en aras de brindar una respuesta que satisfaga la inconformidad del impugnante, es importante traer a colación aquellos parámetros normativos que regulan la selección de los fallos de tutela para su eventual revisión por parte de la Corte Constitucional, toda vez que las normas, que a continuación se transcriben, evidencian el carácter discrecional de esa facultad y, por ende, infirman el argumento defensivo de «que el fallo proferido por el sentenciado, que concedió la tutela, se ajusta a la Ley, por no haber sido seleccionada para su revisión, por dicha Alta Corporación».

Así tenemos, conforme lo estipulan los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó la acción de tutela, que:

«Artículo 33. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. La Corte Constitucional designará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier Magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrán solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de

Artículo 34. DECISIÓN EN SALA. La Corte Constitucional designará los tres Magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los Tribunales del Distrito Judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente.

Artículo 35. DECISIONES DE REVISIÓN. Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas.

La revisión se concederá en el efecto devolutivo, pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7 de este Decreto.

Artículo 36. EFECTOS DE LA REVISIÓN. Las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta.»

Y en el reglamento interno adoptado por la Corte Constitucional7

, mediante Acuerdo 05 de 1992 del 15 de octubre, se consagraba:

«Artículo 49. Sala de Selección de Tutelas. Cada mes la Sala Plena de la Corte Constitucional designará a dos de sus integrantes para conformar la Sala de Selección de Tutelas, en forma rotativa y por sorteo. Para agotar la lista, se partirá del magistrado que no haya sido sorteado.

La secretaría general informará de inmediato a los Magistrados que integran la sala de selección, sobre la acciones de tutela que deban someterse a consideración de dicha Sala para lo cual remitirá una reseña esquemática en la que se consignará como mínimo, el número de radicación, la identificación de las partes y el derecho fundamental supuestamente vulnerado.

Los asuntos seleccionados por la respectiva Sala, serán repartidos a los Magistrados de la Corte de manera rotativa y por orden alfabético de apellidos, quienes integrarán para resolverlos, las respectivas Salas de Revisión.

Según el artículo 33 del decreto 2591 de 1991, es facultad de la Sala de Selección escoger de forma discrecional las sentencias de tutela que serán objeto de revisión. En tal virtud, las peticiones que se reciban de personas interesadas en que se revise un fallo de tutela, serán respondidas por el Secretario General de la Corporación, de conformidad con lo ordenado por la Sala de Selección.

De la misma manera, se procederá en caso de petición de insistencia de los particulares en la revisión de un fallo excluido de revisión, la cual es facultativa del Defensor del Pueblo o de un Magistrado de la Corte Constitucional, en los términos del citado artículo 33 del decreto 2591 de 1991.

Decreto 262 de 22 de febrero de 2000. ARTICULO 7º. Funciones. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones:…12. Solicitar ante la Corte Constitucional la revisión de fallos de tutela, cuando lo considere necesario en la defensa del orden jurídico, el patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.

Artículo 50. Salas de Revisión de Tutelas. A medida que se repartan los negocios de tutela se irán conformando las Salas de Revisión, una por cada reparto, así: El Magistrado a quien corresponda alfabéticamente recibirlo, presidirá la Sala conformada con los dos Magistrados que le sigan en orden. La Sala decidirá por mayoría absoluta y el Magistrado disidente podrá salvar o aclarar su voto.» (Subrayas fuera del texto original)

El referido trámite de selección de tutelas fue modificado por el artículo 55 del Acuerdo 02 de 2015, a cuyo tenor se prevé:

«Artículo 55. Sala de Selección de Tutelas. Cada mes la Sala Plena de la Corte Constitucional designará a dos de sus integrantes para conformar la Sala de Selección de Tutelas, en forma rotativa y por sorteo. Para agotar la lista, se partirá del magistrado que no haya sido sorteado. La Secretaría General informará de inmediato a la Unidad de Análisis sobre las acciones de tutela que tengan que someterse a consideración de dicha Sala, solicitudes de insistencia y solicitudes de los ciudadanos presentadas para revisión. De igual manera, con antelación a la realización de la Sala de Selección, la Unidad de Análisis y Seguimiento rendirá su respectivo informe, cuyo insumo serán las reseñas esquemáticas que elabore el personal asignado por los respectivos despachos, cuadros de apoyo, insistencias y peticiones ciudadanas. Los asuntos seleccionados por la respectiva Sala, serán sorteados entre los Magistrados de la Corte de manera rotativa y por orden alfabético de apellidos, quienes integrarán para resolverlos, las respectivas Salas de Revisión. La facultad discrecional con que cuenta la Sala de Selección, se ejercerá de conformidad con los principios y criterios orientadores.

(…)

Queda prohibido a cualquier Magistrado, funcionario o empleado de la Corte Constitucional incidir indebidamente o intentar hacerlo, en la selección de cualquier expediente. Quien tenga conocimiento de esta práctica deberá informarlo de inmediato a las autoridades competentes. Ningún Magistrado podrá, durante la Sala de Selección, decidir sobre su propia insistencia, ni le podrá ser repartido el expediente en caso de ser seleccionado.» (Subrayas fuera del texto original)

Huelga aclarar que la precitada norma no resulta aplicable al caso concreto, por no encontrarse vigente al momento en que tuvieron ocurrencia las conductas aquí reprochadas al procesado, toda vez que, recuérdese, la providencia prevaricadora fue proferida el 3 de septiembre de 2009.

Así, entonces, se itera, una vez se profiere sentencia en firme dentro de una acción de tutela, el expediente es enviado a la Corte Constitucional para que ésta determine si la selecciona o no para revisión, dado que dicha facultad es discrecional, es decir, no es obligatoria y, por ello, ésta no constituye una instancia más dentro de tal proceso de amparo.

Ahora bien, igualmente, alega la defensa que el a quo pretermitió valorar las copias de un fallo disciplinario proferido a favor de su representado el 30 de septiembre de 2014, no obstante haberlas allegado al representante del ente acusador «con meses de anterioridad a la celebración del juicio oral», surgiendo de tal omisión la transgresión al debido proceso, producto de la que entiende indebida motivación de la sentencia emitida por la primera instancia.

Para sustentar su propuesta, cita pertinente jurisprudencia de la Sala en torno de dicho tópico, para de allí extractar que el Tribunal incumplió su obligación de adecuada sustentación, pues dejó de valor tal elemento material probatorio.

Empero, tras analizar los registros de audio de las audiencias preparatoria y de juicio oral, la Corte concluye que tal alegación resulta infundada, toda vez que el abogado defensor de VÁSQUEZ MARTÍNEZ no solicitó la práctica de prueba alguna durante tal fase procesal, lo cual tornaba inviable que la Corporación de instancia procediera a analizar la sentencia proferida por el Consejo Superior de la Judicatura el 30 de septiembre de 2014, pues dicho fallo constituye un elemento material probatorio que no fue incorporado a la actuación. De esta for ma, se desestima la ocurrencia de la incorrección denunciada y, por ende, la afectación de las garantías procesales.

1. Estudio de los escritos impugnatorios:

Como quiera que la impugnación presentada por la defensa está referida a la conformidad del fallo de tutela proferido el 3 de septiembre de 2009 con el ordenamiento jurídico, la Sala examinará el contenido de esa decisión, a efectos de establecer si es manifiestamente contraria a la Ley, esto es, si es objetivamente típica, o si por el contrario carece de relevancia en el ámbito del derecho penal.

Ahora bien, de llegar a confirmarse el supuesto de hecho sobre el cual edificó el a quo la declaratoria de responsabilidad penal del procesado VÁSQUEZ MARTÍNEZ, la Corte procederá a resolver las manifestaciones de inconformidad del representante de la Fiscalía General de la Nación, atinentes a habérsele concedido el sustituto de la prisión domiciliaria al procesado sin que se reunieran los requisitos de ley para su otorgamiento.

Del prevaricato por acción.

Como claramente se advierte, los motivos de inconformidad de la defensa apuntan a pregonar la atipicidad de la conducta de su defendido.

Con el propósito de abordar el análisis del anterior cuestionamiento, resulta necesario tener en cuenta que el tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido en la Ley 599 de 2000, así:

Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: a) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofreció ningún tipo de controversia y, b) Que se profiera una resolución, dictamen o concepto contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma8.

La jurisprudencia de la Corte, a propósito del elemento normativo manifiestamente contrario a la ley, ha considerado:

«que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse… que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato… que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario.»9

De tal forma que el juicio de tipicidad de la conducta que se predica prevaricadora, involucra una labor compleja, por cuanto no basta efectuar una constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió; sino que, además, debe adelantarse un juicio de valor a partir del cual se establezca si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible10.

Sobre este punto, y para comprender a cabalidad la conducta desplegada por el acusado, necesario resulta hacer un recuento de la actuación adelantada por ABEL MARIANO VÁSQUEZ MARTÍNEZ en aquel entonces titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, con motivo de la acción de tutela que instauraron diecisiete (17) ex trabajadores de la extinta TELECOM contra el Patrimonio Autónomo de Remanentes–PAR. Del anexo correspondiente, se establece que:

1. La referida demanda de amparo, radicada con el número 2009-0027, fue admitida y tramitada por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Andrés de Sotavento (Córdoba), quien resolvió el día 24 de julio de 2009 no tutelar los derechos fundamentales invocados por los accionantes11, por las siguientes razones:

«La acción de tutela es un mecanismo excepcional y subsidiario, solo procede cuando no existe otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable… Conforme decisiones de la Corte Constitucional, la acción de tutela no es el mecanismo judicial procedente para obtener el pago de acreencias laborales, los cuales corresponden por vía ordinaria laboral…por vía de tutela no se pueden revivir posibles derechos laborales que a la fecha pueden encontrarse prescritos… No se cumple el requisito de la inmediatez, pues según los accionantes los hechos vienen sucediendo desde el año 2006… han transcurrido más de tres años, y la Corte Constitucional ha sido reiterativa en la exigencia del mismo.»

1. El referido fallo de tutela fue impugnado por el apoderado de los accionantes, recurso de apelación que fuera desatado el 3 de septiembre de 2009 por ABEL MARIANO VÁSQUEZ MARTÍNEZ, titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, quien dispuso en la parte resolutiva:

«PRIMERO. REVOCAR EN TODAS SUS PARTES la sentencia impugnada y en su lugar TUTELAR los derechos invocados por los actores, y en consecuencia ordenó al PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES –PAR-, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de dicha sentencia, reconozca, liquide y pague los salarios y demás prestaciones que por ley y convención colectiva dejaron de percibir los actores desde el 1 de febrero de 2006 hasta que desaparezca el PAR, tiempo en que han estado cesantes los accionantes en razón del despido; además a repararles integralmente cualquier emolumento dejado de percibir, esto a título de indemnización, ante la imposibilidad de ordenar reintegro a las actividades que desempeñaban en la extinta TELECOM, en cuantía que resulte de la respectiva liquidación.

SEGUNDO. Para hacer efectivo el pago de las prestaciones sociales adeudadas y no hacer ilusorio el amparo de sus derechos, Decrétese el embargo y retención de los dineros que el PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES –PAR-… tenga en todos los bancos del país, los cuales deben ser dejados a disposición de este Despacho Judicial en la cuenta de depósitos judiciales del Banco Agrario de Colombia, sucursal Sahagún (Córdoba), hasta por la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS SIETE MILLONES CIENTO SEIS MIL SESENTA PESOS ($2.807.106.060.oo), que equivale al monto aproximado adeudado a los extrabajadores, más el pagar en este sentencia de conformidad con lo normado en el artículo 7 del Decreto 259 de 1991, artículo 681, modificado por el Decreto 2282 de 1989, art.1 mod.339. Modificado Ley 794 de 2003, artículo 67, inciso 11 del C.P.C. Envíese por secretaria los comunicados de rigor.»

1. El 5 de agosto de 2010 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de descongestión de Barranquilla, consideró que la referida decisión configuraba una vía de hecho, razón por la que a más de proferir pliego de cargos contra el Juez VÁSQUEZ MARTÍNEZ, ordenó compulsar copias de la actuación a la Fiscalía General de la Nación para que se investigara la conducta del mencionado funcionario judicial.

De la reseña fáctica atrás expuesta, se debe tener por demostrado que en el fallo de tutela proferido por el aquí acusado el 3 de septiembre de 2009, se evidencian las siguientes irregularidades:

(i)Desconoció el principio de inmediatez, identificado por la Corte Constitucional como un presupuesto necesario para la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales.

En efecto, el artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela tiene por objeto reclamar ante los jueces «la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública».

A partir del referido postulado, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de inmediatez, según el cual la acción de tutela, pese a no tener un término de caducidad expresamente señalado en la Constitución o en la Ley, procede dentro de un plazo razonable y proporcionado, contado a partir del momento en que se produce la vulneración o amenaza del derecho.

La exigencia de dicho término tiene como objeto impedir el uso del mecanismo excepcional como medio para disimular la propia negligencia o como elemento que atente contra los intereses y derechos de terceros interesados; así como, para garantizar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, que se predican de toda providencia judicial.

En torno al principio de inmediatez, la Corte Constitucional en la sentencia SU-961 de 1999, adoctrinó:

Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción.

(…)

Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión.

En dicho contexto, contrario a lo afirmado por la defensa del procesado, los accionantes no allegaron pruebas para justificar su tardanza en la reclamación de las prestaciones patrimoniales ante las instancias judiciales12, razón por la cual no resultaba aplicable el supuesto de hecho señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-377 de 2014 como una excepción al principio de «inmediatez», entendido éste como un requisito de procedibilidad, toda vez que consideró:

«Respecto de entidades que han concluido procesos de liquidación pueden presentarse distintos tipos de casos. Es posible que al final de su existencia jurídica la entidad hubiese desconocido algún derecho fundamental. Tampién puede ocurrir que la supuesta vulneración se haya presentado mucho antes de que definitivamente se liquidara. En esta última hipótesis, puede que haya quienes interpongan sus tutelas sólo después de clausurada la compañía, y dentro de estos puede haber personas que hubiesen intentado gestiones –judiciales y administrativas- para defender sus derechos, y otras que hayan permanecido completamente inactivas. De cualquier modo, dentro de estos contextos, es en principio irrazonable dejar trascurrir un tiempo amplio (dos o más años) para reclamar prestaciones patrimoniales. En estos casos se cumple con la inmediatez cuando la tardanza se justifique suficientemente. Es decir, si por ejemplo el actor ha obrado con diligencia en la defensa de sus derechos, o ha estado sometido a fuerza mayor, o si era desproporcionado en su caso adjudicarle la carga de acudir a un juez con prontitud, debido a su estado de interdicción, incapacidad física, entre otros. En función de las condiciones de debilidad de algunos sujetos, y del contexto en el cual se inscribe el problema, es posible adaptar estos principios con el fin de resolver cuestiones de inmediatez en función de una solución constitucionalmente admisible del caso concreto.» (Subrayas fuera del texto original).

(ii) Igualmente, del recuento fáctico precedente, se tiene que el aquí acusado pretendió tergiversar, también, el principio de subsidiariedad, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente, excepcional y residual a través del cual se obtiene la protección inmediata de los derechos fundamentales, constituyéndose en un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración Pública y excepcionalmente de particulares. Este medio de defensa judicial se rige, entre otros, por el principio de subsidiariedad, el cual hace referencia a que el interesado debe agotar los medios ordinarios de defensa cuando éstos sean oportunos y eficaces, de modo que asegure una adecuada protección de sus derechos, excluyendo la posibilidad de usar el recurso de amparo como primera opción ya que resulta improcedente.

(iii) Conforme con lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no resultaba viable ordenar una medida cautelar como la decretada por el Juez VÁSQUEZ MARTÍNEZ sobre las cuentas del Patrimonio Autónomo de Remanentes, toda vez que:

«Primero, el embargo resultaba injustificado al asumir como probable un incumplimiento por parte de la PAR a las resoluciones de un juez de tutela. Segundo, porque el embargo afectaba el cumplimiento de otras obligaciones anteriores, y además el programa de cancelación de pasivos y administración de remanentes, en algunos casos sin estar aún concluido el proceso. Tercero, debido a que incluso si se hubiera presentado un fundado temor a incumplimiento, había instrumentos al servicio de la eficacia de la decisión, previstos en la ley, razón por la cual el embargo resultaba innecesario (Dcto. 2591 de 1991 art. 27 y 57 y s.s.)».13

Como puede concluirse, el fallo de tutela proferido por el Juez Promiscuo del Circuito de Chinú (Córdoba) resultaba abiertamente contrario a los principios y reglas consagradas en el Decreto 2591 de 1991 y en la jurisprudencia constitucional, por tanto no resultan admisibles las explicaciones brindadas por el recurrente en cuanto pretendió justificar –sin conseguirlo- el comportamiento del acusado.

Corolario a lo anteriormente expuesto, se confirmará el fallo de condena proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, pues se constata que se encuentran cabalmente cumplidos todos los requisitos para declarar penalmente responsable al procesado ABEL MARIANO VÁSQUEZ MARTÍNEZ como autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación.

De la prisión domiciliaria

El Tribunal, luego de imponer la sanción y negar la ejecución condicional de la ejecución de la pena, consideró procedente reconocer al condenado la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 del Código Penal pero sin hacer mención de los requisitos objetivos y subjetivos indicados en esa norma, sino que para tal efecto tuvo en cuenta la edad del procesado (65 años) y la circunstancia de que no existe prohibición legal para reconocer el mencionado sustituto.

Al respecto considera la Sala que el razonamiento del a quo resulta equivocado, en la medida en que el factor que tuvo en cuenta para reconocer el mecanismo sustitutivo no está contemplado como uno de los requisitos que prevé el artículo 38 del Código Penal, vigente para la época de los hechos, que regula lo relativo a la prisión domiciliaria, el cual señala que ésta procede (i) siempre que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco años de prisión o menos y, (ii) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

En ese orden, le correspondía al fallador de primer grado analizar si frente al caso concreto se cumplían las referidas exigencias, que advierte la Sala no concurren, concretamente el factor objetivo, en la medida en que uno de los delitos por los que Vásquez Martínez fue condenado contempla una pena mínima superior a cinco años de prisión14, razón que resultaba suficiente para disponer la ejecución de la pena al interior de un centro de reclusión.

Ahora bien, examinado el motivo por el que el a quo estimó procedente la aplicación de la prisión domiciliaria, observa la Corte que el mismo está relacionado con la causal de sustitución de la detención preventiva, prevista en el artículo 314, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, relativa a que ésta podrá sustituirse por la del lugar de residencia «cuando el imputado o acusado fuera mayor de sesenta y cinco (65) años siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia».

Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala15, el mencionado precepto, aplicable por razón de lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, como un mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, solo puede ser reconocido, una vez ejecutoriada la respectiva sentencia, por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, puesto que:

«… en el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria no cabe pronunciamiento alguno de los jueces de instancia sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria por cuanto, a voces del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, esta es una competencia reservada al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. Únicamente, en la hipótesis de encontrar satisfechos los presupuestos normativos que regulan el instituto de la detención domiciliaria, al momento de proferir sentencia, habría lugar a conceder la sustitución de la medida, no así, la prisión domiciliaria»16.

Así las cosas, emerge claro que, de una parte, no procede el reconocimiento de la prisión domiciliaria regulada en el artículo 38 del Código Penal por ausencia del requisito objetivo y, de otro lado, el Tribunal no era competente para pronunciarse en la sentencia sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, de conformidad con el artículo 461 de la Ley 906 de 2004; por tanto, se revocará el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la condena proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería el 12 de marzo de 2015 contra ABEL MARIANO VÁSQUEZ MARTÍNEZ, exjuez Promiscuo del Circuito de Chinú (Córdoba), al hallarlo autor responsable de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia impugnada, y en su lugar, declarar que el procesado ABEL MARIANO VÁSQUEZ MARTÍNEZ no tiene derecho al sustituto de la prisión domiciliaria.

Líbrese orden de captura en su contra para que cumpla la sanción impuesta.

Líbrense las copias de que trata el artículo 462 del Código de Procedimiento Penal.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

Gustavo Enrique Malo Fernández

José Luis Barceló Camacho

José Leonidas Bustos Martínez

Fernando Alberto Castro Caballero

Eugenio Fernández Carlier

Eyder Patiño Cabrera

Patricia Salazar Cuéllar

Luis Guillermo Salazar Otero

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

1 Folio 343.

2 Folio 338

3 Folio 337 y s.s.

4 Folio 365

5 Folios 359 a 360

6 CSJ, AP del 4 de sept de 2003, radicado No. 17257.

7 Adoptado por el Acuerdo 01 de 1992; adicionado por los Acuerdos 03 y 04 de 1992 y recodificado mediante Acuerdo 05 de 1992. Posteriormente, adicionado y modificado por los Acuerdos 01 de 1995, 01 de 1996, 01 de 1997, 01 de 1999, 01 de 2000, 01 de 2001, 01 de 2004, 01 de 2007, 02 de 2007 y 01 de 2008.

8 CSJ SP del 27 de julio de 2011, rad. 35656.

9 CSJ SP del 27 de sept de 2002, rad. 17680.

10 CSJ SP de 13 de julio de 2006, rad. No. 25627.

11 Los derechos a la igualdad, trabajo, mínimo vital, la salud, la vida, educación y seguridad social de menores y del núcleo familiar.

12 Folios 1 al 289 del cuaderno 1.

13 Corte Constitucional, sentencia SU 377 de 2014.

14 Peculado por apropiación

15 CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 41300; CSJ AP, 30 jul. 2014, rad. 38262; entre otras.

16 Ibídem

SP918-2016(46647)

salapenalcronologico — Wed, 13 Sep 2023 19:43:35 +0000

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

SP918- 2016

Radicación N° 46.647

(Aprobado Acta Nº 25)

Bogotá D.C., tres (03) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Ejecutoriada la decisión del 9 de septiembre de 2015, por cuyo medio se inadmitió la demanda de casación presentada en nombre de RRV, contra la sentencia del 12 de mayo de 2015, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la Corte se pronuncia oficiosamente en relación con la vulneración de garantías fundamentales, conforme a lo anunciado en el referido auto inadmisorio.

I. HECHOS

Entre el 1º de enero de 2005 y el 12 de julio de 2012, RRV se abstuvo de proporcionar alimentos de manera suficiente a su hijo AFRC1. La forma y cuantía de los respectivos pagos fueron reguladas mediante conciliación ante la Comisaría Décima de Familia de Bogotá; sin embargo, pese a que el acusado contaba con capacidad económica para cumplir con lo acordado, únicamente suministró alimentos esporádicamente y en cuantía irrisoria.

II. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES

En audiencia del 12 de septiembre de 2012, ante el Juzgado 9º Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, la Fiscalía acusó a RRV como autor del delito de inasistencia alimentaria (art. 233 inc. 2º CP).

Concluido el debate, mediante sentencia del 25 de junio de 2014 el juez absolvió al acusado por el cargo formulado en su contra. En síntesis, concluyó que la conducta imputada deviene en atípica, en tanto la Fiscalía no acreditó la capacidad económica de aquél para cumplir con la obligación alimentaria en los términos acordados.

Habiendo interpuesto el apoderado de la víctima el recurso de apelación contra el fallo de primer grado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo revocó mediante sentencia del 12 de mayo de 2015. En su lugar, condenó al acusado a las penas de 40 meses de prisión y 23.5 salarios mínimos mensuales de multa, como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria. Ello, por cuanto luego de establecer que el a quo incurrió en interpretación errónea del art. 8º lit. d) de la Ley 906 de 2004 (CPP) y equivocada comprensión y valoración de las pruebas, determinó que el acusado sí contaba con ingresos laborales suficientes para suministrar alimentos adecuadamente a su hijo, pero apenas lo hizo en pocos períodos y en ínfima cuantía.

El defensor interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue inadmitida el 9 de septiembre de 2015. Empero, advirtiendo la Corte la posible conculcación de garantías fundamentales, dispuso la necesidad de revisar oficiosamente la legalidad de la pena impuesta, a lo que a continuación se procede.

III. CONSIDERACIONES

3.1 De la casación oficiosa

El recurso extraordinario de casación, según el art. 180 de la Ley 906 de 2004 (CPP), pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia.

Acorde con el art. 183 ídem, la admisión de dicho mecanismo extraordinario de impugnación supone, además de la oportuna interposición del recurso, la debida presentación de la demanda. El censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. Por ello, a voces del art. 184 inc. 2° ídem, no será admitido el libelo cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

En ausencia de alguno de dichos elementos, la Corte, en línea de principio, se abstendrá de seleccionar la demanda. Sin embargo, de acuerdo con el art. 184 inc. 3° ídem, en consonancia con la máxima constitucional de prevalencia del derecho sustancial (art. 228 de la Constitución), atendiendo a criterios como los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte deberá superar los defectos del libelo para decidir de fondo.

Esto, en atención a la mayor amplitud que en el esquema procesal de la Ley 906 de 2004 se le dio al recurso extraordinario de casación, como medio protector de garantías fundamentales, a través del control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia (C-590 de 2005).

En ese contexto, acorde con lo anunciado en el auto inadmisorio de la demanda de casación, la Sala procederá a enmendar la vulneración de garantías fundamentales detectada en la fase de imposición de la pena. Para tal efecto, en primer lugar, se abordarán los criterios constitucionales y legales en que se funda la legitimidad de la punición; luego se pondrán de manifiesto los yerros cometidos por el Tribunal al individualizar la sanción penal y finalmente se redosificará la pena de prisión.

3.2 Parámetros de legitimidad para la imposición de penas

A la luz del art. 28 de la Constitución, toda persona es libre. Por consiguiente, nadie puede ser sometido a prisión, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La legitimidad de la injerencia en el derecho fundamental a la libertad personal por la vía de la imposición de penas depende, entonces, del respeto al debido proceso sancionatorio. El concreto y efectivo ejercicio de este derecho presupone su desarrollo legal, esto es, la configuración normativa de las formalidades esenciales que han de regir los procedimientos. Por ello, el art. 29 inc. 2º de la Constitución preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y con observancia de las formas propias de cada juicio. Este precepto se reproduce en el criterio rector de legalidad, contenido en el art. 6º inc. 1º del CP.

El respeto del debido proceso sancionatorio comprende la consideración de aspectos formales y principialísticos. La concreción del ius puniendi en la efectiva imposición judicial de la sanción penal no sólo ha de ceñirse a criterios de legalidad stricto sensu, expresados en reglas para la individualización de la pena; también comporta la materialización del principio constitucional de proporcionalidad (prohibición de exceso).

En un Estado constitucional2 no sólo se predica la protección de bienes jurídicos, entendida como la principal finalidad del derecho penal y el propósito a partir del cual han de comprenderse los fines de la pena. También se instituyen barreras de contención a la actividad punitiva estatal, a fin de mantenerla dentro de los límites propios de la racionalidad y la dignidad humana, proscribiendo los excesos en la punición. Ello, por cuanto si bien el moderno Estado social de derecho garantiza la libertad de sus miembros mediante la utilización del poder punitivo en contra de quien delinque, también es verdad que, en contrapartida, reconoce derechos de defensa frente al propio Estado, el cual, con la pena, aplica la medida de intervención más fuerte e intensa de que dispone frente al ámbito de libertad de los ciudadanos3.

Entre dichos límites ha de destacarse el principio de proporcionalidad4, cuya aplicación resulta imprescindible tanto en la fase legislativa como en el momento de aplicación judicial de la coerción estatal5. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional6, sólo la utilización medida, justa y ponderada del ius puniendi, destinada a proteger los derechos y las libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento jurídico. De ahí que el respeto al principio de proporcionalidad de la pena, derivado de la máxima de prohibición de exceso, asume junto al de la legalidad de aquélla la connotación de garantía fundamental7.

En tal virtud, el procedimiento de individualización de la sanción ha de orientarse por los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, como lo dicta el art. 3º del CP. Así mismo, ha de atender a la realización de las finalidades de la pena, consistentes, a voces del art. 4º del CP, en la prevención (general y especial), la retribución justa, la reinserción social y la protección del condenado.

Éste ha de ser el trasfondo de los parámetros y fundamentos para la individualización de la pena (arts. 60 y 61 ídem), los cuales no se autojustifican, sino que constituyen una orientación para materializar, a través de la fijación de la sanción, las finalidades punitivas. Si bien el procedimiento de dosificación transita por derroteros reglados, en esencia no es más que un ejercicio de ponderación.

Bien se ve, entonces, que la punición arbitraria está proscrita en un Estado constitucional. Una pena deviene en ilegítima si es impuesta con inobservancia de los parámetros legales establecidos para su fijación o si se muestra desproporcionada.

3.2.1 Individualización de la sanción penal y el deber de motivación

Ahora, a fin de legitimar la punición, el juez está en el deber de motivar el proceso de individualización de la pena. En la decisión respectiva ha de quedar claro al penado, así como a la comunidad en general, que la imposición de una sanción específica a un individuo no es producto del capricho o la arbitrariedad del juzgador, sino el resultado de un serio ejercicio de ponderación de finalidades punitivas, respetuoso de los lineamientos legales pertinentes. Por ello, al tenor del art. 59 del CP, la sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción.

Un tal deber de motivación es expresión directa de las garantías fundamentales al debido proceso, a la defensa, al recurso efectivo y al acceso a la administración de justicia. Pues, solo ante una motivación explícita y suficiente es dable ejercer control sobre la corrección de la decisión y, de esa manera, ejercer la prerrogativa de impugnación, al paso que se legitima la decisión y con ello la autoridad del Estado.

Sobre el particular, en la sentencia C-145 de 1998, expuso la Corte Constitucional:

El artículo 229 de la Constitución garantiza el derecho de todos los ciudadanos para acceder a la administración de justicia. Este derecho implica no sólo que las personas pueden solicitar a los organismos que administran justicia que conozcan y decidan de fondo sobre sus conflictos -salvo que la ley contemple causas legítimas de inadmisión-, sino también que esas decisiones sean fundamentadas. La obligación de motivar las decisiones judiciales obedece a la necesidad de demostrar que el pronunciamiento no es un producto de la arbitrariedad del juez. En el Estado de derecho la sentencia responde a la visión del juez acerca de cuáles son los hechos probados dentro del proceso y cuál es la respuesta que se le brinda al caso concreto por parte del ordenamiento jurídico. Sin embargo, es claro que tanto los hechos como las normas pueden ser interpretados de manera distinta. Por esta razón, se exige que, en su sentencia, el juez realice un esfuerzo argumentativo con miras a justificar su decisión y, por lo tanto, a convencer a las partes, a los demás jueces y al público en general, de que su resolución es la correcta. Precisamente la motivación de las sentencias es la que permite establecer un control –judicial, académico o social– sobre la corrección de las decisiones judiciales.

[…]

Dentro de las garantías propias del debido proceso y de la tutela judicial efectiva se encuentran también las de ejercer el derecho de defensa y las de recurrir las sentencias judiciales. Ahora bien, para poder presentar recursos contra los fallos judiciales es necesario conocer cuáles fueron las razones que condujeron al juez a dictar la sentencia que se controvierte, razones que deben referirse a los hechos (las pruebas) y a los fundamentos jurídicos en los que se apoya la decisión. Si esas razones no son públicas el recurrente no podrá esgrimir contra la sentencia más que argumentos generales, que repetirían lo que él ya habría señalado en el transcurso del proceso. Precisamente entre los fines del deber de motivar las sentencias se encuentra el de facilitarle al afectado la comprensión de la resolución emitida y la formulación de su impugnación.

En la misma dirección, esta Colegiatura ha puesto de presente que la motivación de las decisiones hace parte de la garantía al debido proceso, la cual se concreta en el derecho que tienen los sujetos procesales de conocer los supuestos fácticos, las razones probatorias concretas y los juicios lógicos sobre los cuales el juez construye su decisión. Sólo así puede permitírseles ejercer un control sobre el proceso e identificar los puntos que son motivo de discordia.8

En ese sentido, como también lo ha clarificado esta Corte9, el imperativo de motivar las determinaciones judiciales no se cumple, sin más, con la simple y llana expresión de lo decidido por el funcionario judicial. Es preciso que manifieste en forma clara, expresa, indudable, honesta y no anfibológica su argumentación, con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto. No de otra manera se garantizan los derechos de los sujetos procesales ni se hace efectivo el principio de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico.

Bien se ve, entonces, que la motivación, cuya razón de ser es evitar el ejercicio arbitrario del poder, es justamente la que permite el control de la decisión, no solamente por las partes del proceso, sino también por el público en general. En consecuencia, una deficitaria motivación, por ser violatoria de los derechos de defensa y debido proceso en aspectos sustanciales, como arriba se indicó, conlleva a la ilegitimidad de la decisión.

Los defectos de motivación, acorde con la jurisprudencia de esta Corte10, se contraen a: i) ausencia absoluta de motivación, ii) motivación incompleta o deficiente, iii) motivación ambivalente o dilógica y iv) motivación falsa. Si alguno de estos vicios recae en la fase de individualización de la pena, se vulnera el debido proceso sancionatorio.

En síntesis, la articulación de las anteriores consideraciones lleva a la Corte a concluir que el debido proceso sancionatorio está integrado por el respeto del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, el seguimiento de los lineamientos legales para la individualización de la sanción y el acatamiento del deber de motivar suficientemente el procedimiento de dosificación e imposición de la pena. Si se desconoce alguno de estos componentes, la fijación de la consecuencia punitiva se torna arbitraria.

Bajo tales premisas, a continuación se examinará si el proceso de individualización aplicado por el Tribunal vulneró el debido proceso sancionatorio.

3.3 Individualización de la pena en el sub exámine

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró la responsabilidad penal del acusado como autor del delito de inasistencia alimentaria. Consecuentemente, re dosificó la sanción penal en los siguientes términos:

1. Estableció los límites punitivos entre 32 y 72 meses de prisión para la prisión, mientras que, en relación con la multa, los fijó entre 20 y 37.5 salarios mínimos legales mensuales. Ello, al tenor del art. 233 del CP, modificado por el art. 1º de la Ley 1181 de 2007.

2. Los márgenes de movilidad los fijó en 40 meses y 17.5 salarios mínimos. Así, para la pena de prisión, delimitó el cuarto mínimo entre 32 y 42 meses. El primer cuarto de movilidad, para la multa, lo estableció entre 20 y 24.375 salarios.

3. Advirtió que la pena se habría de individualizar en el cuarto mínimo, dadas la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad y la carencia de antecedentes penales.

4. Seguidamente procedió a “ponderar” los criterios previstos en el art. 61 inc. 3º del CP, “especialmente, la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo, el daño ocasionado y la manera como se conculcaron los intereses de un sujeto de especial protección, al que el interesado ni siquiera visita desde el 2008”. En consecuencia, invocando los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de las penas, mencionados en el art. 3º del CP, impuso al acusado las penas de 40 meses de prisión y 23.5 salarios mínimos legales mensuales. El término de privación de libertad y el monto de la multa, se destaca en la sentencia, “se estiman adecuados para el cumplimiento de los fines consagrados en el artículo 4º del estatuto penal sustancial (sic)”.

5. Por otra parte, poniendo de manifiesto que el sentenciado no ha indemnizado los perjuicios causados a la víctima, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Ello, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 193-6 de la Ley 1098 de 2006.

De igual manera negó la prisión domiciliaria. A propósito de los criterios previstos en el originario art. 38 del CP, destacó que si bien la pena mínima de prisión, prevista para el delito de inasistencia alimentaria, es inferior a cinco años, no es dable afirmar que el sentenciado no pondrá en peligro a la comunidad ni evadirá la reclusión.

Sobre este último particular, adujo que “no es un adecuado desempeño en esos ámbitos la sustracción injustificada al cumplimiento de una obligación de raigambre constitucional en beneficio de un menor digno de especial protección, a pesar de todas las oportunidades y capacidad de solucionar la situación conforme a derecho, indicativa aquélla del muy poco respeto por el ordenamiento jurídico, así como de sus deberes sociales, y, por ende, de la inexistente posibilidad de que la pena se redima así”.

Tampoco, agregó, es dable sustituir la ejecución de la prisión por reclusión domiciliaria, de conformidad con los parámetros incorporados al CP por los arts. 22 y 23 de la Ley 1709 de 2014. Pues, si bien el acusado no registra antecedentes penales y el término mínimo de prisión es inferior a ocho años, no se puede estimar probado su arraigo familiar y social, dado que lo evidenciado en aquél es el absoluto desconocimiento de un “deber esencial para con la propia estirpe con graves efectos”.

3.4 Yerros advertidos en el proceso de individualización de la pena en el sub exámine

3.4.1 Determinación inmotivada de la pena

En reciente decisión (CSJ SP 24.06.2015, rad. 40.382), la Sala rechazó enérgicamente la práctica judicial consistente individualizar inmotivadamente las sanciones penales. En dicha oportunidad clarificó que los jueces carecen de discrecionalidad para estimar a su arbitrio el monto de pena a imponer. Ello, por cuanto existen parámetros legales para individualizar las sanciones (arts. 59 y 61 inc. 3º CP), los cuales han de aplicarse motivadamente de cara al asunto particular, con la debida concreción de los fines de la pena establecidos en el art. 4º del CP. La simple enunciación o la mera alusión a dichos criterios, sin la debida articulación y análisis con el caso en concreto, en nada satisfacen el deber de motivar la individualización de la sanción penal. Por el contrario, implican un reprochable proceder que pretende encubrir el arbitrio del funcionario bajo la apariencia de una supuesta motivación que, en verdad, es inexistente.

En el sub exámine, el procedimiento empleado por el Tribunal de Bogotá muestra una total incomprensión de lo que, dentro de un Estado social de derecho, significa individualizar la sanción penal. Alejado de los derroteros fijados por la jurisprudencia, denota el desconocimiento del debido proceso sancionatorio y, en últimas, vulnera el principio constitucional de prohibición de exceso.

Como lo ha venido precisando la Sala, la adecuada motivación del proceso de dosificación punitiva es un elemento toral para predicar la legitimidad de la imposición de una determinada pena. El sistema punitivo adoptado por el Código Penal colombiano concibe un proceso de tasación que parte de montos mínimos de sanción prefijados legislativamente, como expresión de compensación (general y abstracta) del injusto culpable. Así mismo establece límites máximos que el juez no puede sobrepasar, so pena de violar la legalidad y desconocer la prohibición de exceso.

Dentro de tal margen de apreciación reglado, al sentenciador no le es dable escoger a su discreción un monto que bien le parezca para sancionar. No. Partiendo del respectivo tope mínimo a aplicar dentro del cuarto pertinente, aquél está en el deber de argumentar por qué se aparta de la mínima sanción prevista legislativamente e incrementa, en el caso concreto, el monto de pena. Si existe un deber de motivación en caso de aplicación de rebajas punitivas (CSJ AP 24.07.2013, rad. 41.041), a fortiori, el juez está obligado a motivar los aumentos. En tanto mayor sea la injerencia en el derecho fundamental a la libertad, más altas son las exigencias argumentativas para justificar una intromisión más intensa en la esfera ius fundamental del condenado. Así como un aumento de penas inmotivado o carente de fundamento en el ámbito legislativo deviene en inconstitucional (CSJ SP 27.02.2013, rad. 33.254), esta misma consecuencia es predicable de la imposición concreta de una pena, que inmotivadamente se aparta de los límites mínimos.

La motivación del proceso de individualización de la pena -en lo cuantitativo y lo cualitativo- no puede desarrollarse de cualquier manera. La fundamentación explícita de que trata el art. 59 del CP ha de abordar los criterios a ponderar, establecidos en el art. 61 incisos 3º y 4º ídem. La simple transcripción de éstos, sin un concreto razonamiento probatorio que los articule con el asunto sub júdice es del todo insuficiente. Como también se ofrece incompleta una motivación carente de conexión con las funciones que la pena ha de cumplir en el asunto particular.

Pues bien, en el presente caso, a la hora de “ponderar” los factores de individualización, el Tribunal de Bogotá incurrió en una motivación absolutamente deficitaria para fijar la pena.

Como se reseñó en precedencia (cfr. consideración 3.3, num 4), sin sopesar de ninguna manera los parámetros previstos en el art. 61 inc. 3º del CP ni mucho menos concretar su significado, de cara a la hipótesis delictiva, los jueces de segunda instancia simplemente trascribieron algunos de los criterios legales para individualizar la sanción. Sin mediar disertación alguna, seguidamente efectuaron un considerable aumento del límite mínimo dentro del primer cuarto de movilidad.

Se hizo referencia a la gravedad de la conducta, a la intensidad del dolo y al daño causado. Tales parámetros quisieron llenarse de contenido afirmando que “se conculcaron los intereses de un sujeto de especial protección, al que el interesado ni siquiera visita desde el 2008”, mas semejante “argumentación” se ofrece del todo carente de aptitud para incrementar la pena.

En punto de la gravedad, no se explica por qué la conducta atribuida a RRV contiene un grado de reproche adicional al haber recaído la conducta sobre un menor de edad. La mayor gravedad de la inasistencia alimentaria, cuando la víctima es un infante o adolescente, fue expresada legislativamente con una pena más alta que la del tipo básico de inasistencia alimentaria (art. 233 inc. 3º CP, modificado por el art. 1º de la Ley 1181 de 2007). Tal condición de la víctima es un aspecto que el legislador tuvo en cuenta al concretar el grado de injusto desde la óptica de la compensación, al determinar las penas aplicables. Entonces, si por el referente de gravedad se quería incrementar la sanción, separándola de los límites mínimos, los sentenciadores estaban obligados a justificar por qué razón la específica conducta reprochada al acusado, caracterizada por sus particulares circunstancias de configuración, requería un mayor grado de reproche en términos retributivos.

En cuanto a la intensidad del dolo, no hay un solo razonamiento que lo gradúe en consideración a las circunstancias de comisión del delito, por lo que mal podría admitirse su mera mención como referente para agravar las penas a imponer.

Por otra parte, en lo concerniente al daño causado, el Tribunal saca a relucir una situación del todo inatinente para estimarlo, a saber, que el acusado no visitaba a su hijo, circunstancia que, si bien es reprochable desde la perspectiva de los deberes de familia, en nada tiene que ver con la obligación de suministrar alimentos, cuya infracción es la que ostenta relevancia penal.

Finalmente, sin ningún análisis de la situación del sentenciado ni de los hechos a él atribuidos, se afirma llanamente que las penas impuestas se estiman “adecuadas” para el cumplimiento de los fines previstos en el art. 4º del CP.

Bien se ve, entonces, que la motivación del proceso de individualización de la pena fue indebida. No sólo por ofrecerse incompleta o deficiente en relación con los criterios de gravedad de la conducta, magnitud del daño causado e intensidad del dolo; también, por tornarse etérea en la concreta materialización de las finalidades punitivas.

Ello configura la vulneración del debido proceso sancionatorio y devela que el Tribunal se entendió facultado para individualizar la pena discrecionalmente o a su arbitrio, bajo el pretexto de mencionar de cualquier manera los criterios previstos en el art. 61 inc. 3º del CP. De tal suerte que, por una indebida motivación, el aumento en el término de prisión y monto de multa deviene en ilegítimo.

3.4.2 Motivación deficitaria para negar la prisión domiciliaria

Según el art. 38 B del C.P., norma de aplicabilidad en el sub exámine en virtud de la máxima de favorabilidad contenida en el art. 6º inc. 2º ídem, entre otros, son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: i) que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos; ii) que no se trate de uno de los delitos incluidos en el art. 68 A inc. 2º del CP y iii) que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En el presente caso, habiendo constatado el Tribunal que la pena de prisión impuesta no supera los ocho años y que no se condenó por ninguno de los delitos mencionados en el art. 68 A inc. 2º del CP, se negó la sustitución de la prisión carcelaria por domiciliaria, bajo el entendido que no se acreditó el arraigo familiar ni social del condenado.

Para fundamentar tal aserto, en la sentencia de segunda instancia se adujo que no es dable predicar que el señor RV se halla establecido con permanencia en un lugar, con ocasión de sus vínculos personales y materiales, pues desconoció “un deber esencial para con la propia estirpe, con graves efectos”.

Semejante raciocinio comporta una falsa motivación, como quiera que implica una falacia de inatinencia, también conocida como ignoratio elenchi, la cual tiene lugar cuando un argumento que permite establecer una conclusión en particular se dirige a probar una conclusión diferente11. Esta situación, como toda falacia, invalida el argumento y, por consiguiente, deja a la decisión desprovista de motivación.

Es que, comprendiéndose el arraigo como el establecimiento de una persona de manera permanente en un lugar, con ocasión de sus vínculos sociales, determinados, por ejemplo, por la pertenencia a una familia, a un grupo, a una comunidad, a un trabajo o actividad, así como por la posesión de bienes, el incumplimiento de deberes en nada permite valorar esa condición social.

De otro lado, al “motivo” aducido por el Tribunal para negar la prisión domiciliaria en el presente caso subyace una regla del todo inadmisible, que de ninguna manera ha sido establecida legislativamente, a saber, que la mera comisión del delito de inasistencia alimentaria excluye la posibilidad de conceder la prisión domiciliaria. Pues, si el incumplimiento de un deber de familia despojara a la persona de su arraigo, la incursión en el delito de inasistencia alimentaria siempre dejaría desprovisto al autor de tal condición social, dado que el tipo objetivo consiste en la infracción del deber contenido en el art. 411-2 del C.C. Mas eso no es lo dispuesto en la ley, donde no se advierte que la inasistencia alimentaria esté en el catálogo de conductas punibles con respecto a las cuales deviene en improcedente la prisión domiciliaria (68 A inc. 2º del CP).

Y más reprochable resulta tal infracción argumentativa si se tiene en cuenta que el Tribunal quebrantó otro de los principios rectores de la argumentación, a saber, el de honestidad. Pues tal colegiatura para nada se muestra convencida de su disertación, como quiera que, para efectos de condenar al acusado, sí tuvo en cuenta su arraigo laboral, del cual dedujo su capacidad económica para proporcionar alimentos a su hijo. Además, en el expediente hay elementos de juicio que, prima facie, permiten entender que el procesado no está desarraigado, pues éste no ha variado su dirección de notificaciones y compareció al juicio.

Por consiguiente, careciendo la negativa de la prisión domiciliaria de la debida motivación, surge nítida la vulneración del debido proceso sancionatorio.

3.4.3 Conclusión

La concurrencia de los yerros descritos en precedencia: defectuosa motivación en el proceso de individualización de la sanción y en el análisis sobre la procedencia de la prisión domiciliaria implican la vulneración del debido proceso sancionatorio. En consecuencia, la Corte procederá a redosificar la sanción con respeto de los parámetros constitucionales y legales correspondientes, a fin de garantizar la efectividad del derecho material y preservar las prerrogativas fundamentales en cabeza del sentenciado.

Así, teniendo en cuenta que la sanción ha de fijarse en el primer cuarto de movilidad y que el Tribunal aumentó inmotivadamente las penas en su mínimo, la Corte ha de corregir el yerro suprimiendo los susodichos incrementos punitivos. Por consiguiente, el señor RRV será condenado a las penas de prisión en 32 meses y de multa en cuantía de 20 salarios mínimos legales mensuales. La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será igual al término de la prisión.

En lo atinente a la sustitución del encarcelamiento, es claro que, además de la revocatoria de la sentencia absolutoria en segunda instancia, el Tribunal, actuando como juez de conocimiento de segunda instancia12, negó de oficio tal sustitutivo. Además, lo hizo violando el debido proceso sancionatorio, lo que obliga a la Corte a remediar tal vulneración de garantías fundamentales, pronunciándose sobre la procedencia de la prisión domiciliaria en el caso sub exámine. Tanto más cuanto, en el presente caso, la negativa del sustituto muestra un actuar desproporcionado del Tribunal, quien bajo el prurito del interés superior del menor propende por un uso excesivo del encarcelamiento, en contravía de las finalidades perseguidas por la Ley 1709 de 2004 y de los propios intereses de la víctima. Esto último, en la medida en que la reparación de los perjuicios y el cumplimiento de la obligación alimentaria a futuro serán más difíciles de realizar si el sentenciado es enviado a prisión. Si de lo que se trata es de armonizar adecuadamente el cumplimiento de las finalidades de la pena con la restauración de los daños ocasionados al menor ofendido, la legislación le ofrece al funcionario judicial los instrumentos apropiados para equilibrar la sanción con las prerrogativas restaurativas en cabeza de la víctima.

Pues bien, acorde con el art. 38 B del CP, son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: i) que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho años de prisión o menos; ii) que no se trate de uno de los delitos incluidos en el art. 68 A ídem; iii) que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado; iv) que se garantice mediante caución el cumplimiento de determinadas obligaciones.

Así, entonces, correspondiendo la pena mínima para el delito de inasistencia alimentaria a 32 meses de prisión (art. 233 inc. 2º CP), es claro el cumplimiento del requisito objetivo del numeral i) atrás referido. Igualmente, se satisfacen las exigencias del numeral ii), dado que el sentenciado carece de antecedentes penales y la conducta por la cual se le condenó no hace parte de los delitos enlistados en el art. 68 A ídem.

En lo que atañe al arraigo familiar y social del sentenciado, la teleología de la norma es clara: asegurar la efectiva privación de la libertad en el domicilio. Por ello, el juez está llamado a valorar los diferentes nexos que el condenado tiene con un lugar determinado, para así contar con un referente objetivo que le permita suponer fundadamente que aquél no evadirá el cumplimiento de la pena.

Bajo tal comprensión, lo que se extracta de la actuación es que el sentenciado de ninguna manera es un desarraigado, como erróneamente lo afirmó el Tribunal. Si el arraigo se determina por la existencia de vínculos de una persona con un lugar determinado con ánimo de permanencia, entre otros, lazos sociales, económicos, laborales o afectivos, como a continuación se expondrá, innegablemente el señor RRV cuenta con arraigo.

La misma Fiscalía puso de presente, soportada en evidencia documental (cfr. fls. 100-117 C.1), que desde el 2005 el acusado ha venido ejerciendo con regularidad la profesión de enfermero en la ciudad de Bogotá. Aquél ha trabajado para la Cooperativa de Trabajo Asociado Cuidados Profesionales, Nueva EPS, Clínica de Cafesalud MPVIP, Multimédicos y EPS Alianza Vivir CTA. De igual manera, en la sentencia de segunda instancia (fl. 32 C.2) se pone de presente que el acusado trabajó hasta el 2012 en la firma Green Invest S.A.S. y ha dictado cátedra en diversas instituciones, mientras el defensor informó que, a octubre de 2015, RRV se hallaba vinculado a la Clínica VIP de Colpatria (fl. 59 C.3).

En cuanto al arraigo familiar, cabe destacar que el señor RV responde por otra familia, integrada por su compañera permanente DT y su otro hijo menor de edad, DSR13.

De otro lado, es claro que el sentenciado ha mantenido su domicilio en Bogotá, pues además de que en las diversas actas de audiencia a las que ha comparecido se advierte que reside en esta ciudad -donde también ha laborado- fue aquí donde se produjo su captura el 25 de octubre de 2015, mientras ejercía su derecho al voto en la calle (…), barrio Pontevedra (cfr. fls. 261-262 C. 1). De tal manera que está debidamente acreditado el arraigo familiar y social del condenado.

Aunado a lo anterior, desde una perspectiva constitucional, el cumplimiento de la prisión en el domicilio en el presente caso es la modalidad de ejecución de la pena que de mejor manera se acopla con la máxima de garantizar el interés superior del menor (art. 44 inc. 3º de la Const. Pol.).

El interés superior del menor corresponde al imperativo que obliga a garantizar la satisfacción integral y simultánea de los derechos humanos de los niños y adolescentes (art. 8º de la Ley 1098 de 2006), mientras la prevalencia de los derechos de los menores, entre otras cosas, implica que ha de aplicarse la hermenéutica más favorable al interés superior de aquéllos (art. 9º inc. 2º ídem).

En esos términos, una comprensión meramente retributiva de la sanción penal, sesgada por la absoluta preponderancia de la prisión, conlleva a limitar las posibilidades fácticas de garantizar los derechos del menor víctima a recibir alimentos. El encarcelamiento del padre infractor lejos está de facilitar la adquisición de los medios económicos para reparar los perjuicios causados con su conducta y cumplir a futuro con la obligación alimentaria.

Tales argumentos adquieren mayor solidez si se tiene en cuenta que el sentenciado también es padre de otro menor de edad, quien igualmente se vería perjudicado con la reclusión carcelaria de aquél.

En cambio, una adecuada ponderación de los fines de la pena, abierta a utilizar los diversos mecanismos sancionatorios previstos por el legislador, permite compatibilizar la necesidad de infligir al penado un perjuicio como respuesta retributiva a su comportamiento delictivo con la protección de los derechos de los menores y la reparación de los perjuicios.

En ese entendido, la prisión domiciliaria se ofrece como un mecanismo más idóneo: con la emisión de la sentencia condenatoria se satisface automáticamente el fin de prevención general positiva, estabilizándose así la infracción de la norma y transmitiéndose la censura institucional a la conducta del condenado. Así mismo, innegablemente opera la retribución justa, por cuanto la ejecución de la pena en el domicilio constituye una efectiva restricción de la libertad personal del sentenciado, cuya menor intensidad se justifica en la relativa gravedad menor del delito y en las anteriores consideraciones de cara a la situación de los menores de edad.

De otro lado, la prevención especial se encuentra igualmente realizada. En su aspecto negativo, por cuanto el penado habrá de permanecer privado de su libertad en el domicilio a condición de cumplir a cabalidad las condiciones impuestas judicialmente, so pena de verse revocada la sustitución de la ejecución de la pena y reactivarse la reclusión carcelaria ante un incumplimiento. Expresado metafóricamente, sobre el sentenciado pesa una especie de espada de Damocles, que lo conmina a cumplir efectivamente las condiciones para la sustitución, evitando la reincidencia delictiva para así evitar el cumplimiento de la pena en prisión. Igualmente, se satisface la prevención especial positiva, en tanto la evitación de la reclusión carcelaria es más compatible con la resocialización.

Sobre este último particular, importa destacar que, en el transcurso del cumplimiento de la pena en el domicilio, el penado podría solicitar al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad un permiso de trabajo, y de esa manera poder reparar los perjuicios y cumplir con sus obligaciones alimentarias (art. 38 D inc. 3º del CP).

De tal suerte que, por cumplirse los requisitos establecidos en los numerales 1 al 3 del art. 38 B del CP, es clara la procedencia de la prisión domiciliaria, la cual será concedida por la Sala a condición de que el sentenciado garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes condiciones:

a) No cambiar de residencia, sin autorización previa del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

b) Reparar dentro del término de seis meses los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización habrá de asegurarse mediante caución en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. El condenado habrá de allegar la póliza correspondiente o el título de depósito judicial, cuya cuantía se fija tomando en cuenta las actividades que aquél particularmente realiza como enfermero, de las cuales deriva sus ingresos.

La suscripción de la diligencia de compromiso será realizada personalmente por RRV ante la Secretaría de la Sala, allegando la póliza o el título de depósito judicial respectivos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación que se le haga de la presente sentencia.

c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello.

d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

La ejecución de la medida de prisión domiciliaria se cumplirá en el lugar de residencia del sentenciado, acompañada de un mecanismo de vigilancia electrónica.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CASAR parcial y oficiosamente la sentencia impugnada, para condenar a RRV a las penas principales de 32 meses de prisión y 20 salarios mínimos legales mensuales de multa. La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será igual al término de la pena de prisión.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia confutada. En su lugar, CONCEDER a RRV la prisión domiciliaria, en los términos y condiciones establecidos en la parte considerativa de esta sentencia.

Las demás determinaciones del fallo permanecen inmodificables.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

1 Quien actualmente tiene seis años de edad y cuyo nombre completo se omite para preservar su derecho a la intimidad (arts. 15 y 44 de la Const. y art. 33 del Código de Infancia y Adolescencia.

2 En la sentencia C-820/06, la Corte Constitucional advirtió que la cláusula Estado constitucional se explica en virtud de la transición del imperio de la ley, principio propio del Estado de derecho, a la máxima de primacía de la Constitución.

3 BUNZEL, Michael. La fuerza del principio constitucional de proporcionalidad como límite de la protección de bienes jurídicos en la sociedad de la información. En: HEFENDEHL, Roland, VON KIRSCH, Andrew y WOHLERS, Wolfgang (eds.). La teoría del bien jurídico. Madrid: Marcial Pons, 2003, p. 151.

4 C. Const., sent. C-565/93.

5 C. Const., sent. C-647/01. Así mismo, MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal. Buenos Aires B de f, 2ª ed., 2003, pp. 125-148.

6 C. Const., sent. C-070/96. En el mismo sentido, sents. C-118/96 y C-148/98.

7 Sobre la connotación de garantía fundamental del principio de legalidad de la pena, cfr. C.S.J. – Sala de Casación Penal, sents. 27/06/12, rad. 38.607; 06/06/12, rad. 36.846; 10/10/12, rad. 36.860 y 06/06/12, rad. 25.76; 27/02/13, rad. 33254, entre otras.

8 CSJ SP 12/12/05, rad. 24.011.

9 CSJ SP 05/12/07, rad. 28.432.

10 Cfr. CSJ SP 12/12/05, rad. 24.011.

11 COPI M., Irving y COHEN, Carl. Introducción a la lógica, 8ª edición, México, Limusa, 1997, P. 141.

12 La jurisprudencia de la Sala ha clarificado que tanto el juez de conocimiento como el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad son competentes para decidir sobre la sustitución de la reclusión carcelaria por prisión domiciliaria (cfr., entre otros, CSJ AP 02.03.2005, rad. 23.347, SP 19.10.2006, rad. 25.724 y AP. 27.06.2007, rad. 26.931). Así se desprende, igualmente, del art. 38 del CP, modificado por el art. 22 de la Ley 1709 de 2014.

13 Cfr. el interrogatorio practicado al acusado en el juicio, en sesión del 30 de abril de 2014.

SP919-2016(42445)

salapenalcronologico — Wed, 13 Sep 2023 19:43:35 +0000

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente

SP919-2016

Radicación 42445

(Aprobado en acta No. 25)

Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de SMU, contra la sentencia de 6 de agosto de 2013, mediante la cual el Tribunal Superior de Buga revocó la de carácter absolutorio emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira, para en su lugar, condenarlo como autor del delito de acto sexual con menor de catorce años agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El 27 de mayo de 2011 la progenitora de la niña M.J.A.S., quien para ese entonces contaba con doce años de edad, puso en conocimiento de las autoridades que tras observar el extraño comportamiento de su hija, la llevó a consulta con una profesional en sicología, ante quien la menor contó que su padrastro SMU, desde tiempo atrás cuando tenía cinco o seis años, le acariciaba el cuerpo, la hacía desnudar, él también se desnudaba y le decía que lo acariciara, situaciones que se presentaban cuando la madre se ausentaba por las noches para cumplir compromisos académicos.

Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Palmira-Valle, el 22 de febrero de 2012 se cumplió la audiencia en la cual el ente investigador le formuló imputación a MU por la posible comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. El imputado no aceptó los cargos y no se le impuso medida de aseguramiento.

No obstante, en virtud del recurso de apelación elevado por la Delegada de la Fiscalía, el Juez Segundo Penal del Circuito de Palmira el 25 de abril de 2012 lo afectó con medida de aseguramiento privativa de la libertad, ordenando la respectiva orden de captura, la cual se hizo efectiva el 31 de julio siguiente.

Presentado el 19 de abril de 2012 el escrito de acusación por el referido concurso delictual, según los artículos 209 y 211 numeral 5° del Código Penal, con la modificación introducida por la Ley 1236 de 2008, el 27 de agosto de 2012 se cumplió en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira, la audiencia de formulación respectiva.

En ese despacho judicial se surtieron las audiencias preparatoria y de juicio oral, en esta última, cumplida el 30 de noviembre de 2012, se anunció sentido de fallo de carácter absolutorio en favor del procesado en aplicación del principio de resolución de duda, y se ordenó su libertad inmediata. Finalmente, por sentencia de 22 de abril de 2013 fue exonerado de responsabilidad penal.

En atención al recurso de apelación elevado por el representante de la Fiscalía, el Tribunal Superior de Buga por decisión de 6 de agosto de 2013 revocó la absolución, en su reemplazo, condenó a SMU como autor del delito objeto de acusación (sin abordar la figura concursal), a las penas de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por ello, libró la respectiva orden de captura, la cual no se ha materializado.

La anterior sentencia el defensor del enjuiciado la impugnó extraordinariamente, con la correspondiente demanda de casación, que luego de admitida, fue sustentada ante esta Sala.

LA DEMANDA

Formula tres censuras; dos por nulidad y la otra por violación directa de la ley sustancial.

Primer cargo: Nulidad

Pregona la errada calificación jurídica ante la imprecisión de las circunstancias de tiempo de los hechos investigados, ya que la Fiscalía se limitó a indicar que sucedieron al contar víctima con cinco o seis años de edad, pero algunos testigos señalaron que ocurrieron cuando tenía siete años.

Que ante tal vaguedad se debe acudir al registro civil de la menor, según el cual nació el 11 de marzo de 1999, de ahí que las conductas habrían ocurrido en los años 2004, 2005 y 2006, época para la cual debió aplicarse el original artículo 209 del Código Penal que establecía una pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años de prisión, y no la modificación punitiva introducida por la Ley 1236 de 2008 que señala prisión de nueve (9) a trece (13) años.

Para el defensor, al optar el Tribunal por la última normativa citada desconoció las garantías de tipicidad, igualdad, seguridad jurídica y favorabilidad, máxime que la pena del original precepto habría brindado la posibilidad al imputado de aceptar los cargos, preacordar con la Fiscalía o recibir beneficios como la detención domiciliaria o la vigilancia electrónica.

Consecuentemente, solicita se declare la nulidad desde la etapa de imputación para darle la posibilidad a MUde acceder a una pena razonable y proporcionada, así como obtener eventuales beneficios de la justicia premial.

Segundo cargo: Violación directa de la ley

Postula la aplicación indebida de la Ley 1236 de 2008, y la exclusión evidente del original artículo 209 del estatuto penal, al que debió acudir el juez plural en atención al principio de favorabilidad, pues se asumió que los hechos ocurrieron en el año 2008, sin tener en cuenta que datan del año 2006, pese a que en el escrito de acusación sólo se hace mención a que acaecieron cuando la niña tenía cinco o seis años.

Por lo tanto, pide modificar el monto punitivo impuesto a su defendido.

Tercer cargo: Nulidad

Pregona el desconocimiento de las garantías del debido proceso, legalidad y presunción de inocencia, ante la indeterminación por parte de la Fiscalía de las circunstancias de tiempo de los hechos.

Insiste en que el escrito de acusación se indicó que ocurrieron cuando la niña tenía entre cinco o seis años, sin precisar día, mes o año, y en el fallo se tomó como si hubieran acaecido en 2008.

De otra parte, cuestiona que no fue formulada la denuncia cuando la niña tenía cinco o seis años y sólo se hizo al contar ella con doce años, lo cual en su criterio denota que no hubo algún daño o trauma, pues una agresión de esta especie genera consecuencias en la víctima.

Que tampoco se sopesó lo manifestado por la sicóloga a la progenitora de la menor acerca de un posible enamoramiento de la niña hacia su padrastro, y que ante las contradicciones en el relato de la víctima surgían dudas que ameritaban la aplicación del principio in dubio pro reo en favor del incriminado.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El demandante

El defensor se mantuvo en los argumentos expuestos en su libelo.

2. El representante de la Fiscalía

Estima que sólo debe prosperar la segunda censura con la consecuente redosificación punitiva.

Sostiene que ciertamente los hechos no fueron delimitados de la mejor manera en el escrito de acusación ni en los fallos, pero que a lo largo de la actuación se puede determinar el lapso de su ocurrencia, porque empezaron cuando la niña contaba con cinco o seis años y se extendieron en el tiempo hasta que ella a los doce años decidió relatarlos por la época en que se formuló la denuncia.

Que esa falta de diligencia de la Fiscalía para precisar las circunstancias debe interpretarse de manera contextual ya que en la denuncia y en el escrito de acusación se indica que los hechos sucedieron «desde que vivía en la casa del centro cuando tenía 5 o 6 años» y se deduce que los mismos se prolongaron en el tiempo, pues la niña en su declaración afirmó: «eso fue hace poquito», por eso considera el Delegado que no se violaron las garantías al haber informado al procesado de manera circunstanciada del delito, cumpliéndose cabalmente con la imputación fáctica y jurídica.

De otro lado, asegura que no hay duda de la ocurrencia del delito y responsabilidad del procesado, y que no le asiste razón al demandante cuando sostiene que el testimonio de la niña es débil.

En suma, solicita que sólo prospere el cargo casacional con el que se pretende hacer la dosificación punitiva con el original artículo 209 del Código Penal, sin la modificación de la Ley 1236 de 2008.

3.- El Delegado del Ministerio Público

Se muestra también conforme con el pedimento del recurrente de redosificar la pena, por cuanto el Tribunal acudió a un precepto vigente para el momento del fallo, pero que no lo era para la época de los hechos.

Que si bien no existe absoluta claridad de la etapa de los sucesos, sí es posible deducir que fueron cuando la niña contaba con cinco o seis años, en todo caso antes de la Ley 1236 de 2008, de ahí que se deba eliminar el incremento dispuesto en ésta normativa.

Sugiere que los otros cargos casacionales sean desestimados ya que no está afectado el grado de credibilidad otorgado a las manifestaciones de la niña.

4.- El Representante de las víctimas

Avala la intervención de los representantes de la Fiscalía y de la Procuraduría ante el error del Tribunal en la ubicación temporal de los hechos, pues del relato de los testigos y según el registro civil de la niña se tiene que ocurrieron cuando ella tenía entre cinco a siete años.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Como los cargos uno y tres giran en torno a la indeterminación de la Fiscalía en las circunstancias temporales que integraban la imputación fáctica —incluyendo en el último la vulneración del principio de resolución de duda—, y en el segundo se denuncia que por la sucesión de leyes se produjo una sentencia aplicando una norma no vigente para la época de los hechos, por efectos metodológicos la Sala estudiará en primer lugar lo relacionado con la nulidad procesal y luego lo tocante a la infracción directa de la ley sustancial.

1.- De las nulidades

1.1.- En este caso, en primer lugar y como lo señalan los no recurrentes, la materialidad y compromiso penal del procesado no genera incertidumbre, dado que la niña fue reiterativa en sus relatos de los tocamientos realizados por SM, cuando su progenitora tenía que ausentarse de la casa por tener que estudiar.

La menor dio detalles de cómo el incriminado la tocaba en sus partes íntimas, la hacía desnudar, él también se desnudaba, le decía que lo acariciara, incluso le frotaba el miembro viril contra su cuerpo, etc., aspectos en los que fueron contestes las declaraciones de su progenitora y su abuela, así como por los profesionales en sicología que asistieron a la niña.

Por lo mismo, no le asiste razón al demandante cuando pone en cuestión la credibilidad otorgada a las manifestaciones de la niña, porque el Tribunal destacó la ilación de su relato, sin que se hubiera advertido algún ánimo o sentimiento que la llevara a acusar falsamente a su padre de crianza.

En ese sentido, el Ad quem derrumbó las consideraciones del juez de primer grado que había minado el crédito al dicho de la menor al estimarla sugestionable, porque contrariamente, de acuerdo con la sindéresis, congruencia, verosimilitud de las citas y confrontación con otros elementos de convicción se tornaba coherente y consecuente, ya que sus relatos de los tocamientos lascivos de los que fue víctima fueron los mismos, aunque en ocasiones hubiere dado más detalles, sin que se tratara de narraciones fantasiosas o especulativas.

1.2.- Superado lo anterior respecto del compromiso penal de SM, se acometerá la queja del defensor relacionada con la falta de delimitación temporal de las conductas:

La Sala ha insistido en los mínimos requisitos objetivos con que debe contar la Fiscalía al momento de formular tanto la imputación, como la acusación, así como la coherencia que en ese sentido debe mantener a lo largo del diligenciamiento.

Lo anterior, por cuanto el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 prevé que el procesado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena, apotegma del cual se ha desarrollo el principio de congruencia que comanda el sistema acusatorio, otorgándole preeminencia al acto complejo de acusación ya que define los aspectos material, jurídico y personal del objeto del proceso los cuales se reflejarán en la sentencia.

Por ello, está vedado a los funcionarios judiciales incluir circunstancias no conocidas por el incriminado, lo cual habilita el ejercicio pleno de su derecho de defensa a fin de que se planee la estrategia tendiente a morigerar el poder punitivo estatal, al punto que pueda de manera libre, consciente y voluntaria aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena o continuar el trámite ordinario para discutir en el juicio los hechos o su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra.

Así, con el fin de que la Fiscalía, a través del juez de control de garantías, le comunique a una persona la calidad de imputada al estar siendo investigada por su posible participación en una conducta punible, el artículo 288 de la Ley 906 de 2004 exige, entre otros requisitos esenciales, el expresar oralmente la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes.

Luego, al contar con más elementos materiales probatorios y evidencia de cara a acreditar el aspecto fenomenológico del delito y la responsabilidad del incriminado podrá sustentar la formulación de acusación, acto que se reviste de un halo definitivo delimitando el marco factual y jurídico dentro del cual habrá de surtirse el debate oral, coherencia que debe mediar a lo largo del diligenciamiento y que ha de observar también en las alegaciones finales.

Aquí la Fiscalía al momento de formular la imputación describió fácticamente los tocamientos lascivos por parte del procesado a la menor, señalando que ocurrieron desde que ella tenía seis años de edad y que el último momento fue en 2011.

Por ello le imputó el concurso delictual de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, según los artículos 31, 209 y 211, numeral 5° del Código Penal, con las modificaciones introducidas por la Ley 1236 de 2008.

Posteriormente, en el escrito de acusación se señaló:

Se inicia la presente investigación por denuncia instaurada el día 27 de mayo de 2011 por la señora LASS, madre de la víctima MJAS de 12 años de edad, quien refiere que de acuerdo a los comportamientos extraños de su hija MJAS y por sospechas con su esposo, acudió a una sicóloga particular y en consulta su hija le manifestó a la profesional que durante largos meses su padrastro el señor SMU la toca, le acaricia el cuerpo, la hacía desnudar, él también se desnudaba y le hacía acariciar su cuerpo, situación que se presentaba cuando su madre no se encontraba en casa debido a que salía a estudiar de noche…. Es así como en desarrollo de un programa metodológico se escucha a la víctima a través de una entrevista forense con la sicóloga del CTI en donde refiere que su padrastro Salomón desde que vivían en la casa del centro cuando ella tenía entre 5 a 6 años, en la habitación de su señora madre, en horas de la noche cuando su mamá se iba a estudiar, su padrastro le tocaba su cuerpo…. (subrayas ajenas al texto).

En la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Palmira-Valle, la representante de la Fiscalía se limitó a leer el escrito de acusación.

Y por último, en sus alegatos finales en desarrollo del juicio oral solicitó la condena para el procesado por el concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, dado que en su criterio se acreditó que ocurrieron cuando la víctima tenía seis o siete años.

Bajo esta óptica, la Corte advierte la vacilación del ente investigador en la demarcación temporal de los comportamientos, porque en la imputación los prolongó hasta el 2011, en la acusación los limitó a cuando la menor contaba con cinco o seis años, circunscribiendo el acontecer fáctico a los años 2004, 2005 y 2006, —si se tiene en cuenta que la niña nació 11 de marzo de 1999—, y ya en sus alegatos incluyó los relacionados para cuando aquella tenía siete años, esto es, hasta 2007.

No obstante, esa indeterminación no tiene la entidad suficiente para anular el trámite judicial ante su falta de trascendencia, toda vez que el Tribunal pasó por alto la figura concursal, pues la tasación punitiva sólo la hizo para un delito.

En efecto, tras tildar de irrelevante la falta de precisión temporal de los hechos, ya que la menor había indicado que ocurrieron cuando tenía entre seis o siete años de edad y en la entrevista forense (realizada en 2011) dijo «eso fue hace poquito», el juez colegiado al momento de dosificar la sanción tomó el delito de actos sexuales con menor de catorce años, con una sanción de 9 a 13 años de prisión, y por la circunstancia de agravación concurrente incrementó la pena de una tercera parte a la mitad, para quedar así los extremos punitivos de 144 meses a 234 meses de prisión, luego, y ubicado en el primer cuarto, optó por la pena mínima de 144 meses de prisión, sin cuantificar el aumento respectivo ante el concurso homogéneo y sucesivo de comportamientos.

A pesar de que no se genere la anulación procesal, lo que se traduce en la improsperidad de los cargos primero y tercero elevados por el defensor, no sucede lo mismo con la segunda censura cuando denuncia que el Tribunal aplicó un precepto no vigente al momento de los hechos, el cual contemplaba una mayor drasticidad punitiva, como pasa a explicarse:

2.- De la violación directa de la ley sustancial

Ciertamente, es el momento de la comisión del hecho prohibido el que permite establecer la ley a aplicar (tempus regit actum), como éeta rige hacia el futuro, no podrá irradiar sus efectos a hechos anteriores a su promulgación, salvo que sea benigna al sindicado.

El principio favor rei, ante el carácter restrictivo de la libertad, es el que motiva la aplicación retroactiva o ultractiva de la ley que se desprende del artículo 29 del texto superior al consagrar que cuando ella sea permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Tal garantía guarda consonancia con lo consagrado en Instrumentos Internacionales como el artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972), el artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), al tiempo que tiene desarrollo legal en los artículos 44 de la Ley 153 de 1887, 6° del Código Penal y 6° tanto de la Ley 600 de 2000, como de la Ley 906 de 2004.

En este caso, según los parámetros del escrito de acusación que ubicó el hecho entre los años 2004, 2005 y 2006, según la edad de la niña de cinco o seis años, hacía inviable la aplicación de la Ley 1236 de 2008 que aumentó la pena para el delito de actos sexuales con menor de catorce años contemplada en el original artículo 209 del Código Penal.

Ese supuesto fáctico tuvo regulación diferente sólo en cuanto a su punición, toda vez que el primigenio artículo preveía una pena de 3 a 5 años de prisión, los cuales con el aumento autorizado por la Ley 890 de 2004 quedarían entre 48 a 90 meses, en tanto que el artículo 5° la Ley 1236 de 23 de julio de 2008, incrementó tal sanción al fijarla de 9 a 13 años.

Los citados límites, en uno y otro caso se ven incrementados de una tercera parte a la mitad ante la causal de agravación concurrente prevista en el numeral 5° del artículo 2011 del Código Penal, incluida en el escrito de acusación, lo cual arroja 64 a 136 meses con los primigenios preceptos del Código Penal, frente a 44 a 234 meses con su modificación de 2008.

De manera que al corregir el yerro del Tribunal se deberá acoger por favorables al procesado los rangos de 64 a 136 meses de prisión, los que permiten tener los siguientes cuartos punitivos: 1)- 64 a 82 meses; 2) 82 meses un día a 100 meses; 3) 100 meses, un día a 118 meses; 4) 118 meses un día a 136 meses, de ahí que respetando el rasero del juez plural que ubicado en el primer cuarto punitivo optó por la pena mínima, se tasará en sede de casación la sanción privativa de la libertad a imponer a SMU en sesenta y cuatro (64) meses.

Por igual término, se impondrá la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Resta por analizar lo relacionado con los mecanismos sustitutivos de la pena, para lo cual se advierte en primer lugar que no puede ser aplicable el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 que los prohíbe tratándose delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, toda vez que tal normativa entró en vigencia el 8 de noviembre de 2006, fecha para la cual la niña contaba con siete años, pues los cumplió el 11 de marzo de 2006, que como ya se anotó no fue incluido en la acusación.

Dada la época de los hechos y sucesión de leyes que han sobrevenido respecto de la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria se deberá analizar la eventual aplicación favorable de la ley respecto de los originales preceptos del Código Penal (artículos 38 y 63) frente a las modificaciones de la Ley 890 de 2004 y 1709 de 2014.

En primer lugar, el original artículo 63 del Código Penal preveía la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando, siempre que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años y que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la sanción.

Pero como en este caso la condena impuesta a SM corresponde a sesenta y cuatro (64) meses de prisión, deviene claro, pues excede ampliamente el límite de tres (3) legalmente establecido para su concesión.

Como sobrevino la Ley 1709 de 2014, se tiene que el artículo 29 modificó los requisitos del otorgamiento de la suspensión condicional de la pena al establecer que la sanción impuesta no exceda de cuatro años, y si la persona carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos excluidos por el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, se concede solamente al cumplirse con el factor objetivo.

Pero aquí tampoco se satisfacen los requisitos por el quantum impuesto, y porque se trata de uno de los delitos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexual expresamente excluido.

Ahora, en cuanto a la detención domiciliaria el primigenio artículo 38 del estatuto penal establecía como requisitos: i) que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos; ii) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena; y iii) garantizar mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones. Tal precepto exceptuaba del beneficio en los casos en que el sentenciado perteneciera al grupo familiar de la víctima.

Con este panorama tampoco resulta viable otorgar tal instituto al procesado dado que la pena mínima para el delito de acto sexual con menor de catorce años agravado de sesenta y (64) meses de prisión, supera los cinco años, además el sentenciado pertenece al grupo familiar de la menor.

Y según la modificación introducida por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 al establecer el otorgamiento cuando la sentencia se impone por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, como quiera que también condiciona a que el delito no esté incluido en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, dado que los actos sexuales con menor de catorce años afectan el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual también descarta la concesión del aludido instituto.

Por lo tanto, la pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión impuesta a SMU deberá ser ejecutada de manera efectiva, razón por la cual se mantendrá la orden de captura que libró el Tribunal en su contra.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. NO CASAR el fallo por razón de los cargos primero y tercero formulados por el defensor.

2. CASAR PARCIALMENTE la sentencia emitida el de 6 de agosto de 2013 por el Tribunal Superior de Buga contra SMU. En consecuencia se le impone la pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

3. AJUSTAR la pena accesoria de interdicción de derecho y funciones públicas al mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad.

4. NO CONCEDER a SMU la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

5. MANTENER la orden de captura librada en contra de SMU.

6. Cítese para audiencia de lectura del fallo.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Presidente

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

SP920-2016(44398)

salapenalcronologico — Wed, 13 Sep 2023 19:43:35 +0000

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada ponente

SP-920- 2016

Radicación n° 44398

(Aprobado Acta n°25)

Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados miembros del Ejército Nacional, Cabo Segundo DEYBI SÁNCHEZ DÍAZ y los Soldados Profesionales NYLTON CÉSAR FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, ALIRIO VEGA GÓMEZ, JOSÉ ALEJANDRO OSORIO CRUZ, HÉCTOR JULIO CAMPO ROCHA y JOSÉ FRANCISCO MENESES RAMÍREZ, en contra del fallo emitido el 16 de diciembre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que revocó la sentencia de carácter absolutorio emitida el 18 de junio del mismo año por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, y los condenó a las penas de 360 meses de prisión, multa de 2.000 S.M.L.M.V., inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años y privación del derecho a la tenencia y porte de arma por el término de 15 años, tras hallarlos penalmente responsables del delito de homicidio en persona protegida (Art. 135 C.P.), en calidad de coautores.

HECHOS

El fallador de segunda instancia declaró probado que el Cabo Segundo DEYBI SÁNCHEZ DÍAZ y los Soldados Profesionales JOSÉ ALEJANDRO OSORIO CRUZ, NILTON CÉSAR FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, HÉCTOR JULIO CAMPO ROCHA, JOSÉ FRANCISCO MENES RAMÍREZ y ALIRIO VEGA GÓMEZ, adscritos al Batallón de Infantería Nro. 15 del Ejército Nacional, con sede en Ocaña (Norte de Santander), acordaron darle muerte a José Martín Botello Ovalle y simular un combate que les permitiera presentar a la víctima como miembro de un grupo insurgente. Con tal fin, el 30 de diciembre de 2006, en horas de la madrugada, sacaron al ciudadano en mención de su residencia, le dispararon con armas de fuego, causándole la muerte, y luego pusieron junto al cadáver una pistola, una granada de fragmentación y un cuchillo con el propósito de demostrar un combate que nunca existió. Los hechos ocurrieron en la vereda El Alto, corregimiento Mundo Nuevo, jurisdicción del municipio de Bucarasica, Norte de Santander.

ACTUACIÓN RELEVANTE

El 11 de mayo de 2012 la Fiscalía Cincuenta y Seis de Derechos Humanos y DIH profirió resolución de acusación en contra de los procesados por el delito de homicidio en persona protegida (Art. 135 del Código Penal), en calidad de coautores.

El cuatro de junio de 2012 se declaró desierto el recurso interpuesto por la defensa en contra de la citada resolución, y el día 15 del mismo mes el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta corrió el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, como preámbulo de la audiencia preparatoria.

Agotados los trámites previstos en la ley, el 18 de junio de 2013 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta emitió la respectiva sentencia, en la que decidió “absolver por duda a los procesados”. Este fallo fue apelado por la Fiscalía y el delegado del Ministerio Público.

El 16 de diciembre de 2013 el Tribunal Superior de Cúcuta decidió revocar la providencia de primera instancia y, en consecuencia, condenar a DEYBI SÁNCHEZ DÍAZ, JOSÉ ALEJANDRO OSORIO CRUZ, NILTON CÉSAR FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, HÉCTOR JULIO CAMPO ROCHA, JOSÉ FRANCISCO MENES RAMÍREZ y ALIRIO VEGA GÓMEZ a las penas de 360 meses de prisión, multa de 2.000 S.M.L.M.V., inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el término de 15 años, tras hallarlos penalmente responsables del delito de homicidio en persona protegida (Art. 135 C.P.), en calidad de coautores.

El defensor de los procesados interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia.

LA DEMANDA DE CASACIÓN

Bajo la égida de la causal de casación consagrada en el numeral primero, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el libelista considera que el Tribunal violó indirectamente la ley sustantiva al incurrir en un error de hecho en la modalidad de falso raciocinio, consistente en la trasgresión del principio lógico de no contradicción.

Para sustentar el cargo, el impugnante hace algunas reflexiones sobre dicha regla de la lógica, trae a colación varias citas jurisprudenciales y doctrinarias sobre el concepto de verdad en el proceso penal y su articulación con el derecho de los procesados a que las dudas se resuelvan a su favor (in dubio pro reo), y se ocupa de exponer sus puntos de vista sobre la manera como la prueba debe ser valorada.

Sobre la valoración de la prueba, expone lo siguiente:

Luego de trascribir las declaraciones de Rafael Botello Gutiérrez, Diana Carolina Rojas Celis y Juan Pablo Botello Ovalle, todos ellos familiares cercanos de la víctima, manifiesta que si el Tribunal “hubiese aplicado el principio lógico de no contradicción, se hubiera percatado y de paso hubiera desechado estos testimonios por no encontrarse un elemento que confirme sus atestaciones”.

Agrega que de haber cumplido el Tribunal la obligación de valorar la prueba en su conjunto “se hubiera encontrado con que los testimonios de los familiares no corresponden a la realidad”, porque la información suministrada por COMCEL desvirtúa lo que expresan en torno a las llamadas telefónicas que miembros del Ejército Nacional le hicieron a la víctima días antes de producirse su deceso.

Más adelante resalta que mientras Juan Pablo Botello se refiere a que José Onofre Sánchez Vargas fue testigo presencial de los hechos, la señora Diana Rojas Celis, compañera permanente de la víctima, “manifestó no conocer testigo (sic) de los hechos objeto de investigación”, para luego concluir que “en este sentido es que se aplica el principio de no contradicción; en realizar ejercicios de verificación o de verificabilidad de las expresiones que son materia de valoración y esto no fue elaborado por parte de la Sala Penal del Tribunal de Cúcuta”.

De otro lado, bajo la misma metodología, trascribe las declaraciones de José Onofre Sánchez Vargas y resalta que éste inicialmente dijo haber visto cuando Martín Botello fue sacado de su casa por integrantes del Ejército Nacional, quienes hacían “disparos al aire” y recogían las vainillas de las proyectiles, pero finalmente aclaró que ese relato era falso y que lo entregó por instrucción de los familiares del occiso, atemorizado porque éstos tenían vínculos con grupos ilegales.

Luego, hace hincapié en que las versiones del testigo Sánchez Vargas fueron “desahuciadas” por el fallador de primera instancia, y a renglón seguido resalta que si el Tribunal no hubiera desconocido el “principio de no contradicción dentro leyes de lógica (sic)”, se hubiera percatado de que lo expuesto por José Onofre Sánchez, en el sentido de haber visto a los militares sacar a la víctima de su residencia, fue desvirtuado por la madre de aquél en cuanto afirmó que aproximadamente a las seis de la mañana estaba con él y con sus otros hijos en su casa de habitación.

Basado en lo anterior, el impugnante concluye que las inconsistencias de los relatos de los familiares de la víctima, pasadas por el tamiz del principio lógico de no contradicción, llevan a concluir que estos declarantes faltaron a la verdad con la intención de obtener beneficios a raíz de la muerte de José Martín.

Más adelante, luego de realizar copiosas trascripciones de segmentos doctrinarios y jurisprudenciales sobre el conocimiento en el proceso penal y su incidencia en el derecho a que las dudas sean resueltas a favor del procesado, el libelista hace algunas manifestaciones de difícil intelección.

Dice que “entre los fenómenos probatorios de cargo y descargo, para el caso de estos últimos, contenidos en las voces de Rafael Botello Gutiérrez, Diana Carolina Rojas Celis y Juan Pablo Botello Ovalle, al valorarse en conjunto con el testimonio de la señora María Elena Vargas Pérez, surgen las siguientes ecuaciones dubitativas”: (i) Las pruebas de cargo y descargo contienen elementos a favor y en contra de sus representados, (ii) “se trata de afirmaciones en antítesis que se aplastan, se excluyen y, proyectan resultados de dubitación y ausencia de certeza respecto de la adecuación típica, antijurídica y culpable del injusto objeto de censura al interior de esta demanda”, y (iii) “se trata de contradicciones abiertas, no accesorias ni secundarias, sino principales o esenciales no excluyentes, las cuales solidifican el in dubio pro reo…”

Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, proferir un fallo de reemplazo de carácter absolutorio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 establece que se inadmitirá la demanda cuando el libelo no reúna los requisitos establecidos en el artículo 212, ibídem.

Estos presupuestos, en su orden, corresponden a la identificación de los sujetos procesales y de la sentencia demandada, una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal, la enunciación de las normas que se estiman infringidas, la correcta selección de la causal invocada y el adecuado desarrollo de los cargos formulados contra la sentencia atacada.

Igualmente, se debe tener claro que el recurso de casación no constituye una instancia adicional en la que se continúa discutiendo posturas que ya fueron debatidas y derrotadas en las instancias pertinentes, salvo que se demuestre un error del fallador, debatible por alguna de las causales de casación que consagra la ley.

Así mismo, la Sala ha puntualizado de tiempo atrás que al impugnante le es exigible conjugar la sustentación del recurso extraordinario con sus precisos fines, por lo que los reproches formulados deben estar encaminados a obtener la efectividad del derecho material y las garantías de los intervinientes en el proceso penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y/o la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada, conforme lo establece el artículo 206 de la Ley 600 de 2000.

2. Bajo estas pautas, encuentra la Sala que la demanda de casación presentada por el apoderado judicial de los procesados no reúne los requisitos para su admisión, por las siguientes razones.

De comienzo a fin el libelista sostiene que el Tribunal violó de manera indirecta la ley sustantiva, a través de un error de hecho por falso raciocinio, materializado en la trasgresión del “principio lógico de no contradicción”.

A lo largo de su disertación el impugnante hace evidente un error conceptual frente a este postulado de la lógica, porque no obstante haberse referido a él de manera reiterada, no destinó una sola línea a demostrar que en su argumentación el Tribunal afirma que algo sea y no sea al mismo tiempo y en el mismo sentido. Un yerro de esa naturaleza, atinente a la estructura formal del argumento, podría predicarse si, por ejemplo, en una decisión se da por probado que una persona fue asesinada y, al mismo tiempo, se afirma que sigue viva.

Así, es claro que el falso raciocinio a que hizo alusión el impugnante, materializado en la supuesta trasgresión de la regla lógica atrás enunciada, no fue sustentado, lo que en principio sería suficiente para inadmitir la demanda.

El libelista no sólo se equivoca en la denominación y explicación del error que le atribuye al Tribunal. Desde la perspectiva material tampoco edifica una censura que le permita a la Sala analizar este caso en su fondo, en la medida en que (i) deja por fuera de su análisis varias pruebas que el Tribunal consideró fundamentales para concluir que no se trató de una muerte en combate sino de un homicidio planeado por los procesados; (ii) se limitó a emitir su opinión sobre la forma como las pruebas (las que relacionó en el libelo) deben ser valoradas, pero no asume la carga de demostrar que el fallador de segundo grado incurrió en alguna de las modalidades de violación indirecta de la ley por error de hecho (falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio), y (iii) divaga sobre aspectos conceptuales (principio de no contradicción, los tipos de duda en el proceso penal y las maneras como las mismas deben resolverse, etcétera), pero, además de incurrir en algunas imprecisiones, no explica la manera como estas categorías resultan aplicables al caso objeto de análisis.

En efecto, el casacionista trascribe las declaraciones de Rafael Botello Gutiérrez, Diana Carolina Rojas Celis, Juan Pablo Botello Ovalle y José Onofre Sánchez Vargas, y menciona la declaración de la señora María Elena Vargas, pero omite considerar varios medios de conocimiento que fueron determinantes para que el Tribunal concluyera que el combate a que aluden los procesados nunca existió y que la muerte de Martín Botello fue producto del acuerdo celebrado por éstos para simular que habían dado de baja a un supuesto guerrillero y obtener con ello los respectivos beneficios laborales.

Sobre el particular cabe resaltar que a lo largo de la actuación no se ha discutido que Martín Botello murió por heridas causadas con armas de fuego en las condiciones de tiempo y lugar atrás relacionadas. Tampoco ha sido objeto de controversia que los proyectiles que segaron su vida salieron de las armas que portaba la patrulla militar de la que hacían parte los procesados. El punto de debate es si la muerte ocurrió en desarrollo de un enfrentamiento militar (como lo predican los indagados) o si se trató de un homicidio planeado con la finalidad de presentar a la víctima como integrante de un grupo guerrillero.

El fallador de segundo grado declaró probado que el enfrentamiento militar nunca existió y que los procesados sacaron a la víctima de su residencia y le causaron la muerte. Basa su conclusión en lo siguiente:

Resalta que aquel 30 de diciembre Botello Ovalle se quedó solo en su residencia desde las 5:00 a.m., porque su compañera tuvo que salir con su hijo para solicitar atención médica, lo que fue corroborado por la entidad hospitalaria.

Agrega que esa madrugada la víctima no le prestó a su semoviente el cuidado acostumbrado, la puerta de su casa estaba entreabierta y el televisor estaba encendido a pesar de que allí no había nadie, de lo que deduce que su salida de la residencia fue “irregular”, lo que coincide con lo expuesto por el testigo Sánchez Vargas en su primera versión en cuanto afirma que Martín fue retenido por una patrulla militar.

Frente a las diferentes versiones suministradas por el testigo José Onofre Sánchez Vargas, el Tribunal considera que la primera, en la que afirmó que los militares sacaron a la víctima de su residencia e hicieron disparos al aire poco antes de su ejecución, es creíble porque (i) el testigo explicó cómo se enteró de los hechos, pues dijo que, como de costumbre, iba a ayudarle a Martín a darle el cuidado debido a una vaca de su propiedad, (ii) dijo que la víctima fue sacada de la casa por 5 ó 6 militares (lo que coincide con el número de integrantes de la patrulla de que hacían parte los procesados), (iii) describió la manera como Botello Ovalle estaba vestido, (iv) su retractación ocurrió 3 años después, (v) fue amedrentado por miembros del Ejército, quienes fueron hasta su residencia para incriminarlo de haber participado en el supuesto ataque que desencadenó la muerte de Martín Botello, (vi) familiares y vecinos aseguran que la víctima se dedicaba a la agricultura y no pertenecía a ningún grupo al margen de la ley, y (vii) los militares trataron de presionar a personas de la región para que declararan a su favor, tal y como lo expresó la testigo Sor Ismelda Rodríguez Miranda.

De otro lado, el Tribunal resalta el contenido de los informes preparados por los investigadores del CTI a partir de los datos obtenidos durante la inspección al sitio de los hechos y los extraídos de la necropsia, las fotografías y las versiones allegadas al plenario, en los que concluyen, entre otras cosas, que “debido a las lesiones, la víctima al recibir el disparo en la región occipital derecha, generando trayectoria en el plano coronal antero-posterior, dicha lesión le causa el fallecimiento de forma inmediata sin la posibilidad de movilidad y desplazamiento, motivo por el cual, se determino (sic) que las versiones de los soldados, generan trayectorias contrarias a la dirección de la trayectoria generada por la lesión antes descrita, así como se observa en las ilustraciones 1 a 3”.

Además, considera contrario a la lógica y la experiencia que una persona que supuestamente tenía en su poder una granada de fragmentación haya decidido atacar con una pistola de fabricación artesanal a una patrulla militar “bien equipada”, a sabiendas de que la utilización del otro artefacto (la granada) le hubiera permitido causar el daño pretendido y huir del lugar. A ello agrega que si bien es cierto Martín Botello había adquirido con antelación una pistola, también lo es que la misma le había sido incautada por el Ejército, “como lo comentó la propia víctima a José Onofre Sánchez, Diana Carolina Rojas, Mildred Pastrana y Juan Pablo Botello”.

En el mismo sentido, el fallador de segundo grado hace énfasis en que el grupo de militares obstaculizó la diligencia de “levantamiento del cadáver”, a pesar de que el lugar de los hechos estaba ubicado aproximadamente a una hora del caso urbano. A ello agrega que Jesús Emel Sánchez Villamizar, Inspector de Policía de Bucarasica, “señaló que no llevó a cabo el levantamiento del cadáver del señor Botello Ovalle el 30 de diciembre de 2006, pues ningún miembro del Ejército le informó sobre el hecho o lo requirió para realizar el levantamiento”, sin que deba pasar inadvertido –dice el Tribunal-, que los militares se limitaron a tomar tres fotografías al cadáver y en ninguna de ellas se aprecia la pistola, la granada y el cuchillo que supuestamente tenía la víctima en su poder.

Así, es evidente que el impugnante omitió considerar todos los medios de conocimiento tenidos en cuenta por el Tribunal para resolver el aspecto central del debate (la existencia o no del enfrentamiento militar), lo que de entrada conspira contra la posibilidad de estructurar una censura debidamente sustentada frente a la valoración del material probatorio.

A lo anterior debe sumarse que el censor se limita a exponer sus opiniones sobre la manera como la prueba (la que decidió incluir en el libelo) debe ser valorada, pero omite explicar en qué consistieron las supuestas equivocaciones del fallador.

Así, por ejemplo, luego de trascribir las declaraciones de Pablo Botello y Diana Carolina Rojas se reduce a decir que “no es sino cruzar las atestaciones (de estos testigos) y dentro del principio de no contradicción que regula los principios de la lógica, se puede concluir que ni siquiera con el testigo que anuncia Juan Pablo, lo puede corroborar la señora Diana Carolina, lo anterior teniendo en cuenta que el primero manifiesta que el testigo de los hechos es el señor José Onofre Sánchez Vargas, mientras que la compañera permanente del señor José Martín Botello manifestó no conocer testigos de los hechos objeto de investigación”. El libelista no explica en qué consiste el error del Tribunal al valorar estas pruebas, sin que deba pasar inadvertido que en el fallo impugnado se hizo énfasis en que la señora DIANA ROJAS estaba con su hijo en el hospital para cuando ocurrieron los hechos.

Del mismo nivel es lo que plantea frente al testimonio de José Onofre Sánchez Vargas, porque se limita a decir que las versiones iniciales de este testigo fueron “desahuciadas” por el fallador de primera instancia, y luego resalta que las mismas fueron desvirtuadas por la madre del testigo, María Elena Vargas, en cuanto afirmó que ese día, como a las seis de la mañana, estaba en su casa con José Onofre y sus demás hijos. El impugnante no explica en qué consistió el error del Tribunal, máxime si se tiene en cuenta que el testigo Sánchez, según la trascripción que se aprecia en el libelo, dijo que esa madrugada vio cuando los militares sacaron a Martín Botello de su residencia y luego optó por irse para su casa, “y al rato cuando pasaron los tiros porque ellos hicieron tiros como hasta las cinco y veinte de la mañana1 (…) ya me fui después para una misa que tenía el padre en la cancha…”, mientras que la señora María Elena Vargas asegura que estaba reunida con sus hijos aproximadamente a las seis de la mañana.

De otro lado, el censor se refiere a la falta de corroboración que tienen las declaraciones de los familiares del occiso, pero, se insiste, elude analizar lo expuesto por el Tribunal en torno a la trayectorias de los disparos que segaron la vida de Martín Botello, el comportamiento de los procesados frente a la diligencia de inspección al cadáver y los otros aspectos en los que se basa para concluir que la muerte no se produjo en desarrollo de un combate.

La falta de argumentación también es evidente frente al informe presentado por la compañía telefónica que, según el impugnante, desvirtúa que Martín Botello Ovalle recibió llamadas de integrantes del Ejército días antes de su muerte, porque el censor no explica de qué manera ese dato le resta fuerza a la concluido por el Tribunal en torno a la inexistencia del enfrentamiento militar a que aluden los procesados.

En síntesis, el libelista no sustenta la supuesta violación indirecta de la ley sustantiva, por error de hecho, que le atribuye al Tribunal, porque (i) incurre en un evidente error conceptual frente al principio lógico de no contradicción y, consecuentemente, omite explicar frente a qué aspectos y de qué manera el Tribunal incurrió en un yerro de esa naturaleza; (ii) elude analizar otros medios de conocimiento que el Tribunal consideró determinantes para resolver el aspecto central del debate; (iii) se limita a exponer sus opiniones sobre la forma como deben ser valoradas las pruebas que incluyó en su escrito, y (iv) no explica si el Tribunal valoró un medio de prueba inexistente u omitió considerar uno oportunamente allegado (falso juicio de existencia), o si cercenó, adicionó o tergiversó alguna de las pruebas (falso juicio de identidad), ni explicó las máximas de la experiencia, las reglas de la lógica o el conocimiento científico que fueron desconocido o indebidamente aplicados (falso raciocinio), salvo lo que equivocadamente expuso sobre el principio lógico de no contradicción. Estas son razones suficientes para que la demanda sea inadmitida.

3. Casación oficiosa

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta le impuso a los procesados la pena de prisión de 30 años y la de multa en cuantía de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que corresponden a los extremos mínimos de las sanciones previstas en el artículo 135 del Código Penal2. Arribó a esta conclusión basado en que los procesados no tenían antecedentes penales y no concurren circunstancias de menor punibilidad, a lo que agrega que “si bien es cierto se hace imperioso imponer una sanción a los procesados por haberse apartado de su rol funcional, sin medir las consecuencias de su erróneo accionar, no se observa la necesidad de imponer una pena más gravosa”.

De otro lado, consideró que aunque la pena de prisión se fijó en 30 años, la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no podía exceder de 20 años, porque es el tope máximo previsto en el artículo 135 en cita, que consagra está sanción como principal. Bajo estos argumentos fijó en 240 meses la duración de esta sanción.

Finalmente, decidió tasar en 15 años la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, “de conformidad con lo preceptuado por los artículos 51 y 52 del Código Penal”. No expuso ningún otro argumento atinente al monto de esta sanción.

De tiempo atrás la Sala ha aclarado que la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, para su tasación, debe someterse al sistema de cuartos regulado en el artículo 61 del Código Penal3

, lo que no fue tenido en cuenta por el fallador de segunda instancia en la medida en que optó por el extremo máximo de la sanción sin ser ello procedente. Así, con esta decisión se violó el principio de legalidad de la pena, por las razones que se indican a continuación.

El artículo 51 del Código Penal dispone que la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de arma oscila entre uno y quince años. En consecuencia, los cuartos derivados del ámbito punitivo de movilidad son los siguientes:

Mínimo

Medio

Máximo

12-54 meses

54 meses y un día a 96 meses

96 meses y un día a 138 meses

138 meses y un día a 180 meses

La ausencia de circunstancias de mayor punibilidad y la inexistencia de antecedentes penales, que fueron tenidos en cuenta por el Tribunal para la imposición del mínimo de las penas de prisión y multa previstas para el delito de homicidio en persona protegida, también le obligaban a tasar el monto de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma dentro de los límites del primer cuarto de movilidad (12 a 54 meses). Así, al tasar esta sanción en 15 años (180 meses), es obvio que el fallador de segundo grado trasgredió el principio de legalidad de la pena, lo que debe ser enmendado por esta Corporación.

Para fijar el monto de la sanción prevista en el artículo 51, inciso 6º, del Código Penal, la Sala tendrá en cuenta los parámetros utilizados por el Tribunal para concluir que en este caso debía aplicarse las penas mínimas de prisión y multa previstas en el artículo 135 ídem. En consecuencia, en aras de restablecer la garantía de legalidad de la pena, prevista en los artículos 29 de la Constitución Política y 6º del Código Penal, se declarará que los procesados quedan condenados a la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma por el término de doce (12) meses.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados Cabo Segundo DEYBI SÁNCHEZ DÍAZ y los Soldados Profesionales JOSÉ ALEJANDRO OSORIO CRUZ, NILTON CÉSAR FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, HÉCTOR JULIO CAMPO ROCHA, JOSÉ FRANCISCO MENES RAMÍREZ y ALIRIO VEGA GÓMEZ.

Segundo: Casar parcialmente y de oficio la sentencia emitida el 16 de septiembre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, en el sentido de declarar que la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas impuesta a los procesados DEYBI SÁNCHEZ DÍAZ, JOSÉ ALEJANDRO OSORIO CRUZ, NILTON CÉSAR FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, HÉCTOR JULIO CAMPO ROCHA, JOSÉ FRANCISCO MENES RAMÍREZ y ALIRIO VEGA GÓMEZ queda en un término de doce (12) meses. En los demás aspectos el fallo impugnado se mantiene incólume.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

1 Negrillas fuera del texto original.

2 Art. 135. Homicidio en persona protegida. El que, con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de treinta (30 a cuarenta (40) años, multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años.

3 CSJ SP, 11 Mar. 2015, Rad. 43881; CSJ SP, 15 Jul. 2015, Rad. 41462, entre otros.

SP931-2016(43356)

salapenalcronologico — Wed, 13 Sep 2023 19:43:35 +0000

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Magistrado Ponente

SP931-2016

Radicación No. 43356

(Aprobado acta No. 025)

Bogotá, D. C., tres (03) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los acusados JAIRO ENRIQUE ACERO y PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ, contra el fallo de segunda instancia proferido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, por cuyo medio revocó la sentencia absolutoria de primer grado proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá con Funciones de Conocimiento, y en su lugar los condenó como coautores penalmente responsables del concurso de delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego.

ANTECEDENTES

1.- La cuestión fáctica, a que se contrae la actuación, fue reseñada por el Tribunal de la manera siguiente:

El día 26 de septiembre de 2009, se recibió en horas de la mañana una llamada en la Policía de Puerto Salgar, en la que se informó que en la orilla del Río Magdalena, en las afueras de la discoteca “Picapiedra”, se encontraba el cuerpo sin vida de un hombre, quien posterior a varias labores de investigación, se determinó que se trataba de Carlos Andrés Ramírez Blanco, sujeto que antes de ser asesinado ingresó a un bar que tiene por nombre “Farina”, junto con un menor de edad, aparentemente viniendo desde Bogotá a ultimar a una persona.

Las diligencias reportan que estando el par de sicarios dentro del bar, aguardando para cumplir su cometido mortal, fueron sorprendidos en su pretensión por aquél a quien iban a matar y quienes en ese momento lo acompañaban, situación que ocasionó que intentaran ser aprehendidos, lo que inicialmente no se logró porque ambos huyeron, todo lo cual desencadenó en que el menor, finalmente, fue capturado por policiales que lo vieron huir, momento en que le hallaron en su poder un arma de fuego; mientras que varios sujetos corrieron tras el señor Carlos Andrés Ramírez, apresándolo, golpeándolo, para luego subirlo a un carro, apareciendo al día siguiente su cuerpo sin vida a un costado del Río Magdalena.

Producto de las investigaciones adelantadas se concluyó que los posibles autores del homicidio habían sido los señores Frederick Fransuá Rodríguez, Jhon Jairo Sánchez [a quien venían a darle muerte los sicarios], PABLO EMILIO TELLO y JAIRO ENRIQUE ACERO, últimos dos en contra de los cuales se siguió el proceso que ahora nos convoca.

2.- El 23 de noviembre de 2009 la Fiscalía presentó el caso ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, en donde se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del indiciado PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ1.

La imputación se efectuó como presunto coautor del concurso de delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, definidos por los artículos 103, 104.7 y 365 del Código Penal, con las modificaciones punitivas de que tratan la Leyes 890 de 2004 y 1142 de 2007, cuyos cargos no fueron aceptados.

Posteriormente, el 1º de diciembre de 2009, la Fiscalía suscribió un preacuerdo con el imputado PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ2, en presencia de su defensor y la representación del Ministerio Público el cual <>.

Remitido el asunto al Juzgado Penal del Circuito de La Dorada para la verificación de la legalidad de lo acordado y el proferimiento de la sentencia correspondiente, en audiencia celebrada el 12 de febrero de 2010, después de interrogar al imputado sobre su voluntad de aceptar lo convenido y verificar que éste <>, como igual aconteció respecto del apoderado judicial de la víctima y el agente del Ministerio Público, quienes <>, <>3 (se destaca).

Esta determinación fue objeto de impugnación por parte de la defensa, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de decisión integrada por los Magistrados Gloria Ligia Castaño Duque, José Fernando Reyes Cuartas y Héctor Salas Mejía, mediante proveído de 3 de marzo de 2010 decidió impartirle íntegra confirmación4.

Días más tarde5, la fiscalía y el imputado PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ suscribieron otro preacuerdo, distinto al anterior, en el cual éste manifiesta que <>.

El asunto correspondió conocerlo al Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, en donde una vez instalada la audiencia de verificación de la legalidad del preacuerdo, <>6.

Posteriormente, tras el impedimento que para conocer del juicio formuló el Juez Penal del Circuito de La Dorada7, el cual se declaró fundado por el Tribunal8, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá el día 14 de julio de 2010 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación -en la cual la Fiscalía acusó al imputado PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ como coautor del concurso de delitos de homicidio agravado y tráfico, fabricación, o porte de armas de fuego o municiones, de que tratan los artículos 103, 104.7 y 365 del C.P., -con las modificaciones punitivas de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004-.9

3.- De igual modo, el 15 de enero de 2010, ante el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal con función de control de garantías de La Dorada, a iniciativa de la Fiscalía se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del indiciado JAIRO ENRIQUE ACERO10.

La imputación se efectuó <>, cuyos cargos no fueron aceptados.

4.- Asimismo, el 26 de enero de 201011, a iniciativa de la Fiscalía ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de control de garantías con sede en La Dorada, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del indiciado FREDERICK FRANSUÁ RAMÍREZ CAMPOS a quien <>.

5.- Posteriormente, el 11 de marzo de 201012, ante el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, se llevó a cabo la audiencia de verificación sobre la legalidad del allanamiento a cargos realizado por FREDERICK FRANSUÁ RODRÍGUEZ MOLINA y el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y JAIRO ENRIQUE ACERO, con el acompañamiento de su defensora y el Ministerio Público, el cual <>13.

El Juez decidió improbar tanto el allanamiento a cargos como el preacuerdo que le fueron puestos de presente. Al efecto, consideró el funcionario lo siguiente:

Bajo esas mismas premisas o argumentos fácticos, le imputó cargos a JAIRO ENRIQUE ACERO y también señaló allí, que según su criterio debía responder a título de cómplice y no de coautor o autor, obviamente que debía poner en consideración del Despacho todos los elementos materiales probatorios con que cuenta el expediente hasta ahora adelantado.

Ya este Despacho en proceso por separado sobre estos mismos hechos y referido a PABLO EMILIO TELLO, en donde igualmente se establecieron preacuerdos, para que este señor, PABLO EMILIO TELLO respondiera como cómplice, el Despacho se pronunció con anterioridad negando esa imputación de complicidad. Antes de proseguir con el análisis ya del Despacho para entrar a aprobar o improbar estas diligencias en lo que tiene que ver esta imputación de complicidad de estas dos personas, como quiera que frente a JAIRO ENRIQUE ACERO se elaboró un preacuerdo entre la unidad de defensa y la fiscalía, donde no ha intervenido ningún juez en dicho documento y en dicho preacuerdo el despacho antes de proceder a pronunciarse sobre el mismo tiene que entrar a corroborar la firma de ese preacuerdo y que el procesado lo haya hecho de manera libre, consciente y voluntaria.

Cuando la aceptación de cargos se hace ante un Juez de Garantías, es ese Juez de Control de Garantías quien entra a revisar o a verificar que esa aceptación de responsabilidad sea de manera libre, consciente y voluntaria, sin ninguna clase de coacción o de presión, por eso entonces cuando esos negocios llegan aquí con allanamiento a cargos como sería el caso o es el caso de este señor FREDERICK FRANSUA, el juez de conocimiento no tiene que entrar nuevamente a revisar la voluntad de esa persona que haya sido exenta de vicio, pero cuando se trata de preacuerdos donde no ha intervenido ningún juez porque precisamente el acuerdo se hace es entre la fiscalía y la defensa sin la intervención de ningún juzgado que valide el preacuerdo, el juez de conocimiento tiene que entrar antes de pronunciarse sobre el preacuerdo, a verificar que esa voluntad esté exenta de toda clase de vicios, o sea de error, de fuerza o de dolo, o de cualquier clase de coacción y que la aceptación de responsabilidad sea libre y voluntaria y con la cabal comprensión de las consecuencias de la no aceptación de responsabilidad.

Entonces frente al preacuerdo, antes de proseguir en el análisis que se comenzaba a hacer, le preguntamos inmediatamente al señor JAIRO ENRIQUE ACERO debidamente asistido de su abogada defensora si es su voluntad libre, consciente, sin ninguna clase de presión o coacción, mucho menos de engaño, ni de error, aceptar su responsabilidad como cómplice en estos delitos graves de acuerdo al acta de preacuerdo suscrita entre la unidad de defensa, compuesta por su abogada y él, con la Fiscalía. Tiene la palabra señor JAIRO ENRIQUE ACERO para que manifieste si corrobora o se ratifica en el preacuerdo y en la responsabilidad que acepta como cómplice de estas conductas punibles, se le escucha: “sí su señoría, acepto la imputación”. Esa aceptación de responsabilidad como cómplice de estas conductas es de manera libre, consciente y voluntaria, contestó: “Su señoría, pues de pronto aprovecho la situación de, o sea yo estoy aceptando, el preacuerdo, pero la verdad tengo, o sea dos argumentos, en los cuales yo presencié el homicidio”. Se le interrumpe al procesado porque la pregunta es clara y no se trata de que usted nos haga una exposición de los hechos, de lo que usted presenció, hizo o no hizo, yo le estoy preguntando es si usted de manera libre, consciente y voluntaria acepta su responsabilidad como cómplice de estos delitos. Usted dirá sí o no, y precisamente eso es lo que estoy verificando, que esa aceptación de responsabilidad de parte suya, no tenga ninguna clase de engaño ni de presión ni de coacción. Usted manifestará si acepta o no acepta su responsabilidad como cómplice en ese preacuerdo que ha firmado, no me diga ahora que es culpable o es inocente porque no se trata realmente en este momento de eso, otra cosa es que usted no acepte responsabilidad y en un juicio se entre a debatir si usted es responsable o no con una exposición de los hechos y de todos los testigos. Entonces dirá si acepta o no esta responsabilidad como cómplice así como firmó el preacuerdo. Tiene la palabra: “sí su señoría, ya me quedó en claro, sí acepto el preacuerdo”.

Siendo así entonces ya una vez corroborada la voluntad del imputado JAIRO ENRIQUE ACERO de aceptar su responsabilidad como cómplice en esta acta de preacuerdo proseguimos con lo que venía haciendo el Despacho momentos antes, es decir, hacer un pronunciamiento sobre esto.

Los hechos señalan claramente que el día de ocurrencia, los cuatro imputados que aparecen en estos hechos, JAIRO ENRIQUE ACERO, FREDERICK FRANSUA RODRÍGUEZ, PABLO EMILIO TELLO y un señor JOHN JAIRO SUARÉZ, procedieron a aprehender a Carlos Andrés Ramírez Blanco lo subieron después de golpearlo brutalmente lo subieron en un vehículo, lo llevaron a orillas del río Magdalena, frente a la Discoteca Picapiedra y allí fue ultimado o asesinado este joven Carlos Andrés Ramírez Blanco.

Lo que se conoce es que las cuatro personas iban en el vehículo, se conoce con lujo de detalles la ubicación de las personas en ese carro, quién era el conductor, quién era el copiloto, quiénes eran los tres ocupantes de la parte trasera del vehículo, en qué lugar iba cada uno de ellos, y los elementos materiales probatorios con que cuenta el Despacho, que no son otros que las versiones que de manera voluntaria y renunciando al derecho a guardar silencio han expuesto, o depuesto, los aquí implicados, lo que muestra es una serie de incriminaciones mutuas y recíprocas de autoría o de coautoría en este homicidio, por lo que enseguida el despacho señala que no encuentra realmente explicación o razón del porqué de la Fiscalía, en su concepto y en su criterio termina haciendo imputaciones de complicidad y preacuerdos por complicidad, de espaldas completamente a los elementos materiales probatorios, y sin ninguna clase de argumentación realmente de por qué son creíbles o no son creíbles.

Si nosotros miramos la entrevista de PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ, que aparece a folio 25, dice este señor que está implicado en estos hechos y que hace parte de los elementos materiales probatorios y que se le sigue un proceso por separado a éste. “Entonces ahí llegamos a Picapiedra, y JOHN JAIRO SÁNCHEZ, JAIRO ACERO y el señor CHICHO, que es el señor FREDERICK FRANSUA, lo bajaron del carro, refiriéndose a la hoy víctima, y se lo llevaron hacia el río, yo me quedé entre el carro, metido, cuando al rato llegaron al carro JAIRO SÁNCHEZ, JAIRO ACERO y el señor CHICHO, sin el señor, y cuando yo estaba en el carro escuché unos disparos y ahí fue cuando regresaron al carro, ellos, sin el muchacho. Yo no puedo decir ni afirmar qué sucedió o no sucedió en esos hechos me estoy simplemente basando en lo que ha dicho aquí una persona en una versión con abogado. “Ellos son JOHN JAIRO SÁNCHEZ, JAIRO ACERO y CHICHO, se subieron al carro y dentro del carro, por boca del mismo señor CHICHO dijo: “ya lo maté con la misma arma que se le quitó al sicario”. Lo escuché del mismo señor Chicho, dentro del carro”. Esa incriminación pesa contra el señor FRDERICK por parte de una de las personas que iban en el vehículo, y la Fiscalía sin ninguna clase de motivación ni argumentación termina diciendo que él es cómplice en la imputación.

Ahora miremos. El Despacho se va a referir únicamente a lo que son las versiones de las personas que iban en el vehículo y que estuvieron ese día en el sitio Picapiedra.

(…)

Reanudamos la diligencia, toda vez que la luz se fue del palacio de justicia, debe decir este funcionario entonces que con la versión que rindió PABLO EMILIO TELLO, tras haber renunciado al derecho de guardar silencio, le hace imputaciones a los dos procesados aquí presentes y al señor JOHN JAIRO, como coautores del homicidio de este joven al señalar que los tres se bajaron del vehículo y lo condujeron a orillas del río donde finalmente se produjo la muerte de esta persona.

Ahora miremos entonces, lo que dijo en versión el señor JAIRO ENRIQUE ACERO. Dijo textualmente: “Al detener la marcha del vehículo en mención en el sitio denominado Picapiedra, se bajan del vehículo el señor JOHN JAIRO SÁNCHEZ y el señor PABLO TELLO alias “Cocada”, precisamente retiran la silla donde iba sentado el señor PABLO TELLO, alias Cocada, nos bajamos yo JAIRO ACERO, quien se encontraba al lado derecho y por tal motivo obligatoriamente me tenía que bajar del vehículo para permitir la salida del sicario y del señor a quien llaman Chicho, o sea FREDERICK FRANSUA, luego de la salida del vehículo camino unos diez o quince pasos, dándole la vuelta al vehículo, y detrás venía el sicario y el señor al que llaman Chicho apuntándole y sujetándolo. Después de esa oportunidad me logro hacer a un lado, exactamente por el lado de la puerta izquierda del conductor cuando siguieron con dirección al río Magdalena los señores John Jairo Sánchez, el señor a quien llaman Chicho y el sicario. Al bajar el barranco se pierde un poco la visibilidad, pero por las sombras que desde allí se observaban y el destello que es producido por la pistola al ser disparada, se notó que habían ultimado al sicario, al regresar John Jairo Sánchez y luego Chicho, quien era la persona que portaba el arma de fuego, clase pistola, me uní a ellos para subirnos al vehículo”.

Después sigue diciendo en otro aparte de su versión: “Es de anotar que cuando nos subimos nuevamente al vehículo de John Jairo Sánchez, alias Chicho le dice a John Jairo, “Patrón ahí le probé y lo maté con el mismo arma del sicario”.

En otra parte dice: “Manifieste por qué motivo no fue entregado a la policía el señor Carlos Andrés Ramírez Blanco”, respondió: “Era la intención principal según lo manifestado por el señor JOHN JAIRO SÁNCHEZ, pero ya dentro del vehículo el señor alias Chicho fue quien principalmente incitó a que se ultimara al sicario a lo cual JOHN JAIRO SÁNCHEZ accedió desviando el vehículo hacia el río Magdalena”.

Entonces con estas versiones de PABLO EMILIO TELLO y JAIRO ACERO, surge una serie de incriminaciones a FREDERIC FRANSUA RODRÍGUEZ MOLINA alias Chicho, a quien inclusive lo señalan como el autor material de este homicidio y gran protagonista de estos hechos. Desconoce este servidor, de dónde la Fiscalía realmente entiende la complicidad de este señor en este homicidio, cuál fue la colaboración insuficiente para esto.

Ahora miremos qué dice por último FREDERICK FRANKSUA RODRÍGUEZ MOLINA, quien pese a ser protagonista de los hechos, se muestra ajeno a los mismos y lo que hace es lanzar incriminaciones contra el resto del grupo: “El señor John Jairo Acero, el carro se metió por detrás de la Alcaldía, cuando el carro iba en movimiento el señor Cocada y el señor Jairo Acero le daban golpes al muchacho y le decían ‘hable hijueputa, quién lo mandó’ (sic), entonces a criterio de este servidor, la complicidad planteada por la Fiscalía como responsabilidad penal de los señores Jairo Enrique Acero y Frederick Fransua Rodríguez Molina, un grupo de cuatro personas agreden violentamente a un joven, lo someten completamente, lo suben a un vehículo, lo llevan a un sitio lejano y solitario a orillas del río Magdalena, y con pleno dominio del hecho, terminan quitándole la vida y la Fiscalía en el entendimiento que hace de los hechos, entonces en su saber, o en su tesis, apunta a que el señor John Jairo Sánchez es el autor y que entonces los restantes integrantes de este grupo son cómplices. Complicidad que el Despacho no encuentra en ninguna parte, porque mirada la participación de Frederick Fransua alias Chicho, se confunde de una coautoría material directa o en una coautoría material indirecta.

En la coautoría indirecta todos sabemos que debe haber acuerdo tácito y expreso de lo que se va a cometer, igualmente el vehículo no se dirigió a la policía, sino a un lugar apartado, el destino criminal que llevaba y finalmente perpetrado.

Con base en estas argumentaciones entonces el despacho entra a manifestarse en el sentido de improbar las diligencias de la Fiscalía donde les hace cargos o imputaciones a estas dos personas como cómplices de estas conductas graves: a Frederick Fransua, aceptando en el allanamiento a cargos en la formulación de imputación y Jairo Enrique Acero aceptando después en diligencia de preacuerdo al que llegó con el ente Fiscal. Esas son las argumentaciones del Despacho, y las razones por las que imprueba este cargo, pues la Fiscalía no realiza ninguna argumentación, aparte de los hechos, donde realmente señale por qué son cómplices y no son coautores.

Ahora para terminar, hay que decir de una vez, que la Fiscalía cuenta con una interceptación del señor John Jairo Sánchez, donde, en la interceptación telefónica que se le hace a este individuo, dice “yo maté a una persona que me venía a cascar”, así textualmente aparece en la transliteración, pero no dice exactamente que él disparó el arma, si estamos hablando de un grupo de cuatro personas que mataron a otra, lo que cree el Despacho es que todos, con dominio del hecho mataron a esta persona, no dice exactamente que él disparó el arma, no dice tampoco quiénes participaron ni qué hizo cada uno en esta interceptación telefónica.

Por último, precisamente hablando de la coautoría, a ninguno de los presentes se le ocurre que este señor John Jairo Sánchez solo en un vehículo, podía realmente someter a este individuo, llevarlo solo hasta la orilla del río y causarle la muerte, sino que por la coparticipación que tuvo un grupo de cuatro varones sometiendo totalmente a un hombre indefenso, para finalmente segarle la vida en un lugar apartado.

Bajo esos términos y con estas razones este despacho imprueba estas imputaciones de complicidad, por parte de ente fiscal a los señores JORGE ENRIQUE ACERO y FRÉDERICK FRANSUÁ RODRÍGUEZ MOLINA (se destaca).

Dicha determinación fue objeto de apelación por estos dos imputados y sus respectivos defensores14, pero posteriormente desistieron del recurso, lo cual fue aceptado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en determinación adoptada el 6 de abril de 2010 por la Sala de decisión integrada por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Héctor Salas Mejía y Antonio Toro Ruiz15.

6.- Con fecha 21 de abril de 2010, ante el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de JAIRO ENRIQUE ACERO y FREDERICK FRANSUÁ RODRÍGUEZ MOLINA, como coautores del concurso de delitos de homicidio agravado y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones, de que tratan los artículos 113, 114.7 y 365 del C.P.16

7.- De igual modo, el 21 de mayo de 201017 ante el mismo Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ como coautor del concurso de delitos de homicidio agravado y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones, de que tratan los artículos 113, 114.7 y 365 del C.P.

8.- En sendas audiencias llevadas a cabo los días 3 de mayo18 y 3 de junio de 201019, el Juez Penal del Circuito de La Dorada, con apoyo en la causal 6ª del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, expresó su impedimento para conocer del juicio oral respecto de los imputados JAIRO ENRIQUE ACERO, FREDERICK FRANSUÁ RODRÍGUEZ MOLINA y PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ, <> de tales implicados.

Dichas manifestaciones de impedimento se declararon fundadas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en pronunciamientos de 19 de mayo20 y 21 de junio21 de 2010, lo que determinó la asignación del conocimiento de los referidos asuntos al Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, por parte de la Sala Administrativa de Consejo Superior de la Judicatura22.

9.- Ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, el 14 de julio de 201023, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación en contra de PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ -en la cual la Fiscalía lo acusó como coautor del concurso de delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego o municiones-.

Con fecha 21 de julio de 201024, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, ante la manifestación de haberse celebrado un preacuerdo entre la Fiscalía y el acusado FREDERICK FRANSUÁ RODRÍGUEZ MOLINA, precisó que <>, por lo que fijó fecha para continuar con la audiencia de formulación de acusación respecto de éste.

10.- En la audiencia llevada a cabo el 6 de agosto de 2010 por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá25, dicho funcionario <>.

En razón de lo anterior, dispuso el envío de la actuación al Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, Caldas, <>.

Mediante providencia de 19 de agosto de 2010, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, Caldas, resolvió <>26.-

11.- Ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, Caldas, el 29 de octubre de 201027 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación en contra de JAIRO ENRIQUE ACERO -en la cual la Fiscalía lo acusó como coautor del concurso de delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego o municiones- .

12.- Posteriormente, el 4 de febrero de 201128, ante el mismo Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, Caldas, se llevó a cabo la audiencia preparatoria en que se resolvió sobre las pretensiones probatorias de las partes, y los días 11 de mayo29 y 19 de octubre de 201130, 1831, 2532 y 2633 de enero, 1734 y 19 de abril35; 1636, 1737 y 2538 de mayo de 2012, el juicio oral. En esta última fecha se anunció el sentido absolutorio del fallo.

13.- Mediante pronunciamiento del 12 de junio de 201239, el nuevo titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, expresó su impedimento para conocer del proceso seguido contra los acusados JAIRO ENRIQUE ACERO y PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ, en virtud a que en su anterior condición de Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, conoció del caso por razón de la aceptación de cargos realizada por FREDERICK FRANSUÁ RODRÍGUEZ MOLINA.

14.- Luego de algunas otras incidencias procesales que no son del caso referir ahora, el asunto finalmente fue asignado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales40 al Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, autoridad ésta que mediante sentencia proferida el 4 de junio de 2013, decidió poner fin a la instancia absolviendo a los acusados JAIRO ENRIQUE ACERO y PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ, de los cargos que les fueron formulados41.

15.- Oportunamente la Fiscalía apeló de la sentencia de primera instancia, y el Tribunal, por medio de fallo proferido el 29 de octubre de 2013 decidió revocarla íntegramente y en su lugar condenar a cada uno de los acusados PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ y JAIRO ENRIQUE ACERO, a la pena principal de treinta y cuatro (34) años y cuatro (4) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años, al tiempo que no les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, entre otras decisiones, como consecuencia de encontrarlos coautores penalmente responsables del concurso de delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, definidos por los artículos 103, 104.7 y 365 del Código penal, imputado en la acusación.

16.- Contra la sentencia de segunda instancia, la defensa de los acusados, oportunamente interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda42, la cual fue admitida por la Corte43

LA DEMANDA

Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, así como de hacer un relato de lo actuado en las instancias, manifiesta que le asiste interés jurídico para acudir a la casación, toda vez que la sentencia de segunda instancia se produjo con manifiesto desconocimiento de las garantías fundamentales de la imparcialidad y el debido proceso.

Seguidamente, con apoyo en las causales segunda y tercera de casación, tres cargos postula el recurrente contra la sentencia del Tribunal.

En el primer cargo, formulado como principal al amparo de la causal segunda prevista por el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el casacionista denuncia que la sentencia de segunda instancia se halla viciada de nulidad por la violación del debido proceso, debido al desconocimiento de la garantía de imparcialidad, que como norma y principio rector se consigna en el artículo 5º ejusdem.

Afirma que los Magistrados de la Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, que profirieron el fallo de segundo grado, <>.

Sostiene que el fundamento de su disenso radica en que en pretérita ocasión, la misma Sala de Decisión del Tribunal Superior, conformada por los magistrados que aprobaron la sentencia de segunda instancia, desde los albores de la actuación realizaron un control material de la acusación en primera y segunda instancia, no esperado por las partes, <>.

Anota que por parte del ad quem, se hicieron juicios de responsabilidad anticipada de los entonces imputados, a punto tal que en segunda instancia se decidió sobre el grado de participación de los encartados en relación con las conductas punibles por las que debían responder, esto es, como coautores impropios de homicidio agravado en concurso con porte, tráfico o fabricación de armas de fuego.

En contraste con dicha situación -dice-, por estas mismas razones de su parte se declararon fundados los impedimentos de los funcionarios que improbaron los preacuerdos entre la Fiscalía y estos dos acusados.

Después de traer a colación apartes de los aludidos pronunciamientos, refiere que los mismos hacen que inexorablemente se vislumbre en el fallo la inaplicación de lo predicado por el mismo Tribunal en relación con el deber de obediencia a la imparcialidad que la justicia debe en cada una de sus decisiones.

Considera que <>, pues <>.

Insiste en señalar que el Tribunal, a cuyos magistrados inopinadamente dice recusar ahora de manera extemporánea, es decir después de haber proferido el fallo de segunda instancia objeto del recurso extraordinario, <>.

Después de hacer algunas consideraciones probatorias, y afirmar que de acuerdo a las apreciaciones del Tribunal la conducta podría corresponder al delito de encubrimiento, sostiene que eran múltiples las hipótesis que las pruebas habrían podido arrojar, si la decisión de segunda instancia hubiese estado radicada en cabeza de otros magistrados del Tribunal.

Estima trascendente el yerro que dice noticiar, pues al haber consolidado en la sentencia la tesis de responsabilidad penal respecto del acopio probatorio que con antelación había edificado, se omitió la aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.6 del Código de Procedimiento Penal, <>.

Con fundamento en estas y otras consideraciones expuestas en similar sentido, tras sostener que no existe otro mecanismo judicial para subsanar la irregularidad que trata de poner de presente, estima que la Corte debe declarar la nulidad de la sentencia objeto de censura y remitir las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales.

En cuanto hace al segundo cargo que el libelista postula contra el fallo del Tribunal, manifiesta que en la referida decisión se incurrió en <>.

Sostiene al efecto que el interrogatorio tomado al indiciado FREDERICK FRANSUÁ RODRÍGUEZ MOLINA el 13 de enero de 2010, fue introducido indebidamente a través del testimonio del investigador de la SIJIN, Patrullero Adrián Ricardo Vargas Mejía, <>.

Dice entender que los únicos eventos en los cuales puede tener acogida una declaración extra juicio -sea ésta una entrevista, un interrogatorio de indiciado, una declaración jurada o una exposición previa-, como parte integral del testimonio de quien las rindió como versión anterior al juicio oral, <> y agrega que para efectos de impugnar la credibilidad del testigo, el artículo 347 del Código de Procedimiento Penal puntualiza la forma de hacer valer en el juicio las exposiciones previas del testigo, sin oportunidad de contrainterrogatorio por la otra parte.

Seguidamente trae a colación el criterio de algún autor extranjero, <>.

Anota que los anteriores son los únicos eventos en los cuales resulta necesario rehabilitar al testigo, siendo ese el momento procesal oportuno para hacer uso de la declaración anterior <>.

Sostiene que en el presente caso se trató del interrogatorio de indiciado del 13 de enero de 2010, rendido por el señor FREDERICK FRANSUÁ RODRÍGUEZ MOLINA, conocido en las diligencias con el alias de “Chicho”, cuya incorporación al proceso, según el punto de vista del demandante, carece de legalidad.

Añade que fue la Fiscalía la parte que procuró el uso del interrogatorio de indiciado en comento, previamente incorporado de manera indebida al proceso, a través del testimonio rendido por el funcionario de Policía Judicial Adrián Ricardo Vargas Mejía , <>.

La primera irregularidad la hace consistir en que fue la misma funcionaria que por entonces representaba a la Fiscalía, quien de manera antitécnica dio lectura parcial al contenido del interrogatorio de indiciado del 13 de enero de 2010, justo cuando el señor FREDERICK FRANSUÁ RODRÍGUEZ MOLINA, respondía a su interrogatorio directo, en presencia del Juez A quo y las demás partes intervinientes.

Anota que según el registro, dicho documento únicamente le fue exhibido a la defensa en ese momento y por petición incluso de la misma, <>.

Como una segunda irregularidad procedimental que el libelista califica de trascendente, menciona que tampoco se advirtió por el juzgador, ni hubo tacha de falsedad al testigo, ni impugnación de credibilidad cuando terminó su declaración, pese a haber tenido suficiente oportunidad para hacerlo, ya que decidió interrogar acerca de un documento relacionado con una interceptación telefónica, con lo cual, en opinión del demandante, se desvió totalmente del tema del interrogatorio de indiciado que pretendía como prueba.

A su modo de ver, el interrogatorio de indiciado debe ser excluido como prueba en el presente caso, máxime si la Delegada de la Fiscalía consideró que no era necesaria ni la impugnación de credibilidad, ni menos la tacha de falsedad a su testigo, haciendo uso de la declaración tomada por el investigador Adrián Ricardo Vargas Mejía, y que además permitió a su testigo relatar en forma amplia las circunstancias en que se desarrollaron los acontecimientos <>.

Estima que la irregularidad que dice noticiar, pudo haberse subsanado por la Fiscalía, incluso en la sesión del juicio oral llevada a cabo el 19 de abril de 2012, en el momento en que el señor Frederick Fransuá Rodríguez Molina intervino por segunda vez en el juicio como testigo de descargo.

Sostiene que ambas declaraciones, tanto de cargo como de descargo, provenientes de un mismo testigo, fueron acertadamente apreciadas por el Juzgador A quo, pero ignoradas en la motivación del fallo de condena.

Así las cosas, dice, <>, por lo que solicita acoger el cargo que postula, y excluir de la sentencia el interrogatorio de indiciado rendido por el señor FREDERICK FRANSUÁ RODRÍGUEZ MOLINA.

En el tercer reparo que de manera subsidiaria el libelista postula, y que en la demanda aparece titulado como <>, con apoyo en la causal segunda de casación propone la <>.

Sostiene al efecto que la Corte ha unificado la jurisprudencia en los casos en que la judicatura interviene oficiosamente en la actuación sin estar facultada por la Constitución o la Ley <> , para cuya conclusión se apoya en algunos pronunciamientos de la Sala.

En este caso, dice, el Juez Penal del Circuito a través de sendos pronunciamientos improbó los preacuerdos que la Fiscalía había celebrado con los acusados en ese entonces, señores PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ y JAIRO ENRIQUE ACERO <> (sic).

Advierte que dichas determinaciones cobraron ejecutoria a través del auto proferido el 3 de marzo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal de Manizales y agrega que <>.

Afirma entonces que los juzgadores de instancia, al imponer su teoría del caso desde el replanteamiento de los hechos jurídicamente relevantes en la imputación tanto fáctica como jurídica, no hicieron nada diverso a ejercer el control material de la imputación en sede de acusación, y corregirla de acuerdo con su particular visión del evento histórico, en perjuicio de los procesados.

En razón de lo anterior, solicita la Corte declarar la nulidad de las decisiones proferidas los días 12 de febrero y 11 de marzo de 2010 por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, a través de los cuales se improbaron los acuerdos celebrados con la Fiscalía por PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ y JAIRO ENRIQUE ACERO.

Concluye que <>.

Señala que si la Corte no encuentra procedente declarar la nulidad primeramente solicitada en el capítulo tercero de la demanda, proceda a casar la sentencia, y declarar que en el presente asunto debían garantizarse los principios rectores de imparcialidad y legalidad en favor de los acusados; como consecuencia de lo anterior, absolverlos de los cargos que les fueron formulados, y; subsidiariamente, declarar la nulidad de los autos por medio de los cuales se improbaron los acuerdos celebrados con la Fiscalía, para que el Juzgado de conocimiento proceda a su aprobación y condenar a los acusados como cómplices de los delitos a ellos atribuidos.

Audiencia de sustentación.-

En la audiencia de sustentación oral del recurso extraordinario, se presentaron las siguientes intervenciones:

1.- Del defensor de los acusados, señores PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ y JAIRO ENRIQUE ACERO.

El profesional del derecho que defiende los intereses de los acusados, insistió en los mismos argumentos presentados en la demanda en relación con cada uno de los cargos allí formulados contra la sentencia del Tribunal, y como consecuencia de ello reiteró su solicitud de casar el fallo ameritado.

En dicho sentido anuncia que la pretensión principal de la defensa, es que a través de la Máxima Competencia se case la sentencia como consecuencia del recurso extraordinario interpuesto.

Menciona que las críticas que a continuación expone como relevantes, le dan fundamento jurídico al disenso frente al fallo de segunda instancia a través del cual se revocó la sentencia absolutoria de primer grado, según sentido del fallo proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares-Caldas.

Así las cosas, dice, se hace ahora principal hincapié en el primer cargo de la demanda sometida a estudio de la Corte con apoyo en la causal tercera de las previstas por el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, cual se hizo literalmente a partir de dos censuras: La primera se estructuró por falso juicio de legalidad de la prueba, y la segunda se apuntaló en un falso raciocinio en la apreciación de la prueba, ambas en torno a la incorporación y uso oficioso de parte del Tribunal del interrogatorio de indiciado de FREDERICK FRANSUÁ RODRÍGUEZ MOLINA, conocido en las diligencias con el alias de <>, persona que en juicio ostentó la calidad de testigo de cargo y de descargo.

Sostiene que el tema en comento ha sido desarrollado por la misma Colegiatura a través de distintas providencias, de las cuales se destacan como precedente y referencia de sustento entre otras: Casación 38773 del 27 de febrero de 2013, resaltando que para la Corte el tema no es novedoso al referir: <>.

Anuncia que de otro lado, en pronunciamiento proferido el 15 de abril de 2015 dentro del radicado 43670, la Corte hizo énfasis en un tema similar al postulado en el capítulo quinto de la demanda bajo estudio, en punto al uso de las entrevistas o declaraciones que se producen fuera del juicio oral sin garantía de contradicción, a efectos de la valoración por el operador judicial del testimonio que se produjo en el juicio, cuando en su desarrollo se incorporan a través del testigo de acreditación y no del deponente, de lo cual se resalta en forma concluyente que la única exigencia para su uso y fines de valoración, haciendo parte en conjunto del testimonio vertido en juicio, es que basta con el hecho verificado, que haya sido antes descubierto y que el testigo mínimamente refrende o no a ojos y oídos del juez fallador, su firma y su huella, plasmadas en la declaración que se pretende como prueba.

Dice igualmente, que en el pronunciamiento proferido el 25 de febrero de 2015 dentro del proceso radicado con el número 45011, en relación con el tema la Sala indicó que a través del proceso de rememoración al testigo se puede usar la declaración previa al juicio con fines de enervar o descalificar el órgano de la prueba y su contenido, si ocurre. Que no se trata de un olvido del declarante sino de una retractación del testigo. En la misma providencia, según dice, <>, ello de conformidad con lo previsto por los artículos 347 y 403 del Código de Procedimiento Penal.

Menciona que bajo dichas premisas se identifican las irregularidades que en su orden se revelan de lo acontecido propiamente en el caso sujeto a estudio. La Sala Penal del Tribunal de Manizales fue más allá de lo apelado por la agencia Fiscal, lo cual se evidencia al incluir oficiosamente el interrogatorio a indiciado del señor FREDERICK FRANSUÁ RODRÍGUEZ MOLINA, alias <> rendido el 13 de enero de 2010, con miras a enervar la credibilidad de la declaración jurada del mismo, surtida en dos sesiones durante el desarrollo del juicio. Dicho interrogatorio de indiciado, aparentemente rendido por el señor RODRÍGUEZ MOLINA el 13 de enero de 2010, nunca se le puso de presente al testigo, ni siquiera para reconocer su firma y huella, lo cual es necesario e indispensable para garantizar la confrontación del mismo, circunstancia de suma relevancia, por cuanto es una exigencia minúscula que eventualmente hace viable la incorporación de la exposición del deponente previa al juicio, como parte del testimonio que sí recibió en su desarrollo con garantía de contradicción e inmediación; carga mínima con la que la Fiscalía no cumplió en el caso de marras ni para rememorar, ni tampoco para impugnar credibilidad, tal como se refirió en el escrito de la demanda.

A juicio del recurrente, lo anterior es suficientemente relevante y trascendente para determinar uno a uno los yerros en que incurrió el Tribunal al proferir la sentencia de segunda instancia, al integrar un interrogatorio de indiciado que no se usó debidamente por la parte interesada, ya que se insiste, la Fiscalía ni siquiera cumplió con el deber mínimo de ponerle de presente el interrogatorio de indiciado a su propio testigo, ni cuando lo fue de cargo ni tampoco cuando lo fue de descargo, conforme a los preceptos señalados por los artículos 347, 393 y 403 del Código de Procedimiento Penal.

En ese orden de ideas, considera que el interrogatorio de indiciado que sirvió de fundamento para la sentencia de segunda instancia, a través de la cual se revocó la absolución que se profirió por parte del Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, deberá ser excluido de la sentencia y en consecuencia, al valorarse el testimonio del señor FREDERICK FRANSUÁ RODRÍGUEZ MOLINA vertido en juicio, deberán ser absueltos los señores JAIRO ENRIQUE ACERO y PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ de los delitos de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas.

Anuncia que en lo demás, sobre los temas no tratados en dicha intervención, la defensa se ratifica en los planteamientos incluidos en el escrito de demanda de casación.

2.- Del Fiscal Quinto Delegado ante la Corte.

Comienza por manifestar que la Fiscalía se referirá a los cuatro cargos que fueron propuestos por el recurrente contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Manizales.

Sostiene que en el primer cargo se plantea por parte del recurrente una nulidad de la sentencia por violación al debido proceso y a la garantía fundamental de la imparcialidad. Como sustento de este reparo, el libelista sostiene que los Magistrados que suscribieron el fallo de segunda instancia, se encontraban impedidos para decidir el fondo del asunto de conformidad con lo previsto en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que mediante auto del 3 de marzo de 2010 confirmaron el dictado por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, a través del cual se improbó el acuerdo celebrado entre la Fiscalía y el indiciado PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ en cuya virtud se degradó la intervención de éstos de coautores a cómplices en los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de defensa personal.

Advierte que el demandante expresó que en la citada providencia, el ad quem comprometió su criterio sobre la responsabilidad penal y las pruebas que así lo indicaban al improbar el acuerdo en mención, situación que les impedía a los Magistrados del Tribunal obrar con imparcialidad al conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia absolutoria de primera instancia.

El Delegado de la Fiscalía manifiesta que en relación con la causal de impedimento o recusación a que alude el demandante, tiene dicho la jurisprudencia de esta Corporación que ella sólo opera cuando se trata de una verdadera participación del funcionario dentro de la actuación, entendida como la intervención con entidad suficiente para comprometer la imparcialidad y el criterio del servidor judicial, lo cual impone evaluar en cada caso concreto cuál fue el conocimiento que del diligenciamiento tuvo aquél en el transcurso del trámite a su cargo y a la vez si con las labores adelantadas o las decisiones comprometió o emitió concepto que no garantice su imparcialidad.

Es más, agrega, se ha considerado con toda razón por esta Corporación que la decisión de un preacuerdo u otra forma anticipada de terminación del proceso en relación con uno de los sindicados no constituye automáticamente un preconcepto sobre la responsabilidad penal que pueda predicarse de otros copartícipes por lo que no es razón suficiente de afectación de las garantías de imparcialidad e independencia judicial que se materialice a través de la institución de los impedimentos y/o de las recusaciones.

Considera que si se mira el contenido real y material del auto de marzo 3 de 2010 a que se refiere el demandante, allí consta que lo que se aceptó en el preacuerdo es que el procesado participó junto con otras personas en la persecución que se hizo aquella noche a las afueras de una discoteca, que una vez el perseguido y ahora occiso cayó al suelo, lo obligaron a subir a un vehículo procediendo posteriormente a darle muerte y a dejar su cuerpo abandonado a las orillas del río Magdalena, <>.

Señala que de otra parte, se precisó en aquella providencia por medio de la cual se resolvió la apelación de la improbación del acuerdo, que de la lectura de los hechos que fueron consignados en el acta de preacuerdo, permiten concluir que tal narración es la descripción de un actuar mancomunado, que es el reflejo de la figura conocida como coautoría impropia, y de aceptar el señor TELLO RAMÍREZ, uno de los aquí procesados, su participación en los mismos, mal haría en llamársele cómplice, cuando lo cierto es que la narración de los hechos y una lectura de los mismos, da cuenta de una coautoría y no de complicidad.

Como se comprueba, dice, de lo consignado en la providencia en cuestión, en ella los magistrados que la suscribieron hicieron un simple resumen del acontecimiento de contenido objetivo de los hechos materia de investigación plasmados en el preacuerdo, pero ninguna referencia o consideración expusieron en torno a la responsabilidad penal de los aquí procesados, como tampoco en relación con los elementos materiales probatorios o evidencia hasta ese entonces acopiada o que eventualmente se llegare a acopiar.

Sostiene que si el Tribunal no realizó pronunciamientos anticipados acerca de aspectos sustanciales que constituyeran auténticos actos de prejuzgamiento, que implicaran compromiso indiscutible de su criterio y afectaran su imparcialidad para resolver el futuro proceso que se adelantó bajo los cauces del procedimiento ordinario contra los aquí procesados, el reparo carece de demostración.

Indica que al margen de lo anterior ha de decirse que si la defensa de los aquí acusados consideraba que el Tribunal carecía de la imparcialidad e independencia para conocer del recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia de primer grado, ha debido recusar a los integrantes de aquella Corporación, lo cual no hizo, mostrando con ello conformidad con las garantías fundamentales que hoy reclama conculcadas y que al decir de lo antes considerado, no se vulneraron.

En relación con el segundo cargo, advierte que éste se enuncia como un falso juicio de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se fundó la sentencia. Recuerda que según el demandante, el interrogatorio del indiciado FREDERICK FRANSUÁ RODRÍGUEZ MOLINA, tomado el 13 de enero de 2010, fue introducido indebidamente a través del testimonio del investigador de la Sijin Adrián Ricardo Vargas Mejía, que dicho documento fue la prueba que se tuvo en cuenta para valorar el testimonio del declarante y producto de dicho análisis se fundó la sentencia revocatoria de absolución proferida en primera instancia.

El Fiscal Delegado estima que la actuación procesal demuestra que el testimonio de RODRÍGUEZ MEDINA fue pedido tanto por la Fiscalía como por la defensa en cuyo acopio el interrogatorio que aquél rindió en la fecha antes indicada, fue utilizado para refrescar su memoria y para la impugnación de su credibilidad, esto es, con las finalidades previstas en el artículo 403 de la Ley 906 de 2004.

Sostiene que el censor anunció que el interrogatorio en cuestión fue incorporado sin la observancia de los requisitos contemplados por la ley, pero sin aducir cuál o cuáles fueron esas exigencias legales desatendidas en su acopio, por qué se debió excluir al valorar el testimonio de RODRÍGUEZ MOLINA, prueba que fue practicada en el juicio con la intervención de las partes y estimada por el Tribunal, no como único medio de sustento del fallo impugnado como lo afirma el demandante, sino aunado a las declaraciones de Claudia Patricia Belmonte, Humberto Castillo Beltrán y José Orlando Hoyos, al igual que las inferencias indiciarias de distinta índole que se hicieron, pruebas que ningún reparo le merecieron al recurrente y que ha debido acometer para efectos de demostrar la trascendencia del reproche formulado.

Señala que en el cargo tercero se anuncia como un falso juicio de apreciación de la prueba testimonial de FREDERICK FRANSUÁ RODRÍGUEZ MOLINA. En este reparo, dice, pese a que el demandante en algunos apartes del libelo alude a la apreciación y en otros a la valoración de la declaración de RODRÍGUEZ MOLINA, nada dijo y mucho menos demostró sobre cuál o cuáles fueron los desaciertos del Tribunal en la valoración del testimonio de acuerdo con los lineamientos que para el análisis de esta clase de medio prevé el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal.

Indica que el censor sin acometer el estudio sobre el posible error de hecho por falso raciocinio que sería el insinuado, vuelve sobre la irregularidad en el acopio del interrogatorio de FREDERICK FRANSUÁ RODRÍGUEZ MOLINA pasando por alto que el Tribunal valoró el testimonio rendido en el juicio por tal persona, y que para afectar su credibilidad en la nueva postura, en la cual libraba de compromiso a los demás coautores para de esta manera asumir como propia y única su responsabilidad en las conductas punibles investigadas, arreció las divergencias con lo plasmado en otro escenario pero en todo caso junto con las demás pruebas allegadas al proceso, llegó a la conclusión de certeza sobre la coautoría y responsabilidad de los aquí procesados en los delitos investigados sin que tal valoración fuera objeto de descrédito por parte del demandante.

Refiere que en el cuarto cargo se anuncia la declaración de nulidad por violación de garantías fundamentales, desconocimiento de debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de las garantías debidas a las partes. Recuerda que en este reparo el libelista afirmó que los jueces de instancia se equivocaron al ejercer control material sobre el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los procesados PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ y JAIRO ENRIQUE ACERO, acto en el cual se les atribuyó la realización de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas, ya no a título de coautores sino de cómplices y, además, se propuso una rebaja de la pena y que el mínimo de ésta fuera a imponerse en la sentencia.

Según el Fiscal Delegado, en relación con el control del juez a la aceptación de la imputación, de los cargos o el preacuerdo, tiene dicho la jurisprudencia de esta Corporación que tales actos son vinculantes para la Fiscalía, el imputado y el juez, este último quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento o que desconozca garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular o improbar el respectivo acto procesal, para que el proceso retorne a los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado o dentro de los cauces del ordinario.

Indica que en similar derrotero la jurisprudencia ha considerado que el avance hacia una justicia más ágil y eficaz, no comporta el sacrifico de derechos y garantías fundamentales, pues el eficientismo no puede conllevar a una mayor injusticia social. En ese contexto, dice, todo acuerdo entre la Fiscalía y el imputado o acusado debe ser sometido a un tamiz crítico, que impone la constatación de que tales acuerdos no desconozcan los fines constitucionales del proceso como garantía de una tutela judicial efectiva de los derechos y la prevalencia de la justicia material (Artículo 351, inciso 4º, de la Ley 906 de 2004).

Sostiene que la jurisprudencia también ha expresado en reciente fallo, que el juez de conocimiento está obligado a aceptar el preacuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que éste desconozca o quebrante garantías fundamentales. Acerca de esta última circunstancia, dice la Corte, es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo, y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos.

En este asunto, el Fiscal Delegado recuerda que los jueces de instancia improbaron el acuerdo suscrito entre la Fiscalía y los procesados, en virtud del cual se degradó la participación de éstos de coautores de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal a cómplices, a más de una rebaja de pena de la mitad del mínimo de la sanción, al considerar que si los hechos plasmados en los actos de preacuerdo indicaban un actuar mancomunado de los indiciados en la consecución del fin común y del aporte objetivo que se concretó en el resultado muerte de la víctima en un delito suyo y no de otro, ello estructuraba la figura de la coautoría impropia, de manera que su participación en los sucesos investigados mal haría en llamarse cómplices.

Manifiesta que en ese cometido se tuvo como horizonte, de acuerdo con la doctrina de esta Corporación, que en este tipo de transacciones no se pueden socavar las estructuras básicas del proceso, tampoco los principios de legalidad de los delitos y las penas, y si, como ocurrió en este asunto, la intervención de los indiciados no se corresponde con el acontecer fáctico motivo de preacuerdo, el juez estaba en la obligación de improbar lo acordado con el objeto de que no se transgredieran postulados basilares que guían la actuación y enmarcan los derroteros de la administración de justicia.

Es más, a su modo de ver no se trató aquí que el preacuerdo implicara que a pesar de reconocer la coautoría que surgía de la narración de los hechos investigados, la negociación llevara a que se aplicara la pena para el cómplice, sino que en contravía de los presupuestos fácticos y de la imputación inicial a título de coautores, se modificó a la de cómplices a cambio, además, del 50% de la rebaja de la pena y siempre y cuando se partiera del mínimo de la sanción.

Si lo anterior es así, dice, no requirieron los jueces de instancia de valoraciones de carácter subjetivo, arbitrarias o de complejos ejercicios probatorios para improbar un acuerdo alejado de los aspectos medulares de la imputación fáctica, luego ninguna trasgresión se advierte en las garantías fundamentales a que alude el censor.

Por todo lo anterior, la Fiscalía solicita no casar el fallo impugnado.

3.- De la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal.

En uso de la palabra manifiesta que la intervención del Ministerio Público se hace exclusivamente en aras de defender el orden jurídico y las garantías fundamentales de las partes o intervinientes.

Advierte que varios son los problemas que se deben dilucidar en aras de dar respuesta a los cargos propuestos en la demanda de casación a saber: (i) si se violó la estructura del proceso y afectó la imparcialidad del juez, cuando la Sala del Tribunal que decide en segunda instancia sobre la improbación del preacuerdo, luego asume el conocimiento de la apelación de la sentencia proferida en el juicio oral; (ii) si existió error alguno en la aducción de la prueba y en la referida de manera particular, al interrogatorio rendido por FREDERICK FRANSUÁ RODRÍGUEZ que se plantea en los cargos dos y tres, y que la Procuraduría dejará para estudio en último momento pues analizará primero los otros dos cargos y; (iii) si se violó la estructura del proceso al improbar los preacuerdos; nulidad o violación de la estructura que conduciría a la nulidad del juicio adelantado.

En primer lugar precisa que cuando se presentó el preacuerdo para la aprobación por el juez y luego la apelación de esta decisión ante la Sala Penal del Tribunal, se había hecho una primera imputación por la Fiscalía en contra de los ciudadanos PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ y JAIRO ENRIQUE ACERO como cómplices tanto del homicidio agravado como del porte ilegal de armas. Así se desprende de lo escuchado a partir del récord 7.10 de la audiencia inicial de imputación. Lo que quiere decir que en virtud de la improbación del preacuerdo por parte del Juez y en segunda instancia del Tribunal, la Fiscalía debió realizar una segunda audiencia para adicionar la imputación inicial y cambiar su teoría y presentación del caso que inicialmente era de complicidad y adecuarla al rango del coautor como se lo exigieran Juez y Tribunal al improbar los preacuerdos.

Ello implica que en torno al primer problema planteado, el Ministerio Público considera que efectivamente existió una grave violación de estructura por vía de la afectación de la necesaria garantía de la imparcialidad judicial. Se remite al efecto al antecedente jurisprudencial sentado por la Corte en la sentencia del 16 de julio de 2014 dentro del radicado 40871, como quiera que considera existe entre ambos casos, el que ahora ocupa su atención y el de la sentencia, una analogía estricta.

Sostiene que efectivamente cuando la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, confirmó el auto del Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, reiterando que de la información legalmente obtenida surgía que la forma de participación de los acusados era la coautoría y no la complicidad, anticipó en la práctica la sentencia que habría de proferirse en el juicio, lo que implica un compromiso de fondo de su imparcialidad. Estima que el Tribunal no se limitó simplemente a realizar una adecuación de la narración de los hechos, sino que modificó la imputación hecha inicialmente por la Fiscalía y la forma en que se realizó el preacuerdo.

Anota que esa misma Sala del Tribunal admitió el impedimento expresado por el Juez del Circuito de La Dorada para adelantar el juicio que resultó como fruto de la nueva imputación y de la acusación que fuera forzada por la judicatura al improbar los preacuerdos, pero no se declaró luego impedida para conocer de la apelación de la sentencia, cuando iguales criterios debió aplicar, pues si consideró que estaba impedido el Juez que había improbado el preacuerdo la Sala que había confirmado tal decisión, haciendo además las exigencias de readecuación típica de la conducta, resultaba efectivamente impedida.

Su concepto sobre la responsabilidad de los acusados y el grado de participación en la conducta que la llevó a confirmar la decisión de improbación del preacuerdo, implicaban efectivamente un compromiso en su independencia, requisito que es indispensable para la transparencia de las decisiones y por ello, es que el celo del legislador es tan alto, en poner de relieve las causales de impedimento.

En criterio del Ministerio Público, este cargo está llamado a prosperar.

El cuarto cargo, que dice asumir en este momento por estar directamente relacionado, dejando los cargos dos y tres para el final, hace referencia a la nulidad de la no aprobación de los preacuerdos.

Señala al efecto que el auto que improbó el preacuerdo no es el que dirime de fondo el asunto, y en principio no sería susceptible de demanda de nulidad en casación, pues frente a lo que dicho auto resuelve, pueden ejercerse en el juicio tanto los derechos de contradicción como los de defensa. Considera que esta discusión por tanto, sobre si la aprobación del preacuerdo agotado incluso en sede de apelación, resulta superada por el carácter preclusivo de las etapas procesales. Estima, sin embargo, que cuando esa improbación de los preacuerdos viola la estructura del proceso y se obliga a la realización de un juicio que resulta del cambio de la tipificación efectuada por la Fiscalía para sacar avante la teoría del caso del Tribunal y del Juez, el problema debe ser revisado en sede de casación.

En torno al problema de si el juez puede inmiscuirse en la tipicidad de la conducta efectuada por la Fiscalía cuando ésta no fue objeto del preacuerdo, es decir, cuando no se modificó la imputación por efecto de la negociación pues se mantiene la imputación inicial como sucedió en el presente caso en el cual en el preacuerdo se mantuvo la imputación de complicidad, es preciso recordar lo ya decantado por la jurisprudencia nacional, en el sentido de que el ejercicio de la acción penal tiene como titular a la Fiscalía y en tal calidad la acusación es un acto de parte frente al cual la innecesaria intromisión del juez para controlar la estricta tipicidad de la misma resulta violatoria del principio de imparcialidad.

Considera que no es al juez al que compete, con base en los elementos de conocimiento -que no pruebas hasta ese momento- descubiertos por el ente acusador, determinar si éste tiene o no suficiente caudal para probar alguna de las circunstancias de la conducta punible. Aclara que esta imparcialidad ha de mantenerse en la formulación de cargos, mediante acusación directa o mediante la aceptación de cargos negociada, producto de un preacuerdo.

Si bien es cierto, dice, en el proceso de aprobación de un preacuerdo el juez no es un simple verificador de la libertad del consentimiento, sino que su labor es mucho más amplia, con la posibilidad de comprobar que no se violen principios fundamentales y garantías procesales, tales como el debido proceso y la estricta tipicidad. Anota que así como al fiscal no le es absolutamente libre la tipificación de la conducta a su antojo, al juez tampoco le es dable cambiar la teoría del caso de la Fiscalía.

Sostiene que el control al que aquí aluden tanto el legislador como la jurisprudencia, ha de entenderse en lo que a la coincidencia de los hechos imputados con el tipo penal que le corresponda. A saber, dice, no puede el Fiscal hacer de un homicidio unas lesiones personales o de un hurto una estafa, pues el núcleo básico de la imputación fáctica ha de coincidir con la imputación jurídica. Añade que tampoco puede el fiscal crear penas o extremos de éstas no previstos por el legislador para la tipificación seleccionada, aspectos éstos a los cuales debe concretarse la verificación del Juez.

Precisa que cuando el juez o el Tribunal, apartándose del rol que le es propio en el sistema adversarial, se inmiscuye en la pretensión punitiva de la Fiscalía, de paso obstaculizando la terminación anticipada del proceso por sacar avante su propia teoría del caso, viola la estructura del proceso, quebranta la garantía de imparcialidad y desprestigia a la administración de justicia, lo que obliga a retrotraer el proceso hasta la instancia de los preacuerdos improbados.

Anota que en el presente caso el demandante depreca que la Corte le ordene al Juzgado Penal del Circuito de La Dorada aprobar el preacuerdo suscrito por los señores PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ y JAIRO ENRIQUE ACERO, firmado con fundamento en la imputación inicialmente efectuada de complicidad en el homicidio agravado y el porte ilegal de armas, concediéndose la rebaja de la mitad de la pena mínima prevista por la ley.

No obstante, la Delegada del Ministerio Público estima que la Corte puede válidamente proferir la sentencia de reemplazo con fundamento en los preacuerdos firmados con los procesados, dado que el principio de residualidad que revisten las nulidades hace que ellas no sean viables cuando existe otra forma de remediar el problema de manera más eficaz.

En esa medida, dice, en torno a este cargo el Ministerio Público considera que efectivamente se violentó la estructura del proceso por parte del Juez de La Dorada y por parte del Tribunal, al improbar el preacuerdo suscrito sobre la base de la imputación inicial, y forzar a la Fiscalía, no sólo a no presentar el preacuerdo ni acusar sobre la complicidad imputada, sino a efectuar una imputación complementaria de coautoría y por esa vía ir a un juicio por coautoría y no por complicidad. Pero la Procuradora Delegada estima asimismo que no se hace necesario anular el juicio y forzar al juez de La Dorada a proferir sentencia con base en el preacuerdo, pues la Corte se halla facultada para dictar la sentencia de reemplazo.

En relación con los cargos dos y tres, referidos a los errores de legalidad en la aducción y valoración de la declaración de interrogatorio del indiciado FREDERICK FRANSUÁ RODRÍGUEZ, manifiesta que en su criterio tales reparos resultan intrascendentes, máxime si es el propio casacionista quien depreca la validez de los preacuerdos para la condena de los procesados, cuya decisión no requiere del material aducido en la vista pública en virtud a la nulidad que se generaría por el desequilibrio de la estructura causada por el cambio de imputación forzada por la judicatura. En estricto sentido, advierte, la totalidad del juicio quedaría sin efecto, si resulta acogido dicho planteamiento, como quiera que la Fiscalía se vio forzada a una imputación adicional en decantamiento de la teoría del caso de la judicatura.

Asimismo dice, resulta intrascendente el cargo como quiera que la única prueba que soporta la responsabilidad de los procesados no es esta declaración, en cuyo evento, si se supusiera que hay que mantener la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal, ésta se soportaría en otros elementos.

Pero haciendo eco de lo expresado por la Fiscalía frente a este cargo, el Ministerio Público encuentra que efectivamente la declaración del ciudadano FREDERICK FRANSUÁ RODRÍGUEZ fue solicitada por las partes en el momento oportuno, decretada en la audiencia preparatoria, descubiertas las entrevistas para la defensa y las declaraciones o interrogatorios de imputado que se le efectuaron a este ciudadano, de manera que no eran desconocidas, por lo cual las mismas podían ser utilizadas como efectivamente lo fueron en la audiencia de juicio oral para refrescar memoria o como se hizo particularmente en este caso, para impugnar por la misma Fiscalía la credibilidad de su testigo de cargos.

Considera que si bien la Fiscalía no le entregó el documento al testigo para que leyera de viva voz lo expresado en el acta, sino que fue el Fiscal el que procedió a dar lectura de la parte pertinente de la declaración para sobre ello interrogar al testigo, no se convierte esto en un error en la forma de aducción de la prueba, pues debe recordarse que para la valoración de la misma, conforme se ha dicho en reiteradas oportunidades por la Corte, se establece un diálogo entre la versión que el testigo da en la audiencia de juicio oral y sus deponencias anteriores, de manera que la valoración de las mismas depende del nivel suasorio que el Juez otorgue a cada una de las versiones ofrecidas por el testigo en este caso concreto.

Estos dos cargos, en criterio del Ministerio Público, no están llamados a prosperar como quiera que encuentra que ese interrogatorio no fue antitécnicamente aducido al juicio ni tampoco antitécnicamente valorado por la judicatura. Considera que se trató simplemente de una disparidad de criterios en la forma de valoración de la prueba, por parte del demandante frente a la valoración de la prueba dada por el Tribunal.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto el Ministerio Público considera que sólo han de prosperar los cargos uno y cuatro, por lo cuales depreca de la Sala casar parcialmente la sentencia demandada y así proceder a proferir la de reemplazo, aprobando los preacuerdos y dosificando la pena de la manera correspondiente.

SE CONSIDERA:

1.- Por razón del orden lógico que a la casación impone el principio de prevalencia de las causales, la Corte, conforme lo hizo con ponderado criterio la Procuradora Delegada en su intervención en la audiencia de sustentación, aprehenderá primero el estudio de los reproches formulados por el casacionista contra la sentencia de segunda instancia adoptada por el Tribunal, en los que denuncia violaciones al debido proceso y a la garantía fundamental de la imparcialidad del juzgador, generando con ello la ineficacia del juicio y de los fallos proferidos a la culminación de éste y, posteriormente, de ser el caso, abordará la queja por el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba que sirvió de fundamento a la sentencia de condena, pues en principio no tendría sentido analizar este tema de llegarse a establecer que la totalidad del juicio oral aparece viciada de nulidad.

2.- Como se recuerda en el resumen que se hizo del libelo, las irregularidades que dieron lugar a la transgresión noticiada en la demanda, se hicieron consistir por el casacionista en el hecho de haber improbado funcionario de conocimiento los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y los indiciados PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ y JAIRO ENRIQUE ACERO y, además, en no haberse declarado impedidos los Magistrados del Tribunal de Segunda Instancia para conocer de la apelación del fallo absolutorio de primer grado interpuesta por la Fiscalía, pese a haber intervenido en la confirmación de la decisión improbatoria de los acuerdos adoptada por el A quo e impugnada en apelación por la defensa, con lo cual emitieron juicios de valor sobre los hechos y la responsabilidad de los imputados, que comprometieron severamente su imparcialidad.

3.- Sobre dicho particular, cabe advertir, como con acierto es puesto de presente por la Fiscalía y el Ministerio Público, que en cuanto tiene que ver con la causal segunda de casación, por <>, cuya configuración inexorablemente daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado o de parte del trámite procesal, la Sala (CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29092) tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.

En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que las formas no son un fin en si mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

De manera que en sede de casación, no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.

Tampoco puede olvidarse que si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria.

4.- Asimismo la Corte -CSJ AP 5 Dic. 2002, Rad. 18683- ha indicado que el artículo 29 de la Carta Política, en lo atinente a la garantía fundamental del debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la <>. La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena -salvo que se trate de casos de única instancia-, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.

También ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de <>, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley.

De este modo, dentro de la categoría de formas propias de cada juicio, la ley procesal ha previsto al menos dos tipos específicos de proceso: uno ordinario que comporta el adelantamiento de la totalidad de las fases de investigación, imputación, acusación, juicio oral, sentencia y ejecución; y el otro, de índole abreviada, fundado en la renuncia voluntaria, debidamente informada y con asistencia de un defensor, por parte del imputado o acusado, al derecho de no autoincriminarse y al de tener un juicio público, oral contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pudiera, personalmente o por conducto de su defensor, hacer comparecer e interrogar a los testigos y peritos de cargo y de descargo, con la finalidad de aceptar su responsabilidad penal en la conducta delictiva a él imputada a cambio de una sustancial rebaja en la pena que habría de corresponderle para el caso de ser hallado penalmente responsable a la culminación ordinaria del juicio oral.

5.- Asimismo plausible resulta destacar que dentro de la categoría del trámite abreviado, la ley de procedimiento penal tiene previstas dos formas de terminación anticipada del proceso: una a partir de la simple y llana aceptación de los cargos imputados, y la otra, derivada de la celebración de preacuerdos con la Fiscalía, cada una de las cuales trae aparejada no solamente sus propias particularidades de realización, sino, asimismo, específicas consecuencias en la determinación de la punibilidad.

Cabe denotar que corresponde en todo caso, al funcionario judicial, de garantías o de conocimiento, según la fase procesal en que el allanamiento o el acuerdo se presenten, no sólo verificar que la aceptación de responsabilidad penal se hubiere llevado de manera libre, voluntaria, debidamente informada y con la asistencia de un defensor, sino que tampoco se presente la violación de garantías fundamentales, pues en tales eventos, la jurisprudencia de la Corte ha entendido que la intervención del juez no se limita a la verificación de aspectos formales con miras al proferimiento de un fallo de condena, sino que su función también implica la posibilidad de improbar aquellas manifestaciones de culpabilidad que conlleven o sean resultado de la transgresión de derechos y garantías fundamentales del procesado.

6.- Al respecto, pertinente se ofrece recordar que en cuanto hace al origen y fuerza vinculante de los preacuerdos entre fiscalía y defensa, la Corte -SP 12 Sep 2007, Rad. 22759-, indicó que:

No existe previsión legislativa con carácter de mandato –imposición- al juez para que apruebe o impruebe los preacuerdos “en su totalidad”; al contrario, lo que la ley dice es que los preacuerdos obligan al juez de conocimiento salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales (Art. 351 inciso cuarto).

Los preacuerdos y negociaciones en materia penal no tienen la misma fuente civilista en la que el comprador adquiere ciertos bienes que acceden la cosa principal objeto del contrato44. Cuando el juez del conocimiento (individual o colectivo), que por antonomasia es juez de garantías, es juez constitucional, juez del proceso, advierta que el preacuerdo en su integridad o en algunas de las conductas o circunstancias objeto de la negociación desconoce la Constitución o la Ley, así debe declararlo, como debe declarar al mismo tiempo qué parte del preacuerdo obedece la ley, en esencia porque ningún sentido tiene invalidar lo que se ajusta al derecho.

Uno de los principios que orientan las nulidades es precisamente la “instrumentalidad de las formas”, en virtud del cual no se declarará la invalidez del acto cuando cumple la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (Cfr. Artículo 310 num. 1 de la Ley 600 de 2000). Este principio es aplicable en el sistema acusatorio sencillamente porque se trata de un precepto de carácter axiológico.

En síntesis: la aprobación parcial de los preacuerdos es legítima tanto como anular parcialmente los preacuerdos y negociaciones en lo que no se ajusten a la legalidad.

La contracara del asunto: es posible que el acusado acepte parcialmente los cargos; puede hacer declaraciones de culpabilidad mixtas (artículos 353, 367), en esos casos, los beneficios de punibilidad sólo serán extensivos “…para efectos de lo aceptado”, caso en el cual el decremento punitivo afecta sólo los cargos aceptados.

La Sala encuentra correcta la aprobación parcial de preacuerdos porque en los temas válidamente consensuados se elimina la controversia, porque es una garantía fundamental –inter partes- el derecho al proceso sin dilaciones injustificadas. Lo pertinente en tales eventos es la ruptura de la unidad procesal (artículo 53 – 2 del C. de P.P.) y la tasación de la pena por las conductas válidamente consensuadas.

Entre tanto, cuando el juez del conocimiento –que es constitucional por excelencia- advierta un error de legalidad, de garantía o de estructura en el proceso del sistema penal colombiano, lo procedente es –y sigue siéndolo- que impruebe el acuerdo, que decrete la nulidad –total o parcial- del fallo y que ordene rehacer el trámite desde el momento en que se presentó el error in procedendo.

Todo ello en favor de preacuerdos o negociaciones con observancia de los presupuestos de legalidad y de constitucionalidad.

(…)

1.6.8. Al hilo de las posturas en esta materia (preacuerdo sobre los términos de la imputación) la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada.

Sólo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto conocimiento de qué es lo que se negocia (los términos de la imputación), y cuál es el precio de lo que se negocia (el decremento punitivo).

Por ello, a partir de establecer correctamente lo que teóricamente es la imputación fáctica y jurídica precisa, resulta viable entrar a negociar los términos de la imputación:

Es el momento en que pueden legalmente el fiscal y la defensa entrar a preacordar las exclusiones en la imputación porque ya pueden tener idea clara –uno y otro- de lo que ello implica en términos de rebajas punitivas.

Establecida correctamente la imputación (imputación circunstanciada) podrá –el fiscal- de manera consensuada, razonada y razonable excluir causales de agravación punitiva, excluir algún cargo específico o tipificar la conducta dentro de la alegación conclusiva de una manera específica con miras a morigerar la pena y podrá –la defensa, la fiscalía, el Ministerio Público y las víctimas- mensurar el costo / beneficio del preacuerdo.

Todo ello dentro de la legalidad, dentro de márgenes de razonabilidad jurídica, es decir, sin llegar a los extremos de convertir el proceso penal en un festín de regalías que desnaturalizan y desacreditan la función de Administrar justicia, en un escenario de impunidad, de atropello a la verdad y al derecho de las víctimas de conocer la verdad.

El parámetro de la negociación de los términos de la imputación no es la impunidad; el referente del fiscal y de la defensa es la razonabilidad en un marco de negociación que no desnaturalice la Administración de justicia.

7.- Posteriormente, siguiendo esta misma línea de pensamiento, esta Corporación SP 27 Oct 2008, Rad. 29979 dejó sentado lo siguiente:

2.1. En el sistema de derecho procesal de los Estados Unidos de Norteamérica, las manifestaciones de culpabilidad por parte del acusado (conocidas coloquialmente como plea of guilty) eran acogidas por los funcionarios judiciales, en un principio, sin obligación ni contraprestación formal alguna, aunque éstas solían darse en el entendido de que, por tradición, la pena para quien se sometía a la clemencia del juez o del tribunal podía ser sustancialmente más beneficiosa en comparación a la que se le aplicaba a quien era vencido en juicio y declarado culpable por un jurado.

Así lo reconocía la Corte Suprema del Estado de Wisconsin en 1966:

“Es de notoriedad pública que existe una práctica ampliamente difundida en las jurisdicciones americanas de aceptar las pleas of guilty y de imponer penas más leves que las generalmente señaladas para la misma infracción después del juicio”45.

Lo anterior, sin embargo, no significaba que en todos y cada uno de los casos los jueces tratasen con mayor benevolencia a quien se declarara penalmente responsable y renunciara a los derechos de no incriminarse y de ser juzgado por un jurado, pues no faltaban los funcionarios que en atención a la justicia material del caso concreto, o por su particular postura político criminal acerca del delito cometido, imponían a los culpables confesos sanciones ejemplares, a pesar de que la parte acusadora hubiese recomendado una pena más benigna por el hecho de haberse acogido a los cargos.

De ahí que, cuando la manifestación de culpabilidad era el fruto de una negociación previa con el representante del órgano acusador (figura conocida como plea bargaining), el acusado no tenía la plena garantía de que las rebajas o beneficios prometidos por el Fiscal llegasen a ser reconocidos por el juez o tribunal llamado a proferir la decisión de fondo.

Dichas declaraciones negociadas de responsabilidad, aunque habían comenzado a practicarse desde comienzos del siglo pasado, no eran consignadas en actas ni comunicadas al funcionario judicial sino que, por el contrario, se practicaban de manera subrepticia y por fuera del procedimiento formal, pues desde un principio la opinión dominante las consideró inconstitucionales, ante la posibilidad de constituir una forma de coartar la voluntad:

“Aun cuando se produjeran transacciones en la mayor parte de las prosecutions, el fenómeno debía permanecer oficialmente oculto porque la admisión de culpabilidad provocada por presiones o promesas del prosecutor podía constituir causa de nulidad del procedimiento”46.

Tal situación cambió a partir de 1971, cuando la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en el caso Santobello vs. Nueva York, reconoció la figura de las manifestaciones de culpabilidad pactadas entre la acusación y la defensa como un componente esencial del debido proceso. En palabras de dicha corporación:

“La definición de los procesos penales mediante un acuerdo entre el Fiscal y el acusado, procedimiento que a veces viene sintéticamente indicado con la expresión plea bargaining, representa un componente esencial de la administración de justicia. Correctamente administrada, la negociación debe ser alentada. Si todas las acusaciones hubieran de ser llevadas al juicio oral, a fin de lograr una completa actividad procesal [full-scale trial], los Estados y el propio Gobierno Federal necesitarían aumentar considerablemente el número de jueces y los medios de los tribunales.

”La disposición sobre los cargos tras las plea discussions no es sólo una parte esencial del proceso, sino que representa, además, un mecanismo altamente deseable por múltiples razones. Conduce a una rápida y definitiva resolución de la mayoría de los procesos penales; evita muchos de los efectos corrosivos debidos a la forzosa ociosidad durante la prisión preventiva de aquellos a quienes les ha sido denegada la libertad en espera del juicio [pretrial release]; protege a la sociedad de aquellos acusados inclinados a persistir en su conducta criminal incluso durante el pretrial release; y, abreviando los plazos que discurren entre la acusación y la sentencia, incrementa las perspectivas de rehabilitación del culpable una vez que, pronunciada la condena, éste venga sometido al tratamiento penitenciario”47.

En la actualidad, la obligatoriedad de los términos materia de acuerdo para los jueces estadounidenses es en la práctica casi que absoluta, pues su actuación no va más allá de verificar que la aceptación de los términos de negociación sea libre, consciente y voluntaria por parte del procesado, y de ahí que en la doctrina se haya criticado que su papel en ese sentido es más administrativo que judicial:

“Hoy la negociación, una vez concluida, es comunicada al juez y se hace mención de ella en el acta del proceso, pero el juicio recuerda de algún modo la documentación o protocolización de un acto ante Notario: el fiscal y el defensor se presentan ante el juez, quien les pregunta si han llegado o no a un acuerdo; en caso de respuesta afirmativa, el magistrado comprueba la existencia de algunas condiciones de validez del mismo (p. ej., se asegura de que el acusado haya comprendido bien las consecuencias de su admisión de culpabilidad y los derechos a los que renuncia). Tras ello, el acuerdo recibe –generalmente– la ratificación del juez”48.

Adicionalmente, en la mayor parte de los Estados, la intervención del juez en las negociaciones está prohibida de manera expresa, tal como lo contempla el inciso final del artículo 11 literal e) numeral 1 de las Reglas Federales sobre el Enjuiciamiento Criminal. Tan solo Carolina del Norte permite una participación activa del funcionario en las discusiones y, sin embargo, el Tribunal Supremo de dicho Estado ha sido enfático en precisar que ésta de ningún modo puede incidir en la voluntad del acusado o en el juicio oral que a la postre se lleve a cabo:

“[…] la North Carolina Supreme Court ha establecido dos principios fundamentales: en primer lugar, el imputado inducido a declararse culpable por las presiones ejercidas sobre él por el juez puede impugnar la condena alegando la no espontaneidad de la declaración; en segundo término, el imputado que se declara inocente y persiste en exigir el jury trial no puede, sólo por eso, ser castigado o sufrir tratamientos vejatorios”49.

2.2. Ahora bien, el principal reparo que, desde la doctrina (y en particular desde la teoría del garantismo penal), se le ha hecho al sistema de justicia consensuada estadounidense radica en el hecho de que la ausencia total de un control distinto a la verificación de la aquiescencia del imputado riñe con uno de los fundamentos democráticos de la legitimación del poder judicial, consistente en la función de averiguar la verdad procesal conforme a las garantías del debido proceso:

“Esta legitimación no tiene nada que ver con la de la democracia política, ligada a la representación. No se deriva de la voluntad de la mayoría, de la que asimismo la ley es expresión. Su fundamento es únicamente la intangibilidad de los derechos fundamentales. Y, sin embargo, es una legitimación democrática de los jueces, derivada de su función de garantía de los derechos fundamentales sobre la que se basa […] la ‘democracia sustancial’ […]

”[…] Ninguna mayoría puede hacer verdadero lo que es falso, o falso lo que es verdadero, ni, por tanto, legitimar con su consenso una condena infundada por haber sido decidida sin pruebas […], ningún consenso –ni el de la mayoría, ni el del imputado– puede valer como criterio de formación de la prueba”50.

Así mismo, se ha señalado que el acuerdo sin ningún control de tipo jurídico tiende más a reflejar el criterio que haya logrado imponer una de las partes que la verdad real de lo acontecido:

“Como lo enseña la psicología del juego de la negociación, el más poderoso, concretamente, es quien impone sus fines, pero por su posición de poder más fuerte y no por su mejor posición jurídica. Por tanto, los acuerdos transforman al proceso penal, concebido hasta ahora como un conflicto de valores decidido por el juez como un tercero imparcial, en una regulación de conflictos regidos por criterios de poder y no por criterios jurídicos”51.

En este orden de ideas, ningún procedimiento penal con fundamento en el respeto de la dignidad humana y orientado a la búsqueda de un orden justo, como lo sería el de todo Estado Social y Democrático de Derecho que se precie de serlo, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una verdad meramente formal, sustentada tan solo en el consenso que tanto el organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de conocimiento, sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no se hayan afectado derechos y garantías fundamentales.

3. Del control que ejerce el juez de conocimiento en materia de preacuerdos y el principio de estricta jurisdiccionalidad

3.1. Con base en lo analizado en precedencia, el traslado al sistema procesal colombiano de la figura de los preacuerdos y negociaciones, que es propia del derecho estadounidense, no puede desligarse de la sujeción irrestricta a criterios y valores del Estado Social de Derecho, sin perjuicio de que la manifestación de responsabilidad penal por parte del imputado implique de por sí la renuncia a derechos fundamentales como el de no incriminarse y el de tener un juicio con todas las garantías judiciales, tal como está consagrado en los literales b), k) y l) del artículo 8 de la ley 906 de 2004:

“Artículo 8-. Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, éste tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a:

”[…]

”b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad.

”[…]

”k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate.

”l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k), siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En estos eventos requerirá siempre el asesora-miento de su abogado defensor”.

Acerca de la renuncia a tales derechos para efectos de adelantar negociaciones con la parte Fiscal, la Corte Constitucional fue enfática al destacar en la sentencia C-1260 de 2005 que ello no vulnera la Carta Política, en la medida en que la voluntad libre, consciente e informada del imputado, quien siempre deberá estar asesorado por su defensor, sea constatada por el funcionario de conocimiento mediante un interrogatorio y con la presencia del Ministerio Público.

Así mismo, el máximo tribunal en sede de control constitucional consideró ajustado a la norma superior que los preacuerdos sólo tengan fuerza vinculante para el juez cuando no vulneren las garantías fundamentales, de manera que, si éste advierte cualquier menoscabo en tal sentido, rechazará la manifestación de culpabilidad del imputado52. Esto último, con fundamento en una interpretación armónica y sistemática del inciso 4º del artículo 351 y del inciso 2º del artículo 368 de la ley 906 de 2004, que señalan lo siguiente:

“Artículo 351-. Modalidades. […]

”[…]

”Los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.

”Artículo 368-. Condiciones de validez de la manifestación.

[…]

“[…]

”De advertir el juez algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales, rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad”.

Adicionalmente, la Corte Constitucional, en la referida providencia, reiteró la doctrina plasmada en el fallo C-425 de 1996 para el trámite de la figura de la sentencia anticipada, en el sentido de que el juez de conocimiento deberá rechazar toda manifestación de culpabilidad frente a cualquier error fáctico o jurídico que implique menoscabo a los derechos y garantías fundamentales, tal como se hacía en el anterior sistema procesal penal:

“[…] es el juez del conocimiento quien debe velar por la protección de los derechos fundamentales del procesado, mediante un control de legalidad de la actuación, el que cubre no sólo los aspectos formales o procedimentales sino también los sustanciales o de fondo.

”[…]

”[…] En consecuencia, resulta obvio afirmar que la aceptación, además de voluntaria, es decir, sin presiones, amenazas o contraprestaciones, debe ser cierta y estar plenamente respaldada en el material probatorio recaudado. El funcionario competente, en cada caso, puede desvirtuar la confesión, por existir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia análoga que aparezca probada en el proceso”53.

Este criterio acerca del control sustancial que ejerce el juez ya había sido aludido por la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005 para el sistema de procedimiento penal consagrado en la ley 906 de 2004:

“[…] la misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, [pues tiene que] buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, […] ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”54.

También fue ratificado de manera más reciente en el fallo C-516 de 2007, cuando dicho tribunal sostuvo que el control que ejerce el funcionario de conocimiento es de carácter eminentemente judicial:

“El control sobre los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado o imputado es judicial, debe ser ejercido por el juez de conocimiento, quien verificará si el mismo desconoce o quebranta garantías fundamentales. Sólo recibirán aprobación y serán vinculantes para el juez de conocimiento cuando superen este juicio sobre la satisfacción de las garantías fundamentales de todos los involucrados en la actuación (arts. 350 inciso 1° y 351 inciso 4° y 5°).

”El ámbito y naturaleza del control que ejerce el juez de conocimiento está determinado por los principios que rigen su actuación dentro del proceso penal como son el respeto por los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (art.10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 4), así como el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (art. 5)”55.

3.2. Ahora bien, respecto de los controles que en particular debe efectuar el funcionario de conocimiento dentro de la verificación de la legalidad del preacuerdo (además de la concurrencia de evidencia mínima suficiente para llegar al convencimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la participación y responsabilidad del procesado en los hechos materia de imputación, según lo establecen el inciso final del artículo 32756 y el inciso 1º del artículo 38157 de la ley 906 de 2004), tanto la jurisprudencia constitucional como la de la Sala se han referido a la debida consonancia que debe haber entre la situación fáctica atribuida por la Fiscalía y la calificación jurídica que de la misma este organismo plasme en el escrito correspondiente.

En efecto, por un lado, la Corte Constitucional, al analizar a la luz de la Carta Política el numeral 2 del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, llegó a la conclusión de que al Fiscal no le está permitido imputar la acción realizada por el procesado de modo que desconozca, desborde o no abarque en estricta correlación todos los aspectos que integran la conducta fáctica achacada:

“[…] tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero, de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.

”En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aun mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal.

”La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor”58.

Por otro lado, la Sala, a partir del fallo de fecha 19 de octubre de 200659, ha sostenido una línea jurisprudencial según la cual, tanto en materia de allanamientos como de preacuerdos y negociaciones, el respectivo funcionario judicial deberá verificar que en cada caso se presente una correcta adecuación típica de los hechos:

“El descuido […] también debe ser cargado a los jueces, pues tratándose de su función de controlar la legalidad de los actos de allanamiento, su labor no puede ser la de simples observadores. Equivocadamente, algunos juzgadores han entendido que esa tarea se limita a verificar que la aceptación del imputado sea libre, voluntaria y con la debida asistencia de su defensor, cuando por mandato legal se les impone el deber de velar por el respeto irrestricto a las garantías fundamentales (artículos 6 y 351 inciso 4º del Código de Procedimiento Penal), dentro de las cuales, a no dudarlo, se encuentran la de la legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta, principios protegidos como derechos constitucionales fundamenta-les por el artículo 29 de la Carta Política”60.

Dentro de la teoría del garantismo penal, el principio a que se hace mención en la citada providencia es el emanado del principio de estricta jurisdiccionalidad de la actuación procesal, que a su vez está en íntima conexión con el de estricta legalidad tanto de los delitos como de las penas. Acerca de estos principios, la Sala, en pretérita oportunidad61, ha precisado lo siguiente en relación con el contenido mínimo que en materia de imputación debe contener toda acusación o su equivalente:

“Según Luigi Ferrajoli, el principio de estricta legalidad, que se encuentra integrado con los axiomas nulla lex poenalis sine necesítate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine indicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione, no sólo está relacionado con una reserva absoluta de la norma penal y su contenido sustancial, sino también “implica todas las demás garantías –de la materialidad de la acción al juicio contradictorio– como otras tantas condiciones de verificabilidad y de verificación, y forma por ello también el presupuesto de la estricta jurisdiccionalidad del sistema”62 (destaca la Sala).

”Cuando la jurisdiccionalidad en estricto sentido se refiere de manera concreta a la garantía nullum iudicium sine accusatione (o, lo que es lo mismo, a “la garantía procesal de una acusación determinada contra el procesado como acto previo y de delimitación del juicio”63 –se subraya), ello implica que en las actuaciones penales la resolución de acusación (o su equivalente) no sólo debe contener, en materia de lenguaje, la misma rigurosidad orientada hacia la definición y delimitación del caso concreto con la que, en un sentido general y abstracto, el legislador denota dentro de las normas jurídico penales las acciones que considera punibles, sino que además “debe formularse en términos unívocos y precisos, idóneos para denotar exactamente el hecho atribuido y para circunscribir el objeto del juicio y de la sentencia que le pondrá fin”64.

”En palabras más sencillas, la acusación, para efectos de su verificación y refutación durante la etapa del juicio, debe contener una clara e inequívoca delimitación tanto de los hechos jurídicamente relevantes del caso (imputación fáctica) como de los cargos que en razón de tales acontecimientos se formulan (imputación jurídica) en aras de respetar la estricta legalidad y jurisdiccionalidad del sistema”65.

En este orden de ideas, si en el ejercicio del control judicial que le asiste dentro del trámite de los preacuerdos y negociaciones el juez de conocimiento encuentra en el escrito presentado por las partes una incongruencia entre la imputación fáctica y la jurídica o, mejor dicho, un error en la calificación jurídica de los hechos atribuidos en la audiencia de formulación correspondiente (verbigracia, por haber seleccionado de manera equivocada el nomen iuris de la conducta, o la modalidad de coparticipación criminal, o la imputación al tipo subjetivo, o el reconocimiento de una circunstancia de agravación, o el desconocimiento de una atenuante, etcétera), y éste además repercute sustancialmente en la determinación de los límites punitivos, estará ante el quebrantamiento de la garantía judicial del debido proceso en lo que se refiere al principio de estricta jurisdiccionalidad del sistema, y en particular al axioma garantista según el cual no hay etapa de juicio sin una previa y adecuada acusación.

Como lo ha señalado la Sala en precedencia, el presupuesto de todo preacuerdo

“[…] consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica”66 (negrillas en el texto original).

3.3. Por último, no sobra precisar que la correlación o consonancia que debe predicarse entre la imputación fáctica y la imputación jurídica que figura en el escrito de preacuerdo no es la misma que el funcionario tiene que constatar frente a la intangibilidad de los hechos atribuidos en la audiencia de formulación de imputación.

En efecto, esta Corporación, en pretérita oportunidad, ha señalado que entre el acto de imputación y la acusación debe predicarse una inmutabilidad respecto de las circunstancias fácticas inicialmente atribuidas:

“Para la Sala, la formulación de imputación se constituye en condicionante fáctico de la acusación, de ahí que deba mediar relación de correspondencia entre tales actos. Los hechos serán inmodificables, pues si bien han de serle imputados al sujeto con su connotación jurídica, no podrá la acusación abarcar hechos nuevos.

”Lo anterior no conlleva una inmutabilidad jurídica, porque precisamente los desarrollos y progresividad del proceso hacen que el grado de conocimiento se incremente, por lo tanto es posible que la valoración jurídica de ese hecho tenga para el momento de la acusación mayores connotaciones que implican su precisión y detalle, además, de exigirse aún la imposibilidad de modificar la imputación jurídica, no tendría sentido que el legislador hubiera previsto la formulación de imputación como primera fase y antecedente de la acusación”67.

En este orden de ideas, para efectos de controlar la legalidad del preacuerdo, el funcionario de conocimiento deberá, en primer lugar, verificar que la situación fáctica referida en el escrito presentado por las partes sea idéntica a los hechos imputados por la Fiscalía en la respectiva audiencia preliminar. Y, a continuación, tendrá que estudiar si dichas circunstancias ostentan una debida consonancia frente a la adecuación típica plasmada en el escrito del preacuerdo, sin perjuicio de que corresponda o no a la calificación jurídica de los hechos atribuida en la formulación de imputación (se destaca).

En otras palabras, el que en la audiencia preliminar se haya cometido cualquier error en la denominación jurídica de la conducta no implica que tenga algún tipo de relevancia dentro del trámite de los preacuerdos y negociaciones, pues, más allá de la intangibilidad de la situación fáctica inicialmente atribuida, lo que debe confrontar el juez de conocimiento es que la adecuación típica plasmada en el escrito se corresponda jurídicamente con los hechos a partir de los cuales las partes realizan su consenso (se destaca).

4. De los principios que vinculan al funcionario en el control de la legalidad del preacuerdo y sus consecuencias

4.1. El principio acusatorio, que rige todo el sistema procesal penal regulado por la ley 906 de 2004, es aquel que, en esencia, predica la estricta separación de las funciones de juicio y acusación, y que, en la práctica, se refiere

“[…] a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre convicción”68.

De lo anterior se colige que esta rigurosa separación entre la labor del funcionario judicial y las actividades procesales a cargo de las partes está de manera inexorable ligada al principio de imparcialidad y, en particular, al derecho de todo procesado de ser juzgado por un juez o tribunal imparcial:

“La separación de juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás […]. Comporta no sólo la diferenciación entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación –con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibición ne procedat iudex ex officio [de no proceder de oficio]–, sino también, y sobre todo, el papel de parte –en posición de paridad con la defensa– asignado al órgano de la acusación, con la consiguiente falta de poder alguno sobre la persona del imputado. La garantía de la separación, así entendida, representa […] una condición esencial de la imparcialidad […] del juez respecto de las partes de la causa, que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen al juez”69.

Acerca del principio de imparcialidad y del papel que desempeña el juez dentro del proceso acusatorio, se ha dicho lo siguiente:

“En correlación con que la jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión. La llamada impartialidad, el que juzga no puede ser parte, es una exigencia elemental que hace más a la noción de jurisdicción que a la de proceso, aunque éste implique siempre también la existencia de dos partes parciales enfrentadas entre sí que acuden a un tercero impartial, esto es, que no es parte, y que es el titular de la potestad jurisdiccional. Por lo mismo la impartialidad es algo objetivo que atiende, más que a la imparcialidad y al ánimo del juez, a la misma esencia de la función jurisdiccional, al reparto de funciones en la actuación de la misma. En el drama que es el proceso no se pueden representar por una misma persona el papel de juez y el papel de parte. Es que si el juez fuera también parte no implicaría principalmente negar la imparcialidad, sino desconocer la esencia misma de lo que es la actuación del derecho objetivo por la jurisdicción en un caso concreto”70.

Así mismo, el principio de imparcialidad se halla en directa relación con el fundamento democrático de legitimación judicial, ya examinado en precedencia (supra 2.2), consistente en buscar la verdad y en amparar los derechos fundamentales:

“El juez no debe tener ningún interés, ni general ni particular, en una u otra solución de la controversia que está llamado a resolver, al ser su función la de decidir cuál de ellas es verdadera y cuál es falsa. Al mismo tiempo, no tiene por qué ser un sujeto “representativo”, puesto que ningún interés o voluntad que no sea la tutela de los derechos subjetivos lesionados debe condicionar su juicio, ni siquiera el interés de la mayoría, o incluso el de la totalidad de los asociados lesionados: […] al contrario que el poder ejecutivo o el legislativo, que son poderes de mayoría, el juez juzga en nombre del pueblo, pero no de la mayoría, para la tutela de la libertad de las minorías”71.

En este orden de ideas, la garantía de la imparcialidad se traduce, entre otros aspectos que no vienen al caso, en que el funcionario de conocimiento (i) carezca de cualquier interés privado o personal en el resultado del proceso y (ii) ni siquiera busque dentro del mismo un beneficio público o institucional distinto al respeto irrestricto de las garantías fundamentales; particularmente, que no haya ejercido o mostrado la intención de ejercer funciones afines a la acusación, ni tampoco a favor de los designios del procesado, durante el transcurso de la actuación procesal.

4.2. Como ya se señaló en precedencia (supra 3.1), la actividad del funcionario en el ejercicio del control judicial dentro del trámite de las negociaciones adelantadas entre la Fiscalía y el acusado, se limita, de conformidad con lo señalado en los artículos 351 inciso 4º y 368 inciso 2º del Código de Procedimiento Penal, a aprobar el escrito de preacuerdo, caso en el cual los términos consignados en el mismo obligarán al juez en la imposición de la condena, o bien a rechazarlo por vulneración de derechos fundamentales, decisión respecto de la cual las partes podrán interponer el recurso de apelación, tal como lo reconoció la Sala en pretérita providencia72.

El interrogante que surge entonces frente al problema jurídico que se planteó en un principio (supra 1) reside en establecer si, en armonía con lo hasta ahora analizado, es posible concebir en el juez una actuación distinta a las dos eventualidades contempladas, como lo sería intervenir en audiencia antes de pronunciarse acerca de la legalidad del preacuerdo, con el ánimo de que las partes modifiquen las términos de la negociación, y, de esta manera, ajustar la adecuación típica de la conducta a los hechos materia de imputación.

La respuesta, para la Sala, tiene que ser a todas luces negativa, pues, como ya se adujo en acápites anteriores, el principio acusatorio implica una rígida separación entre el juez y las partes, de manera que, si el funcionario advierte un error en la calificación jurídica de la conducta, lo que tendrá que hacer de manera inmediata en la audiencia de control será rechazar el respectivo acuerdo, para así propiciar la realización de otro que respete la consonancia predicable entre la imputación fáctica y la imputación jurídica, o bien la continuación ordinaria del proceso, pero si por el contrario no adopta decisión alguna e interviene de cualquier otro modo para alterar tal calificación, lo único que haría sería alterar el equilibrio procesal entre la acusación y defensa, en detrimento de la imparcialidad que le es exigible.

En efecto, si la intervención informal del juez está dirigida a modificar los límites punitivos del acuerdo en detrimento de los intereses del procesado, estaría actuando en pro de la función que le asiste a la Fiscalía como órgano de persecución. En cambio, si interviene para mejorar la situación jurídica del acusado en el acuerdo, estaría evidenciando un interés de índole particular en el proceso.

En cualquiera de estas dos situaciones, el funcionario, además de vulnerar ostensiblemente la imparcialidad, estaría desconociendo el presupuesto primordial del principio acusatorio, según el cual en el proceso penal nadie puede ser juez y parte al mismo tiempo.

En otras palabras, cuando el juez en ejercicio del control de legalidad obra en defensa de los derechos y garantías fundamentales, tiene que hacerlo siempre y en todos los casos mediante la adopción de decisiones, es decir, mediante providencias debidamente motivadas y susceptibles del ejercicio del derecho de contradicción, así como del principio de doble instancia, y de ninguna manera por intermedio de comportamientos informales, por lo demás no contemplados en la ley, que susciten alteraciones sustanciales en los términos de una negociación, que como tal es del resorte exclusivo de las partes, esto es, tanto del acusado y el defensor como del representante del organismo acusador.

4.3. Ahora bien, en virtud del principio de oralidad y de la dinámica que debe regir el desarrollo de estas audiencias, lo anterior no significa que el funcionario de conocimiento esté en la imposibilidad de interrogar a las partes con el fin de aclarar aspectos relacionados con la adecuación típica de los hechos, o con cualquier otra circunstancia pertinente al trámite del preacuerdo, siempre y cuando su actuación no exceda de tal propósito, es decir, que no determine la modificación de la negociación, ni que desde el punto de vista de un espectador inteligente influya en la espontaneidad de la manifestación de culpabilidad por parte del acusado.

Lo recomendable, sin embargo, es que el escrito que haga las veces de acusación y que contenga los términos previamente acordados no necesite de aclaración, justificación o explicación alguna, y que desde la perspectiva de la estricta jurisdiccionalidad del sistema vislumbre todos los argumentos de hecho y de derecho que sean necesarios para establecer la correspondencia predicable entre la imputación fáctica atribuida en la audiencia de formulación y la imputación jurídica que figure en el documento.

Esto último, por cuanto en materia de subsunción del supuesto fáctico al predicado normativo, la Sala ha reconocido, en no pocas ocasiones, que ello implica una labor tanto interpretativa como valorativa por parte del juez a la hora de analizar la configuración de elementos descriptivos y normativos de los distintos tipos penales, así como la configuración de las causales de agravación y de atenuación, forma de participación y modalidad de imputación al tipo subjetivo, entre otras categorías jurídico penales:

“En la época del derecho penal ilustrado, se tenía la idea de que la función del juez no debía ir más allá a la de ser un mero instrumento en la aplicación de la ley, por lo que en principio tenía que limitarse a plantear un sencillo silogismo entre la norma y los hechos objeto de estudio. En palabras de Beccaria, “[e]n todo delito debe hacerse el juez un silogismo perfecto; la [premisa] mayor debe ser la ley general; la menor, la acción conforme o no a la ley, y la consecuencia, la libertad o la pena”73.

”Tal concepción, según la cual la aplicación del derecho se reducía simplemente a la subsunción mecánica de las circunstancias de hecho en la norma jurídica, pronto fue abandonada por errónea, en la medida en que para establecer la relación entre la premisa mayor y la premisa menor el juez de manera necesaria tiene que valorar el sentido y alcance de la norma en lo que a los concretos aspectos fácticos del caso se refiere”74.

Así, por ejemplo, la Sala, a partir de la sentencia de 10 de noviembre de 200575, ha estimado que para la configuración de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1 del artículo 365 de la ley 599 de 2000, relativa al empleo de medios motorizados en la realización típica del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, debe predicarse una manifiesta relación de causalidad entre la acción de portar el arma y la utilización del automotor, de manera que implique en el caso concreto una mayor afectación al bien jurídico de la seguridad pública, que es el que la norma pretende proteger:

“[…] resulta diáfano concluir que la circunstancia modificadora de la punibilidad, entre otros, por la utilización de medios motorizados parte del supuesto de que portar un arma de fuego en tal situación fáctica hace más potencial la lesión al bien jurídico protegido, habida cuenta que desde un vehículo o unidad motorizada se puede más fácilmente atentar contra la paz y la convivencia social integrada en la seguridad pública. No obstante, para dicha conclusión tiene que haber una valoración de la relación causal entre el verbo rector desplegado por el sujeto y dicha circunstancia y la verificación que esa era su voluntad (dolo) que le imprimió particular contenido a su comportamiento”76.

En este orden de ideas, con atribuir desde el punto de vista fáctico que el sujeto agente portaba un arma de fuego dentro de un vehículo motorizado, de ninguna manera está justificando la tipificación de la causal de agravación en comento, pues los operadores jurídicos tuvieron que haber valorado dentro de las circunstancias fácticas que rodearon a la conducta un nexo del que se derive que el porte del arma dentro del vehículo determinó en el caso concreto que la vulneración a la seguridad jurídica se incrementó.

8.- Días más tarde, esta Corporación -AP 23 Nov 2011, Rad. 37209- en relación con los Deberes del Juez de conocimiento frente al estudio del preacuerdo, indicó que:

1. Antes de abordar de manera específica aquello que es materia del recurso de apelación, es decir, si en este caso el preacuerdo sobre la concesión de la prisión domiciliaria violó garantías fundamentales, conviene reiterar77 algunos aspectos referentes a los deberes y facultades del juez de conocimiento al emprender el examen de los términos en que se plasman los mecanismos de justicia consensuada (esto es, preacuerdos y negociaciones) o premial (allanamiento), institutos todos regulados en los artículos 351, 352, 356-5º y 367 de la Ley 906 de 2004), en el entendido de que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que las atribuciones del juez no se contraen a dictar, sin más, una sentencia de condena con la rebaja que corresponda, o bien a disponer la nulidad de la actuación en el evento de evidenciar un vicio que afecte el debido proceso.

La Sala ha enfatizado en diversas oportunidades que la revisión que emprende el funcionario judicial no es meramente sobre aspectos formales, tales como la libertad, la comprensión o la asistencia jurídica que hubiere tenido el imputado o procesado; es por ello que ha indicado que:

“… ningún procedimiento penal con fundamento en el respeto de la dignidad humana y orientado a la búsqueda de un orden justo, como lo sería el de todo Estado Social y Democrático de Derecho que se precie de serlo, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una verdad meramente formal, sustentada tan solo en el consenso que tanto el organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de conocimiento, sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no se hayan afectado derechos y garantías fundamentales.”78

Dígase, entonces, que la actuación del funcionario de conocimiento, al entrar al estudio del preacuerdo, encuentra su razón de ser en que ese mecanismo de terminación anticipada no legitima al fallador para emitir una condena que haga caso omiso de los antecedentes del proceso, pues no puede perderse de vista que la prevalencia del derecho material y las garantías fundamentales también rigen en los casos de sentencia anticipada.

Es cierto, por una parte, que una de las consecuencias de acudir a la institución del preacuerdo es el impedimento que pesa sobre el procesado o imputado para retractarse de los aspectos sustanciales objeto de consenso. Pero, por la otra, también lo es que esa limitación no puede abarcar aspectos que toquen con la efectividad del derecho material, la prevalencia del derecho sustancial, el fin unificador de la jurisprudencia, lo referente al menoscabo de garantías fundamentales y el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia79, finalidades amparadas por el artículo 228 de la Constitución Política. De suerte que, así como la protección de principios, derechos y garantías fundamentales pueden ser objeto de impugnación en los casos de sentencia anticipada, como lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala80, de igual manera cabe colegir que al funcionario judicial le compete su protección, como un presupuesto para la aprobación del preacuerdo o negociación.

Dicha misión funcional encuentra amplio soporte legal en diversas normas, así: el artículo 131 de la Ley 906 de 2004 (así mismo lo reitera el 368, inciso primero, del mismo estatuto) establece que si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez del conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado.

A su vez, el artículo 351-4 del código en mención estatuye que los preacuerdos celebrados entre la fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Esta previsión se materializa en dos casos concretos: a través del artículo 354, norma que consagra la inexistencia jurídica de los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor, como también por medio del 368, inciso 2º, de dicho código, que establece que si el juez advierte algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales, debe rechazar la alegación de culpabilidad y adelantar el procedimiento como si hubiere habido una alegación de no culpabilidad.

No sobra recordar cómo la Corte Constitucional se ha ocupado de este asunto, precisando que: “El ámbito y naturaleza del control que ejerce el juez de conocimiento está determinado por los principios que rigen su actuación dentro del proceso penal como son el respeto por los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (art.10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 4), así como el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (art. 5)”81.

Con fundamento en los razonamientos precedentes, surge nítido que el acto de aprobación del preacuerdo es el mecanismo a través del cual se garantiza que la emisión de fallo (al que se acoge el procesado en busca de los beneficios que le otorga la justicia premial), no sea la consecuencia de vicios de garantía, de juicio o de estructura.

Por lo tanto, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha fijado, el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales, o bien si sus precisos términos son en verdad susceptibles de consenso.

Es por lo anterior por lo que al juez de conocimiento le compete entrar a verificar si existe alguna prohibición, constitucional o legal, que impida celebrar el acuerdo suscrito entre la fiscalía; de evidenciarlo así, le asiste el deber de improbar el preacuerdo, pues éste no puede rebasar los limites constitucionales y legales trazados, entre ellos, el principio acusatorio -que le exige observar la separación entre las funciones de acusar y juzgar- y el de imparcialidad82.

Es necesario agregar que en lo referente a las facultades del juez de conocimiento al estudiar el preacuerdo suscrito entre el imputado o acusado con la fiscalía, esta Corporación tiene dicho que: “en materia de preacuerdos y negociaciones la competencia del superior jerárquico es bastante limitada, pues no atañe directamente a discusiones probatorias sobre la participación y responsabilidad de los acusados, sino en general a la legalidad de los términos del acuerdo, a la dosificación de la pena imponible y a los mecanismos sustitutivos de su ejecución”83 (subraya por fuera del original).

Y ha señalado, además, que: “en materia de preacuerdos y negociaciones la jurisprudencia de la Sala viene enseñando que [las facultades del funcionario judicial] no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible, sino a los hechos imputados y sus consecuencias, acuerdos que obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales. Los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la fiscalía y el imputado -también ha precisado la Corte- deben regirse por los principios de lealtad y buena fe, por lo que todo aquello que constituya su objeto que no viole garantías fundamentales o se encuentre al margen de la ley ha de ser incorporado de manera integral al acta correspondiente…”84.

(…)

2. Ahora bien, en lo que tiene que ver con los efectos del preacuerdo, dígase que el artículo 351-4 de la Ley 906 de 2004 dispone que los preacuerdos celebrados entre la fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.

(…)

Así las cosas, al funcionario judicial de conocimiento le corresponde ejercer el control de legalidad de lo acordado, esto es, ente otras circunstancias, determinar si el preacuerdo es el producto de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa; así mismo, tiene la posibilidad de desvirtuar la confesión, por existir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia análoga que aparezca probada en el proceso (Corte Constitucional, sentencia C-1260 del 5 de diciembre de 2005), como también puede verificar la legalidad de la calificación jurídica de las conductas objeto de condena.

9.- Con apoyo en los pronunciamientos jurisprudenciales que in extenso viene de reseñar la Sala, no queda opción distinta a concluir, tal cual incluso ha sido indicado por la Sala -SP 16 Jul 2014, Rad. 40871-, que:

[E]n el sistema adversarial no se permite al juez imponer su particular lectura de los hechos –su propia teoría del caso-, mediante la cual obligue al fiscal a imputarle al indiciado un fragmento del acontecer delictual distinto del que el fiscal considera hasta ese momento probado y por el que debe responder, dado que con ello se desestructura la sistemática adversarial, toda vez que el juez no tiene iniciativa probatoria con la cual pudiera, como en el sistema inquisitivo o incluso mixto, demostrarla85.

De ser así, se comprometería al juez con el programa metodológico, y por sobre todo, con la iniciativa y responsabilidad de la Fiscalía en el quehacer propio de un sistema con tendencia acusatoria, pues desborda sus posibilidades, usurpando el papel del fiscal, funcionario llamado a organizar el trabajo probatorio y argumentativo de cara al juicio, a quien constitucionalmente se le ha asignado el ejercicio de la acción penal.

Respecto de la ausencia de control material de la acusación, ya la Sala se ha ocupado en extenso. Sentó el criterio según el cual de acuerdo con lo ordenado en el artículo 443 del Código de Procedimiento Penal del 2004, solo el fiscal está autorizado para realizar la “tipificación circunstanciada” de los hechos:

La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio. (Ver CSJ, 15 jul.2008, rad. 29994, tesis reiterada en AP, 14 ago. 2013, rad. 41375, entre otras providencias).

La Corte reafirmó su anterior postura en AP de 21 de marzo de 2012, radicado 38256, al señalar:

En la audiencia de formulación de acusación al juez y a las partes les está vedado cuestionar la adecuación típica realizada por la Fiscalía en su escrito, pues, hacerlo, implicaría interferencia en el ejercicio de la acción penal y en la decisión de acusar que corresponde a ese ente, y a nadie más. Por lo demás, tal cuestionamiento implicaría un ejercicio de debate probatorio, que solamente p uede hacerse en el juicio oral (auto del 15 de julio de 2008, radicado 29.994).

…

La Fiscalía, entonces, cumple como titular de la acción penal y dueña de la acusación, parámetros a partir de los cuales ni el juez ni las partes pueden imponérsela total o parcialmente, desde donde se infiere que las observaciones realizadas por las partes pueden y deben ser incorporadas para que conformen un todo con la acusación, única y exclusivamente cuando el fiscal las acoge.

En sentencia proferida el 6 de febrero de 2013 Radicado 39892, subrayó la Sala que aunque la regla general consiste en que en el modelo acusatorio de la Ley 906 de 2004, la calificación jurídica acogida por el ente acusador no puede ser cuestionada, esta regla admite excepciones; al indicar:

En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.

2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).

(…)

No obstante, respecto de la admisión de cargos, se ha advertido que el juez debe controlar no solo la legalidad del acto de aceptación, sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico del debido proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional. Por tanto, de resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente a esa trasgresión de derechos y garantías superiores (sentencias del 15 de julio de 2008 y 8 de julio de 2009, radicados 28.872 y 31.280, en su orden).

(…)

3. La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trate de violación a derechos fundamentales.

Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales.

La trasgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan diferente y mejor.” (Destacado fuera del texto original).

En AP de octubre 16 de 2013, Radicado 39886, consideró la Sala:

La función requirente, no cabe duda, está en manos de la Fiscalía, y la jurisdiccional en las del juez; axioma que se desdibuja cuando el juzgador se ocupa de corregir, cuestionar o enmendar –a su manera- el contenido de la acusación.

…

3.3.1. En estas condiciones, ha de entenderse que el control material de la acusación, bien sea por el trámite ordinario o por la terminación anticipada de la actuación, es incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio. Aun cuando existen disposiciones de la Ley 906 de 2004, que consagran su función a la consecución de la justicia y la verdad como normas rectoras86, estos principios operan dentro de la mecánica del sistema y no dan aval para adjuntarle postulados ajenos a su naturaleza intrínseca. Así, el horizonte al que ha de estar dirigida la hermenéutica.” (Resaltado fuera del texto original)

Con base en la jurisprudencia citada, se debe concluir que por regla general el juez no puede hacer control material a la acusación del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes.

10.- Esta reseña jurisprudencial, para denotar que la doctrina de esta Corte ha sido persistente en indicar que la aceptación de responsabilidad por parte del acusado mediante el allanamiento o cargos, o el acuerdo celebrado con la fiscalía con miras al proferimiento de un fallo anticipado, no sólo son vinculantes para la fiscalía y el implicado. También lo son para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.

11.- EL CASO CONCRETO.

En el evento que la Corte estudia, se tiene por establecido que con posterioridad a la realización de las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento llevadas a cabo a iniciativa de la Fiscalía, en las cuales se les imputó a los indiciados PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ y JAIRO ENRIQUE ACERO la presunta realización, como coautor y cómplice, respectivamente, del concurso de delitos de homicidio agravado y fabricación y tráfico o porte de armas de fuego o municiones, los días 1º de diciembre de 200987 y 11 de marzo de 201088 la fiscalía suscribió sendos preacuerdos con cada uno de los mencionados, en los cuales éstos aceptaron su responsabilidad integral por los cargos que les fueron formulados pero en calidad de cómplices del concurso de delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, definidos por los artículos 103, 104.7 y 364 del Código Penal, a fin de obtener la rebaja del 50% de la pena que habría de corresponderles, de conformidad con las previsiones del artículo 351 del Código Penal, atendiendo la fase que atraviesa la actuación.

Dichos preacuerdos no fueron aprobados ni por el juez de conocimiento ni por el Tribunal que en segunda instancia conoció de la apelación interpuesta contra la decisión improbatoria del acuerdo adoptada por el juez, al considerar que la actuación de los implicados correspondió, no a una complicidad como fue preacordado con la Fiscalía, sino a una coautoría, con lo cual ejercieron un verdadero control material de la acusación para imponer su propia teoría del caso sobre la de la fiscalía, y al hacerlo, agraviaron el derecho fundamental al debido proceso previsto para la forma anticipada de terminación, pues suplantaron la función de acusar, constitucionalmente atribuida a la Fiscalía y con ello causaron grave perjuicio a los intereses de los procesados.

Lo anterior por cuanto no solamente se invadió la órbita funcional del órgano acusador, sino que les impidió a los implicados ejercer el derecho a declinar el ejercicio de actos de defensa, aceptando la responsabilidad penal por la conducta atribuida a cambio de una sustancial rebaja en la pena que habría de corresponderle para el caso de resultar vencidos en juicio, pese a la posibilidad de ejercer a plenitud el cúmulo de garantías procesales, entre las que cobra especial relevancia el derecho de defensa, tanto técnica como material.

Es así como el juzgado de conocimiento, decidió imponer su propia teoría del caso para concluir que todos y cada uno de los integrantes del grupo de personas que estuvieron presentes al momento del homicidio, tuvieron el dominio del hecho, conocían el designio criminal y mostraron complacencia con el resultado final, restándole todo mérito vinculante a la manifestación de la Fiscalía, en el sentido de que con posterioridad a la audiencia preliminar de imputación formulada contra PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ, como coautor del referido concurso delictivo, a partir de haber recaudado algunos novedosos elementos materiales probatorios, pudo establecer que quien en realidad portaba el arma de fuego e hizo los disparos que segaron la vida del joven Carlos Andrés Ramírez, fue un sujeto distinto de los imputados con quienes suscribió el preacuerdo, pero sin desconocer en momento alguno que éstos contribuyeron a la realización de la conducta antijurídica por acuerdo concomitante a la misma, lo cual los ubicaba en el ámbito de la complicidad y no de la coautoría.

No tuvo en cuenta el juzgador, que fue precisamente con ocasión del recaudo de novedosos elementos materiales probatorios, que cuando a iniciativa de la fiscalía hubo de llevarse a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, respecto del indiciado JAIRO ENRIQUE ACERO, la cual tuvo lugar casi cuatro meses después de la ocurrencia de los hechos materia de investigación, el órgano acusador le formuló imputación como cómplice del concurso de delitos de homicidio agravado y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones, y fue por dicha forma de participación, que suscribió el referido preacuerdo, no aprobado sin embargo por el Juez Penal del Circuito de La Dorada.

Y si bien el Tribunal se pronunció en segunda instancia sólo en relación con la apelación interpuesta por la defensa de PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ quien mostró inconformidad contra la decisión de improbar el preacuerdo celebrado con la Fiscalía impartiéndole confirmación, puesto que pese a haber recurrido el defensor de JAIRO ENRIQUE ACERO posteriormente desistió de la impugnación, esto en manera alguna purga el vicio que viene de advertir la Corte, pues, al igual que el juzgador de primer grado, se dedicó también a realizar su propia adecuación típica para anteponerla a la de la Fiscalía, con argumentaciones que incluso no logran patentizar que el acusador hubiere incurrido en algún tipo de yerro de tal magnitud que hiciera obligada la intervención del juzgador en orden a preservar el principio de legalidad o alguna otra garantía fundamental.

Es así como señaló el Tribunal que <>, sin percatarse que por parte alguna el ente fiscal llegó a considerar que dicho implicado hubiese tenido el dominio funcional del hecho.

Al efecto cabe reseñar que la Fiscal fue expresa en indicar que <>.

Señaló asimismo que <>.

Con dicha reseña fáctica realizada por la Fiscalía en el acta del preacuerdo, en criterio de la Corte de una parte, se mantiene el núcleo fáctico de la imputación consistente en la muerte con disparos de arma de fuego ocasionada a quien en vida respondía al nombre de Carlos Andrés Ramírez Blanco, y de otra, no da lugar a negar la complicidad como forma de participación de los imputados en los hechos materia de investigación, ni a afirmar categóricamente que hubieren actuado en condición de coautores, como inopinadamente fue considerado por el Tribunal.

Sucede además, conforme fue advertido con tino por la Procuradora Delegada, que en la actuación se observa una nueva transgresión al debido proceso por parte del Tribunal, toda vez que a pesar de haber comprometido su criterio respecto de la forma de participación de todos y cada uno de los involucrados en el homicidio de que fue víctima Carlos Andrés Ramírez Blanco, y no obstante haber admitido la manifestación de impedimento realizada por el juzgador de primer grado por el hecho de haber improbado los preacuerdos que le fueran presentados, omitió declararse impedido para conocer en segunda instancia de la alzada interpuesta contra el fallo absolutorio de primer grado y con violación del principio de imparcialidad.

A este respecto la Corte no puede menos que reiterar su criterio expuesto en el sentido que <> – Cfr. -SP 16 Jul 2014, Rad. 40871-.

Así las cosas, en frente de dichas irregularidades trascendentes, la Corte no tiene más alternativa que reconocer que le asiste parcial razón al demandante en la postulación de los mencionados reparos, lo cual da lugar a casar el fallo recurrido y proferir el correspondiente de reemplazo, pues no ocurre igual en lo atinente a los reclamos relacionados con la validez y mérito del interrogatorio realizado al indiciado FRÉDERICK FRANSUA RODRÍGUEZ MOLINA y su testimonio vertido en el juicio irregularmente tramitado.

Lo anterior en razón a que si la Corte, en su condición de Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria, decide aprobar los preacuerdos celebrados por la fiscalía con los imputados PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ y JAIRO ENRIQUE ACERO, conforme se solicita en la demanda, en el respectivo fallo de sustitución no se podrá incluir consideración alguna sobre la prueba practicada en un juicio oral que no ha debido tener realización, a menos de resultar anfibológico el fallo de casación, por cuanto lo jurídicamente procedente es excluir del trámite el juicio oral y poner fin a la actuación judicial con el proferimiento de la correspondiente sentencia de mérito, de conformidad con lo acordado entre acusación y defensa.

Cabe aclarar asimismo, que en este caso resulta inviable disponer el reenvío de la actuación al juzgado de primera instancia para que proceda a proferir el respectivo fallo anticipado, toda vez que además de representar una adicional dilación injustificada del proceso, daría lugar a un nuevo motivo de inhibición de parte de los juzgadores de primera y segunda instancias, precisamente por haber comprometido su criterio en relación con la validez de los preacuerdos, al discrepar sobre la forma de participación de los imputados en las conductas antijurídicas a ellos atribuidas, dando lugar a que el proceso no pueda lograr terminación en un plazo razonable, con todas las nefastas implicaciones inherentes a tal entuerto, que surgió precisamente por la inaceptable postura jurídica asumida tanto por el Tribunal como por los Jueces de Circuito que tuvieron a su cargo el conocimiento del presente asunto.

12.- Consecuencias Jurídicas.

12.1.- Prescripción de la acción penal.

Cabe señalar, que con ocasión de la decisión que la Corte anuncia, relacionada con la aprobación de los preacuerdos celebrados por los imputados con la fiscalía, se advierte que una de las conductas por las que se declaró la responsabilidad penal de los procesados PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ y JAIRO ENRIQUE ACERO, se halla prescrita, y la Sala no tiene más alternativa que así declararlo.

Al efecto debe reiterarse que en materia penal el fenómeno prescriptivo de la acción opera en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para el delito imputado, tenidas en cuenta las circunstancias sustanciales modificadoras de la punibilidad concurrentes, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco años o superior de veinte, salvo las excepciones que la propia normatividad establece (Artículo 83 de la Ley 599 de 2000).

En tal sentido plausible se ofrece destacar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 1309 de 2009, modificado por el artículo 1º de la Ley 1426 de 2010, el término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura, homicidio de un miembro de una organización sindical legalmente reconocida, homicidio de defensor de derechos humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado, es de 30 años89.

Asimismo, que a tenor de lo previsto por el artículo 1º de la Ley 1154 de 2007, cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el de incesto, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribe en 20 años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad.

Atendiendo lo dispuesto por el inciso primero del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, dicho término se interrumpe con la formulación de imputación. Cuando esto acontece, debe comenzar a correr de nuevo desde entonces, pero el fenómeno se consolida en la mitad del tiempo respectivo, sin que pueda ser inferior a 3 años, ni superior de 10 (Artículo 86 de la Ley 599 de 2000).

Tanto uno como otro término se aumentan en la mitad cuando el delito es cometido en el país por servidor público en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos, a particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores. Asimismo se aumenta en dicho término, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior, (artículo 83, inciso 60, del C.P. de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011).

Además, de conformidad con lo previsto por el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, se suspende el término de prescripción por el término de cinco años mientras se tramita el recurso extraordinario de casación, al vencimiento de los cuales se reinicia su cómputo.

En el presente caso, según la calificación jurídica de la conducta realizada de que se ocupan los preacuerdos celebrados con la Fiscalía, a los imputados PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ y JAIRO ENRIQUE ACERO, se les atribuyó responsabilidad penal como cómplices de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, según conductas que aparecen definidas por los artículos 30, 103, 104.7 y 365 del C.P. de 2000, siendo ésta calificación jurídica la que habrá de ser tomada en consideración por la Sala para efectos de determinar el término de prescripción de la acción penal, toda vez que ella será el fundamento de la sentencia de mérito.

Es de anotar que las disposiciones originales del Código Penal de 2000, con las modificaciones introducidas por la Ley 1142 de 2007, pero sin tener en cuenta las introducidas por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, son las aplicables al caso por virtud de los principios de legalidad y de favorabilidad, ya que a más de encontrarse vigentes al momento y lugar de los hechos, resultan menos gravosas para los acusados, exclusivamente para efectos de la prescripción, según la calificación jurídica de la conducta a ellos imputada en el preacuerdo.

Entonces, atendiendo lo dispuesto por la redacción del artículo 38 de la Ley 1142 de 2007, por cuyo medio se modificó el artículo 365 del Código Penal de 2000, acorde con las previsiones del artículo 30 ejusdem, en este evento la pena para el cómplice del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, imputado a los implicados PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ Y JAIRO ENRIQUE ACERO, oscilaría entre veinticuatro (24) y ochenta (80) meses de prisión.

De conformidad con las normas sustanciales aplicables al caso, el término de prescripción sería de ochenta (80) meses (es decir 6 años y 8 meses) con anterioridad a la imputación y de cuarenta (40) meses (3 años y 4 meses) con posterioridad a ésta.

La formulación de imputación respecto de PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ fue llevada a cabo el 23 de noviembre de 2009 y con relación a JAIRO ENRIQUE ACERO, tal diligencia tuvo lugar el 15 de enero de 2010.

Contados desde entonces los tres (3) años y cuatro (4) meses para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, se constata que se cumplieron los días 23 de marzo y 15 de mayo de 2013, esto es, con anterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia -lo que tuvo lugar el 29 de octubre de 2013-.

Sobre la base entonces, de la prescripción de la acción penal por el mencionado delito, la Sala declarará la extinción de la acción penal a favor de los procesados PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ y JAIRO ENRIQUE ACERO.

Como quiera que esta misma situación no se presenta en relación con el delito de homicidio agravado, por el cual también se formuló imputación y se dictaron los fallos de primera y segunda instancias, la Corte procederá a adoptar las medidas que correspondan, atendiendo las decisiones que se anuncian.

12.2.1.- Entonces, después de casar la sentencia recurrida a fin de declarar la ineficacia del juicio oral irregularmente tramitado, seguidamente le corresponde a la Corte analizar la legalidad de los preacuerdos celebrados por la Fiscalía con los imputados PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ y JAIRO ENRIQUE los días 1º de diciembre de 2009 y 11 de marzo de 2010, respectivamente, no sin antes advertir que las condiciones de información, asistencia profesional, voluntariedad y capacidad de los implicados al momento de su celebración estuvieron ajustadas a las exigencias normativamente establecidas, conforme fue anunciado por el Juez Penal del Circuito de la Dorada en la audiencia respectiva, y que sobre ellas no se presentó ni antes ni ahora en sede extraordinaria, objeción alguna de parte de la defensa o algún otro sujeto procesal, por lo cual ningún vicio en el consentimiento u otra garantía fundamental pudo haberse configurado, lo que obliga impartirles aprobación de parte de la Corte.

12.2.- Ahora bien, teniendo en cuenta que con ocasión de los preacuerdos celebrados con la Fiscalía los imputados PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ y JAIRO ENRIQUE ACERO, de manera libre, voluntaria, debidamente informada, y asistidos por su defensor, en audiencia pública celebrada con la participación del Ministerio Público y previa citación a las víctimas, en presencia de un Juez de la República aceptaron su responsabilidad penal como cómplices del delito de homicidio agravado, definido y sancionado por los artículos 103 y 104.7 del C.P., con las modificaciones punitivas establecidas en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a cambio de obtener una rebaja del 50% de la pena que habría de corresponderles, según hechos ocurridos el 26 de septiembre de 2009 en el Municipio de Puerto Salgar, en cuyo desarrollo se ocasionó la muerte violenta con disparos de arma de fuego al joven CARLOS ANDRÉS RAMÍREZ BLANCO, dando lugar al adelantamiento de la correspondiente investigación por parte de la Policía Judicial y la realización de las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de que da cuenta la actuación, resulta procedente proferir el correspondiente fallo condenatorio de mérito, conforme a los términos en que fue acordado.

12.3.- En el fallo de segunda instancia, el Tribunal individualizó la pena, partiendo del mínimo punitivo establecido para el delito de homicidio agravado, en los siguientes términos:

Tal ilicitud contra la vida agravada, a voces de los artículos 103 y 104 del Código Penal apareja una pena [de acuerdo a la fecha de los hechos] oscilante entre 400 y 600 meses de prisión, siendo así éstos los límites punitivos sobre los cuales recaerá la labor de dosificación.

Labor que implica abstraer el ámbito de movilidad, que para este caso es de 200 meses de prisión, cantidad que al ser dividida en cuatro cuartos, nos señala que el 1er cuarto comienza en el tope mínimo y va hasta 450 meses, sin necesidad de pronunciarnos respecto de los demás cuartos, como quiera que el hecho de que ninguna anotación se haya hecho acerca de circunstancias genéricas de menor o mayor punibilidad (sic), hacen que se deba aplicar el correctivo punitivo dentro del cuarto inferior>>.

Y como consecuencia de lo anterior se particularizará la pena por el delito de homicidio agravado en el mínimo de 400 meses de prisión, en tanto, se considera que esta cantidad resulta ser acorde con la gravedad y modalidad de la ilicitud cometida, sumado a que se confía suficiente para lograr los cometidos de retribución, prevención y resocialización que tienen asignadas las penas en Colombia.

Estos mismos parámetros habrán de ser considerados por la Corte, razón por la cual en obedecimiento a los términos del acuerdo, lo previsto por el inciso tercero del artículo 30, y los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables de que trata el artículo 60, por razón de la complicidad la pena mínima para el delito de homicidio agravado queda fijada en 200 meses de prisión.

Sobre este monto, fiscalía y defensa acordaron una reducción del 50% por efectos de la terminación anticipada del proceso, quedando así en 100 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, conforme a lo establecido en el artículo 52 de la Ley 599 de 2000, como penas definitivas que deben purgar los acusados PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ y JAIRO ENRIQUE ACERO a consecuencia de ser declarados cómplices penalmente responsables del delito de homicidio agravado.

13.- Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

Pese a la disminución punitiva que aquí se decreta, el quantum de la pena privativa de la libertad que se impone, impide a la Corte considerar la posibilidad de conceder a los sentenciados el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1.- CASAR parcialmente el fallo impugnado y en su lugar APROBAR LOS PREACUERDOS CELEBRADOS POR LA FISCALÍA CON LOS IMPUTADOS PABLO EMILIIO TELLO RAMÍREZ y JAIRO ENRIQUE ACERO.

2.- DECLARAR PRESCRITA la acción penal respecto de la complicidad en el delito de fabricación, tráfico y porte de armas o municiones, imputado a los acusados PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ y JAIRO ENRIQUE ACERO, y en consecuencia, disponer la extinción de la acción penal por la referida conducta.

3.- En cumplimiento de los preacuerdos aprobados por la Sala, CONDENAR a cada uno de los acusados PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ y JAIRO ENRIQUE ACERO, a cien (100) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal, como cómplices penalmente responsables del delito de homicidio agravado de que fue víctima Carlos Andrés Ramírez Blanco.

4.- No conceder a los acusados PABLO EMILIO TELLO RAMÍREZ y JAIRO ENRIQUE ACERO, la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

5.- Comunicar esta determinación a las autoridades indicadas en el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal, a lo cual se procederá por el Tribunal Superior.

6.- Por el Juzgado de Primera Instancia, de ser el caso, se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 101 y siguientes sobre el ejercicio del incidente de reparación integral.

Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Presidente

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Impedido

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

1Fls. 6 y ss. cno. 1.

2Fls. 15 – 18 cno. 1.

3Fls. 24 y ss. cno. 1.

4Fls. 27 y ss. cno. 1.

511 de marzo de 2010 (fls. 48 y ss. cno 1).

6Fls. 56 y ss. cno 1.

7Fls. 72 y ss. cno 1.

8Fls. 78 y ss. cno 1 (En sala de decisión integrada por los Magistrados Gloria Ligia Castaño Duque, José Fernando Reyes Cuartas y Héctor Salas Mejía).

9Fls. 107 y ss. cno 1).

10Fls. 5 y ss. cno. de actuaciones del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá.

11Fls. 8 y ss. cno. de actuaciones del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá.

12Fls. 10 y ss. cno. de actuaciones del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá.

13Fls. 368 y ss. cno. Corte.

14Fls. 11 cno. de actuaciones del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá.

15Fls. 15 y ss. cno. de actuaciones del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá.

16Fls. 19 y ss. cno. de actuaciones del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá.

17Fls. 59 y ss. cno. No. 1.

18Fls. 35 y ss. cno. de actuaciones del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá.

19Fls. 72 y ss. cno. No. 1.

20Fls. 41 y ss. cno. de actuaciones del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá.

21Fls. 78 y ss. cno. No. 1.

22Fls. 93 y ss. cno. No. 1 y 77 y ss. cno. de actuaciones del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá.

23Fls. 109 y ss. cno. No. 1.

24Fls. 147 y ss. cno. de actuaciones del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá.

25Fls. 155 y ss. cno. de actuaciones del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá.

26Fls. 129 y ss. cno. No. 1.

27Fls. 234 y ss. cno. No. 1.

28 Equivocadamente en el citado documento se alude al año 2010. Fls. 318 y ss. cno. No. 2.

29Fls. 360 y ss. cno. No. 2.

30Fls. 499 y ss. cno. No. 2.

31Fls. 590 y ss. cno. No. 2.

32Fls. 523 y ss. cno. No. 2.

33Fls. 528 y ss. cno. No. 2.

34Fls. 559 y ss. cno. No. 2.

35Fls. 633 y ss. cno. No. 3.

36Fls. 691 y ss. cno. No. 3.

37Fls. 697 y ss. cno. No. 3.

38Fls. 706 y ss. cno. No. 3.

39Fls. 711 y ss. cno. No. 3.

40Fls. 783 y ss. cno. No. 3.

41Fls. 918 y ss. cno. No. 4.

42Fls. 1114 y ss. Cno. Trib.

43Fls. 176 y ss. Cno. Corte.

44 Cfr. ARTICULOS 658 del C.C.; Inmuebles por destinación. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:

Las losas de un pavimento.

Los tubos de las cañerías.

Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca.

Los abonos existentes en ella y destinados por el dueño de la finca a mejorarla.

Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo y pertenecen al dueño de éste.

Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que estos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio.

ARTICULO 716. DERECHOS SOBRE LOS FRUTOS NATURALES. Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella; sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario.

Así, los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y demás productos de los vegetales, pertenecen al dueño de la tierra.

Así también las pieles, lana, astas, leche, cría y demás productos de los animales, pertenecen al dueño de éstos.

A RTICULO 1885. . La venta de una vaca, yegua u otra hembra, comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo. ARTICULO 1886. . En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios que, según los artículos 658 y siguientes, se reputan inmuebles. Etc.”.

45 Corte Suprema de Wisconsin, Jung vs. State, 32 Wis. 541; 145 N. W. 2d 684 (1966), cita tomada de De Diego Díez, Luis Alfredo, Justicia criminal consensuada, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 34.

46 De Diego Díez, Op. cit., citando a Bassiouni, M. Cherif, pág. 47.

47 Corte Suprema de los Estados Unidos, Santobello vs. Nueva York, 404 U. S. 257, 260 (1971).

48 De Diego Díez, Op. cit., pág. 73.

49 Ibídem, pág. 67.

50 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid, 2004, pág. 27.

51 Schünemann, Bernd, Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio, Tecnos, Madrid, 2002, pág. 298.

52 Cf. Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005.

53 Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005, citando a la sentencia C-425 de 1996.

54 Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005.

55 Corte Constitucional, sentencia C-516 de 2007.

56 “Artículo 327-. / […] los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.

57 “Artículo 381-. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado”.

58 Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005.

59 Radicación 25724.

60 Sentencia de 19 de octubre de 2006, radicación 25724.

61 Sentencia de 5 de diciembre de 2007, radicación 25513.

62 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 2001, pág. 96.

63 Ibídem, pág. 606

64 Ibídem, pág. 606-607

65 Ibídem, pág. 607, citando a Carrara, o. c., tomo II, § 892, pág. 364

66 Sentencia de 12 de diciembre de 2007, radicación 27759.

67 Sentencia de 28 de noviembre de 2007, radicación 27518.

68 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón…, pág. 564.

69 Ibídem, pág. 567.

70 Auto de 8 de noviembre de 2007, radicación 28648, citando a Montero Aroca, Juan, Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 186-188.

71 Ferrajoli, Derecho y razón…, pág. 580.

72 Cf. sentencia de 12 de diciembre de 2007, radicación 27759.

73 Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, § IV

74 Sentencia de 23 de enero de 2008, radicación 17186. En el mismo sentido, sentencia de 18 de junio de 2008, radicación 23051.

75 Radicación 20665.

76 Sentencia de 10 de noviembre de 2005, radicación 20665.

77 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia del 27 de abril de 2011, radicación No. 34829.

78 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de octubre de 2008, radicación No. 29979.

79 Corte Suprema de Justicia, ibid.

80 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de julio de 2009, radicación No. 31531.

81 Corte Constitucional, sentencia C-516 de 2007, citada por la Sala en la sentencia del 27 de octubre de 2008, rad. 29979. Postura similar había sido expuesta en la sentencia C-591 de 2005, y así mismo había sido anticipada en la C-425 de 1996, referida al Código de Procedimiento Penal de 1991.

82 Ibid, rad. 29979

83 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 29 de abril de 2008, radicación No. 29530

84 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 3 de octubre de 2007, radicación No. 28381

85 La Corte Constitucional mediante sentencia 396 de 2007 claramente lo concluyó al declarar ajustado a la Carta el artículo 361 de la Ley 906 de 2004 que prohíbe la prueba de oficio.

86 Artículo 5. “Imparcialidad. En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia”.

Artículo 10. “Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial… El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales… El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”.

87Fls. 15 – 18 cno. 1.

88Fls. 10 y ss. cno. de actuaciones del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá y fls. 368 y ss. cno. Corte.

89 Cabe aclarar, no obstante, que la jurisprudencia de la Corte, en armonía con los compromisos internacionalmente adquiridos por Colombia, ha declarado la imprescriptibilidad de la acción penal en los casos considerados como crímenes de lesa humanidad. Cfr. Auto de Única Instancia. 14 de marzo de 2011. Rad. 33118.

SP9477-2016(42129)

salapenalcronologico — Wed, 13 Sep 2023 19:43:35 +0000

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente

SP9477-2016

Radicación n° 42129

(Aprobado Acta No. 211)

Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de PEDRO ENRIQUE UNDA FIAGA, contra el fallo del 31 de enero de 2013 proferido por el Tribunal Superior de Ibagué, mediante el cual confirma la sentencia emitida el 19 de agosto de 2011 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, que lo condena junto con Edgar Mora Trujillo por el delito de tortura.

HECHOS

Los soldados campesinos Ronal Padilla Montoya, James Andrés Lozano Tinjacá y Mauricio Morales Cervera, adscritos al tercer pelotón de la Compañía Galeno del Batallón de infantería No. 18 “Coronel Jaime Rooke”, fueron señalados por su par Óscar Eduardo Ospina de haberse comido algunos víveres y una porción de carne destinada a dicha unidad militar, que el 18 de octubre de 2004 se hallaba acantonada en la vereda El Tambo de Ibagué.

Su comandante el sargento PEDRO ENRIQUE UNDA FIAGA y el cabo Edgar Mora Trujillo, dispusieron que los citados y Duverney Méndez Camacho, centinela que guardó silencio sobre ese hecho, realizaran ejercicios de instrucción militar mientras eran golpeados con varas por los reclutas Marcos Laguna Molina, Alexander Martínez Urrea, Hernán Mendoza Cortés, Robinson Porras Londoño y José Bladimir Rocha Hernández, quienes también lo fueron por los citados suboficiales por no hacerlo con la violencia requerida por ellos.

Compelidos a continuar maltratando físicamente a sus compañeros lo hicieron por aproximadamente hora y media, castigo que comprendió azotes en piernas y glúteos, aplicación de estiércol vacuno en sus caras, la obligación de comer frijoles crudos, tomar agua con sal, café amargo y sumergirse en un tanque con agua.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 23 de octubre de 2004 el Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar, dispuso la apertura de investigación penal por los delitos de ataque al inferior y lesiones personales contra los suboficiales PEDRO UNDA FIAGA y Edgar Mora Trujillo.

El 9 y 17 de noviembre de 2004, los referidos militares fueron oídos en indagatoria.

El 25 de marzo de 2009 la Fiscalía 19 Penal Militar de Brigada, declara que carece de competencia para conocer del proceso porque los hechos no pueden considerarse “acto{s} lícito{s} y dentro de las misiones propias del cuerpo armado”.

El 20 de abril de 2009 la Fiscalía 19 Local de Ibagué, precisa que la conducta se ajusta al tipo penal de tortura y dispone la remisión de la actuación a la Unidad Especializada, conforme con la competencia establecida en la ley 600 de 2000.

En ampliación de indagatoria a los procesados les fue imputada dicha conducta punible; el 21 de junio de 2010 la Fiscalía 6ª Especializada de Ibagué, los acusó de coautores de tortura agravada y precluyó la instrucción por el delito de lesiones personales por prescripción de la acción penal.

El juicio adelantado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, culminó con la imposición de sentencia condenatoria a los acusados, fallo confirmado por el Tribunal Superior de esa ciudad por vía de apelación.

DE LA DEMANDA

Se proponen dos (2) cargos.

1. Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el demandante aduce que la sentencia fue dictada en un juicio nulo por falta de competencia del juez que lo adelantó.

Para demostrar el yerro, advierte que la Fiscalía al acusar y los jueces de instancia al fallar se equivocaron en la selección del tipo penal aplicable, por lo cual siguiendo los lineamientos fijados en casación cuando se denuncia la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida, acoge el material probatorio obrante en la actuación y utilizado por el Tribunal.

La sorpresiva determinación de la justicia penal militar, que inicialmente y por cinco años había conocido los hechos, de enviar la actuación a la jurisdicción ordinaria sería legal en los términos del artículo 3º de la ley 522 de 2000, a condición de que la conducta imputada a los procesados se ajustara a la descripción típica del delito de tortura.

Distintos instrumentos internacionales, entre los que se cuentan la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 5, la Convención Interamericana de Derechos Humanos, art. 5.2, la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, art. 3, la prohíben y la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura, art. 2, la define.

De los convenios mencionados se deduce que la tortura es un concepto jurídico diferente a los tratos o penas crueles o degradantes; sin embargo no los definen ni establecen las diferencias entre unos y otros, de modo que la jurisprudencia se ha encargado de determinar los elementos y alcances de cada uno de dichos conceptos.

Así el “mínimo de gravedad” referido por la Corte Europea y Carlos A. Mahiques en su estudio “Noción Jurídica de la Tortura y de Penas y Tratamientos Crueles, Inhumanos o Degradantes en el Derecho Penal Internacional”, o el “grado de sufrimiento” aducido por Gonzalo Bueno en su obra “El Concepto de Tortura y de Otros tratos Crueles, inhumanos o Degradantes en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, permite identificarla y diferenciarla de los tratos o penas crueles.

En lo interno la declarada inexequibilidad del elemento normativo “graves” contemplado en los artículos 137, 178 de la ley 599 de 2000, con fundamento en el 2 de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, obliga tener en cuenta lo dicho por la Corte Interamericana y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por ser sus intérpretes naturales.

La Comisión luego de establecer los criterios para calificar un acto como tortura, expresa que confieren cierto margen de discrecionalidad para evaluar “en vista de su gravedad o intensidad”, cuándo un hecho o práctica constituye aquella o pena o trato inhumano o degradante.

Del mismo modo el estudio “La tortura en el Derecho Internacional, Guía de Jurisprudencia” elaborado por la Asociación para la Prevención de la Tortura y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, señala que la Comisión y la Corte tienen en cuenta elementos objetivos y subjetivos en la determinación de los actos constitutivos de tortura.

Sobre esta base los jueces de instancia se equivocan al dejar de considerar en su análisis el elemento “gravedad”, en cuyo caso cualquier sufrimiento o aflicción puede configurar el delito mencionado.

A su juicio los soldados fueron sometidos a “ejercicios propios de la instrucción militar”, mientras la “animación” mediante la utilización de ramas de árboles con las cuales sus compañeros les golpeaban los glúteos y las piernas, no estructuran la conducta imputada al acusado sino un exceso del poder disciplinario con alcances penales.

Las consideraciones anteriores llevan a establecer que su conocimiento está atribuido a la justicia penal militar, puesto que el hecho fue realizado en el ejercicio de las actividades vinculadas con el servicio y constitutivo de lesiones personales y ataque al inferior, como de manera correcta lo había definido en principio esa jurisdicción.

Pide a la Sala reconocer la aplicación indebida de la ley que condujo a la ruptura de la garantía del juez natural y anular la actuación a partir del momento en que fuera enviada a la jurisdicción ordinaria.

2. Con sustento en la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, aduce la violación del debido proceso por cuanto la sentencia se dictó estando prescrita la acción penal.

Prevista como causal extintiva de la acción penal, dado que el hecho ocurrió el 18 de diciembre de 2004, el mismo día y mes de 2009, había transcurrido el mínimo de cinco (5) años señalado por el artículo 83 de la ley 522 de 2000 para que tal fenómeno aconteciera frente al delito de ataque al inferior, en razón a que con relación a las lesiones personales al momento de calificar el proceso ya fue declarado.

Pide casar la sentencia, declarar nula la actuación y disponer la cesación del procedimiento adelantado al acusado PEDRO ANTONIO UNDA FIAGA por prescripción de la acción penal.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, expresa que el estado Colombiano mediante la ley 70 de 1986 aprobó la Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes adoptada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984.

La pretensión de considerar simples abusos del superior en el legítimo ejercicio de disciplinar al inferior infractor, los actos atribuidos al acusado, desconoce el carácter histórico de los derechos humanos que corresponden a estructuras socio jurídicas de un momento dado, en el que su exigibilidad está relacionada con el de su eventual vulneración, puesto que su contenido y alcance es dinámico y socialmente cambiante.

Con la estructuración del modelo de Estado Social de derecho el ser humano adquiere una nueva dimensión, donde su dignidad y derechos emanados de ella encuentran una mayor protección, lo cual explica que lo admitido en una época y dentro de un espectro social y cultural hoy no lo sea, como lo es el poder correccional de los padres que incluía castigos físicos, debido a que la persona humana es inviolable en su integridad física, psicológica y en todo aquello que tenga que ver con su dignidad como ser racional.

En tanto la ley 836 de 2003, reconoce el derecho a los miembros de las fuerzas militares infractores del régimen disciplinario establecido en ella, a ser tratados con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, el superior está legitimado para imponer la sanción y el correctivo de acuerdo con la naturaleza de la falta disciplinaria.

Por lo demás, en su artículo 67 proscribe expresamente la aplicación de correctivos atentatorios contra la dignidad y la integridad personal, luego en el mundo axiológico la noción de individuo adquiere una dimensión superlativa que se corresponde con el avance que propende por el mejoramiento de la condición de los congéneres en los roles y actividades desplegados por ellos, incluso la militar.

Desde dicha perspectiva, UNDA FIAGA impuso castigos que implicaron sufrimiento físico y moral a las víctimas, desbordando los límites del exceso en la sanción para ubicarse en el campo de la sanción penal y adecuarse a los elementos fácticos de la tortura.

Mientras constituye acto discriminatorio el argumento de la defensa, de acuerdo con el cual los actos están justificados por tratarse de soldados campesinos, pues ninguna condición, raza, credo, género, condición social o económica, permite hacer diferencia a la hora de proteger los derechos humanos.

Reunidas las cuatro exigencias fijadas por la Convención contra la tortura, la conducta desplegada por el acusado se ajusta al tipo penal que la describe, razón por la cual el cargo debe desestimarse.

En relación con la segunda censura, la acción penal no se encuentra prescrita ya que desde la ejecutoria de la acusación hasta hoy, no ha transcurrido el tiempo suficiente para que ese fenómeno haya operado.

La pena máxima de quince (15) años de prisión prevista para el delito de tortura, la cual debe incrementarse en la tercera parte por haber sido cometida en condición de servidor público, hace que la prescripción opere el 1º de agosto de 2020 pues la acusación adquirió ejecutoria material el 2 de agosto de 2010.

En consecuencia pide desestimar el reparo y no casar la sentencia por ninguno de los reproches formulados en la demanda.

CONSIDERACIONES

1. Nulidad por falta de competencia del juez.

El recurrente para demostrar la falta de competencia del juez ordinario, considera que los actos a los cuales fueron sometidos los soldados bajo su mando son constitutivos de ataque al inferior y lesiones personales y no de tortura, de modo que al tener relación con el servicio su juzgamiento correspondería a la justicia penal militar.

Ahora bien, las nuevas ideas acerca de la concepción del mundo y de la sociedad, condujeron a que en el Estado de Derecho los derechos fundamentales del hombre fueran reconocidos y respetados, plasmándose en la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 5, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7, la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 5.2, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 1, y los Convenios de Ginebra, art. 3, la prohibición de la tortura.

La Constitución de 1886 que privilegiaba al Estado y no al hombre, no contemplaba norma prohibitiva sobre ella; la ley 25 de 1983 reglamentaria de su artículo 28, en el artículo 4 inciso final, en el interrogatorio de las personas sobre las que existiera graves indicios de que atentaban contra la paz, prohibía a los miembros del DAS encargados de realizarlos, las “coacciones o amenazas y todo acto o procedimiento que pueda atentar contra la autonomía y la dignidad personal”.

Por el contrario, la Constitución Política de 1991 asume una visión antropocéntrica; y el Estado Social de Derecho en que se erige Colombia fundado en el respeto de la dignidad humana, la proscribe expresamente en su artículo 12 al consagrar que “Nadie será sometido…, a torturas”.

Sin embargo en nuestro ordenamiento jurídico había sido prevista desde la ley 21 de 1973, art. 6, no en condición de hecho punible autónomo sino de circunstancia específica de agravación del secuestro, cuando la víctima durante su cautiverio era sometida a “tortura física o moral”.

Como delito es tipificada en el artículo 279 del Código Penal de 1980 pero de modo subsidiario o subordinado, pues era punible únicamente cuando el hecho no constituyera ilícito penal sancionado con pena mayor. Al mismo tiempo es mantenida en calidad de agravante del secuestro por razones punitivas1; su supresión conducía a imponer pena menor al plagiario en caso de concurso de delitos debido a la sanción mínima, prisión de uno (1) a tres (3) años, prevista para la tortura.

Además era un tipo penal indeterminado cuyo elemento normativo “tortura física o síquica”, dificultaba precisar los actos constitutivos de la conducta punible; técnica legislativa que a pesar de sus reservas por la posible vulneración de las exigencias de certeza en la descripción típica fue seguida en el Decreto Ley 180 de 1988, art. 24, cuando era ejecutada en cumplimiento de actividades terroristas, y en el Decreto 2266 de 1991, art. 4, que la adoptó como legislación permanente sin el ingrediente normativo mencionado.

Posteriormente la Ley 589 de 2000, art. 6, que modifica el artículo 279 del Código Penal de 1980, se apoya en la “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, adoptada en Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 y aprobada mediante la Ley 70 de 1986, que en su artículo I entiende por tortura “todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas” (negrilla fuera del texto).

Por eso, el citado tipo penal demandaba para los dolores o sufrimientos infligidos a la persona el calificativo “graves” contemplado en el mencionado instrumento internacional, mientras los ingredientes y elementos normativos que lo configuran son similares, conforme puede constatarse en la transcripción de él: “El que inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación incurrirá en prisión… En la misma pena incurrirá el que ocasione graves sufrimientos físicos con fines distintos a los descritos en el inciso anterior. No se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas” (negrillas fuera de texto).

El actual Código Penal, Ley 599 de 2000, reprodujo en su artículo 178 la conducta de tortura manteniendo su estructura típica, con ligeras modificaciones a los incisos 2, al reemplazar las locuciones “ocasione graves sufrimientos físicos” por “cometa la conducta”, y 3, al cambiar el vocablo “fortuita” por “inherente”, del artículo 279 del Código Penal de 1980.

Ello trajo como consecuencia que en la descripción del artículo 178 de la Ley 599 de 2000, una de las exigencias para la configuración del delito contra la autonomía personal era la de que los dolores y sufrimientos infligidos a la víctima tuvieran la connotación de “graves”, calificativo incluido en las definiciones que de tortura hicieran la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1975 sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, art. 1, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984, art. 1, y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998, art. 7.

Por su parte, la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura suscrita en Cartagena el 9 de diciembre de 1985, aprobada mediante la Ley 409 de 1997, señala en su artículo 2 que “se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo”.

Con fundamento en ella, la Corte Constitucional en la sentencia C-148 de 2005 advierte que: “en dicho instrumento internacional aprobado mediante la Ley 409 de 1997 no solamente se excluye la expresión “graves” para efectos de la definición de lo que se entiende por tortura, sino que se señala claramente que se entenderá como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. Es decir que de acuerdo con la Convención Interamericana configura el delito de tortura cualquier acto que en los términos y para los fines allí señalados atente contra la autonomía personal, incluso si el mismo no causa sufrimiento o dolor”.

Pero además con sustento en los artículos 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que imponen preferir en materia de los derechos la interpretación más favorable contenida en los tratados de derechos humanos o principio pro homine, privilegia la definición de la Convención, al considerar que es la más protectora frente a las personas que son sometidas a ese flagelo y porque los instrumentos internacionales permiten su aplicación.

Por tanto, declaró inexequible la expresión “graves” del artículo 178 de la Ley 599 de 2000, al constatar que “i) con ella se vulnera claramente la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura y consecuentemente el artículo 93 superior y ii) por cuanto el artículo 12 constitucional no hace ninguna distinción sobre la prohibición de la tortura que se fundamenta además en el respeto de la dignidad humana (art. 1 C.P.)”.

En esa medida, el dolor o sufrimiento infligido a la persona no ha de ser grave; para la estructuración del tipo penal basta que siendo físico o psíquico persiga los fines señalados en él, se trate de acto expiatorio por un hecho cometido o que se sospecha ha cometido, o de presión o amenaza por razón que comporte algún tipo de discriminación, que afecte su autonomía sin atender a grados o a la intensidad de aquellos.

El casacionista se apoya en lo dicho por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Irlanda contra el Reino Unido definido en sentencia del 18 de enero de 1978, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso 10832, “Luis Lizardo Cabrera” República Dominicana 7 de abril de 1998, y los autores Carlos A. Mahiques y Gonzalo Bueno, para distinguir la tortura de los tratos inhumanos o degradantes.

A partir del artículo 3º del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 1950, dicho Tribunal considera que las practicas conocidas como “cinco técnicas”2 llevadas a cabo en los centros de interrogatorios no identificados, debido a la “intensidad” del sufrimiento producido no podían considerarse torturas sino actos constitutivos de tratos inhumanos y degradantes.

El criterio esencial para distinguirlas es “la intensidad del sufrimiento infligido”, de manera que la tortura sería una forma agravada del tratamiento inhumano.

La Comisión en el caso 10832 citado, admite que “La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura no funda como criterio para definir la tortura la intensidad o grado de sufrimiento físico o mental experimentado por la víctima”, y “considera que tanto la Convención Americana como la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, le confieren cierta laxitud para evaluar si, en vista de su gravedad o intensidad, un hecho o práctica constituye tortura o pena o trato inhumano o degradante”3.

Por su parte, el primer autor citado acude al “mínimo de gravedad en la intensidad del sufrimiento”, concepto que cumpliría la doble función de identificación y diferenciación, permitiendo esta última establecer tres niveles en función a la gravedad y la jerarquización del trato: tortura, inhumano y degradante; para el segundo el “grado de sufrimiento” es el que distingue la tortura de los tratos inhumanos y a estos de las penas degradantes, por lo cual aquella “debe ser una forma agravada de trato inhumano”.

Ninguno de los criterios mencionados es aplicable en el orden interno. Primero, la Convención Europea para la protección de los derechos humanos, prohíbe la tortura pero no la define4

; el principio de “intensidad” del sufrimiento de elaboración jurisprudencial por el Tribunal Europeo para distinguirla de los tratos inhumanos y degradantes, es una exigencia no prevista en la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, instrumento vinculante en razón del principio pro homine.

Segundo, la Comisión Interamericana refiere la gravedad e intensidad para diferenciar la tortura de los tratos inhumanos, no a los dolores o sufrimientos infligidos a la víctima sino al hecho o la práctica, esto es, a “la duración del sufrimiento, los efectos físicos y mentales sobre cada víctima específica y las circunstancias personales de la víctima”.

Tercero, el “mínimo de gravedad en la intensidad del sufrimiento” y el “grado de sufrimiento”, que para los autores citados en la demanda permiten establecer tres niveles y diferenciar los tratos en tortura, inhumanos y degradantes, son conceptos respaldados en la jurisprudencia del Tribunal Europeo que no se avienen con la definición que de tortura hace la Convención Interamericana, en su artículo 2.

Cuarto, el artículo 178 del Código Penal que tipifica el delito de tortura no requiere para su configuración grados o intensidad en los dolores o sufrimientos físicos o psíquicos infligidos a la persona; es suficiente con que los mismos sean producto de la finalidad y causas previstas en la descripción típica.

Quinto, los dolores o sufrimientos físicos o psíquicos producidos a la persona que obedezcan a fines o intenciones distintas de las señaladas en el delito o sean consecuencia de castigos o amenazas originadas en razones diversas a las contempladas en el tipo penal, serán constitutivos de tratos inhumanos o degradantes.

Sexto, la finalidad y la causa del castigo son las que determinan cuándo los dolores o sufrimientos físicos o psíquicos constituyen tortura y cuándo trato inhumano o degradante, en ellas para diferenciarlos no hay lugar a establecer grados o niveles en su gravedad, elemento este declarado contrario a la Convención Interamericana.

Séptimo, las referencias jurisprudenciales de esta Corte traídas a colación en la demanda, guardan relación con la interpretación del artículo 279 del Código Penal de 1980 y no con la actual descripción típica de la conducta, en el que según lo dicho la tortura era un tipo penal indeterminado.

Por otro lado, en el Estado Social de Derecho que nos rige, la dignidad humana constituye pilar fundamental. Su reconocimiento implica que toda persona tiene el derecho a ser tratada con el respeto debido como ser humano en todos los ámbitos de su vida, así que atentan contra ella sanciones y castigos que derivados del poder correccional legal resultaban admisibles, verbi gratia, el que ejercían los padres frente a sus hijos sin limitación alguna distinta al propio parentesco, los maestros en relación con sus alumnos o los superiores respecto de sus subordinados en las fuerzas militares.

No escapa a la Corte que la disciplina es necesaria en las actividades cotidianas del ser humano, con mayor razón en los grupos u organizaciones privadas o públicas que sirven a la comunidad, pero so pretexto de ello no es dable incurrir en conductas que actualizan tipos penales según ocurre en este caso.

En la vida castrense es indispensable y fundamental, a tal punto que considerada condición esencial para la existencia de la fuerza militar, conforme lo prevé el artículo 17 de la ley 836 de 2003, consiste en mandar y obedecer dentro de las atribuciones del superior y las obligaciones y deberes del inferior.

El régimen disciplinario para las fuerzas militares consagrado en la Ley 836 de 2003, contempla en su artículo 66 los correctivos para encauzar, mantener o conservar la disciplina militar, que pueden ser impuestos por cualquier superior jerárquico, pero no son sanción disciplinaria.

Son correctivos según la disposición legal citada “Temas escritos sobre asuntos militares o de carácter general; la disminución de las horas de salida; las presentaciones en horas especiales ante quien se determine; las labores de aseo de armamento o de aseo o arreglo de dependencias; la pérdida de salidas; las llamadas de atención o al orden y la corrección para la prestación adecuada del servicio”.

La imposición de correctivos que atenten “contra la dignidad humana o la integridad personal” del militar sujeto de él, está prohibida expresamente en el artículo 67 de la misma ley.

En este asunto, más allá de la imposición de medidas correccionales para mantener la disciplina quebrantada por los soldados que consumieron parte de la comida destinada al pelotón del cual hacían parte el delator y el centinela, el acusado ordenó a los demás reclutas, quienes también debieron padecerlos, ejecutar castigos y acciones que no solo atentaron contra la dignidad humana y la integridad personal de todos ellos, sino que constituyeron actos de tortura.

Lejos de imponer correctivos de los señalados en el régimen disciplinario de las fuerzas militares para los cuales estaba autorizado, infligió a los soldados regulares bajo su mando dolores y sufrimientos físicos, mediante castigos por el hecho de haber consumido viandas destinadas a la tropa o de no haberlo impedido.

La obligación de los soldados de hacer en el piso rollitos por espacio de noventa minutos, mientras eran golpeados con varas o ramas en sus glúteos y piernas por sus demás compañeros, que les causaron incapacidad de quince días, y untadas sus caras de boñiga; para luego hacerlos beber agua salada, comer frijoles crudos, tomar café amargo y sumergirse en un tanque de agua, no son tratos inhumanos o degradantes simplemente, ni acciones correctivas propias de la disciplina militar como lo considera el casacionista, sino actos de tortura.

Llama la atención que el recurrente niegue que tales hechos se adecúen al tipo penal de tortura “por el tipo de agresión, su duración, el carácter de los destinatarios, jóvenes militares campesinos acostumbrados a las duras labores del agro”, puesto que unido a los dolores y sufrimientos padecidos debe agregarse un acto discriminatorio que la Sala rechaza por inadmisible.

Tales castigos no configuran las conductas de ataque al inferior y lesiones personales, de modo que al disponer el artículo 3º de la Ley 522 de 2000 que el delito de tortura en ningún caso puede considerarse relacionado con el servicio, los jueces de instancia que juzgaron y fallaron este proceso tenían competencia para hacerlo.

En consecuencia, el reparo no prospera.

2. Nulidad por prescripción de la acción penal.

En razón a la decisión adoptada con relación al cargo primero, este reproche debe ser desestimado en cuanto la prescripción de la acción penal depende de la modificación de la calificación jurídica, esto es, siempre que la conducta imputada constituyera ataque al inferior.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No Casar el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, según los cargos formulados en la demanda presentada por el defensor de PEDRO ENRIQUE UNDA FIAGA.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

1 Acta No. 29, Comisión 1979, Actas del Nuevo Código Penal Colombiano, Parte Especial, Volumen II, pág.532.

2 “Colocación de pie contra una pared, “estrés position” durante las identificaciones y de los periodos de algunas horas; encapuchamiento, cubriendo la cabeza de los detenidos con un saco negro o azul; ruido constante antes de los interrogatorios producido por un fuerte silbido; falta de sueño, ya que antes de los interrogatorios no se les permitía dormir y falta de alimento sólido y líquido”; La doctrina penal del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Estudio de casos; Avelina Alonso de Escamilla, pág. 184.

3 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe Nº 35/96 de 19 de febrero de 1998, numeral 82.

4 Artículo 3. Prohibición de la tortura. Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.

SP9481-2016(47072)

salapenalcronologico — Wed, 13 Sep 2023 19:43:35 +0000

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente

SP9481-2016

Radicación No. 47072

Aprobado Acta No. 211

Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016).

ASUNTO

La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por la defensora de FRANCISCO MANOTAS MANOTAS, contra la sentencia de Abril 8 de 2015 del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual confirmó el fallo de octubre 21 de 2014 dictado por el Juzgado Penal del Circuito de depuración de Barranquilla, que lo condenó como autor responsable del delito de peculado por apropiación.

HECHOS

El 12 de julio de 1993, FRANCISCO MANOTAS MANOTAS, Alcalde del municipio de Ponedera (Atlántico), suscribió con Surti eléctricos del Caribe Ltda. contrato MPA-93-13, para el suministro y montaje de la línea de impulsión del sistema de alcantarillado del municipio, financiado en parte por Findeter, por valor inicial de $67.860.716, el cual fue incrementado a través de un otro sí, del 20 de diciembre de 1994 a $115.739.478, monto del cual se entregó un anticipo del 20%, esto es, $22.947.8961.

El contrato no se ejecutó y el contratista, en julio de 2005, reintegró $16.825.000, suma resultante del descuento por materiales entregados al ente territorial.

ANTECEDENTES

1. El 27 de septiembre de 2001, la Fiscalía 31 de la subunidad de delitos contra la Administración Pública de Barranquilla, decretó la apertura de instrucción en contra de FRANCISCO MANOTAS MANOTAS, a quien se vinculó mediante indagatoria el 1 de agosto de 2002.

2. El 30 de marzo de 2007, la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del prenombrado, como presunto autor del delito de peculado por apropiación descrito en el artículo 397 del Código Penal, determinación que fue confirmada por la Fiscalía 8 Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, el 26 de abril de 2010.

3. Agotada la etapa de juzgamiento, el Juzgado Penal del Circuito de depuración de Barranquilla, por sentencia del 21 de octubre de 2014, condenó al acusado a la pena principal de 63 meses de prisión, multa de $2.000.000 indexados a la fecha del pago y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término, como autor del delito de peculado por apropiación respecto al contrato con la empresa Surti eléctricos del Caribe Ltda., al tiempo que se declaró prescrita la acción penal por el mismo punible en lo atinente a la promesa de compraventa del terreno para la laguna de oxidación.

4. Apelada tal determinación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, la confirmó.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

La defensa, presentó dos cargos:

1. Con sustento en la causal primera cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por error en la apreciación de la prueba, al endilgar al procesado un peculado que no existió, ante la no intención de su prohijado y de Surti eléctricos en apropiarse de los dineros legalmente recibidos en virtud de la licitación pública ganada. Si se analiza el auto de archivo de la Contraloría, investigación fiscal No. 912, se advierte que los materiales no pudieron usarse dado que las obras no estaban adecuadas para la instalación de la planta.

Su defendido no tenía la obligación de constatar o vigilar la realización de las obras cuando ya no era Alcalde, pues quién lo sucedió en el cargo debió asumir tal compromiso.

2. Al amparo de la causal tercera de casación, por ser nulo el juicio contra FRANCISCO MANOTAS MANOTAS, al haber prescrito la acción penal antes de la ejecutoria de la resolución de acusación.

Si bien el reintegro de $16.825.000 al municipio por parte del contratista no era circunstancia de atenuación, no lo es menos que sí debía considerarse al momento de la adecuación punitiva. Así se debió restar a los $23.000.000 entregados, $6.175.000 por concepto de los materiales invertidos, lo cual implica un valor de $16.000.000 (sic), que dividido en el monto del salario mínimo para el año 1994, $98.700, da como suma de lo apropiado 170 salarios mínimos, luego, la pena máxima a imponer era de 10 años conforme con el artículo 133 de la Ley 100 de 1980.

Entonces, incrementados los 10 años, en una tercera parte por cuenta de la calidad de servidor público, el término de prescripción era de 13 años (sic) y, al momento de la ejecutoria de la resolución acusatoria había trascurrido el lapso de 16 años desde la ocurrencia de los hechos.

Indicó que reposa en el expediente copia auténtica del auto de archivo de la investigación fiscal No. 012, donde se estableció que la empresa Surti eléctricos consignó $16.825.000, por concepto de devolución del anticipo recibido, ya que el restante se ejecutó en materiales.

CONSIDERACIONES

1. La demanda será inadmitida por cuanto falta a los presupuestos de técnica exigidos en esta sede, dado que el cargo formulado no fue desarrollado conforme con los supuestos del numeral 3º del artículo 212 de la ley 600 de 2000, puesto que la censura endilgada no cumple con los parámetros de adecuada selección de la causal, coherente formulación y fundamentación, ni acredita la ocurrencia de error alguno que cometido por el sentenciador resultara trascendente en sus pretensiones de derruir la doble presunción de acierto y legalidad con que se halla amparado el fallo de instancia.

2. La impugnante olvidó el deber de postular sus cargos de manera separada, subsidiaria y empezar por el que implicara la nulidad de la actuación, en tanto, sólo ante la ausencia de irregularidad sustancial es posible exigir una sentencia susceptible de cuestionamientos en su contenido dogmático o probatorio al amparo de las causales pertinentes.

3. Además, el primer reparo no aparece claro y coherente, por cuanto pese a enunciar el ataque indirecto de la sentencia, de acuerdo con la causal y aparte seleccionado, no expuso en concreto cuál fue el yerro cometido por el juzgador susceptible de enmienda a través del recurso extraordinario.

De acuerdo con lo anterior, debía explicar: (i) la modalidad, esto es, de hecho o de derecho, (ii) su especie, por falso juicio de existencia, identidad, o falso raciocinio, el primero; o, por falso juicio de convicción o de legalidad, el segundo; (iii) la prueba sobre la cual recaía; (vi) forma de consolidación, (v) corrección y, finalmente, (vi) su trascendencia.

Nada de ello reveló la censora, por el contrario, se limitó a reclamar la no existencia del delito de peculado por apropiación por ausencia de dolo del procesado y del tercero beneficiado, a modo de alegato de instancia y sin siquiera contraponer sus argumentos a los esbozados en la sentencia objeto de recurso, con el propósito de derruir la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste, aspectos que impiden siquiera considerar su postulación, luego, esta carece de sustento al tenor de las pautas mínimas que regulan la técnica en casación.

4. El segundo cargo, relativo a la prescripción de la acción penal, pese a que lo encauzó por la senda pertinente, esto es, de la nulidad, su fundamento es desatinado.

4.1. En efecto, la demandante reclamó la prescripción de la acción penal con hincapié en la readecuación del monto de lo apropiado, esto es $16.000.000, a fin de considerar una tipificación del ilícito más benigna y por consiguiente un menor término prescriptivo, que en su criterio sería de 13 años con base en los artículos 80, 82 y 133 del Decreto 100 de 1980, pero olvida la consideración de la causal de agravación por la cuantía del delito que en su momento fue endilgada por el acusador y atendida por las instancias.

Los jueces singular y colegiado al momento de verificar la prescripción de las conductas penales endilgadas a FRANCISCO MANOTAS MANOTAS, advirtieron que en el curso de la actuación sucedieron dos configuraciones legislativas del delito de peculado por apropiación atendibles en razón de la fecha de ocurrencia de los hechos: el Decreto 100 de 1980, artículo 1332 y la Ley 190 de 1995, artículo 193.

De las citadas disposiciones seleccionaron la primera al ser más favorable para el implicado4, pues la pena a imponer oscilaría entre 4 y 15 años, en atención a que concurre la causal de agravación por cuantía del inciso segundo, mientras con la segunda era entre 6 a 15 años, sin aplicar la causal de agravación del inciso tercero, ni de atenuación del inciso segundo.

Entonces, una vez seleccionada tal norma, y a fin de verificar el fenómeno prescriptivo, se procedió a su cuantificación conforme con los artículos 80 y 82 del Decreto 100 de 1980, según los cuales «La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de libertad, pero en ningún caso, será inferior a cinco años ni excederá de veinte. Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes» y cuando el delito fuere cometido por un empleado oficial en ejercicio de sus funciones o cargo «el término de prescripción señalado en el Artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado»

Lo cual arrojó un término prescriptivo de 20 años, el cual contabilizado desde el 21 de febrero de 19955, pago del último desembolso no se superó, pues la ejecutoria de la resolución de acusación se dio el 26 de abril de 2010, cuando se desató el recurso de apelación.

Esquema que no varía en atención al monto de lo apropiado según lo reclama la defensora en su recurso, porque dado que ascendió a $16.825.0006 de acuerdo con lo analizado por el Juez de primera instancia quien en razón de tal devolución no condenó al pago de perjuicios a favor de la parte civil7, subsiste la circunstancia de agravación por la cuantía endilgada al ser superior a $500.0008.

Luego, el máximo de pena a imponer al procesado no era de 10 años como lo invoca la censora, ni el término de 13 años para la prescripción. Además, las consideraciones sobre los salarios mínimos apropiados que propone en su demanda sólo eran relevantes en caso de haberse adecuado la dosificación punitiva a los parámetros de la Ley 190 de 1995, que se descartó, se reitera, al considerar unos límites más gravosos para el sindicado y no proceder causal de atenuación, pues lo apropiado superaba los 50 salarios mínimos legales mensuales de la época.

5. En consecuencia, frente a las evidentes falencias de técnica presentadas en la demanda, la Sala la inadmitirá sin otras consideraciones.

6. De la casación oficiosa.

Finalmente, conforme con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, corresponde a esta Sala intervenir de manera oficiosa ante la vulneración evidente del principio de legalidad de la pena, en particular, al haberse obviado el principio de favorabilidad al momento de tasar la sanción.

Tiene dicho esta Colegiatura que «los criterios de dosimetría penal previstos en la Ley 599 de 2000 resultan más favorables que el método discrecional impuesto en el Código Penal de 1980, toda vez que el sistema de cuartos, consagrado en el artículo 61 de aquella normativa, restringe la discrecionalidad del fallador, obligándolo a efectuar su tasación, conforme a los factores objetivos externos que concurren en cada caso»9

6.1. En la sentencia del 21 de octubre de 2014, el a quo, al momento de tasar la pena por el delito de peculado por apropiación, consideró la fijada en el artículo 133, inciso 2º,10 del Decreto 100 de 1980, la cual disminuyó en su mínimo en razón del reintegro efectuado de los dineros cancelados, acorde con el artículo 139 del mismo estatuto, para fijar los límites punitivos entre 2 y 15 años.

En tal virtud determinó la pena de prisión en 63 meses porque “en el proceso obra certificado de antecedentes del señor FRANCISCO MANOTAS MANOTAS, emitido por la Procuraduría General de la Nación, donde se encuentra una sanción principal de suspensión por seis (6) meses y una accesoria de inhabilidad especial por seis (6) meses. De igual forma se encuentra Certificado de Antecedentes Fiscales emitido por la Contraloría General de la Nación, (sic) donde se indica que el señor FRANCISCO MANOTAS tiene una deuda solidaria por valor de $107.294.677 millones, donde la entidad afectada es el Municipio de Ponedera.”11

Además “…no se configuran ninguna de las causales de atenuación punitiva establecidas en el art. 64 del Decreto Ley 100 de 1980, por el contrario se presentan causales de agravación punitiva del art. 66, específicamente el numeral 11, en virtud de la posición distinguida por el cargo de Alcalde del Municipio de Ponedera que ostentaba el procesado para la época de los hechos, como fue plenamente demostrado”12 y “la gravedad de la conducta y el detrimento causado”13

Por concepto de multa, impuso su límite superior, esto es $2.000.000, en atención a “la gravedad de la conducta y el detrimento causado”14

Y la de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la privativa de la libertad.

6.2. Así las cosas, incurrió en dos yerros: (i) modificó los límites punitivos con ocasión de un fenómeno post delictual y, (ii) no aplicó del sistema de cuartos establecido en la Ley 599 de 2000, en tanto de manera discrecional procedió a imponer las sanciones previstas en la norma, siendo que aquel es más benéfico para el acusado en el caso concreto, porque según se verá obliga a tasar la pena en los límites del cuarto mínimo.

Además, la causal de atenuación punitiva dispuesta en el artículo 139 de la Ley 100 de 198015, por reintegro, no es una circunstancia acompañante del hecho delictivo, sino posterior al delito y por tanto no afecta los límites punitivos:

El reintegro de lo apropiado, en tratándose del delito de peculado por apropiación y como así sucede en los ilícitos contra el patrimonio económico, se erige en circunstancia postdelictual que no hace parte integral de la conducta punible y, en consecuencia, tampoco opera como factor o fundamento modificador de los límites de pena establecidos en la ley, sino apenas como elemento a considerar en concreto por el juez cuando ya adelanta su particular tarea dosificadora”16 CSJ AP, 23 May. 2012, Rad. 38378

Luego las sanciones a imponer, serían de: (i) prisión, que oscilaría entre 4 y 15 años, lo cual arroja un ámbito de movilidad de 132 meses, que divididos en 4, da un resultado de 33 meses cada uno; (ii) multa, entre $20.000 a $2.000.000, cuyo ámbito sería de $1.980.000, que distribuidos en cuartos, da $495.000 cada uno; y, (iii) inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de 2 a 10 años, siendo su ámbito de 8 años, que fraccionados arroja como rango 2 años; lo cual implica los siguientes cuartos:

Cuarto mínimo

Cuartos medios

Cuarto máximo

PRISIÓN

4 años a 6 años 9 meses

6 años, 9 meses, 1 día a 12 años, tres meses

12 años, 3 meses, 1 día a 15 años

MULTA

$20.000 a $515.000

$515.001 a $1.505.000

$1.505.001 a $2.000.000

INHABILITACIÓN

2 años a 4 años

4 años, 1 día a 8 años

8 años, 1 día a 10 años

En consecuencia se procede a tasar la pena de la siguiente manera:

Previamente ha de precisarse que no puede pensarse en un compromiso del principio de la no reformatio in pejus por el hecho de haberse establecido los cuartos de movilidad con fundamento en la pena fijada para el delito endilgado, esto es de 4 a 15 años, y no en el rango que erradamente estableció el a quo luego de aplicar la diminuente por razón del reintegro, que recordemos fijó el mínimo en 2 años, toda vez que dicho principio ha de examinarse en forma global y no de manera parcial, es decir, que si efectuado el ejercicio de dosificación punitiva el nuevo resultado comporta un mejoramiento de la situación del sentenciado, es claro que ningún perjuicio se presenta en disfavor suyo, como efectivamente ocurre en el asunto que se estudia, conforme se verá a continuación.

Pues bien, como quiera que en la resolución de acusación no se dedujeron circunstancias de mayor punibilidad, corresponde ubicarse en el cuarto mínimo de movilidad.

En cuanto a la pena de prisión, en razón de la conducta que si bien no es superlativamente grave, tampoco puede minimizarse en grado sumo, además del detrimento patrimonial causado al erario, no se parte del guarismo inferior sino de 54 meses, o lo que es lo mismo: 4 años y 6 meses. Se advierte que no se consideran los antecedentes fiscales y disciplinarios del acusado, e igualmente la posición distinguida en razón del cargo, tenidas en cuenta en las instancias, porque no son factores de la tasación de la pena según el artículo 61 del Código Penal.

Similar razonamiento cabe hacer para la sanción correspondiente a la multa y la inhabilitación de derechos y funciones públicas, motivo por el cual en su orden quedarán en $120.000 y 2 años y 6 meses.

Ahora, las sanciones aludidas se disminuirán por concepto del reintegro efectuado antes de la sentencia de segunda instancia, respecto de lo cual según se vio, incurrió en error el juzgador al modificar con base en esa situación los extremos de la penalidad siendo un fenómeno posterior al delito. Además de ello, no precisó cuál era el monto de la rebaja que reconocía a favor del sentenciado, omisión que impide considerar un criterio orientador para fijar la reducción dado que no existe; por consiguiente, habilitada está la Sala para efectuar una valoración al respecto y determinar el quantum.

En ese orden de ideas, se tiene que el tercero beneficiado sólo procedió al reintegro 12 años después del hecho punible y cuando estaba en sus albores una investigación fiscal, lo cual se traduce en un mayor desvalor de los bienes públicos, que acorde con el artículo 139 del Decreto 100 daría lugar a la concesión de una mínima rebaja, que incluso podría ser de tan sólo un día.

No obstante, toda vez que con dicha norma el margen de discrecionalidad es amplio, al punto que la reducción podría ser ínfima en atención a los argumentos señalados, como se anotó, en esta oportunidad se optará por aplicar el artículo 401, inciso 2, de la Ley 599 de 2000, para disminuir la sanción en una tercera parte, al ser este un criterio fijo a descontar17, disposición que en el caso concreto resulta más favorable al acusado.

Por manera que, se impondrá a FRANCISCO MANOTAS MANOTAS la pena de prisión de 36 meses, multa de $80.000 debidamente indexados al momento del pago18 e inhabilitación de derechos y funciones públicas por 20 meses, con la aclaración de que esta última opera como principal de acuerdo con el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 y, no accesoria según se indicó en las instancias, punto que de acuerdo con la posición de la Sala no implica la vulneración del principio de la no reformatio in pejus19.

* * * * *

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

1. No admitir la demanda de casación presentada por la defensora de FRANCISCO MANOTAS MANOTAS.

2. CASAR PARCIALMENTE y DE OFICIO, la sentencia del 8 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, por la cual confirmó la emitida el 21 de octubre de 2014 por el Juzgado Penal del Circuito de depuración de la misma ciudad, sólo en lo atinente a las penas deducidas, para en su lugar imponer a MANOTAS MANOTAS, la pena principal de prisión de 36 meses, multa de $80.000 debidamente indexados al momento del pago e inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso de veinte (20) meses.

3. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

1 El 11 de septiembre de 1993 se entregó $13.372.143 y 21 de febrero de 1995, $9.575.753

2 ARTICULO 133. PECULADO POR APROPIACION. El [empleado público] que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes particulares, cuya administración, o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos a diez años, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años.

Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro a quince años de prisión, multa de veinte mil a dos millones pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez años. Texto del inciso 2o. modificado por la Ley 43 de 1982

3 ARTÍCULO 133. PECULADO POR APROPIACIÓN. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se la haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes.

Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2).

4 Véase página 6 de la providencia de segunda instancia. Folio 53 cuaderno del Tribunal

5 Por $9.575.753, Egreso de bancos No. 1780. Folio 196, cuaderno anexo 12.

6 Valor consignado por el contratista y valorado a fin de archivar la actuación evacuada por la Contraloría Departamental del Atlántico, Contraloría Auxiliar de Responsabilidad fiscal. Auto de archivo del 28 de julio de 2005, visible a folio 141 cuaderno original No. 3

7 Página 54 de la providencia de primer grado. Folio 203 cuaderno Juzgado.

8 Frente al inciso 2 del artículo 133, la Corte Constitucional en proveído C-118/96, se inhibió al advertir derogada la disposición con la Ley 190 de 1995. Y la sentencia C-070/96, por la cual se analizó el artículo 372-1 del Código Penal, sólo refirió la actualización del valor frente a los delitos contra el patrimonio público. No obstante de realizarse la correspondiente equivalencia, se tiene que ello arrojaría 87,7192 salarios mínimos mensuales vigentes en 1981, por cuanto el salario mínimo en aquel entonces era de $5.700, cantidad que igualmente se excedió, como que en el año 1994, con un salario mínimo legal de $98.700 equivaldría a $8.657.885 y, en 1995, con un salario de $118.934 daría $10.432.795

9 CSJ SP 3805-2016, que remite a CSJ SP 07 oct. 2007, rad. 29791 y SP 05 nov. 2008, rad. 18029.

10 Modificado por la Ley 43 de 1982.

11 Página 52, folio 201 cuaderno Juzgado

12 Página 53, folio 202 cuaderno Juzgado

13 Ibídem

14 Ibídem

15 « Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá hasta en las tres cuartas partes.

Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá hasta en la mitad.

Cuando el reintegro fuere parcial, el juez podrá, en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el artículo 61, disminuir la pena hasta en una cuarta parte.»

16 C.S.J. Sala de Casación Penal. Casación 29598, auto de 2 de julio de 2008, entre otras.

17 Esta Corporación ha precisado que no en todos los casos la aplicación del artículo 401 de la Ley 599 de 2000 resulta más favorable que el artículo 139 de la Ley 100 de 1980, luego, supone en cada caso concreto, realizar el correspondiente juicio de favorabilidad. Al respecto, véase CSJ SP, 21 Mar. 2012, Rad. 33101 y SP 3 Dic. 2009, rad. 31810.

18 Al respecto ha de recordarse su concepto: «Para la ciencia económica, la indexación se entiende como el procedimiento por medio del cual se aplica la modalidad de mantener constante en el tiempo el valor de compra en toda transacción, compensándola a la misma de manera directa o indirecta.(…)

La indexación o corrección monetaria no tiene por finalidad incrementar o aumentar el valor nominal de las sumas económicas, sino actualizarlo, es decir, traerlo a valor presente.» CE, SCA Sección Primera, 30 May. 2013, Rad. 25000-23-24-000-2006-00986-01

19 Véase CSJ AP933-2016, CSJ SP, 11 mar. 2009, rad. 31071; CSJ SP, 2 may. 2012, rad. 38748 y CSJ SP, 16 abr. 2015, rad. 43870.

SP9488-2016(42548)

salapenalcronologico — Wed, 13 Sep 2023 19:43:35 +0000

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado ponente

SP9488 – 2016

Radicación n° 42548

(Aprobado Acta No. 211)

Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016).

VISTOS:

Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de la procesada ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito, confirmatoria de la emitida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal, ambos despachos judiciales con sede en Barranquilla.

HECHOS:

El 30 de septiembre de 2003 ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA y Astrid Margarita Moscarella Bustamante celebraron contrato de promesa de compraventa en virtud del cual la primera se comprometió a vender a la segunda el inmueble situado en la calle 70 # 62-82 de la ciudad de Barranquilla. Acordaron como precio la suma de $75.000.000 que sería cancelado con $10.000.000 entregados por la prometiente compradora al momento de la suscripción de ese acto jurídico; $30.000.000 representados en un apartamento de propiedad de esta última que, a su vez, prometió en venta a LARA DE DE MOYA; $10.000.000 que entregaría 3 meses después de la firma del contrato; el pago del saldo restante quedaría garantizado con una hipoteca que se constituiría sobre el bien prometido en venta.

El 10 de diciembre de 2003 la señora Moscarella Bustamante instauró denuncia en contra de ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA porque después de celebrar el contrato solicitó el certificado de libertad y tradición del inmueble y advirtió que ésta no figura como propietaria del mismo.

ANTECEDENTES PROCESALES:

1. Iniciada la investigación, se vinculó mediante indagatoria a ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA. Su situación jurídica le fue resuelta el 5 de agosto de 2004 y el 19 de diciembre de 2005 la Fiscalía la acusó por el delito de estafa, decisión confirmada el 27 de septiembre de 2011 en razón a la apelación interpuesta por la defensa.

2. Tramitado el juicio, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barranquilla, mediante sentencia del 24 de octubre de 2012, condenó a la procesada a las penas principales de 24 meses de prisión y 50 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la sanción privativa de la libertad. Le otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

3. La defensa apeló ese pronunciamiento y el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma sede, a través del fallo impugnado en casación, proferido el 24 de junio de 2013, le impartió confirmación.

4. Por auto del 21 de enero de 2014 la Corte admitió la respectiva demanda y ordenó correr traslado a la Procuraduría.

LA DEMANDA:

Cargo único. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad.

El juzgado de segunda instancia tergiversó el contrato de promesa de compraventa al suponer que el mismo contiene cláusulas ambiguas, como no indicar si su objeto era la venta de la posesión o los derechos de dominio.

Dicho negocio jurídico, por el contrario, contiene todos los requisitos exigidos por la ley civil para su validez y en él se expresa en forma clara que lo prometido en venta es solamente la posesión que la procesada ostentaba sobre el bien. Así se desprende de la cláusula sexta en donde la prometiente compradora declara que reconoce la posesión real y material ejercida por la prometiente vendedora y que asumirá ese rol a nombre de esta última desde la fecha de entrega del inmueble y hasta el pago total de lo acordado.

Ello también surge de la cláusula séptima en la cual la prometiente vendedora se obliga a salir al saneamiento en caso de deudas o vicios ocultos.

El juzgador se apartó del espíritu del contrato. Previo a su celebración, siempre se habló de que el objeto del mismo era la venta de la posesión, situación que sabía perfectamente Astrid Moscarella Bustamante y así se estipuló en el respectivo documento. Por tanto, no hubo maniobras fraudulentas dirigidas a inducirla o mantenerla en error.

Si la denunciante estaba convencida de otra cosa, tal error no es atribuible a la acusada. Debió entonces preguntarle a ésta o a su abogado, pero la ignorancia no se puede tildar de ardid o engaño para tipificar el delito de estafa. En ese caso se daría un error en el consentimiento, figura regulada en el Código Civil que da derecho a solicitar la resolución del contrato, de conformidad con esa legislación.

Lo cierto, para el demandante, es que ambas partes actuaron de buena fe, sin que, en todo caso, norma alguna obligue al vendedor a explicar al comprador lo que le vende. Se entiende que al suscribir el contrato ambos han analizado el objeto del mismo. Por tanto, después de realizado ese acto no es válido discutir sobre dicho aspecto.

La señora Astrid Moscarella Bustamante es administradora de empresas y en esa profesión se estudia derecho. Si bien celebró con la procesada un negocio de confianza, debió de todas maneras solicitar el certificado de tradición del inmueble. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte ha sostenido “que el delito de estafa no se presenta cuando la víctima de la conducta cuenta con mecanismos de tutela disponibles que le permiten conocer la situación real del bien, y en lugar de acudir a ellos decide asumir el riesgo, porque también a ella le es exigible un mínimo de diligencia prudente, atendiendo su nivel intelectual, su experiencia, el medio social en el que se desenvuelve y su pericia en asuntos de la naturaleza del que se ventila”.

Le solicitó a la Corte, en consecuencia, casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a la acusada.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

De acuerdo con los artículos 1871 del Código Civil y 907 y 908 del Código de Comercio, la venta de cosa ajena vale, así se sepa de antemano que el vendedor no va a poder cumplir. Sin embargo, la primera de esas normas hace referencia a los casos en que el vendedor espera adquirir el inmueble, porque “no podemos creer que el Código Civil permita de manera arbitraria e indiscriminada que las personas vendan cosas ajenas, sin que exista la posibilidad de que el vendedor cumpla su obligación”.

Por lo anterior, cuando se celebra un contrato de esa naturaleza con el propósito de incumplirlo y para el efecto se le acompaña de maniobras tendientes a darle visos de legalidad, en forma que su suscripción constituye el ardid para generar error en la víctima y obtener beneficio económico, se estructura el delito de estafa.

Así ocurre en el presente evento, porque el contrato carece de claridad y de formalismos necesarios para que nazca válidamente a la “vida civil”. Lo primero por cuanto en unas cláusulas se refiere a la venta de un bien inmueble y en otras al traspaso de una posesión. Y lo segundo, por no contener una fecha exacta para el cumplimiento de la promesa.

Además, la señora Astrid Margarita Moscarella tenía la capacidad de ser estafada porque, aun cuando es administradora de empresas, la redacción de la cláusula primera del contrato denominada “objeto” es tan confusa, gaseosa y torticera que se presta a diversas interpretaciones y se convierte, por tanto, en un eficiente medio de engaño, dado que “sólo un abogado tendría la capacidad de identificar los errores de fondo y forma en él subyacentes”.

Con todo, más adelante la Procuradora Delegada estimó que tanto la mencionada cláusula como las demás contenidas en el contrato son claras en precisar que su objeto se contrae a prometer en venta el derecho de dominio y su efectiva posesión. Juzgó, por tanto, equivocada la excusa de la procesada en el sentido de que sólo vendió la posesión. Es decir, se obligó a transferirle la propiedad del bien, sin tener ese derecho, situación que ocultó a la denunciante, siendo reticente a hacerle entrega del certificado de tradición.

En conclusión, la acusada incurrió en el delito de estafa porque indujo en error a la señora Moscarella Bustamante “por medio de la irregularidad de la redacción del objeto contractual y las cláusulas de la promesa, sin las condiciones necesarias para que surgiese válidamente a la vida jurídica… (tales como la fecha exacta de cumplimiento que es condición esencial de validez de la promesa)”. Y, adicionalmente, al no exhibirle el certificado de tradición.

A juicio de la agente del Ministerio Público, por tanto, no debe casarse la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Como la demanda fue declarada ajustada a derecho desde el punto de vista formal, la Sala tiene la obligación de pronunciarse sobre los temas planteados por el casacionista, según así lo ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte.

2. El actor, de una parte, atribuyó al juzgado de segunda instancia violar indirectamente la ley sustancial como consecuencia de incurrir en error de hecho proveniente de falso juicio de identidad, al pasar por alto que en el contrato de promesa de contraventa celebrado entre ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA y Astrid Margarita Moscarella Bustamante se expresó en forma clara que el objeto del mismo es exclusivamente la posesión ejercida por la procesada sobre el inmueble.

De otro lado, sostuvo que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, la estafa no se presenta cuando la víctima de la conducta cuenta con mecanismos de tutela que le permiten conocer la situación real del bien y en este caso la denunciante podía, antes de celebrar el contrato, solicitar el respectivo certificado de tradición y libertad.

La Sala se referirá por separado a los dos temas antes señalados.

3. Según está definido por la jurisprudencia, el error de hecho por falso juicio de identidad se estructura cuando el juzgador, al apreciar la prueba, distorsiona su contenido fáctico para hacerle decir lo que ella no expresa, bien por agregarle aspectos ajenos a la misma o por suprimirlos. Se trata, como lo ha dicho la Sala, de un yerro de contemplación objetiva de la prueba que surge luego de confrontar su expresión material con lo que consigna el sentenciador acerca de ella.

La lectura del documento contentivo del contrato en mención no permite advertir el cercenamiento aludido por el demandante. La cláusula primera contempla el objeto del convenio en el siguiente sentido: “LA PROMETIENTE VENDEDORA promete vender a la PROMETIENTE COMPRADORA y ésta promete comprar el bien inmueble ubicado en la calle 70 # 62-82 de esta ciudad, junto con las líneas telefónicas allí instaladas, identificado con la matrícula inmobiliaria No. 040-786339 y consta de las siguientes cabidas y linderos…”1.

En ninguna parte de esa estipulación contractual aparece que el objeto de la promesa sea exclusivamente la posesión. Tampoco se expresan en esa dirección las cláusulas sexta y séptima, según lo adujo equivocadamente el censor. En la primera de ellas simplemente la prometiente compradora declaró reconocer la posesión que la prometiente vendedora ejercía sobre el inmueble y además aceptó que lo poseerá a nombre de esta última desde cuando recibiera el bien y hasta cuando cancelara la totalidad de su precio. Por su parte, en la séptima la prometiente vendedora se obligó a entregarlo libre de vicios ocultos y a sanearlo de acuerdo con la ley.

Si el documento en mención no dice que su objeto exclusivo es la venta de la posesión, no es dable predicar que su expresión material se mutó cuando el juzgador afirmó lo contrario. El propio actor terminó descartando la existencia del yerro cuando le atribuyó apartarse del espíritu del contrato. Es decir, su inconformidad en últimas no es porque el sentenciador hubiese desconocido la literalidad de la prueba sino porque no consultó lo que quisieron plasmar los contratantes, atendidas las negociaciones previas a su celebración.

Ese cuestionamiento no tiene que ver con el carácter objetivo que reviste el error denunciado sino que se trata de la particular apreciación que el actor imprime a la prueba, la cual opone a la efectuada por el juzgador sin demostrar la vulneración de los criterios de la sana crítica y, por tanto, la incursión en falso raciocinio, como le competía en ese caso.

En consecuencia, no prospera el cargo en lo relativo al primer tema planteado en la demanda.

4. El segundo aspecto expuesto por el casacionista se relaciona con las acciones a propio riesgo en materia penal. Sin embargo, antes de adentrarse en ese aspecto, la Sala considera necesario concretar las razones del ad quem para proferir la condena. Al respecto señaló:

4.1. El objeto del contrato de promesa de compraventa es sumamente claro y se refirió a la trasferencia del derecho de dominio. Es decir, en momento alguno aludió a la venta del derecho de posesión.

4.2. La procesada no señaló concretamente en el contrato “si vendía posesión o derecho de dominio”. Además, se mostró evasiva en la indagatoria y no quiso explicar a la justicia la procedencia de su posesión.

4.3. La acusada indujo y mantuvo en error a la víctima, pues ésta no supo realmente lo que estaba negociando, es decir, si el dominio o la posesión y, además, desconocía que aquélla no podía cumplir lo acordado en la promesa de venta, “puesto que ella no era dueña del inmueble”, de manera que “no estaba en capacidad de transferir el dominio del inmueble que tenía en posesión”.

5. La contradicción advertida en el fallo impugnado es evidente. Primero se afirmó allí que el contenido de la promesa de venta es “sumamente claro” en cuanto contempló la transferencia del derecho de dominio. No obstante, en seguida reprochó a la procesada por redactar el documento sin precisar “si vendía posesión o derecho de dominio”. Esta falencia argumentativa –es de señalar- también se observa en el concepto de la Procuradora Delegada, quien además le cuestionó a ONEIDA ROSA LARA no incluir una fecha exacta para el cumplimiento de la promesa, lo cual no es cierto.

La cláusula novena del contrato revela lo contrario. Obsérvese: “FECHA PARA LA FIRMA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. Se hará el día 30 de diciembre de 2003 a las 2:00 p.m. en la Notaría Sexta del círculo notarial de Barranquilla…”.

6. Sea como fuere, advierte la Corte que en el segundo tema esbozado en la demanda el casacionista terminó aceptando que el contrato sí versó sobre la venta del derecho de dominio, proponiendo tácitamente la violación directa del artículo 246 del Código Penal, por aplicación indebida, al entender que la denunciante incurrió en una acción a propio riesgo, por cuanto tenía a su disposición mecanismos de autoprotección para salir del error y no hizo uso de ellos.

La Corte de tiempo atrás ha señalado que en la celebración de contratos de naturaleza civil se puede incurrir en el delito de estafa. Es así como, conforme se recordó en pasada oportunidad (CSJ SP, 10 de jun. 2008, rad. 28693), desde la sentencia del 23 de junio de 19822 viene prohijado el criterio según el cual en esa clase de negocios jurídicos la mentira o el silencio de los contratantes pasa al campo penal cuando recaen sobre elementos fundamentales del convenio.

Ahora bien, frente a la estructuración de la mencionada conducta punible, no se discute hoy en día que el medio engañoso debe tener idoneidad para inducir en error a la víctima y obtener de esa manera provecho patrimonial ilícito con perjuicio ajeno. Lo que sí genera aún ardua polémica, conforme se contempló también en la sentencia del 10 de junio de 2008 antes citada, es la determinación de las condiciones a partir de las cuales resulta dable afirmar que la argucia o el engaño reúnen los presupuestos objetivos exigidos por la norma penal. Y se ha dicho también que al respecto se conocen dos posiciones. La primera le asigna una gran importancia al significado de artificio y en ese sentido la estafa es un delito de inteligencia, que requiere el despliegue de actos hábilmente preparados y bien concebidos para revestir capacidad de inducir en error a la víctima.

Bajo tal perspectiva, entonces, si la persona pasible del engaño obra de modo ingenuo, torpe o negligente no habrá lugar a afirmar la existencia de estafa, porque una actuación prudente le hubiera bastado para salirse del error. Esta postura fue acogida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SP, 12 jun. 2003, rad. 17196, al expresarse en ella:

“Pero ciertamente, como lo señala la Delegada en su estudio, haciendo eco de la teoría de la imputación objetiva, ‘se considera que no todo engaño que pudiera concebirse causal respecto del resultado perjudicial permite la imputación del resultado a la conducta del autor, pues, de acuerdo con el argumento victimológico, la víctima debe acudir a los mecanismos de autotutela exigibles, porque será entonces punible el comportamiento capaz de sobrepasar la barrera de contención que supone la actitud diligente del perjudicado’”.

La segunda posición aconseja examinar con una mayor flexibilidad el medio engañoso cuando se trata del sujeto engañado. Quienes la profesan rechazan la doctrina francesa de la “mise en scène”, según la cual no bastan las palabras y discursos mentirosos sino el despliegue de actos exteriores a cuyo amparo, hábilmente, se induce a creer lo que en realidad no es.

La Sala de Casación Penal de la Corte se inspiró en esta segunda postura para adoptar la determinación plasmada en la sentencia CSJ SP, 27 oct. 2004, rad. 20926. En esa decisión se consideró que cuando se calla frente a elementos esenciales que impedirían o dificultarían el negocio jurídico, o que de conocerse por la parte contratante la llevarían a no contratar, las consecuencias jurídicas de esos actos, si se erigen en un engaño dirigido a ocasionar error en la víctima y a defraudar patrimonialmente al sujeto pasivo, “no se quedan en el ámbito restringido de los contratantes, sino que trascienden al interés general que exige transparencia y buena fe en los negocios jurídicos, que de no acatarse paralizarían el tráfico comercial”.

En ese mismo pronunciamiento, de todas maneras, sobre la base de que la imputación objetiva tiene como presupuesto tanto el riesgo permitido como el principio de confianza, “que determinan el estado de interacción normal de las relaciones sociales y de los riesgos que en ellas se generan”, se señaló adicionalmente:

“… De manera que, sólo cuando la víctima asume conjuntamente con otro una actividad generadora de riesgos (lo cual acá no ocurre), puede eventualmente imputársele el resultado a la víctima, siempre que esta tenga conocimiento del riesgo que asume. En consecuencia, si es el autor quien recorre la conducta descrita en el tipo penal (quien crea el riesgo), el resultado debe serle imputado a aquel y no a la víctima, pues ésta obra dentro del principio de confianza que le enseña que en el tráfico de las relaciones sociales el vendedor realizará el comportamiento en el ámbito de competencia que le impone la organización”.

Frente a tal controversia, la Corte en la sentencia del 10 de junio de 2008 arriba citada optó por aplicar la primera de las comentadas tesis, aunque condicionada a que las partes contratantes estuvieran en igualdad de condiciones, porque:

“[…] quien ostenta un nivel de preponderancia sobre alguien que, por su bajo grado académico, cultural o social, carece de suficiente capacidad para entender cabalmente los pormenores de un negocio jurídico, asume la posición de garante para la evitación de resultados dañosos cuando con su comportamiento ha generado un riesgo jurídicamente desaprobado, siempre que conociese las condiciones especiales del sujeto pasivo de la conducta. Solamente en esos casos, si no actúa de conformidad con la posición de garante que el ordenamiento jurídico le atribuye, le será imputable de manera objetiva el resultado.

”En esas condiciones, no asumirá la posición de garante y, por lo mismo, no tendrá la obligación de impedir el resultado dañoso el vendedor que se encuentra respecto del comprador en un plano de equilibrio frente al conocimiento de los alcances, vicisitudes y consecuencias de la transacción que celebran”.

De la anterior forma la Sala abrió la posibilidad de aplicar en el delito de estafa la teoría de la acción a propio riesgo, figura que, como se sabe, constituye criterio excluyente de la imputación al tipo objetivo, para cuya configuración se requiere la presencia de tres elementos: (i) conocimiento del peligro por parte del sujeto pasivo de la conducta (o capacidad para conocerlo), (ii) poder de control de esta persona acerca de la asunción de dicho riesgo y (iii) ausencia de posición de garante respecto del sujeto agente (CSJ SP, 16 may. 2003, rad. 16636).

La anterior postura, vale decir, la ratificó la Corte en la sentencia CSJ SP, 12 sept. 2012, rad. 36824, en la cual insistió en que cuando las partes están en igualdad de condiciones personales, ninguna tiene el deber de evitar el daño económico que la realización del contrato le represente a la otra.

No obstante, la Sala estima oportuno reconsiderar tal criterio frente a este caso concreto, pues la acción a propio riesgo se edifica en el mismo a partir de reprochar al sujeto pasivo el no uso de mecanismos de autoprotección en orden a evitar el menoscabo a su patrimonio económico, con lo cual se le introduce al delito de estafa una exigencia totalmente extraña a su estructura típica, que se limita a describir una conducta de acción traducida en la obtención de un provecho ilícito, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, sin que entonces sean de su esencia comportamientos de carácter omisivo.

En otras palabras, tiene como eje fundamental la realización de actos positivos por parte de quienes constituyen los extremos de la conducta típica. Es así como, cuando se trata de negocios jurídicos, la actuación del sujeto pasivo consiste en intervenir en el acuerdo de voluntades, en suscribir luego el respectivo contrato y, finalmente, en desprenderse de su patrimonio económico, producto de la inducción en error de que es objeto en virtud de las maniobras engañosas del agente. De tal suerte que constituye un equívoco introducir al tipo penal de estafa acciones indiligentes o negligentes, que no son propias de su naturaleza descriptiva.

Ahora bien, es cierto que, como se señaló en la sentencia del 10 de junio de 2008 citada en precedencia, actualmente nuestro país, a diferencia de lo que ocurría en pasadas épocas, tiene un mayor nivel educación, situación que ha hecho que el Estado deje atrás de manera gradual aquellos períodos de acentuado proteccionismo para pasar a fases donde se ofrece una mayor libertad de interacción de las personas.

Sin embargo, esa libertad privada no puede extenderse hasta el punto de permitir el engaño y el fraude en las relaciones contractuales. Si una de las partes acude a ese tipo de maniobras y con ello afecta el patrimonio económico de otro, comportamientos de esa naturaleza trascienden el ámbito meramente particular y en tal evento el Estado está obligado a sancionarlos penalmente.

Así, por lo demás, lo impone el sentido, alcance y contenido de la buena fe. Conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, al pasar de ser un principio general de derecho para transformarse hoy en día en un postulado constitucional (art. 83), su aplicación y proyección ha adquirido nuevas implicaciones, en cuanto a su función integradora del ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre éstos y el Estado3.

De acuerdo con el comentado principio, los particulares están obligados a sujetarse a mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad en sus diversas relaciones, es decir, no sólo en aquellas que sostenga con las autoridades públicas sino en las suscitadas entre ellos mismos.

El postulado de la buena fe, por tanto, exige a las partes actuar de manera recta y transparente durante la celebración de un negocio jurídico, de tal manera que si una de ellas le suministra a la otra información contraria a la realidad que la determina a realizar la transacción o le oculta maliciosamente datos que de haberlos conocido se habría abstenido de llevarla a cabo, incurrirá en el delito de estafa, pues de esa forma habrá acudido a medios eficaces para inducir o mantener en error a la víctima y así obtener provecho patrimonial ilícito con perjuicio ajeno.

En esos eventos, como lo señaló la Sala en la sentencia del 27 de octubre de 2004, es claro que el autor del hecho no se comporta dentro del ámbito de competencia que le impone la organización, es decir, defrauda las expectativas que se esperan de él, contrariando el principio de confianza que regula las relaciones de la vida en sociedad.

No desconoce la Corte, de otra parte que, de acuerdo con los artículos 1871 del Código Civil y 907 del Código de Comercio, la venta de cosa ajena vale. Sin embargo, hoy en día esas normas deben interpretarse en función, precisamente, de la visión que le ha dado al principio de buena fe su constitucionalización.

Por tanto, debe entenderse que ese tipo de transacciones son válidas sólo en la medida en que el vendedor en forma sincera y leal informa al comprador desde un principio la situación real del bien porque si, con lo destacó la Procuradora Delegada, el contrato se celebra con el anticipado propósito de incumplirlo, para lo cual se le acompaña de maniobras engañosas, en forma que su suscripción constituye el ardid para generar error en la víctima y obtener beneficio económico, en ese evento se estructura el delito de estafa.

7. En el presente caso, se tiene que la procesada hizo estudios de derecho y además se dedicaba a la venta de bienes raíces, razón por cual era perfectamente conocedora que para transferir el derecho de dominio de un inmueble, luego de celebrar un contrato de compraventa, se requería que el vendedor estuviera inscrito como propietario en la respectiva oficina de registro de instrumentos públicos.

Pese a lo anterior, ocultó a Astrid Margarita Moscarella Bustamante que no era la propietaria del bien objeto de la transacción y, por el contrario, le manifestó expresamente que “esa casa era de ella porque allá había levantado a sus hijos”4. No sólo ello demuestra que la acusada nunca tuvo interés en cumplir lo pactado. También conduce a esa convicción la actitud que asumió a lo largo de sus intervenciones procesales, en las cuales pretendió acreditar, valiéndose de las cláusulas contractuales que ella misma redactó, que solamente había prometido en venta a la denunciante el derecho de posesión.

Del otro lado, como era de esperarse, Moscarella Bustamante obró confiada en la buena fe de la procesada, procediendo a suscribir la promesa de compraventa y a entregarle la suma de $10.000.000, siendo así inducida en error con perjuicio de su patrimonio económico y correlativamente en provecho ilícito de ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA en la cuantía indicada.

Como, en consecuencia, el segundo tema planteado por el demandante tampoco está llamado a prosperar, la Sala no casará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

1 Folio 11 del cuaderno de la instrucción.

2 M.P. Dr. LUIS ENRIQUE ROMERO SOTO. En el mismo sentido, sentencia del 5 de agosto de 1992, M.P. Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA. También, sentencia del 29 de agosto de 2002, radicación 15248.

3 Sentencias C-071 de 2004 y C-1194 de 2008.

4 Folio 8 cuaderno de la instrucción.

SP9508-2016(47124)

salapenalcronologico — Wed, 13 Sep 2023 19:43:35 +0000

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado ponente

SP9508-2016

Radicación No. 47124

(Aprobado Acta No. 211)

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016).

MOTIVO DE LA DECISIÓN

La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor público de la víctima -I.A.V.1- contra la sentencia del 19 de agosto de 2015, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia revocó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Fredonia, con funciones mixtas, y, en su lugar, absolvió a Edison Esneider Urrego Giraldo del concurso homogéneo y heterogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años.

HECHOS

Durante el periodo comprendido entre el 2010 y el 2012, Edison Esneider Urrego Giraldo, quien manejaba una moto-taxi en el municipio de Venecia (Antioquia), fue encargado por LMVS de transportar a su hijo I.A.V. -para la época menor de 14 años2-, de su casa o del lugar de trabajo de ella hasta la escuela.

Durante esos trayectos y, en ocasiones, en el sector denominado “(…)”, Urrego Giraldo tocaba y besaba al menor en su miembro viril, hacía que éste le acariciara el suyo y, además, lo accedía carnalmente por vía anal. Esa penetración también ocurrió en el sillón de la moto-ratón que aquél conducía.

Tales acontecimientos los dio a conocer el niño cuando, una tarde del mes de octubre de 2012, su madre lo encontró manipulándose sus genitales.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia concentrada del 17 de julio de 2013 el Juzgado Promiscuo Municipal de Venecia (Antioquia), con funciones de control de garantías, impartió legalidad a la captura de Edison Esneider Urrego Giraldo3, a quien la fiscalía le imputó el concurso heterogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambos en concurso homogéneo. El Juez le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario4.

2. El 8 de noviembre posterior la Fiscalía 20 Seccional de Fredonia radicó escrito de acusación5, en iguales términos, e hizo la correspondiente formulación el 11 de diciembre siguiente, con la aquiescencia del Juzgado Penal del Circuito de esa ciudad con funciones de conocimiento6.

3. El 27 de febrero de 2014 se surtió la audiencia preparatoria7 y la del juicio oral se llevó a cabo los días 19 de mayo8, 13 de agosto9 y 1° de octubre de esa anualidad10, y 511 y 26 de febrero de 201512.

4. El 9 de abril ulterior el Juez dictó sentencia condenatoria por los injustos endilgados e impuso a Urrego Giraldo 224 meses de prisión e igual término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Dispuso oficiar al ICBF para que, conforme al artículo 60 de la Ley 1098 de 2006, vincule al menor víctima a programas de atención especializada que aseguren el restablecimiento de sus derechos; y determinó que, a través de la Fiscalía Delegada, se compulsen copias para que se investiguen las posibles conductas delictivas en pudo incurrir el acusado frente a los chicos F.V,. N.V.C., L.J.P.T., J.M., J.E.P., E.N. y J.A. 13

5. La defensa apeló la decisión y el Tribunal Superior de Antioquia, en fallo del 19 de agosto sucesivo, la revocó para, en su lugar, absolver al acusado y ordenar su libertad14.

6. El representante de la víctima interpuso recurso de casación y presentó la demanda correspondiente, la que fue admitida por esta Sala en auto del 13 de enero del año en curso15.

7. La audiencia de sustentación se realizó el pasado 24 de mayo, fecha en la que la Corte aceptó el impedimento manifestado por el magistrado Eugenio Fernández Carlier para intervenir en la discusión y solución del presente asunto16.

LA DEMANDA

El jurista formula un único cargo17 por violación indirecta de la ley sustancial, derivada de un falso raciocinio, toda vez que el ad quem, al apreciar las pruebas, desconoció reglas de la lógica y de la experiencia.

Las inferencias erradas se contraen a lo siguiente:

1. La veracidad de lo declarado por I.A.V.

El juez plural consideró que la entrevista rendida por I.A.V. en la Comisaría de Familia de Venecia no tiene la solidez y contundencia necesarias para darle crédito.

Al respecto, asegura el censor que aunque el niño no fue llevado a juicio, sí ofreció dos versiones, una, la referida en precedencia, y, otra, ante el médico que le practicó reconocimiento. La primera se introdujo a través de la Comisaria Eliana Lucía Vélez Moncada y en ella narró cómo, en una oportunidad, el acusado lo convidó, junto con tres menores, a una finca, pero en realidad los llevó al sector denominado “(…)”, donde ejecutó actos de contenido sexual. Adicionalmente, contó otros eventos vividos con “pionero” (apodo del procesado), en los que éste le besaba su miembro viril, lo ponía a hacerle lo mismo y le introdujo su pene por el ano.

Si bien los niños L.J.P.T. y F.S.P.T. negaron que se hubiese presentado ese episodio, el Tribunal pasó por alto que Urrego Giraldo fue llamado a juicio por más sucesos (se le atribuyó un concurso homogéneo y heterogéneo de actos y accesos), y que los menores abusados tienden a ocultar esos incidentes por vergüenza, o temor al reproche de sus padres, familiares y amigos, así como por miedo frente al victimario. El juez plural erró, entonces, al considerar como inexistentes los otros acontecimientos abusivos relatados por I.A.V.

La valoración de la entrevista de I.A.V., en conjunto con lo depuesto por el joven N.V.G y la señora LMVS, así como con la pericia efectuada por Eliana Cecilia Galvis Serna, permite concluir que el acusado abusó sexualmente del primero.

Pasó por alto el ad quem lo declarado por ARF, tía de L.J.P.T. y F.S.P.T., quien refirió que este último le contó que “pionero” lo había violado; además, que su otro sobrino, M.F.T., de 13 años, le dijo que estuvo en la casa de Urrego Giraldo jugando “play” y éste le practicó sexo oral.

N.V.G. afirmó no tener conocimiento sobre los abusos sexuales objeto de juzgamiento, pero sí reveló que una vez el procesado, mientras lo transportaba en la moto-ratón, lo manoseó en su miembro viril por encima de la pantaloneta, y que sabe que lo mismo hizo con su amigo J.M. y su primo J.E.P. de 13 años de edad. Aquí, el Tribunal se equivocó al aducir que solamente con sentencias condenatorias se podría acreditar el prontuario de abusador, pues lo comunicado por N.V.G. posibilita construir un indicio grave de responsabilidad.

En consecuencia, analizados todos los elementos de juicio, se materializa el principio lógico de razón suficiente necesario para declarar la responsabilidad del acusado, el cual fue desconocido por el juez plural.

2. La corroboración científica de los episodios abusivos.

A juicio de la colegiatura, no hay prueba científica sobre el abuso, sin embargo –dice el impugnante-, el Tribunal ignoró que la psicóloga que atendió a I.A.V. lo hizo por razón de una supuesta violencia intrafamiliar, no por abuso sexual. Por manera que su trabajo no fue forense.

La galena Eliana Cecilia Galvis Serna practicó al menor víctima un examen médico legal, el cual no fue apreciado con el resto del material probatorio, pues si I.A.V. le informó a su madre sobre los abusos por parte del procesado, que incluyen penetración por vía anal, reafirmó luego tal hecho ante la Comisaria de Familia y en el dictamen forense se consignó que el ano del niño tiene señales en su tono y modificación de pliegues que representan un posible evento de abuso sexual, es ilógico que el ad quem concluya que esas «modificaciones pudieron ser producidas por otras circunstancias diversas del abuso»18.

3. La credibilidad de la progenitora y la inexistencia del síndrome de alienación parental.

En la sentencia impugnada se le restó credibilidad a LMVS, madre de I.A.V., bajo el argumento que no dijo toda la verdad sobre su relación con el procesado, ser conflictiva y haber perdido la custodia de su hijo. A ese desenlace se arribó luego de que el juez plural valorara la declaración de MEA, quien ahora tiene la custodia de I.A.V., empero, de sus atestaciones en juicio se puede concluir (trae apartes) que sentía una profunda animadversión por LM.

El Tribunal no conoció las razones por las cuales ME tiene ahora la custodia del menor, pues no se aportó la sentencia correspondiente; e hizo mención a la existencia de un síndrome de alienación parental, sin que la defensa hubiese presentado un perito psicólogo que lo confirmara y sin estar probado dentro del proceso. Es más, de lo narrado por LM no se desprende que ella tuviera más que una relación de amistad, no de pareja, con Urrego Giraldo y los detalles ofrecidos sobre los episodios abusivos son coherentes con el resto de material probatorio.

Por consiguiente, sí se supera el grado de conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad del procesado. Se violó, por aplicación indebida, el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.

Solicita a la Corte casar la sentencia de segundo grado y, en su reemplazo, confirmar la condenatoria de primera instancia.

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Recurrente.

El casacionista precisa que la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia desconoció el principio lógico de razón suficiente.

Los errores atribuidos se contraen a: (i) restarle veracidad a lo manifestado por I.A.V., atendiendo que los dos menores llamados a juicio no corroboraron su dicho; (ii) aducir que la psicóloga clínica no detectó el abuso sexual, pese a que ella enfatizó en que no fungió como forense; (iii) determinar que con el examen médico legal practicado a la víctima no se puede concluir que las lesiones allí reconocidas sean consecuencia de un acceso carnal; (iv) no creerle a la progenitora de I.A.V., por razón de lo expuesto por la tía, MEA, con lo cual pasó por alto que a esta última no se le podía creer habida cuenta que estaba disputando la custodia del niño, y (v) inferir que existe un síndrome de alienación parental, sin que ello esté probado.

2. No recurrentes

2.1. El Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia manifiesta que la intervención de esta Corporación restablecerá los derechos fundamentales del menor. En ese orden, pide que prospere la demanda, toda vez que el juez de primer grado hizo una correcta valoración de las pruebas.

La narración de I.A.V. es creíble, se apreció a la luz de los principios técnico científicos de la percepción y la memoria, y no se probó que su madre lo hubiese manipulado.

No es admisible destruir la certeza probatoria a la que arribó el a quo por el simple hecho que el niño no hubiese ido al juicio, pues tal medida se adoptó para evitar revictimizarlo. Además, se introdujo la entrevista que rindió ante la defensora de familia. El Tribunal no especificó por qué razón lo allí manifestado no es verosímil y tampoco cómo, pese a que existe un dictamen médico legal que muestra lesiones en la zona anal del menor, no sea viable concluir que ellas son producto de un acceso carnal, toda vez que éste fue señalado por la profesional como una de las posibles causas.

Finaliza afirmando que sería conveniente acabar con la práctica de no llevar al niño al juicio, puesto que, en ciertos eventos, es la única prueba con la que cuenta la fiscalía.

2.2. La Procuradora Delegada ante la Corte Suprema de Justicia asevera que el problema jurídico que entraña la demanda debe abordarse atendiendo que la víctima es un niño y, en ese orden, es importante salvaguardar sus derechos, que son prevalentes en el ordenamiento constitucional y en los tratados internacionales, sin desconocer las garantías del procesado, entre ellas, la inocencia y el in dubio pro reo.

Manifiesta que el Tribunal crea dudas inexistentes, toda vez que resta credibilidad a los dichos de I.A.V. y exige una tarifa legal de sentencia condenatoria para acreditar que el acusado ha cometido, con anterioridad, esta clase de conductas con otros niños.

A juicio de la representante del ministerio público, los errores señalados en el libelo se configuran y, por ende, los cargos deben prosperar. Así lo explica:

Existe en el plenario corroboración externa al dicho de I.A.V., quien fue claro en señalar el: qué (los hechos libidinosos ejecutados sobre él y por él), quién (directamente señaló a una persona), dónde (en la moto-ratón y los lugares a los que fue llevado) y cuándo (la época en que los hechos ocurrieron).

Con lo depuesto por el otro jovencito no se buscó probar antecedentes penales del enjuiciado, sino suministrar una ratificación al dicho de la víctima, por manera que pedir fallos condenatorios es imponer una tarifa probatoria no autorizada por el legislador.

A pesar de que con el dictamen médico es imposible sostener con certeza que las lesiones encontradas en el menor fueron producto de un acceso carnal, en el proceso no se probó que ellas se hubiesen ocasionado por otras causas. Tales pericias no son de certeza, sino de probabilidad, última que se reafirma con la narración del niño.

La psicóloga que vio a I.A.V. no lo hizo para examinar el posible abuso sexual y no se acreditó la existencia de un síndrome de alienación parental, tesis que, además, no es acogida por la comunidad científica.

2.3. La defensa de Urrego Giraldo asegura que el actor erró en la elaboración de la demanda, concretamente, falló en su pretensión, en la construcción de los cargos y en la indicación de las reglas de la sana crítica violentadas.

Reclama a la Corte no casar la providencia impugnada porque a los menores que acudieron al juicio no se les preguntó sobre los episodios sexuales atribuidos al acusado; la entrevista de la víctima no fue tomada conforme a los protocolos exigidos; el dictamen sexológico no estuvo precedido de un informe debatible en el juicio, y la profesional no aseguró que las fisuras en el ano de I.A.V. fuesen producto de una penetración.

CONSIDERACIONES

1. De manera anticipada hay que hacer dos precisiones. Primera, que contrario a lo pretendido por la defensa, no se hará glosa alguna en punto de las falencias de la demanda, toda vez que, una vez admitida, lo procedente es ocuparse sobre el fondo del asunto; con mayor razón cuando en el auto por el cual se le dio curso, el magistrado ponente advirtió la existencia de defectos y, no obstante, indicó que los superaría, dada la índole de la controversia planteada y toda vez que su contenido permitía determinar el alcance de la impugnación.

Segunda, que como la esencia del recurso es hacer un control legal y constitucional de la sentencia impugnada, la Corte no se limitará a corroborar si, como lo dijo el actor, el Tribunal recayó en un falso raciocinio, sino que verificará -sin desconocer la amplia facultad probatoria que tiene el juzgador- si incurrió en otro yerro, sea de hecho o de derecho, y si el mismo es trascendente, de forma que, de no haber recaído en él, el sentido de la determinación sería distinto.

2. Con tal propósito, para una mejor comprensión del asunto, la Sala iniciará por sintetizar los argumentos expuestos por el ad quem en su providencia; luego, recordará la tesis reinante en la jurisprudencia constitucional y penal sobre la presencia en juicio de los menores de edad víctimas de delitos sexuales y sus declaraciones anteriores; para, seguidamente, examinar el material probatorio que sirvió de soporte a las instancias al momento de adoptar la decisión, y, paralelamente, constatar los posibles yerros del fallador de segundo grado.

3. Previamente, dado que el recurrente mencionó afectación del principio de razón suficiente, la Corporación debe señalar que, conforme al mismo, en el terreno de la argumentación, una conclusión solo puede ser válida cuando las premisas en las que se funda están debidamente probadas como ciertas o verídicas. Sobre dicho axioma, formulado por primera vez por el filósofo alemán Gottfried Wilhelm Leibnitz19 y, casi un siglo después, complementado por Arthur Schopenhauer, en su trabajo De la cuádruple raíz del principio de razón suficiente20, se ha pronunciado así la jurisprudencia:

…es el principio que alude a la importancia de establecer la condición –o razón– de la verdad de una proposición.

El principio de suficiencia es radicalmente opuesto al de no contra-dicción que se tratará más adelante (infra 3.1), o incluso comple-mentario del mismo, en la medida en que el primero se refiere al fundamento de la proposición acerca de la cual se busca predicar su veracidad o falsedad, sin que para llegar a una conclusión en este último sentido se haya aceptado siquiera la posibilidad de existencia de la proposición contraria bajo una idéntica relación, que es a lo que en la práctica atañe el segundo.

Es decir, mientras que el principio de no contradicción (al igual que otros principios de la lógica como los de tercero excluido e identidad) se refiere a la correcta forma de razonar desde un punto de vista formal, el de razón suficiente concierne de manera directa al contenido del objeto de conocimiento o, mejor dicho, al fundamento de verdad de los enunciados que se predican, por lo que tendría más vínculos con la epistemología que con la lógica de cuña aristotélica. (CSJ SP, 13 feb. 2008, rad. 21844).

Recuérdese que el método de apreciación de los medios de convicción que rige el proceso penal es el de la sana crítica; sistema que la Corte ha definido como el sometimiento de las pruebas a las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo, los fenómenos materiales y las conductas frente a la sociedad, de acuerdo con lo admitido por ella misma para hacer viable su existencia y verificación de sus comunes objetivos, todo cumplido en forma ‘sana’, esto es, bajo la premisa de reglas generales admitidas como aplicables y ‘crítica’, es decir, con base en los hechos objeto de valoración, entendidos como ‘criterios de verdad’, sean confrontados para establecer si un hecho determinado pudo suceder, o si ello fue posible de una u otra manera, explicable dentro de las reglas de la lógica, de la ciencia y la experiencia, no ante la personalísima forma de ver cada uno la realidad, sino frente a estos postulados generales que rigen el razonamiento, las transformaciones materiales y la vida social, formal y dialécticamente comprendidos.

Ahora bien, la ley de razón suficiente que informa la lógica consiste en que nada existe sin razón suficiente. Por tal motivo, para considerar que una proposición es completamente cierta, debe ser demostrada, es decir, han de conocerse suficientes fundamentos en virtud de los cuales dicha proposición se tiene como verdadera, esto es, que tanto en la ciencia como en la actividad cotidiana no es posible aceptar nada como artículo de fe, sino que es necesario demostrarlo y fundamentarlo todo.

El cumplimiento de esta ley confiere al pensamiento calidad de demostrado y fundamentado y, por lo mismo, constituye una condición necesaria de la exactitud y de la claridad del pensamiento, así como de su rigor lógico y de su carácter demostrable.

Esta ley de la lógica encuentra cabal desarrollo en el sistema de la sana crítica que impone al funcionario judicial consignar en las providencias el mérito positivo o negativo dado a los elementos de juicio, puesto que toda decisión, máxime cuando en la sentencia, con claro desarrollo del debido proceso, se deben construir los juicios de hecho y de derecho. (CSJ SP, 13 sep. 2006, rad. 21939).

También ha manifestado que su aplicación en el sistema de apreciación de la sana crítica impone al juzgador que en su providencia exhiba «las razones de sus juicios, los por qué de los hechos que estima demostrados» (CSJ SP, 7 sep. 2011, rad. 29848).

De manera pues que la decisión judicial debe ser el resultado de un razonamiento analítico y dialéctico a través del cual solo se podrá declarar la responsabilidad de una persona si, luego del proceso valorativo, existe un soporte demostrativo suficiente que derrumbe la presunción de inocencia a partir de lograr un conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado (artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal de 2004).

Los fundamentos de la sentencia recurrida

4. El Tribunal revocó el fallo condenatorio dictado en primera instancia y en su lugar absolvió al acusado, con base en los siguientes argumentos:

(i) I.A.V. no acudió al juicio; (ii) lo que relató ante la Comisaría de Familia no es creíble porque fue desmentido por L.J.P.T. y F.S.P.T.; (iii) la profesora EMB no corroboró que las llegadas tarde del menor al plantel educativo se debieran a que el procesado no lo llevaba a tiempo, sino a que «se quedaba jugando en la escuela sin entrar al aula de estudio»21; (iv) ARF negó que I.A.V. se transportara al colegio en moto-ratón y no le consta que Urrego Giraldo haya abusado de su sobrino M.F.; (v) la psicóloga Esther Viviana Velásquez Ángel, que trató por tiempo prolongado a I.A.V., nunca se percató que hubiese sido violentado sexualmente; (vi) el menor víctima le tiene temor a su progenitora y ella lo manipula; (vii) lo dicho por la tía MEAR es creíble, pero no así lo narrado por la madre, pues si ésta mintió respecto de su relación con el acusado, puede también hacerlo en sus sindicaciones delictuales (trae a colación el síndrome de alienación parental); (viii) en el dictamen sexológico solamente aparece que I.A.V. se refirió a «un señor»22, sin que con ello confirme o niegue que se trata de Urrego Giraldo; (ix) aunque en esa experticia se informaron rastros compatibles con una penetración anal, no se demuestra que ésta hubiese ocurrido, dadas las varias hipótesis que sobre tal hallazgo se expusieron; (x) el joven N.V.G. no corroboró la versión de I.A.V., y (xi) a pesar de que lo manifestado por N.V.G. podría dar lugar a pensar que el encartado tiene un perfil propenso a ejecutar ese tipo de actos, «no era con este medio de prueba sino con sentencias condenatorias que por ilicitudes similares a las que aquí se juzgan existieran contra URREGO GIRALDO, de que (sic) podría válidamente demostrarse su prontuario de abusador sexual»23.

Los niños víctimas de delitos sexuales y su presencia en el juicio. Sus manifestaciones anteriores

5. Como con acierto lo dejó entrever la representante del ministerio público, los derechos de los niños son, por mandato constitucional, prevalentes (artículo 44). Los menores víctimas de delitos sexuales tienen derecho a que, dentro del proceso penal respectivo, se adopten en su favor medidas de protección efectivas que garanticen sus intereses, pero, sin que ello implique dejar de resguardar las garantías del autor de la conducta punible, entre ellas, la presunción de inocencia.

Así lo ha afirmado la Corte Constitucional en CC. C-177/14:

Tratándose de menores de edad víctimas de cualquier clase de abusos, existe la obligación de adoptar medidas adecuadas para protegerlos, más aún cuando en procura de sus derechos o intereses hay lugar a adelantar cualquier actuación judicial o administrativa, debiendo ser siempre protegidos en cualquiera de sus etapas, claro está, sin que ello lleve indefectiblemente al detrimento de otros valores o principios constitucionales, como ya se indicó.

Se erigen así una serie de garantías, no solo por la prevalencia de los derechos de los menores de edad, sino en la imperiosa obligación de adoptar medidas para su protección en todos los ámbitos, incluido el proceso penal, cuando sean víctimas de delitos aberrantes (cfr. art. 8º Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía).

(…)

7.3. La aludida ponderación resulta más evidente cuando garantías como las referidas, entre otras, se contraponen a los derechos fundamentales de los menores de edad y la prevalencia de los mismos, máxime cuando se trata de procesos penales originados por delitos sexuales o similares, donde, como se ha visto, prevalece el interés superior y herramientas hermenéuticas forzosas24 como el principio pro infans.

En ese orden, el interés superior del menor y la aplicación del principio pro infans deben sopesarse frente a otras garantías de los intervinientes, dando prelación a los primeros, dada su preponderancia constitucional y el estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta en la que se encuentran los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos atroces.

Esta Corporación ha reconocido esa tendencia proteccionista y ha sostenido que es posible que los niños abusados acudan al juicio, siempre que se les garanticen a plenitud sus derechos. Así mismo, ha admitido, incluso antes de que se expidiera la Ley 1652 de 2013, que sus declaraciones anteriores se tengan como prueba de referencia admisible, a efectos de evitar que sean, de nuevo, victimizados. En CSJ SP14844-201525 afirmó:

Así, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad. Lo anterior tiene una excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral.

De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la admisión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral. El tema ha sido tratado a profundidad por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-078 de 2010 y T-117 de 2013, y por esta Corporación en las sentencias CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras.

La anterior doctrina fue consolidada por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014, donde, de nuevo, hizo un completo recorrido por los tratados internacionales y las normas internas que consagran la obligación del Estado de Proteger a los niños en el contexto del proceso penal, principalmente cuando han sido víctimas de abuso sexual.

(…)

En este orden de ideas, consideró ajustado a la Constitución Política lo establecido en los tres primeros artículos de la Ley 1652 de 201326, donde se regula la forma como debe tomarse la entrevista a los menores y se dispone que las versiones entregadas por éstos por fuera del juicio oral pueden ser admitidas como prueba de referencia, con lo que se evita su presencia en la fase de juzgamiento y, con ello, que el trámite procesal se convierta en otro escenario de victimización.

Además, la Corte Constitucional reseña las normas de carácter interno orientadas a garantizar los derechos de los niños víctimas de delitos sexuales, entre las que destaca la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) y la Ley 1652 de 2013, y a renglón seguido resalta que “bajo tales supuestos, la Constitución y la ley especializada en la protección de menores de edad, imponen a la autoridad judicial tener presentes tales criterios, entre otros, de modo que se garantice la satisfacción de sus intereses y se evite ponerlos en riesgo frente a eventuales nuevos actos de agresión”.

Así, es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace varios años existe consenso frente a la necesidad de evitar que en los casos de abuso sexual los niños sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014 atrás referida27.

A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones:

En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.

Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia.

Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.

Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.

Recientemente, en CSJ SP3332-201628, la Sala reiteró su postura y agregó:

En síntesis, la decisión del legislador de darle la categoría de elemento material probatorio a la entrevista forense regulada en la Ley 1652 de 2013, tiene incidencia en la regulación de los actos preparatorios del juicio oral. Frente al manejo de dichas entrevistas en el juicio oral, se dispuso expresamente que son admisibles a título de prueba de referencia, al adicionar la regla e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, a la luz de los criterios regulados en el apartado 2.2. de este fallo, las declaraciones rendidas por los NNA en los términos de la Ley 1652 de 2013, si se presentan como prueba en el juicio oral, constituyen prueba de referencia porque: (i) se trata de declaraciones, de claro contenido incriminatorio, que, además, se reciben con la vocación de ser utilizadas en la actuación penal; (ii) el carácter testimonial no se afecta por el hecho de que se le denomine elemento material probatorio, para efectos de su regulación en la fase de investigación; (iii) son declaraciones realizadas por fuera del juicio oral (iv) se presentan en el juicio oral como medio de prueba, (v) pueden impedir o limitar el ejercicio del derecho a la confrontación, especialmente en lo concerniente al control del interrogatorio y la posibilidad de interrogar o hacer interrogar al testigo de cargo; y (vi) los anteriores aspectos no dependen de la edad del testigo, sin perjuicio de las medidas que deben tomarse para proteger a los niños y otras personas especialmente vulnerables.

Siendo así, estas declaraciones no pueden servir de fundamento exclusivo de la condena, según lo establecido en el artículo 381, inciso final, de la Ley 906 de 2004, lo que coincide con lo planteado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y ratificado por el Tribunal Supremo de España en torno a la imposibilidad de que la condena se base exclusiva o preponderantemente en la declaración de un testigo que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar.

Por otra parte, el artículo 2º de la Ley 1652 de 2013 establece las reglas para la recepción de las entrevistas forenses de NNA víctimas de los delitos allí previstos. Esta reglamentación incluye los siguientes aspectos: (i) la documentación de la entrevista, (ii) la forma como la misma debe realizarse y (iii) la utilización de la declaración del menor cuando resulte estrictamente necesario.

(…)

Esta reglamentación contiene una directriz sobre la investigación de este tipo de delitos, que reafirma la obligación de realizar pesquisas especialmente cuidadosas, orientadas a obtener evidencias que, de un lado, permitan que la versión del menor se utilice cuando sea estrictamente necesario, y de otro, que los desequilibrios que puedan generarse por las medidas que se adopten para proteger a los NNA, que afecten las garantías debidas al procesado, puedan compensarse con la obtención de otros medios de conocimiento que brinden mejores elementos de juicio para resolver sobre la responsabilidad penal.

(…)

Según se indicó en los anteriores apartados, el ordenamiento jurídico consagra varias posibilidades para el manejo de las declaraciones de menores de edad que comparecen a la actuación penal en calidad de probables víctimas de abuso sexual o de otros delitos graves. Las normas en mención deben interpretarse a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos y las normas del ordenamiento interno que consagran los derechos de los niños probables víctimas de delitos graves y los derechos del acusado, sin perjuicio del legítimo interés de la comunidad en que los delitos sean esclarecidos y los responsables sancionados. Además, debe considerarse la jurisprudencia de la Corte Constitucional y los pronunciamientos de esta Corporación, según las reglas del precedente en el ordenamiento jurídico nacional.

La Fiscalía, al tomar las decisiones sobre el manejo de las declaraciones de los niños que comparecen a la actuación penal en la calidad ya indicada, debe evaluar con detenimiento cada evento en particular. En todo caso, debe considerar aspectos como los siguientes:

La Ley 1652 de 2013 estableció que el ente investigador debe sopesar en cada situación la necesidad de utilizar la declaración del menor para soportar la teoría del caso, especialmente cuando se cuenta con otros medios de conocimiento que puedan ser suficientes para el cabal ejercicio de la acción penal.

La Fiscalía debe analizar las consecuencias que se derivan de este tipo de decisiones. Así, por ejemplo, si opta por presentar como prueba de referencia la declaración anterior del menor, está en la obligación de adelantar una investigación especialmente minuciosa, orientada a obtener otros medios de conocimiento que permitan superar la prohibición consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, según el cual la condena no puede estar basada exclusivamente en prueba de referencia. Ello no significa que en los casos en que no se enfrente la problemática de la prueba de referencia la Fiscalía no tenga la obligación de corroborar la versión de quien comparece en calidad de víctima; lo que se quiere resaltar es que la tarifa legal negativa consagrada en el artículo 381 en cita le impone al ente acusador cargas adicionales.

La Fiscalía tiene la posibilidad de optar, cuando lo considere procedente, por la figura de la prueba anticipada, que generalmente le permite al procesado el ejercicio del derecho a la confrontación y, en consecuencia, evita que la declaración anterior del menor sea considerada prueba de referencia. En todo caso, deben tenerse en cuenta las previsiones consagradas en las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013, orientadas a evitar que el niño sea objeto de una nueva victimización.

Según se indicó en el apartado 2.5.3.2.1, la práctica de prueba anticipada no sólo resulta útil para evitar la limitación excesiva del derecho del acusado a interrogar o contrainterrogar a los testigos de cargo. También puede favorecer los intereses de la víctima en la medida en que el medio de conocimiento no estará sujeto a la restricción de que trata el artículo 381 atrás citado, a lo que debe sumarse que el juez de conocimiento contará con mejores elementos de juicio para valorar la declaración, según se ha indicado a lo largo de este proveído.

La Fiscalía debe tomar todas las medidas a su alcance para que las entrevistas tomadas a los niños por fuera del juicio oral sean adecuadamente documentadas, bien para que la defensa pueda ejercer de mejor manera sus derechos, ora para que el juez tenga mejores elementos de juicio para valorar el testimonio del menor. Al efecto, debe considerarse que ello no sólo es una tendencia a nivel internacional, según se indicó en el apartado 2.5.2., sino que además resulta imperativo a raíz de la entrada en vigencia de la Ley 1652 de 2013.

De manera que no hay lugar, como lo hizo el Tribunal, a elevar críticas porque el menor abusado no fue llevado al juicio. Acertadamente lo adujeron el recurrente y los delegados de la Fiscalía y de la Procuraduría, tal eventualidad habría implicado su victimización secundaria –la producida como consecuencia, no directamente por el acto delictivo, sino por el tratamiento inadecuado que con posterioridad se le da al perjudicado por parte de las instituciones y del sistema judicial-, máxime cuando en esta ocasión se cuenta con elementos materiales probatorios y evidencia física que acreditan la materialidad de las conductas punibles y su autor.

6. Ahora bien, en lo que toca con la credibilidad de los relatos ofrecidos por niños abusados sexualmente, la Sala ha sostenido, además, que «puede existir una tendencia a narrar lo realmente acontecido, en tanto la magnitud de lo padecido marca de manera más o menos fiel sus recuerdos y de la misma forma los narran»; pero también, que ello no significa que aquellos no puedan faltar a la verdad y «que, por ende, siempre ha de creérseles sin mayor explicación». Por consiguiente, es imperioso valorar sus dichos «como los de cualquier otro testigo, sometidos al tamiz de la sana crítica y apreciados de manera conjunta con la totalidad de los elementos de juicio allegados al debate» (CSJ SP7326-2016, rad. 45585. En igual sentido, CSJ SP, 7 dic. 2011, rad. 37044).

Así las cosas, es forzoso analizar las circunstancias que rodean su declaración y cotejar ésta con los demás medios de convicción recaudados, al amparo de las reglas de la sana crítica, a efectos de verificar su grado de credibilidad y veracidad. El funcionario tendrá que explorar, entonces, atendiendo los principios técnico científicos, su percepción, su memoria, la naturaleza de lo percibido, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ello tuvo lugar, la forma de sus respuestas y, entre otras circunstancias, el interés que pudieran tener en el caso concreto.

El examen probatorio y las falencias del ad quem

7. I.A.V. no acudió al juicio, pero existen dos declaraciones suyas anteriores, que fueron incorporadas legalmente a través de las profesionales que las recibieron y que constituyen, como acertadamente lo consideró la colegiatura, prueba de referencia admisible.

Una, del 17 de octubre de 2012 frente a la médica Eliana Cecilia Galvis Serna, quien le realizó una valoración por sexología en el Hospital San Rafael de Venecia29 y, otra, del 14 de marzo de 2013, ante la Comisaria de Familia de ese municipio, Eliana Lucía Vélez Moncada30.

En la primera narró:

En varias veces el señor me llevaba al R [es una vereda del municipio de Venecia], me sentaba encima de él, y cuando yo le decía al señor que le iba a contar a mi mamá, el señor me decía que si yo le contaba a mi mamá, yo sabía lo que me pasaba, entonces a mí me daba miedo decirle a mi mamá. El (sic) cuando me veía, me llamaba y me hacía así (se lleva la el (sic) el dedo indice (sic) al ojo izquierdo en varias ocasiones).31

Y, en la segunda –casi cinco meses después-32 adujo que el procesado era el encargado de transportarlo al colegio en la moto-ratón, pero, en el trayecto, lo llevaba a “(…)”, donde lo manoseaba y lo penetraba por el ano. Estos son algunos de sus apartes:

…cuando mi mama (sic) trabajaba ella lo llamaba y le pagaba para que el (sic) me llevara al colegio en la moto ratón y él no me llevaba para el colegio sino para (…), entonces yo llegaba tarde porque yo entraba a las 12 y el (sic) me llevaba a las 2, y la profe llamo (sic) a mi mamá que porque yo estaba llegando tarde al colegio.33

(…)

…el (sic) me llevaba para allá disque a lavar la moto, pero eso era mentiras porque no lavábamos la moto si no (sic) que era para él tocarme, me tocaba el pene y por detrás, me llevaba para una manga que hay por ahí, y un señor venia (sic) y él se hizo que estaba lavando la moto, el (sic) me daba besitos en la boca, y en el pene, y me decía que le diera besitos en el pene de él, pero yo no lo hice, él me decía que lo tocara a él y que me tocara yo, me decía que me tocara el pene, él me quitaba la ropa, y me tocaba por detrás y por delante con el pene, y me metía el pene por el ano, eso pasaba en (…), en una quebradita y en una manga por ahí abajo. Y cuando él me llevaba para la casa de él, un día mi mama (sic) me dio permiso hasta las siete de la noche y el (sic) me dejo (sic) amaneciendo allá y cuando amaneció yo amanecí encima de él, con la sudadera abajo y el (sic) con el pene afuera. En (…) eso paso (sic) dos veces, y en la casa de él una vez, pero las veces que él me tocaba fueron muchas no me acuerdo cuantas (sic)34.

(…)

[A]lgunas veces iban otros niños y a mí me dejaba en la casa y se iba con ellos para (…) y cuando bajaba con ellos y los dejaba en la casa me recogía a mí y me llevaba para (…).35

(…)

[É]l empezó a tocarme cuando yo estaba en primero, yo me acuerdo porque fue la primera vez que me toco (sic), y cuando el (sic) empezó a meterme el pene por el ano fue cuando yo iba a empezar tercero.36

Comentó también, en esta última, que una vez fue a “(…)” con sus primos B., M. y E., pero el procesado los mandó a buscar unos palos y aprovechó para tocarle el pene37; que esos episodios, además, ocurrían en la tarde, luego de salir de la escuela y que, en una ocasión, Urrego Giraldo lo convidó a él y a los niños E., F.S.P.T., J.A. y L.J.P.T. para una finca, no obstante, los llevó para “(…)”:

…para una manga a donde está la quebradita y allá nos tocó a todos, primero empezó a tocar a L.J.P.T., Edison cogió a L.J.P.T. de la cintura y le empezó a tocarle (sic) la vagina, Edison le quito (sic) la ropa, le quito (sic) una falda y una camisa de las corticas, y los calzones, y la empezó a tocar, le tocaba la vagina, él también se quitó el bluyín y se sacó el pene y le tocaba la vagina con el pene de él, y le metió el pene por detrás por el ano, y L.J.P.T., gritaba que le dolía, y lloraba, y Edison le decía que se callara, él se sentó en una piedra y sentó a L.J.P.T., encima, y se lo metió por el ano, él nos decía que miráramos, y yo le dije a F.S.P.T. y a E. cuando soltó a L.J.P.T., que corriéramos (…) y Edison se montó a la moto y salió persiguiéndonos, se nos atravesó y nos hizo subir otra vez, y nosotros vimos que L.J.P.T., cogió la falda y se tapó y salió corriendo y estaba chorriando (sic) sangre por detrás, ella nos decía que le dolía por dentro. Cuando Edison nos hizo subir, cogió a E. y le bajo (sic) los pantaloncillos y también le metió el pene por el ano, y E. gritaba como L.J.P.T., pero a E. le metió un pedacito y a L.J.P.T., le metió todo el pene porque nosotros estábamos viendo, luego cogió a F.S.P.T. y le bajo (sic) los pantaloncillos y le metió el pene y F.S.P.T. también gritaba y a mí solo me toco (…)38.

(…)

…eso ocurrió dos veces con nosotros, otro día él nos dio cinco mil pesos a cada uno para que fuéramos al R con él, y ese día solo le toco (sic) la vagina a L.J.P.T., y nos tocó el pene a mí, a E. y F.S.P.T. Y una vez J. me conto (sic) que Edison le había dado tres mil pesos para que se dejara tocar39.

8. De las trascripciones que anteceden, para los efectos de este proceso, emerge que Urrego Giraldo: manejaba una moto-taxi, en ella transportaba a I.A.V. a la escuela, en ocasiones lo llevaba al sector “(…)», lo tocaba y besaba en sus genitales, le introducía su miembro viril por el ano y esto último tenía lugar, también, al interior del vehículo mencionado.

Ese relato, como bien lo señalaron los delegados de la Fiscalía y del ministerio público, se ofrece claro y coherente en los aspectos atinentes a qué fue lo que pasó, cómo ocurrió, cuándo, dónde y quién lo hizo, al tiempo que no se vislumbra algún interés proclive por dañar al encartado. Así lo destacó en su momento el fallador de primera instancia:

-Memorativo, al ser preciso en cuanto a su fecha de nacimiento, descripción del lugar de estudio, grado, grupo familiar compuesto por la mamá, los abuelos, y lo extiende a dos tíos y a los primos B. y V.

-Distinción entre los conceptos de verdad y mentira, como se deriva de las respuestas dadas a las preguntas formuladas para determinar esos aspectos.

-Localización, señalamiento y diferenciación de las diferentes partes del cuerpo humano, de las cuales hizo referencia a las que conoce como íntimas, no sólo en el hombre sino en la mujer.

En cuanto a lo sucedido, al no quedar duda, que hizo alusión a la situación que dio lugar a este proceso, refirió como (sic) conocía a “Pionero”, que es el cognomento del procesado; invitaciones a salir en la moto-ratón; pormenorizadas escenas de los tocamientos y de la introducción del hasta viril por el ano del menor lo que sucedió en una quebradita y en una manga del sector d(…), vereda de Venecia. Esto acaeció dos veces, y otra cuando amaneció en la casa del abusivo en donde describe que amaneció encima (…).

(…)

Respecto del tiempo, sostiene que los tocamientos se iniciaron cuando cursaba el primer grado de primaria (…).40

9. Ahora, el mismo 17 de octubre de 2012 se le practicó al niño una valoración sexológica, por parte de Eliana Cecilia Galvis Serna, en la que se determinó:

Niño de 9 años, quien es remitido de la Policía Nacional, Unidad GINAD por el Patrullero Carlos Ivan (sic) Deossa Porras, para dictamen sexológico por posible abuso sexual. Se realiza interrogatorio a niño víctima de los hechos y a su madre. Se realiza examen físico del niño, hallándose ano con disminución del tono, con disminución de los pliegues perianales, sin presencia de ulceraciones. Por hallazgos descritos, se sospecha penetración. Con presencia de cicatrices lineales hipocrómicas hacia las 12 y 6 en analogía con manecillas del reloj no concluyentes, ya que en esta zona pueden encontrarse dichos hallazgos.41

La doctora Galvis Serna acudió al juicio y precisó así la lesión:

…de un centímetro de longitud, o sea, que estaba dilatado, también disminución del tono del ano, del esfínter, perdón del sí, del esfínter anal, eso quiere decir pues que el orificio estaba abierto, y los pli (sic), y también había disminución de los pliegues perianales, se supone que (…) durante el examen del ano yo debo encontrar un orificio cerrado y con unos pliegues definidos a nivel perianal.42

De lo reproducido en precedencia surge claramente que allí se concluyó sospecha de penetración. Y sospechar, según el Diccionario de la Real Academia, significa: «imaginar algo por conjeturas fundadas en apariencias o indicios».

Nótese que, tal como lo reconoció públicamente la galena, el aludido diagnóstico fue el resultado de concordar la naturaleza de las heridas avizoradas en el orificio anal del menor con el contenido de lo relatado por éste43. Y, aunque es cierto que aquélla, al igual que el doctor Edgar David Mendoza Acosta, indicó en la audiencia que el estreñimiento, la desnutrición o una enfermedad neurológica pueden dejar hallazgos de esa índole, también lo es que aclaró que para ese momento no se le comunicó que el niño tuviese alguna afección de esa naturaleza.

La teoría de la defensa descansó en que esas lesiones obedecieron a que el chico padecía de estreñimiento, pero no aportó prueba que lo corroborara, y el médico Mendoza Acosta, que para esos fines llevó esa bancada, no lo confirmó. En cambio, dicho profesional adujo que la referencia a la posible alteración del intestino tuvo origen en los comentarios que le hiciera la tía, MER, quien no le detalló, siquiera, el tiempo de evolución44.

Así las cosas, al excluir la presencia de otras eventuales causas de las heridas anales del niño, porque no se acreditaron en el proceso, solo queda latente la del acceso carnal, la cual resulta acorde con lo manifestado por I.A.V. durante la evaluación médica y ante la Comisaría de Familia.

De manera que el Tribunal recayó en un falso juicio de identidad, al distorsionar el alcance de la experticia. Pese a las varias hipótesis que podrían explicar las lesiones encontradas, solo una es compatible con la versión suministrada por el paciente (I.A.V.) y con las condiciones de salud documentadas.

10. Por otra parte, en la valoración antes descrita consta, y así lo ratificó la médica Eliana Cecilia, que I.A.V. acudió en compañía de su madre y que fue ésta quien primero expuso la situación fáctica que motivó la consulta. Así lo rememoró la profesional:

En el año 2011, el señor Edison Esneider Urrego Giraldo, conocido mío, quien transportaba al niño en moto desde mi lugar de trabajo hacia la escuela todos los días, a veces en la mañana y otras veces en la tarde; en varias ocasiones llevaba al niño a un “rastrojo” en la vereda (…), y le tocaba el pene, le llevaba la mano al pene, le daba besos en la boca, le apretaba los testículos, y el señor se sentaba en la silla de la mototaxi, se sacaba el pene del pantalón, le bajaba el pantalón al niño, y lo sentaba encima de él y lo penetraba por atrás. Yo notaba que en varias ocasiones el niño estaba quemado por atrás, con el ano “floreado”, y el pantaloncillo sucio de popó, y yo pensé que era por mal aseo del niño y le llamaba la atención al niño por eso».45 (Subraya la Corte).

Luego, le correspondió el turno al menor, cuya versión se reproduce de nuevo para una mejor ilustración:

La Sala hace énfasis en esa secuencia lógica porque ella permite entender con facilidad quién es “el señor” al que se refirió el niño.

Obsérvese que, pese a que aquél no suministró el nombre de su agresor, sí dio a entender con claridad que se trataba del acusado, pues al mencionar al abusador lo hizo como “el señor”, mismo calificativo que instantes antes su madre dio a Urrego Giraldo.

De manera que el Tribunal no inspeccionó íntegramente la prueba e incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad, al cercenar el aparte inicial en el que la progenitora proporcionó el nombre de Edison Esneider Urrego Giraldo y seguidamente lo nombró como “el señor”. Si no hubiese recaído en el yerro, no habría aducido que era imposible saber quién es “el señor” al que hizo alusión el chico.

11. Tanto I.A.V. como su madre, LMVS, quien rindió testimonio en sesión del 19 de mayo de 2014, fueron coincidentes en señalar que el procesado era el encargado de llevarlo a la escuela y que durante esos desplazamientos se perpetraron varios de los abusos sexuales denunciados, razón por la cual el niño llegaba tarde al plantel educativo.

La profesora EMB asintió que el menor arribaba tarde y aseveró que cuando llamó a la madre para indagar por los motivos ella le comunicó que lo enviaba en moto- taxi47.

Concretamente, frente a ese retraso, la educadora adujo:

Me decía [el niño] que se había quedado afuera.48

Fiscalía [pregunta en representación de la víctima]: Dijo usted que en algunas ocasiones el menor llegaba tarde, cuando este menor llegaba tarde a clase, eh, en qué actitud lo hacía, cómo, cómo era él en ese momento?

E: o…no entraba al salón, se me quedaba afuera no entraba al salón, y que me tocaba perseguirlo y lo, hasta que lo, lo hacía entrar.49

(…)

Defensora: Alguna vez eh, el joven [I.A.V.], le dijo a usted, eh, que se quedó jugando por fuera del salón con alguien por, y por eso llegó tarde?

E: No, el no me dijo nada.50

Defensora: Y ¿usted lo llegó a observar de pronto jugando con algún otro niño o en alguna otra situación, eh, y de pronto le entró tarde al salón de clase?

E: ¿Por estar jugando con otros niños? No, él llegaba a la una y media solo, solo.51 (Subraya la Sala).

De lo anterior surge que la testigo se enteró que el menor se movilizaba al plantel en moto-taxi y que le consta que su tardanza no obedecía a que se quedara jugando afuera.

Por manera que el ad quem incurrió en un falso juicio de identidad por adición, al agregarle a la declaración de E que «las llegadas tarde de I.A.V., lo era (sic) porque se quedaba jugando en la escuela sin entrar al aula de estudio»52.

12. ARF, una vecina de LMVS, adujo, sin mayores detalles, que I.A.V. se iba a pie para el colegio, y, pese a que no hay otro elemento de convicción ni evidencia física que lo ratifique, el juez colegiado lo dio por cierto, pasando por alto que existen pruebas, además de la versión del menor perjudicado, que demuestran lo contrario.

De ese modo, el sentenciador dejó de valorar el material probatorio en conjunto, como lo enseña el artículo 380 de Código de Procedimiento Penal de 2004. De ser así, se habría percatado que, según lo exteriorizó LM –esto no fue refutado en juicio-, el niño no salía de la casa para el colegio, sino de su lugar de trabajo, que estaba ubicado lejos de su vivienda53, a donde lo llevaba para no dejarlo solo, y que a ese sitio arrimaba Urrego Giraldo en la moto-taxi para trasladarlo al plantel educativo.

Es más, ese detalle fue también revelado por la maestra E cuando explicó las razones que le dio LM por el arribo tarde del chico:

…le hice la pregunta a la mamá que por qué me estaba mandando el niño tarde, entonces me dijo “profe por qué si yo lo mando en moto carro”, y yo le dije cómo así usted no vive aquí al frente, porque la señora vivía al frente, me dijo “no profe es que yo trabajo en el Socorro y de allá lo [no se entiende el audio] en motocarro”, le dije, no está llegando a la una, una y media.54 (Subraya la Sala).

El Tribunal, entonces, no examinó en su integridad los testimonios de la madre y de la profesora y omitió los segmentos anotados. Ello le impidió razonar que I.A.V. no se trasladaba a pie hasta la escuela y que, dada la distancia entre la casa de habitación y el lugar de trabajo de la madre, era imposible que Ana Rosa lo observara en ese trayecto.

13. Al juicio concurrió, por petición de la defensa, la psicóloga Esther Viviana Velásquez Ángel, quien atendió a I.A.V. pasados dos años de los hechos objeto de proceso.

Narró que el niño le fue remitido el 5 de febrero de 2014, por neurología y principalmente por psiquiatría, porque «presentaba trastorno por déficit de atención con hiperactividad de, según la neuróloga, le había manifestado, informado de tics y también pues ansiedad, y además que había sido víctima de violencia intrafamiliar»55 (subraya la Sala). Así mismo, que se lo enviaron «por violencia intrafamiliar y por el tipo de comportamientos que estaba presentando en la escuela y en la casa y sobre ese tipo de trabajo fue que se realizó»56 y que «solamente, realmente, me dediqué a comprobar que sí había un compromiso a nivel frontal, eso fue lo que realmente hice»57.

Frente a una pregunta que le hizo la defensa, en punto de si pudo determinar que el menor fue abusado, contestó:

Ese caso, ese caso sí amerita, cierto, una evaluación ya por, eh, con un cuestionario especial, pues si ya con una persona, eh, idónea con respecto a ese, a esa situación, entonces, vuelvo a decir, yo lo empiezo a trabajar, como hay una situación de peso que fue la violencia intrafamiliar, y como hay unas consecuencias debido a la violencia intrafamiliar, yo me vengo a enterar de esa situación cuando me llegan con, con la carta, yo, ¿qué pasó aquí? Cierto, pero entonces en ese caso, en ese caso, ahí sí tendría que ser, un perito, cierto, una persona, un psicólogo, alguien que determinan o elijan o él mismo se postule para hacer ese tipo de evaluaciones, porque eso sí requiere una evaluación mucho más específica, detallada y vuelvo y repito yo hice fue una valoración psicológica por un cambio emocional y comportamental que el niño estaba presentando.58 (Subraya la Sala).

Lo anterior evidencia que el Tribunal incurrió en un falso juicio de identidad por cercenamiento, porque, de haber atendido esta última respuesta de la testigo, así como la razón y la fecha de remisión de I.A.V. para consulta por psicología, habría determinado que aquella se concretó en una valoración por posible violencia intrafamiliar, no por abuso sexual y, por ende, no utilizó cuestionario orientado a hacer esta última verificación.

14. De los amigos que I.A.V. mencionó fueron con él al sector “(…)”, solo se llevaron dos al juicio, los hermanos L.J.P.T. y F.S.P.T.

La Corte, luego de revisar los audios respectivos, no constató que se les hubiera averiguado por los abusos sexuales de los que fue objeto I.A.V., por lo que no hicieron mención al respecto. Sin embargo, sí percibió poca coincidencia en sus respuestas y una actitud reticente, específicamente de la primera, frente al interrogatorio. La niña aseveró no conocer a Urrego Giraldo y no haber ido a “(…)”; mientras que el segundo admitió conocerlo, así como haber viajado a esa vereda, pero solo con ella, sus padres y su tía. Sin embargo, al avanzar en su exposición, el chico aceptó los recorridos a “(…)” en la moto-ratón con el procesado59 y, aunque inicialmente negó que este le ofreciera dádivas por su compañía, más adelante aceptó que le daba dinero y conos60.

En criterio del recurrente, los niños pudieron mentir por temor a ser descubiertos por sus familiares o amigos o por miedo hacia el agresor. Sin embargo, la Sala no ahondará al respecto por innecesario, dado que ellos no están siendo juzgados y tampoco se les tiene como víctimas en esta actuación. Para investigar los posibles abusos en su contra, el a quo compulsó las copias correspondientes.

Con todo, se avizora que el juzgador de segunda instancia incurrió en un falso juicio de identidad por tergiversación, toda vez que los hermanos no negaron el abuso perpetrado por el acusado a I.A.V. Su silencio en el tema no resulta determinante para restar veracidad al relato de I.A.V., no solo por sus contradicciones, sino por la contundencia de las manifestaciones de la víctima, que, además, encuentran respaldo en la evidencia física aportada y en el testimonio ofrecido por LMVS.

15. Se dijo en la sentencia recurrida que la madre manipuló al hijo para que declarara en contra del procesado. En ese sentido, MEAR hizo alguna afirmación genérica, pero no obran elementos que la corroboren.

Al hacer tal reflexión, el fallador inadvirtió que ante la Comisaría de Familia I.A.V. fue locuaz y descriptivo en torno a los abusos sexuales y a las ocasiones en que tuvieron lugar, y que para ese momento, por expresa petición suya, no estuvo presente su progenitora. Así lo reveló Eliana Lucía Vélez Moncada:

Cuando inició la entrevista, ahh, eh, pues, cuando iniciaron los puntos del escenario del abuso, él [I.A.V.] no quería hablar en presencia de la mamá, por eso el niño mismo le pidió a la mamá que lo esperara afuera porque a él le daba pena hablar delante de ella todo lo que había pasado, eh, él, incluso, me acuerdo, que empezó a contar algunos hechos y la señora se empezó a descomponer mucho, se puso muy nerviosa, eh, lloraba sin control, entonces, el niño no quería hablar más porque la pres (sic), porque veía como se estaba poniendo la mamá en ese momento, entonces, el niño decidió seguir hablando pero si la mamá lo esperaba afuera.61

De manera que el Tribunal incurrió en un yerro de identidad.

16. Adujo la colegiatura que seguramente se está ante un síndrome de alienación parental (SAP) porque LMVS, ante el rompimiento de su relación sentimental con Urrego Giraldo, quiso cobrar venganza62.

Sin embargo, no se constató la existencia de tal amorío y menos que hubiese terminado dramáticamente. En relación con el tema, solo aparece lo dicho por el niño, según el cual, su madre «estaba conociendo»63 al procesado y «le pagaba para que [lo] llevara al colegio, en la moto ratón»64; y por el joven N.V.G., que únicamente refirió que era «como pareja de Edison»65.

Por consiguiente, al afirmar el ad quem que se acreditó una relación y que ella terminó, tergiversó esas declaraciones y, además, añadió a ellas una situación no narrada –el rompimiento-. Recayó, entonces, en otro falso juicio de identidad.

Vale la pena acotar, como bien lo indicó la Delegada de la Procuraduría, que ninguno de los sistemas de diagnósticos de salud mental utilizados en el mundo, esto es, el DSM-IV de la Asociación Americana de Psiquiatría (APA) y el CIE-10 de la Organización Mundial de la Salud (OMS), han reconocido el SAP como síndrome, porque no cumple con criterios de cientificidad y no cuenta con las bases empíricas exigidas66.

Así mismo, la Corte debe dejar claro que la regla aplicada por la colegiatura, según la cual, quien miente sobre un aspecto miente también en otros67 no puede ser admitida como máxima de la experiencia. Así lo ha afirmado la Sala:

…las reglas de la experiencia corresponden al postulado “siempre o casi siempre que se presenta A, entonces sucede B”, motivo por el cual es posible efectuar pronósticos, referidos a predecir el acontecer que sobrevendrá a la ocurrencia de una causa específica (prospección), y diagnósticos, predicables de la posibilidad de establecer a partir de la observación de un suceso final su causa eficiente (retrospección)68.

En este orden de ideas, la variable argumental propuesta por el casacionista, vale decir: “el que generalmente miente en parte generalmente miente en todo”, no es admisible ni válida como regla de experiencia, en razón a que no se ha determinado su vocación de reiteración y universalidad, por un lado, y por el otro, porque la práctica judicial enseña lo contrario, esto es, que no necesariamente el contenido íntegro de lo expresado por el testigo es siempre, y ni siquiera casi siempre, mendaz, cuando se descubre la falacia en alguno de sus apartados.

Precisamente, esa experiencia a la que ha acudido el recurrente, enseña que por variadas razones –entre ellas intereses particulares-, las personas dicen la verdad en asuntos que no los afectan, pero mienten u ocultan esa misma verdad, respecto de los tópicos puntuales que puedan ir en contravía de sus necesidades o pretensiones. (CSJ SP, 11 abr. 2007, rad. 23593, reiterada, entre otras, en CSJ AP, 10 mar. 2009, rad. 30356).

17. Finalmente, hay que destacar que cuando el Tribunal desatendió las atestaciones de N.V.G., que conducen a asentir que Urrego Giraldo tiene un perfil propenso a ejecutar ese tipo de actos, bajo el argumento que para ese efecto es necesario una sentencia condenatoria, recayó en un error de derecho por falso juicio de convicción.

En efecto, para arribar a esa conclusión no es indispensable contar con un fallo ejecutoriado –situación diversa sería si lo que se requiere constatar son antecedentes penales para, por ejemplo, ubicar los cuartos y dosificar pena, o examinar la procedencia de un subrogado penal-, puesto que nuestro sistema procesal penal no establece tarifas probatorias. Por manera que tal inferencia puede extraerse a partir de cualquier medio de convicción.

Bajo ese sendero, vale la pena traer a colación que N.V.G69 manifestó que: Urrego Giraldo manejaba una moto-ratón, aunque también tenía un carro70; viajó con él “(…)”; en una ocasión lo tocó en su miembro viril, y tiene conocimiento que a J., un amigo, y a J.E.P., su primo, les pasó lo mismo71:

«una vez, yo estaba pues donde mi abuela (…) de Venecia (…) yo salí al corredor y yo vi que él subía, entonces, yo salí y me llamó y me dijo que si lo acompañaba a hacer un viaje al R (…) me dijo que si quería aprender a manejar la moto-taxi, yo le dije que sí, entonces él, yo, como estaba atrás, en el asiento de atrás, me dijo que “pase palante” y maneja, yo le dije que bueno, entoes (sic) cuando yo, normal, él me explicó cómo. Cuando yo ya, pues, después de explcame (sic) cómo eran todas las cosas, yo cogí, normal, la prendí y todo, y él después me mandó la mano al pene y me sobó y, al pasar un tiempito, yo me asusté, entonce (sic) yo frené y me hice pa (sic) atrás»72.

Sobre esas inclinaciones, el ad quem obvió, además, lo depuesto por ARF, quien no solo reveló lo que le confesó su sobrino M.F.73, sino que se enteró que el acusado violó a la niña L.J.P.T.74

Si bien no son testigos directos, sus aseveraciones constituyen prueba indiciaria.

18. Todo lo anterior permite evidenciar que el Tribunal no valoró los dichos del niño víctima conforme a los criterios de apreciación del testimonio y olvidó confrontarlos con los resultados de la evaluación sexológica. Así mismo, que al realizar el examen probatorio correspondiente, ignoró que, conforme a lo dispuesto en el artículo 380 de Código de Procedimiento Penal de 2004, las pruebas se apreciarán en conjunto.

Los varios errores de hecho y de derecho advertidos a lo largo de esta providencia son trascendentes, al punto que, de no haber recaído en ellos, el juzgador habría determinado que existe una base demostrativa suficiente que derrumba la presunción de inocencia que cobija a Edison Esneider Urrego Giraldo, toda vez que (i) I.A.V. fue coherente en sus narraciones y ellas se tornan creíbles y veraces; (ii) el procesado transportaba al aludido menor en su moto-taxi hasta la escuela y sus llegadas tarde no obedecieron a que se quedara jugando sino a los paseos que el encartado le hacía al sector “(…)”; (iii) el “señor” al que hizo mención el niño en su versión ante la galena es el acusado; (iv) los hallazgos consignados en el dictamen sexológico corresponden a lesiones anales producidas por acceso carnal por vía anal; (v) la psicóloga Esther Viviana Velásquez Ángel, que atendió a I.A.V., lo trató por violencia intrafamiliar, no lo indagó por posible abuso sexual; (vi) no existió síndrome de alienación parental (SAP), y (vii) Urrego Giraldo tiene un perfil propenso a ejecutar ese tipo de actos sobre menores de edad.

En ese orden, la Sala casará la sentencia impugnada para, en su lugar, confirmar la dictada en primera instancia, que condenó al nombrado por el concurso delictual homogéneo y heterogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años.

Teniendo en cuenta que por razón de la absolución el juez plural dispuso la libertad del procesado, se ordenará expedir la correspondiente orden de captura y, una vez materializada, el aprehendido se pondrá a disposición del juez de primera instancia.

Acotación final

19. Si bien la Corte está de acuerdo con los argumentos expuestos por el Juez a quo, en lo que toca con la responsabilidad del acusado, el monto de la pena impuesta y las demás determinaciones, debe llamar la atención porque dicho funcionario no cumplió a cabalidad con una juiciosa tarea de dosificación punitiva, aunque, se precisa, su yerro no implica modificación en el quantum de la sanción.

Es que cuando se está ante un concurso de conductas punibles, es indispensable, primero, establecer los cuartos correspondientes a cada delito endilgado, luego individualizar la pena de cada uno de ellos, con plena observancia de lo dispuesto en el artículo 61 de Código Penal y, después, elegir aquél que esté sancionado con mayor represión. Una vez fijada la pena respectiva para ese injusto, que será la base, hay que calcular el aumento que corresponda por los reatos concurrentes, atendiendo los parámetros del precepto 31 del mismo estatuto.

Ese trabajo detallado, propio de una adecuada motivación de las sentencias, permite conocer el porcentaje de los incrementos y facilita la labor del superior, en el evento en que haya lugar a readecuar la sanción, y al mismo juez de ejecución de penas.

El a quo únicamente elaboró cuartos para el reato de acceso carnal, pero olvidó hacer lo propio con el de actos sexuales. Seguidamente, después de indicar que por el primero impondría 144 meses, adujo, sin más, que por el concurso homogéneo y heterogéneo aumentaría 80 meses. Pese a esa falencia, es claro que no hay lugar a modificar la pena porque, en todo caso, no se superan los topes dispuestos por el aludido precepto 31.

Decisión

20. La Sala, por razón de la prosperidad de las censuras de la demanda, casará la sentencia impugnada y, en su lugar, confirmará la de primera instancia, que condenó a Urrego Giraldo por el concurso homogéneo y heterogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años. Se dispondrá expedir la correspondiente orden de captura en su contra.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia y, en su lugar, confirmar la dictada en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Fredonia, que condenó a Edison Esneider Urrego Giraldo como autor del concurso punible de accesos carnales abusivos con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años.

Segundo. Expedir la correspondiente orden de captura en contra de Edison Esneider Urrego Giraldo.

Tercero. Contra esta decisión no cabe recurso alguno

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

(Impedido)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

1 Para proteger el derecho a la intimidad de los menores de edad, en esta providencia se suprimen sus nombres.

2 Según obra en el expediente (folio 57 del cuaderno principal), nació el 20 de septiembre de 2003.

3 La orden fue expedida el 25 de abril anterior por el Juzgado Promiscuo Municipal de Venecia con funciones de control de garantías (folio 5 del cuaderno juzgado de control de garantías).

4 Folio 11 Id y registro en disco compacto.

5 Folios 1 a 8 del cuaderno juzgado de conocimiento.

6 Folio 30 Id.

7 Folios 40 y 41 Id.

8 Folio 65 Id.

9 Folio 119 Id.

10 Folio 143 Id.

11 Folio 165 Id.

12 Folio 174 Id.

13 Folios 176 a 192 Id.

14 Folios 235 a 244 Id.

15 Folio 53 del cuaderno de la Corte.

16 Folios 75 y 76 Id.

17 Folio 261 del cuaderno principal.

18 Folio 265 Id.

19 «Se fundan nuestros razonamientos en dos grandes principios: el de la contradicción, en virtud del cual juzgamos falso lo que ésta encierra, y verdadero lo que es opuesto a lo falso o contradictorio. (….) Y el de la razón suficiente, en virtud del cual consideramos que no se podría hallar hecho alguno, verdadero o existente, ninguna enunciación verdadera, sin una razón suficiente, por la cual sea así, y no de otro modo, aunque estas razones nos sean desconocidas con frecuencia.» LEIBNITZ G.W., La Monadología, Opúsculos, Biblioteca Económica Filosófica, Volumen V, Traducción de Antonio Zozaya, 2ª Edición, Madrid 1889, pág. 18. Obra consultada en http://fama2.us.es/fde/ocr/2006/monadologia.pdf el 10 de junio de 2016 a las 8:35 a.m.

20 En el sentido de determinar cuatro formas de aplicación del principio: lógica (conocimiento), física (ley de causalidad), matemática y moral. Obra consultada en http://juliobeltran.wdfiles.com/local–files/cursos:ebooks/Schopenhauer_Cu%C3%A1druple%20ra%C3%ADz.pdf el 27 de junio de 2016 a las 8:35 a.m.

21 Página 9 del fallo.

22 Página 15 Id.

23 Página 8 del fallo de segunda instancia.

24 Cfr. T-593 de 2009, ya referida, entre otras.

25 Radicado 44056.

26 Artículo 1º. Adiciónese el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, con el siguiente parágrafo: También se entenderá por material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de los delitos descritos en el artículo 206A de este mismo código.

Artículo 2º. Adiciónese un artículo nuevo a la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, numerado 206A, el cual quedará así: Artículo 206A. Entrevista forense a Niños, Niñas y Adolescentes Víctimas de Delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141. 188a, 188c. 188d, relacionados con violencia sexual. Sin perjuicio del procedimiento establecido en los artículos 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la Ley 1098 de 2006. por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando la víctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139. 141, 188a. 188c, 188d. del mismo código sea una persona menor de edad. se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004. para cuyos casos se seguirá el siguiente procedimiento: d) La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia. sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado. Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad; e) La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito; f) El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada. Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado. Parágrafo 10. En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal. Parágrafo 2º. Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual Que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código, será entrevistado preferiblemente por una sola vez. De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente.

Artículo 3º. Adiciónese al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, un literal del siguiente tenor: e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual Que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código.

27 La Corte hizo alusión, entre muchas otras, a la sentencia C57 del 11 de marzo de 2013, emitida por el Tribunal Constitucional de España, donde se relaciona la línea del tribunal ibérico sobre este aspecto. Además, trajo a colación varios pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre ellos el emitido en el caso Gani contra España.

28 Radicado 43866.

29 Folios 76 y 77 del cuaderno principal.

30 Folios 122 a 128 Id.

31 Folio 76 Id. Se introdujo al juicio en la sesión del 19 de mayo de 2014.

32 Se incorporó al juicio en sesión del 13 de agosto de 2014.

33 Folio 125 del cuaderno principal.

34 Folio 125 Id.

35 Folio 126 Id.

36 Folio 127 Id.

37 Id.

38 Folio 126 Id.

39 Folio 127 Id.

40 Páginas 18 y 19 del fallo de primera instancia.

41 Folio 77 del cuaderno principal.

42 Disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 19 de mayo de 2014, registro nueve, minuto 19:20 Id.

43 Minuto 20:15 Id.

44 Disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 1° de octubre de 2014, registro dos, minuto 31:20.

45 Folio 76 del cuaderno principal.

46 Folio 76 Id.

47 Disco compacto titulado “Testimonio de EMB”, contentivo de la sesión del 13 de agosto de 2014, minuto 12:55.

48 Minuto 19:35 Id.

49 Minuto 20:25 Id.

50 Minuto 22:17 Id.

51 Minuto 22:34 Id.

52 Página 9 del fallo de segunda instancia

53 Disco compacto contentivo de la sesión de juicio del 19 de mayo de 2014, registro dos, minuto 31:32.

54 Disco compacto titulado “Testimonio de EMB”, contentivo de la sesión del 13 de agosto de 2014, minuto 12:48.

55 Disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 1° de octubre de 2014, registro tres, minuto 10:11.

56 Minuto 31:42 Id.

57 Minuto 39:11 Id.

58 Minuto 42:20 Id.

59 Disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 19 de mayo de 2014, registro octavo, minuto 11:45.

60 Minutos 18:44 y 19:01 Id.

61 Disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 13 de agosto de 2014, registro dos, minuto 46:32.

62 Página 12 del fallo.

63 Folio 124 del cuaderno principal.

64 Folio 125 Id.

65 Disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 13 de agosto de 2014, registro cuatro, minuto 23:31.

66 El Síndrome de Alienación Parental en el Sistema Judicial, publicado el 25-06-2013, Corporación Universitaria Antonio José de Sucre – Corposucre, http://orientacion.universia.net.co/universidades/corporacion-universitaria-antonio-jose-de-sucre—corposucre-98/noticias/el-sindrome-de-alienacion-parental-en-el-sistema-judicial-1577.html, consultado el 13 de junio de 2016, a las 8:33 a.m.

Asensi Pérez Laura Fátima y Diez Jorro Miguel, Síndrome de Alienación Parental, Un enfoque racional, Título de Especialista Universitario en Mediación Familiar, 2° Edición, Universidad de Alicante, http://www.psicojurix.com/pdf/sap%20presentacion-completo-web.pdf, consultado el 13 de junio de 2016, a las 8:37 a.m.

67 Página 11 del fallo de segunda instancia.

68 C.S. de J., Sentencia del 28 de septiembre de 2006.

69 Para la fecha de la audiencia del juicio -13 de agosto de 2014- había cumplido 17 años de edad.

70 El niño víctima refirió en una de sus versiones que el acusado tenía un automóvil.

71 Disco compacto contentivo de la sesión del juicio de 13 de agosto de 2014, registro cuatro, minuto 17:47 Id.

72 Minuto 12:32 y siguientes Id.

73 Adujo que éste le exteriorizó que el acusado lo llevó a su casa a jugar play, le bajó el pantalón y le besó el falo (Registro seis del disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 19 de mayo de 2014, minuto 07:05)

74 En el juicio, la niña no hizo comentario al respecto.

SP9567-2016(46774)

salapenalcronologico — Wed, 13 Sep 2023 19:43:35 +0000

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Magistrado Ponente

SP9567-2016

Radicación N° 46774

(Aprobado acta N° 211)

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016).

La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos contra la providencia emitida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de julio de 2015, con la cual decidió las reclamaciones presentadas por varias víctimas en el incidente de reparación integral surtido dentro del trámite que bajo la égida de la Ley 975 de 2005, se adelanta respecto de EDGAR IGNACIO FIERRO FLORES.

A N T E C E D E N T E S

1. Con fallo del 7 de diciembre de 2011, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró a EDGAR IGNACIO FIERRO FLORES, alias “Don Antonio”, “Isaac Bolívar”, “Trinito Tolueno”, “William Ramírez” y/o “Tijeras”, comandante del desmovilizado frente “José Pablo Díaz” de las Autodefensas Unidas de Colombia, y a ANDRÉS MAURICIO TORRES LEÓN, alias “Z1”, “Jesucristo” y/o “Cristo”, desmovilizado del “Frente Mártires del Cesar”, coautores penalmente responsables de múltiples conductas punibles cometidas con ocasión y durante su permanencia en esa organización armada ilegal, imponiéndoles, entre otros, la obligación de indemnizar los perjuicios causados a las víctimas de su actuar delictivo.

2. Apelada esta determinación, la Corte, en sentencia del 6 de junio de 2012, dispuso, entre otros, decretar la nulidad parcial a partir de la audiencia de incidente de reparación integral, al detectar diferentes falencias respecto de la actuación procesal surtida en cuanto a víctimas específicas.

3. La Corporación a quo, el 8 y 9 de mayo de 2013, rehízo el trámite invalidado y, el 15 de julio de 2015, dictó sentencia a través del cual resolvió las pretensiones elevadas en el incidente de reparación integral. Notificado este proveído, fue impugnado por varios de los apoderados de los reclamantes.

LA DECISIÓN APELADA

La primera instancia, con relación a las víctimas que en esta oportunidad formularon la alzada, resolvió lo siguiente:

-Homicidio de Adán Alberto Pacheco Rodríguez

Señaló el Tribunal que como víctimas de este injusto concurrieron Liduvina Cecilia Riquett Ayure, esposa del obitado, y Gisell Patricia y Gianni Alberto Pacheco Riquett, hijos del mismo, quienes a través de la documentación pertinente acreditaron su parentesco para solicitar el reconocimiento de los perjuicios materiales y morales acaecidos por la muerte de su ser querido.

En ese orden, para el daño emergente, indicó que no existía soporte de los gastos generados por este concepto, por lo que acudió a los lineamientos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tratándose de este rubro1 y fijó, a favor de Riquett Ayure, la suma de US. 2.000 equivalentes, según la tasa representativa del mercado para el día de la liquidación de la sentencia, a $4.776.000.

El lucro cesante, lo discriminó en dos variables, consolidado y futuro, partiendo de $989.609 como ingreso base de liquidación al ser el salario que el occiso devengaba en Electricaribe S.A. E.S.P. al momento de su deceso, el cual, al ser actualizado, arrojó $1.449.670 que adicionó en un 25%, por prestaciones sociales y al que dedujo el 25% correspondiente a su propia manutención, obteniendo $1.359.065.

A continuación, liquidó el lucro cesante consolidado con base en la fórmula acogida por la judicatura para el efecto2 y lo fijó en $224.866.844, ordenando el pago a Riquett Ayure del 50% de ese monto, es decir, $112.433.422. En cuanto al lucro cesante futuro, estimó que el interfecto le proporcionaba a su compañera permanente el 50% de sus ingresos, por lo que a partir de la fórmula empleada en estos casos3

liquidó por tal concepto $104.801.590 para un total a favor de la mencionada de $217.235.012.

Tratándose de Gisell Patricia y Gianni Alberto Pacheco Riquett, considerando su edad, lo que destinaría su fallecido padre para la manutención de cada uno (25% de sus ingresos, es decir $339.766) y acudiendo a los criterios señalados en precedencia, fijó por lucro cesante consolidado $40.215.473 y $25.625.665, respectivamente, atendiendo que para la fecha ya habían cumplido veinticinco (25) años de edad.

Por último, en lo referente al daño moral, reconoció para cada uno de los mencionados cien (100) salarios mínimos legales mensuales, “acogiendo los montos fijados por la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, en el fallo de segunda instancia dentro del expediente 34547, Justicia y Paz, contra los postulados Edwar Cobos Téllez y Uber Enrique Banquez Martínez”.

-Homicidio de Faustino Antonio Altahona Altahona

El Tribunal reconoció como víctimas de este hecho, acreditadas a través de la documentación correspondiente, a Faustino Altahona Angulo (padre), Belkis Esther, Devey David, Jhon Carlos, Luis Eduardo Altahona Altahona (hermanos) Víctor Hugo, Yarelis Patricia y Malory Merys Guzmán Altahona (primos), reconociéndole al primero, por daño moral $64.450.000, es decir el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales y a los segundos $32.225.000, o sea, cincuenta (50) salarios.

Con relación a los últimos, negó el pago de perjuicios morales al estimar que no se demostraron y porque al tenor de la jurisprudencia,4 este tipo de daño únicamente podría presumirse respecto de los miembros más cercanos del núcleo familiar, del cual no hacen parte los primos.

En lo atinente a los perjuicios materiales, indicó que no se evidenció que ninguno de los reclamantes dependiera económicamente de Faustino Altahona Altahona -quien para la época de su deceso fungía como estudiante universitario-por lo que se abstuvo de condenar por lucro cesante. No obstante, por daño emergente, ordenó el pago de $1.186.886 a favor de Belkys Altahona Altahona, correspondiente a los gastos en que incurrió para las exequias, actualizados.

-Tentativa de homicidio de Víctor Hugo Guzmán Altahona

Se reconocieron como víctimas, además del mencionado, a Víctor Hugo Guzmán Cervantes (padre), Judy María Altahona de Guzmán (madre), Yarelis Patricia y Malory Merys Guzmán Altahona (hermanas), absteniéndose el a quo de decretar el pago por perjuicios materiales al no haberse efectuado una petición en ese sentido por su representante, de modo tal que se circunscribió a ordenar el pago por daño moral de $64.450.000 (100 SMLM) a favor del directo afectado y de $32.225.000 (50 SMLM) para los demás.

-Tentativa de homicidio de Carlos Federico Solar Herrera

Indicó el Tribunal que el apoderado de quienes se reputaron víctimas de este hecho, no acudió a las audiencias del 8 y 9 de mayo de 2013, en consecuencia, no se allegó ninguna reclamación por concepto de reparación de perjuicios que hiciera viable algún pronunciamiento sobre el particular, aunado a la ausencia de medios de convicción que acreditaran el parentesco de Ana Isabel González Díaz y Mayerlis Isabel Solar González con la víctima directa.

-Homicidio de Elías Enrique Durán Rico

Se reconocieron como víctimas a Yasmin Cassiani Meléndez (compañera permanente), K.D.C., E.D.C. y S.D.C. (hijas),5 más no a Sixta Tulia Rico -quien adujo ser madre del interfecto-, ya que no aportó prueba documental que acreditara su parentesco.

En ese orden, a efectos de determinar el daño emergente, estimó el a quo que aun cuando no existe petición expresa del apoderado de las mencionadas por este concepto era viable fijar la suma de US. 2.000 ($4.776.000), conforme los lineamientos que en este sentido ha decantado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En lo concerniente al lucro cesante consolidado, tuvo en cuenta el salario que devengaba el occiso al momento de su muerte, $955.554, de acuerdo con la certificación de Metro Tránsito S.A. que actualizado equivale a $1.470.445, al que adicionó el 25% por prestaciones sociales y restó el 25% correspondiente a su propia manutención, obteniendo como renta actualizada $1.378.542. Así, acudiendo a las fórmulas ya descritas, obtuvo como lucro cesante consolidado $258.941.278, del cual ordenó el pago de $129.470.639 (50%) para Cassiani Meléndez y el 50% restante para sus hijas, atendiendo que para la fecha de la sentencia no habían cumplido 25 años de edad, lo que arrojó $43.156.879 para cada una.

En cuanto al lucro cesante futuro, en el caso de Cassiani Meléndez ordenó el pago de $111.041.036 para un total a su favor por lucro cesante de $240.511.675 y con el mismo método, pero teniendo en cuenta el límite de 25 años, reconoció a K.D.C $17.551.492 (total $60.708.371), a E.D.C. $21.180.916 (total $64.337.795) y a S.D.C $26.179.102 (total $69.335.981).

Por daños morales, reconoció para cada una el monto correspondiente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

-Homicidio de Harold Javier Pardo Patiño

Fueron reconocidas como víctimas Vilma Esther Patiño García (madre), Elizabeth, Carmen y Erick Pardo Patiño (hermanos), quienes acreditaron a través de la documentación respectiva su parentesco con el obitado.

En cuanto al daño emergente, ordenó el pago a favor de Vilma Esther Patiño García de US. 2.000 ($4.776.000), empero, negó indemnización por lucro cesante al tratarse el interfecto de un joven de 21 años que adelantaba estudios universitarios, además, porque no se demostró que tuviera a su cargo la manutención de su progenitora.

Por daños morales, dispuso el pago a favor de la mencionada de cien (100) salarios mínimos legales mensuales y para cada uno de sus hermanos el equivalente a cincuenta (50) salarios.

-Homicidio de Néstor Darío Agudelo Giraldo

Se reconoció como víctima a Luis Fernando Agudelo Palacio, padre del obitado, mientras que tratándose de Yuri Alejandra Bernate Giraldo, de quien se pregonaba era su hija de crianza, indicó el a quo que las pruebas aportadas a la actuación solo acreditaron la condición de sobrina del occiso. En consecuencia, ordenó a su favor el pago de cien (100) y treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente, por daños morales.

-Homicidio de José Antonio Marulanda López

Fueron reconocidas como víctimas Mildreth Alean Camacho, compañera permanente del interfecto y sus hijos J.C.M.A. y C.V.M.A.

En cuanto al daño emergente, respecto a la petición de pago de gastos funerarios, toda vez que no se aportaron pruebas que permitiesen avizorar su cuantía el Tribunal acudió a lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y fijó US. 2.000 por ese concepto, equivalente a $4.776.000, a favor de Mildreth Alean Camacho.

El lucro cesante, lo liquidó a partir del salario mínimo legal vigente atendiendo que no se allegaron elementos de juicio que permitiesen establecer los ingresos del obitado, al vislumbrar insuficiente la certificación que en este aspecto emitió la Asociación de Comisionistas de Plátano de Barranquilla y señaló que en estos casos tales declaraciones de origen particular debían soportarse con otro tipo de documentos que arrojaran claridad en ese punto. En ese orden, aplicando los parámetros ya citados en precedencia, liquidó como lucro cesante consolidado $115.864.184 de los cuales asignó el 50% a la compañera permanente y el 50% restante, de manera proporcional, para sus hijos, toda vez que para esa fecha no habían cumplido 25 años de edad.

Respecto del lucro cesante futuro, con los mismos presupuestos a los que ya se hizo alusión liquidó $44.608.917 a favor de Mildreth Alean Camacho, $10.432.983 para J.C.M.A. y $14.846.203 para C.V.M.A. Por daño moral, fijó cien (100) salarios mínimos legales mensuales para cada uno.

-Homicidio de Libaniel García Araujo

En este caso, al concurrir dos reclamantes invocando la condición de compañera permanente del obitado, analizó los documentos aportados por cada una descartando los presentados por María Virginia Reyes Navarro y reconoció a Angélica Priscila Rodríguez Olmos. Frente a ella, por concepto de lucro cesante, tuvo en cuenta el salario que devengaba el occiso como administrador del establecimiento comercial “Maderas El Cesar”, esto es, $2.700.000 al cual le aumentó el 25% por prestaciones sociales y le restó el 25% correspondiente a sus gastos de manutención actualizando tal cifra, conforme la fórmula ya citada, que arrojó $3.838.373 para un total de $665.828.079, ordenando pagar a su favor el 50%, es decir, $332.914.039.

Tratándose del lucro cesante futuro, aplicando las mismas operaciones, fijó $330.466.408 para un total por este rubro de $663.380.361.

En cuanto a A.D.R.O., de quien se predicó la condición de hija del occiso, se abstuvo de liquidar perjuicios por cuanto en su registro civil no aparece quién es el padre, aunado a que, en criterio del a quo, las declaraciones extrajuicio que reportaban el particular surgían ineficaces con tal propósito.

Por último, para Gloria y Esperanza Leonor García Araujo, hermanas del obitado, reconoció el pago de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales por daños morales.

-Homicidio de Manuel Esteban Patiño Cafarzuza

Se reconocieron como víctimas a Vilma Mercedes Correa Acosta (cónyuge), Manuel Esteban, Luis Enrique, Yeison Manuel Patiño Correa, María del Carmen, Liceth Patricia, H.M., D.M., Jhonny Manuel Patiño Ortiz y Gina Paola Patiño Mendoza (hijos), Delia Cafarzuza Arroyo (madre) y Alfredo Patiño Cafarzuza (hermano). Respecto de Delfina Pérez Patiño (sobrina), destacó que no se aportó poder conferido para actuar.

En ese orden, con relación al daño emergente, al no obrar soportes que evidenciaran su monto acudió a los postulados decantados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y fijó US. 2.000 por este concepto, equivalentes a $4.776.000 para el día de liquidación de la sentencia, a favor de Vilma Mercedes Correa Acosta.

En cuanto al lucro cesante consolidado de la mencionada, de D.M., H.M., Liceth Patricia Patiño Mendoza y Delia Cafarzuza Arroyo, señaló que la declaración jurada rendida ante la Notaría Segunda del Círculo de Barranquilla aportada a las diligencias, con la que se pretendía demostrar que el occiso recibía como ingresos mensuales la suma de $2.400.000 por actividades relacionadas con la compra y venta al mayor de porcinos, era insuficiente para establecer el particular por razón de las condiciones variables que rodean la labor de comerciante y ante la ausencia de otras constancias documentales aptas con ese cometido. Por tanto, tuvo en cuenta para estos efectos el salario mínimo legal mensual, al que adicionó el 25% correspondiente a prestaciones sociales y al cual descontó el 25% por manutención de la víctima, lo cual arrojó, aplicando las fórmulas respectivas, la cifra de $98.071.191 que distribuyó así: 50% para Vilma Mercedes Correa Acosta, esto es $49.035.595 y el resto de manera proporcional para los demás allegados, es decir $9.807.119 para cada uno.

En cuanto al lucro cesante consolidado de María del Carmen Patiño Ortiz, toda vez que contaba con más de veinticinco (25) años de edad para la fecha de la liquidación, tuvo en cuenta el porcentaje que el obitado destinaría mensualmente para su ayuda económica hasta aquel instante, $60.407, obteniendo como resultado a su favor por este rubro $2.464.108.

Ahora, tratándose del lucro cesante futuro, para Vilma Correa Acosta fijó, efectuados los cálculos de rigor $44.164.351 (total $93.199.946), para Delia Cafarzuza Arroyo $3.071.161 (total $12.878.150), D.M. $5.100.793 (total $14.907.782), H.M. $2.483.767 (total $12.290.756) y Liceth Patricia Patiño Ortiz $815.143 (total $10.622.132), absteniéndose de liquidar en cuanto María del Carmen Patiño Ortiz.

Por último, respecto de los perjuicios morales, los liquidó así: para Vilma Mercedes Correa Acosta (cónyuge), Delia Cafarzuza Arroyo (madre), María del Carmen, Jhony Manuel Patiño Ortiz, Manuel Esteban, Yeison Manuel, Luis Enrique Patiño Correa, Gina Paola Patiño Mendoza (hijos), cien (100) salarios mínimos legales mensuales y para Alfredo Patiño Cafarzuza (hermano), cincuenta (50) salarios.

-Homicidio de Isacio Palacio Correa

Reconoció como víctimas a Rosa Correa Cuesta (madre), M.P.G, S.M.P.A. y R.P.A. (hijas), de acuerdo con la documentación aportada con ese fin, mientras que con respecto a Delcy Esther Gamarra Galván y Teresa de Jesús Arévalo Acosta, quienes invocaron la condición de compañeras permanentes, determinó que no existían medios de convicción que validaran la veracidad de ese vínculo ni el lapso en el que hipotéticamente se prolongó.

Con esta salvedad, en cuanto al daño emergente, negó el reconocimiento de gastos funerarios y psicológicos por la ausencia de soportes, no obstante, fijó US. 2.000 por este rubro conforme lo ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, equivalentes a $4.776.000 que dispuso fueran entregados proporcionalmente entre las descendientes del occiso, esto es, $1.592.000 para cada una.

En lo atinente al lucro cesante, dado que no existían pruebas que evidenciaran que Rosa Correa Cuesta dependía económicamente de su hijo, se abstuvo de ordenar indemnización a su favor. De otra parte, en cuanto las hijas de aquel acudió para calcular su monto al salario mínimo legal mensual, toda vez que la certificación de ingresos remitida por Coobatlan Ltda., en su criterio, no tenía capacidad probatoria ante la ausencia de otras pruebas de carácter documental que respaldaran la información allí plasmada. De este modo, aumentó un 25% por prestaciones sociales, restó 25% por cuenta de la manutención de la víctima y aplicando las fórmulas correspondientes fijó como lucro cesante consolidado $96.995.038, cuyo 50%, dispuso repartirlo proporcionalmente entre las hijas del interfecto atendiendo que para la fecha de emisión de la sentencia aún no habían cumplido los 25 años de edad, es decir, $16.165.839 para cada una.

En cuanto al lucro cesante futuro, para S.M.P.A. fijó $393.333 (total $16.559.172), M.P.G. $8.385.670 (total $24.551.509) y R.P.A. $1.731.695 (total $17.897.534).

Por perjuicios morales, ordenó el pago de cien (100) salarios mínimos legales mensuales para la progenitora y para cada una de las hijas del obitado.

-Homicidio de Fredy Enrique Torres García

Se reconocieron como víctimas a T.C.T.A. (hija), Carmen Cecilia García Padilla (madre), Ezequiel Segundo Torres Zabaleta (padre), Yudis Esther, Alexander Javier, Ezequiel de Jesús, Edwin Alberto y Yamile Cecilia Torres García (hermanos), al haber aportado la documentación que acreditaba su parentesco, al contrario de la señora Rocío Sofía Torres Riquett.

En esas condiciones, en lo atinente al daño emergente fijó la suma de US. 2.000, el equivalente a $4.776.000 acudiendo a los parámetros señalados en precedencia, los que ordenó fueran repartidos proporcionalmente entre los padres del interfecto.

Con relación al lucro cesante indicó, tratándose de Carmen Cecilia García Padilla y Ezequiel Segundo Torres Zabaleta, que no obraba ningún medio de prueba que demostrara que dependían económicamente del occiso. En cuanto a T.C.T.A., tomó como referente para establecer los ingresos el salario mínimo legal mensual al cual aumentó un 25% por concepto de prestaciones sociales y descontó otro tanto por gastos de manutención, de tal modo que al aplicar las fórmulas correspondientes fijó $58.946.155 por lucro cesante consolidado y $34.218.449 por lucro cesante futuro, para un total por este rubro de $93.164.604.

Respecto de los perjuicios morales, fijó el monto equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales para los padres y la hija de la víctima, y cincuenta (50) salarios para sus hermanos.

ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES

Apoderada de Liduvina Cecilia Riquett Ayure, Gisell Patricia y Gianni Alberto Pacheco Riquett

Indica que para el cálculo del lucro cesante futuro de Riquette Ayure, únicamente se tuvo en cuenta el 50% de los ingresos de la víctima directa, pese a que en “la sentencia de Mampuján” se liquidó en un porcentaje equivalente al 100%.

Así mismo, dice, la liquidación del lucro cesante consolidado de Gisell Patricia y Gianni Alberto Pacheco Riquett “dista de los guarismos que se han calculado en esta demanda de reparación integral”, haciendo notar respecto de la primera que se duplicó sin razón alguna el monto inicialmente tasado y que no se tuvo en cuenta el daño a la vida en relación que sufrió a raíz del homicidio de su padre, acreditado en el trámite y cuantificado en cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

Por último, estima, en este asunto se conculcó el derecho de las víctimas a ser reparadas integralmente al tenor de lo contemplado en la sentencia C-180 de 2014 de la Corte Constitucional y de acuerdo con la liquidación hecha por un contador que anexó con el recurso.

Apoderada de Faustino Altahona Angulo, Belkis Esther, Devey David, Jhon Carlos, Luis Edgardo Altahona Altahona, Víctor Hugo, Yarelis Patricia, Malory Merys Guzmán Altahona, Víctor Hugo Guzmán Cervantes y Judy María Altahona de Guzmán

La apoderada de los mencionados aduce que, en su criterio, los perjuicios morales fueron mal tasados en lo atinente al delito de homicidio de Faustino Antonio Altahona Altahona, pues no debió emplearse para el efecto “la vieja tabla del Consejo de Estado sino la nueva tabla que sigue la jurisprudencia de unificación […] del 28 de agosto de 2014”, la cual, aduce, consagra unos baremos entre cien (100) y cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales para el cálculo de los perjuicios morales en delitos de lesa humanidad respecto de los padres, esposa, compañera permanente e hijos y un mínimo de cincuenta (50) para los hermanos de la víctima directa, “es decir que los 100 smlm serían para los hermanos y 200 a 400 para los padres, esposa o compañera e hijos del finado”.

Similar petición elevó tratándose de los primos del obitado y su tía por cuenta de la cercanía afectiva que existía entre ellos, afirma, al vivir “muy cerca de su residencia y familiares”, por lo que “el dolor y el sufrimiento […] se confund[e] con los hermanos y padres”. Así, pide indemnizarlos en virtud de “la capacidad subjetiva del juez para fallar perjuicios morales”.

En cuanto a la tentativa de homicidio de Víctor Hugo Guzmán Altahona, solicita incrementar los perjuicios morales liquidados atendiendo la afectación que le produjeron los disparos recibidos en el ataque perpetrado en su contra y que repercutieron en su movilidad, según consta en la historia clínica correspondiente. De igual modo, pide incrementar el monto que por este concepto fue reconocido a favor de sus padres y hermanas.

De otro lado, en lo atinente a los perjuicios materiales, deprecó revisar lo acontecido en el incidente de reparación, toda vez que allí aparece que sí se aportó la liquidación respectiva, “razón suficiente para que sean tenidos en cuenta […]”.

Apoderado de Ana Isabel González Díaz y Mayerli Isabel Solar González.

Recordó el togado que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 6 de junio de 2012, reseñó, entre otros, que contrario a lo expuesto en la decisión de primer grado dictada el 7 de diciembre de 2011, Ana Isabel González Díaz sí demostró que era compañera permanente de Carlos Federico Solar Herrera, omitiéndose un pronunciamiento sobre la reclamación elevada por la mencionada y otras víctimas indirectas, por consiguiente, se decretó la nulidad parcial de la actuación en aras de subsanar el particular.

En estas condiciones, los asertos del Tribunal acerca de la falta de acreditación del parentesco con la víctima, asegura, no consultan la realidad procesal, pues tratándose de la señora González Díaz se adjuntó una declaración extrajuicio que daba cuenta de su rol de compañera permanente, además se omitió un pronunciamiento con relación a Carlos Javier Solar Mercado, Darwin Alberto Carreño González y S.P.B.G., que en su momento aportaron el respectivo poder y los registros civiles que demuestran el parentesco echado de menos y quienes también fueron víctimas de los hechos al tener que desplazarse de manera forzosa junto el núcleo familiar que integraban.

De otra parte, critica que se hubiese concedido a la víctima directa Carlos Federico Solar Herrera el pago de ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales y a su hija Mayerli Isabel Solar González cuarenta (40) salarios por concepto de perjuicios morales, dejando por fuera a su compañera permanente y a sus otros hijos, con desconocimiento, insiste, de la documentación allegada para el efecto y de los precedentes del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia que, en su orden, otorgan por esta afectación cien (100) y mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales, haciendo mención del catálogo de afectaciones de carácter extrapatrimonial cuya reparación fue invocada y negada por el a quo, por ejemplo, las derivadas por la alteración grave de las condiciones de existencia. De igual modo, dice, se desconocieron las reclamaciones realizadas por daño emergente y lucro cesante cuya existencia fue acreditada a través de la respectiva pericia contable.

Por último, refiere que no se advirtió que el apoderado que participó en las audiencias del 8 y 9 de mayo de 2013 fungía como suplente del principal y así se hizo constar en la designación correspondiente, cuya copia aporta con el recurso. De esta forma, pide a la Sala que “revoque o modifique la sentencia dictada […] y en su defecto ordene las medidas reparatorias de carácter pecuniario solicitadas en el incidente de reparación integral”.

Apoderado de Yasmin Cassiani Melendez, K.D.C., E.D.C. y S.D.C.

Refiere que contrario a lo indicado por el Tribunal, en su debida oportunidad sí deprecó a su favor el pago de perjuicios por daño emergente en cuantía de $7.144.688, conforme “la actualización de liquidación” aportada en el incidente de reparación integral, por lo que pide corroborar lo pertinente.

En cuanto al lucro cesante reconocido a favor de sus prohijadas, asegura, “la liquidación […] debe ser actualizada, de acuerdo al daño emergente arriba señalado”, por ende, estima, este debe ser superior al fijado en el proveído impugnado.

Respecto del daño moral, afirma, la indemnización debe oscilar entre doscientos (200) y cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales en consonancia con la “nueva tabla de liquidación […] que establece el Honorable Consejo de Estado en la jurisprudencia de unificación del 28 de agosto de 2014”. Adicionalmente, en este asunto, se pretermitió la liquidación de perjuicios morales efectuada en el fallo proferido por la jurisdicción ordinaria por razón de los hechos materia de reparación y en la cual el Juzgado Primero Especializado de la OIT de Bogotá impuso más de $265.000.000, determinación que no mereció ningún análisis por parte del Tribunal, “desoyendo a la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia cuando dijo palabras mías que dichos perjuicios morales eran cosa juzgada y debían liquidarse y tenerse en cuenta en la sentencia de nulidad parcial que ordenaba rehacer el incidente”. Por consiguiente, pide la anulación parcial de la sentencia, “confirmen la […] anterior en cuanto a los perjuicios morales de la justicia ordinaria y ordene rehacer una liquidación de acuerdo a los parámetros aquí expuestos”.

Apoderada de Vilma Esther Patiño García, Elizabeth, Carmen y Erick Pardo Patiño

Indicó que los perjuicios morales liquidados a favor de sus poderdantes se hizo con base en “la antigua tabla de baremos del Consejo de Estado”, siendo modificados tales referentes con el fallo de unificación proferido por esa Corporación, el 28 de agosto de 2014, que contempla para los hermanos de las víctimas cien (100) salarios mínimos legales mensuales y entre doscientos (200) y cuatrocientos (400) para sus padres, esposa o compañera permanente e hijos, guarismos que pide sean tenidos en cuenta en este asunto.

De igual modo, refiere que en su momento aportó liquidación de perjuicios materiales en donde estaban incluidos el lucro cesante consolidado y futuro, por lo que le causa extrañeza que la sentencia impugnada no hubiese hecho mención de este concepto, lo que sugiere pudo obedecer a una “omisión involuntaria” lesiva de los intereses de sus acudidos, solicitando así a la Corte “que se remita a la liquidación presentada por la suscrita en el incidente de reparación de marras y provea en consecuencia”.

Por tanto, depreca la invalidación de lo actuado para que en su lugar se califiquen “suficientes” los perjuicios plasmados en la liquidación allegada durante el incidente de reparación, sustentada en “numerosos documentos”, y se “adicione a la nulidad parcial aquí propuesta” la liquidación de los perjuicios provenientes del daño a la vida en relación de las víctimas indirectas por truncarse el proyecto de vida del entonces estudiante de derecho Harold Javier Pardo Patiño, quien, asegura, “probablemente hubiese llegado a altas esferas de la política, economía y la sociedad”.

Apoderado de Yuri Alejandra Bernate Giraldo, Mildreth Alean Camacho, J.C.M.A. y C.V.M.A., A.D.R.O., Vilma Mercedes Correa Acosta, Manuel Esteban, Luis Enrique, Yeison Manuel Patiño Correa, María del Carmen, Liceth Patricia, Heidy Milena, Delis Maolis, Jhonny Manuel Patiño Ortiz y Gina Paola Patiño Mendoza, Alfredo Patiño Cafarzuza, Delia Cafarzuza Arroyo, Delfina Pérez Patiño, Delcy Esther Gamarra Galván, M.P.G., R.P.A y S.M.P.A, Rosa Correa Cuesta y Carmen Cecilia García Padilla

Con respecto a la situación de sus poderdantes, este togado exteriorizó su inconformidad con la decisión impugnada de esta manera:

-Homicidio de Néstor Darío Agudelo Giraldo. Refirió que el Tribunal descartó la condición de hija de crianza de Yuri Alejandra Bernate Giraldo, empero, las declaraciones juramentadas rendidas en el Juzgado Promiscuo Municipal de El Carmen de Atrato y ante Notario refieren que fue acogida en el seno familiar de la víctima desde que tenía cinco años de edad, lo que hizo más estrecha su relación de parentesco. De esta manera, al limitarse en su caso el pago de perjuicios morales a treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales se desconoce el monto procedente para este evento, en tanto la condición de hija de crianza se asimila a la de la cónyuge y a la de los hijos biológicos, están en el mismo plano, por lo que, opina, debió liquidarse la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales por tal concepto.

-José Antonio Marulanda López. Contrario a lo apreciado por el Tribunal, estima, la certificación expedida por la Asociación de Comisionistas de Plátanos de Barranquilla -Asodcoplab- referida a sus ingresos económicos es apta para acreditar el particular, pues detalla la actividad económica a la que se dedicaba el obitado como socio de esa cooperativa y el reporte mensual de las ganancias obtenidas por la compra y venta de plátanos al por mayor en el mercado público de la citada ciudad.

En esa secuencia, dice, la informalidad de esa ocupación, en vez de someterse al registro que tienen otras profesiones, se rige por la costumbre mercantil, de modo que la certificación en comento cumple con la finalidad reclamada al provenir de la organización que regulaba la intermediación y la fijación de precios de compra y venta del producto, ya que “con base a los aportes de sus asociados lleva el registro contable de sus actividades, expide facturas de compra venta de sus transacciones y les suministra quincenalmente copias de las planillas de las operaciones realizadas”, información que podía ser verificada por el juzgador de primera instancia al incluirse los datos de la entidad certificadora. Por consiguiente, asevera, “mientras no se demuestre lo contrario dichas certificaciones gozan de valor probatorio”.

-Homicidio de Libaniel García Araujo. El obitado tuvo una unión marital de hecho con la señora Angélica Rodríguez Olmos que dio lugar al nacimiento de la menor A.D.R.O., sin embargo, la infante “quedó sin registrar por su difunto padre”, razón por la cual en la documentación respectiva solo aparece con los apellidos de su progenitora. En ese orden, esta situación no era óbice para que se le indemnizara, más aún por la tardanza que implica un proceso de filiación por la multitud de peticiones de pruebas de ADN que cursan en el Instituto de Medicina Legal de Barranquilla, además, exigir como requisito sine qua non ese reconocimiento, implicaría una tardanza adicional a la que ya se ha verificado en estas diligencias.

-Homicidio de Manuel Esteban Patiño Cafarzuza. Indica que el Tribunal adujo que tratándose de la señora Delfina Pérez Patiño, sobrina e hija de crianza del interfecto, no se allegó poder conferido para actuar, no obstante, asegura que este obra en la carpeta del incidente de reparación correspondiente a 2011. Así mismo, la mencionada, el 26 de abril de 2013, se presentó ante la Fiscalía 12 de Justicia y Paz rindiendo declaración jurada, aportó copia de la cédula de ciudadanía, de su registro civil y del poder en comento, solicitando corroborar el particular.

De otro lado, el a quo partió del salario mínimo legal mensual para liquidar los daños materiales, en perjuicio de la condición de comerciante mayorista de porcinos en el mercado de Barranquilla que ostentaba el occiso, según se hace constar en el certificado de existencia y representación legal emitido por la Cámara de Comercio de esa ciudad y en diversas declaraciones juradas que dieron fe de esa circunstancia.

-Homicidio de Isacio Palacio Correa. Señala que bajo la prédica de la ausencia de soportes documentales idóneos para validar sus ingresos, se desconoció el certificado proferido por la Cooperativa de Comerciantes de Bananos del Atlántico -Coobatlan Ltda.-, entidad competente para dilucidar el punto al controlar el número de canastillas de plátanos y bananos que a diario negociaba cada asociado, conforme lo muestran las facturas aportadas al expediente, las cuales, al tenor del artículo 772 del Código de Comercio, ostentan efectos dentro del tráfico jurídico.

De igual modo, no se tuvieron en cuenta las declaraciones juradas que reportaron la dependencia económica y el tiempo de relación de Delcy Esther Gamarra Galván con él, como lo son la que rindieron en la Notaría Séptima del Círculo de Barranquilla y las brindadas por Oscar Fandiño Vega y Alfredo Enrique Carrera Mercado en la Notaría Primera de la misma ciudad, que dan fe del particular e informan cómo de ese vínculo nació la menor M.P.G.

En lo concerniente al lucro cesante de Rosa Correa Cuesta, progenitora de la víctima, el Tribunal adujo que no se demostró su dependencia económica, lo cual, estima, es “contraevidente” atendiendo las declaraciones de Luisa Isabel Pedrozo de Ruidiaz y Guillermo Rivas Santos con las que se convalidó esa situación y que anexó con el recurso.

-Homicidio de Fredy Enrique Torres García. Se negó indemnización por concepto de perjuicios materiales para Carmen Cecilia García Padilla, so pretexto de la ausencia de pruebas relacionadas con la dependencia económica, empero, en la pericia contable allegada durante el incidente de reparación integral, aparece que esta se rindió con base en lo afirmado por Emperatriz Isabel Acosta Marriaga ante la Notaría Segunda de Soledad (Atlántico), donde afirmó que tanto ella como la antes mencionada dependían de los ingresos que le proporcionaba su oficio de lavador de carros, aspecto que también fue avalado en declaración por la progenitora de la víctima. Tales testimonios obran en la carpeta aportada en el año 2011, pregonando que esas “certificaciones que deben reposar en la carpeta de la Fiscalía, pues, al momento de presentar los poderes en noviembre 18 de 2008, presenté las pruebas para facilitar la acreditación de esta víctima, lo que indica que el sentenciador no se percató de la presencia de estas certificaciones, de las cuales anexo copias simples”.

Por último, ha de señalarse que este recurrente hizo mención, asociándolo al hecho Nº 43, del homicidio de Frank José Manotas Galvis con el objeto de destacar que en distintas fases, incluidas las anteriores a la declaratoria de nulidad parcial dispuesta por la Corte, deprecó el reconocimiento de perjuicios a favor de su hijo menor de edad, F.J.M.M., sin que se hubiese hecho un pronunciamiento, pasándose por alto, entre otros, los derechos prevalentes de los que son titulares los niños. De esta forma, pide resolver las pretensiones elevadas.

Así mismo, entre otros, pidió “decretar la nulidad del exhorto décimo de la sentencia” referido a conminar a la Unidad Administrativa Especial para la Reparación a las Víctimas a pagar a sus beneficiarios el monto máximo fijado en el Decreto 4800 de 2011 por concepto de indemnización respecto de cada una de las conductas punibles, “pues, ello invita al desconocimiento de las sumas de dinero ordenadas como indemnización a las víctimas y riñe con lo dispuesto por la honorable Corte Constitucional, en la sentencia (sic) C-184 de 2014”, impetrando, de paso, se ordene a aquel organismo “se abstenga de realizar a través de sus funcionarios trámites dilatorios, reuniones innecesarias en desarrollo de una supuesta labor de verificación en el proceso de pago […]”.

LOS NO RECURRENTES

Durante el término de traslado, los no recurrentes guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en el presente trámite, al tenor de lo contemplado en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el 27 de la Ley 1592 de 2012, y conforme lo consagra el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004.

2. Previo a entrar en materia, no puede pasar inadvertido para la Corte el procedimiento poco ortodoxo al que sometió el Tribunal los recursos de apelación, ya que en lugar de darle aplicación a los presupuestos establecidos en los artículos 178 y siguientes de la Ley 906 de 2004, según lo dispone el artículo 26 de la Ley 975 de 2005, esto es, que la alzada se interpondrá y sustentará en la diligencia en la cual se adopte la decisión, o esto último por escrito durante los cinco (5) días siguientes, de manera irregular, luego de notificar por estado su proveído del 15 de julio de 2015 y aun cuando corrió traslado para la interposición de los recursos, no dio trámite inmediato a los mismos haciendo caso omiso de los términos en cuestión, so pretexto de que los recurrentes no contaban con el documento contentivo de la providencia.6 Así, con informe secretarial de 19 de agosto de ese año, un escribiente reseñó que el término para la sustentación de las impugnaciones se surtió a partir del día 4 del mismo mes7 en contravía de los postulados legales citados en precedencia, atendiendo que no se vislumbra porqué se tomó como referente esta última fecha.

Dicha circunstancia daría lugar a que las impugnaciones se declarasen extemporáneas, al ser allegadas más de quince (15) días con posterioridad al momento legal oportuno. No obstante, toda vez que los apelantes manifestaron por escrito los motivos de su inconformidad dentro del término secretarial concebido con ese propósito, en el entendido de que en ese interregno debían proceder a la sustentación de acuerdo con el errado protocolo auspiciado por la magistrada a cargo del asunto, este actuar caprichoso bien pudo generarles una expectativa razonable de que dicho término era compatible con el ordenamiento procesal aplicable. De esta manera, ponderando el principio de confianza legítima y de cara a garantizar el derecho de acceder a la administración de justicia, como en escenarios afines ha abordado la Corte (CSJ AP, 11 Dic 2013, Rad. 42106, CSJ AP 2924-2014, CSJ AP 3387-2015), se resolverán las apelaciones.

3. Hecha la mencionada salvedad, la Corte abordará la resolución del caso siguiendo la secuencia esbozada en precedencia:

3.1. Homicidio de Adán Alberto Pacheco Rodríguez

La recurrente reprocha que la liquidación del lucro cesante futuro de Liduvina Cecilia Ayure Riquett, no se hubiese sometido al mismo parámetro que la Sala empleó en la providencia proferida el 27 de abril de 2011 dentro del radicado 34547, donde se asignó el 100% de su monto a la cónyuge supérstite. Empero, en lugar de demostrar que en este asunto confluía una situación idéntica que ameritaba tratamiento semejante al que allí se dio al tema, de manera genérica y con referencias abstractas al principio de igualdad, alude a que no se procedió en tal sentido sin hacer el más mínimo esfuerzo para acreditar que ocurrió una disparidad injustificada asumiendo, erróneamente, que citar aquel proveído era suficiente para cumplir con la carga argumentativa orientada a develar la decisión atacada insostenible. Es decir, la presencia de un yerro en este aspecto por parte del a quo, no supera la llana afirmación.

De otro lado, vale la pena señalar que el Tribunal aclaró que para liquidar dicho rubro partió del 50% de los ingresos recibidos por la víctima directa, bajo la base de que ese monto equivale a “la ayuda económica que el occiso le proporcionaría a su compañera permanente, hasta el límite de su vida probable”,8 premisa que no se ofrece absurda o inconsistente con la realidad y, se repite, no se plasmaron en la apelación motivos específicos susceptibles de verificación que evidencien cuál es el equívoco de ese razonamiento.

Aunado a lo anterior, no puede pasarse por alto que en la sentencia de 31 de enero de 2008, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Descongestión OIT con ocasión de la muerte de Adán Alberto Pacheco Rodríguez, se hizo alusión a que la señora Riquett Ayure mencionó que “a causa del deceso de su cónyuge percibe una pensión”,9 contexto que devela fehacientemente cómo el ingreso dejado de percibir por cuenta de la muerte de su esposo viene siendo suplido periódicamente, al margen de la cifra liquidada en la jurisdicción de Justicia y Paz, la cual, incluso, vendría a complementarlo. Esto no es óbice para que, dado el caso, las autoridades a cargo de las erogaciones verifiquen el particular a efectos de no generarse con la decisión confutada un eventual enriquecimiento sin justa causa. En consecuencia, la misma, en este aspecto, será confirmada.

Ahora, en cuanto al reparo elevado por la diferencia de montos liquidados frente al balance suscrito por una contadora y allegado a la actuación, la crítica resulta anodina, atendiendo que la apelante asume que esa relación tenía que ser acogida por los juzgadores sin cuestionamiento alguno, prescindiéndose de la carga probatoria que debía acompañar su pretensión si aspiraba a su reconocimiento al carecer aquel reporte contable de soportes distintos a los guarismos allí consignados.10 Debía, entonces, evidenciarse cuál era el hipotético yerro en que incurrió el juzgador de primer grado, más allá de la simple divergencia.

No obstante, le asiste razón a la impugnante al referir que se incrementó sin ningún fundamento el monto inicialmente liquidado a favor de Gisell Patricia Pacheco Riquett por lucro cesante consolidado, toda vez que se fijó en $20.106.281 y, sin ningún motivo, después se condenó al pago de $40.215.473, lo que únicamente encuentra explicación en un error aritmético o de transcripción, por lo que la decisión se aclarará en tal sentido. Así mismo, no se hizo estudio alguno en la providencia impugnada del daño a la vida en relación alegado para esta víctima, pese a que en su debida oportunidad se allegó dictamen psicológico que dejó constancia del desajuste emocional padecido por aquella y derivado de la especial dependencia afectiva que mantenía con el occiso. De manera textual, el experticio refirió:

“Esto lo podemos corroborar teniendo en cuenta sus palabras y la no aceptación de la pérdida de su padre, se aferra a su regreso, lo cual también le ha acarreado tener una mala relación con su madre y ser impulsiva, irritable y tener frecuentemente episodios de soberbia […]. Le gusta ser el centro de atención de la familia y que todo gire en torno a ella, cosa que se le da complacencia pero llega el momento en que madre y hermano no pueden más ya que quieren seguir sus vidas, todos pasaron por la misma situación y como ellos dicen no vamos a estar toda la vida para ella. Es hora de que madure y se enfrente a la vida y a la realidad […] Es una niña que nada de lo que tiene la llena totalmente, en estos tiempos está manteniendo una relación con un muchacho del cual dice que el del único que siente que la quiere, que es menor cuatro años y quien ya tiene dos hijos, es aceptado por la familia solo por darle gusto a ella, ya que quieren lo mejor, este vínculo amoroso la ayudó a salir adelante en el tiempo en que estuvo hospitalizada. No encuentra en nadie el amor que su padre le profesaba. Vive desesperada tratando de sentirse querida”.11

Por ende, este concepto emitido por un profesional de la psicología cuya idoneidad fue debidamente acreditada, evidencia una afectación en el área socio-comportamental que se ajusta a la definición que la jurisprudencia ha hecho de este tipo de perjuicio y que “puede constatarse en la disminución o deterioro de la calidad de vida de la víctima, en la pérdida o dificultad de establecer contacto o relación con las personas y cosas, en orden a disfrutar de una existencia corriente, como también en la privación que padece el afectado para desarrollar las más esenciales conductas que en forma cotidiana o habitual marcan su realidad”. Y si se dice que son compatibles aquellas dificultades de adaptación de Gissell Patricia Pacheco Riquett con dicha noción, lo es porque sus relaciones interpersonales se han visto condicionadas por las dificultades acaecidas en el afrontamiento de la muerte de su padre, a causa de las atenciones especiales que éste le prodigaba, lo que ha derivado en que se haya visto abocada a llevar una existencia en un entorno más complicado o exigente, “en estos eventos, la calidad de vida se ve reducida, se entorpece el acceso a todo lo que supone una existencia normal, con las correlativas insatisfacciones, frustraciones y profundo malestar” (CSJ SP 17091-2015).

En consecuencia, con independencia del quantum impetrado por este ítem en el incidente de reparación integral, para su liquidación, en el presente asunto, han de tomarse como referentes el grado de afectación sufrido y las redes de apoyo con las que cuenta Pacheco Riquett. En ese orden, no puede pasar inadvertido que se trata de una mujer mayor de edad que ha tenido a su alcance el sostén afectivo de sus familiares más cercanos, lo cual devela la posibilidad de ayuda para solventar su situación; adicionalmente, en el dictamen en cuestión, aparece que su ocupación es la de docente, lo que constituye un factor indicativo de cierto grado de adaptación. Por lo tanto, la decisión de primera instancia será modificada y se reconocerá a su favor la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

Por último, ningún asidero tiene pregonar que se conculcó el derecho de las víctimas a ser reparadas integralmente, ya que el Tribunal, incluso acudiendo a la presunción de que se llevaron a cabo erogaciones del patrimonio de los afectados por concepto de daño emergente para el sepelio de las víctimas, en los casos de homicidio, liquidó de manera plena e individual no solo este rubro sino también el lucro cesante y el daño inmaterial, según se consignó con anterioridad, a lo que se suma la modificación efectuada en esta sede a su proveído.

3.2. Homicidio de Faustino Antonio Altahona Altahona

Es insuficiente en este evento, para evidenciar error en la tasación de los perjuicios morales, aludir a los parámetros que sobre el particular ha establecido el Consejo de Estado, atendiendo que: i) existe regulación y jurisprudencia específica para los asuntos tramitados bajo la égida de la Ley 975 de 2005 y normas complementarias, de tal modo que estos postulados han de “aplicarse preminentemente en razón de su especialidad por encima de las disposiciones que en otros contextos regulan la responsabilidad civil y la responsabilidad del Estado” (CSJ SP 12969-2015), por lo que, sin desconocer que los criterios decantados por aquella Corporación son referentes de utilidad para la tasación de los perjuicios, ello no implica que deben replicarse de forma automática en el sub examine y ii) en gracia a discusión, esa Colegiatura, en la sentencia de unificación evocada proferida el 28 de agosto de 2014, señaló que el tope de indemnización de cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales aludidos por la recurrente aplican, de manera excepcional y en ciertas circunstancias, para la reparación del daño a la salud y no a los perjuicios morales, lo cual confunde, aunado a que su liquidación en estas diligencias se compagina, a la postre, con los parámetros fijados en esa decisión para los casos de muerte de las víctimas directas y acorde con el grado de consanguinidad de los perjudicados con esta clase de injusto.

Así mismo, acertó el Tribunal al abstenerse de condenar al pago de perjuicios morales en favor de los primos de la víctima directa por no acreditarse una afectación concreta, en tanto para ellos no existe una presunción de daño de este tipo (Cfr. artículo 5º de la Ley 975 de 2005, modificado por el 2º de la Ley 1592 de 2012), siendo excluyente con dicho propósito la postura subjetiva enarbolada por la apelante en cuanto a que su cercanía con el obitado incidió en un sufrimiento similar al de los parientes en primer grado de consanguinidad, además, se deja de tener en cuenta respecto de la tía de aquel la ausencia de dicha presunción y que la documentación allegada para evidenciar ese parentesco se calificó insuficiente. En consecuencia, la decisión será confirmada, lo cual no es óbice para aclarar que el nombre del hermano del interfecto en cuyo favor se ordenó el pago de perjuicios no es Luis Eduardo sino Luis Edgardo Altahona Altahona, conforme la copia de su cédula de ciudadanía y del registro civil aportado.

3.3. Tentativa de homicidio de Víctor Hugo Guzmán Altahona

De manera abstracta, la impugnante pide incrementar el monto de los perjuicios morales a favor del mencionado aduciendo la afectación de su movilidad por cuenta del ataque del que fue víctima, empero, tal hipótesis en lugar de encuadrar en este tipo de perjuicio, bajo la perspectiva aludida, hipotéticamente, encajaría en el concepto de daño a la vida en relación, el cual no fue acreditado en el trámite al punto que, verbi gratia, en la historia clínica allegada, no se reportan secuelas más allá de las lesiones perpetradas, anotándose que el paciente evolucionó “satisfactoriamente”.12 Por lo tanto, no existen presupuestos que conduzcan a variar el proveído censurado, lo que se hace extensivo a la cita genérica de que este rubro ha de ser incrementado en favor de los padres y hermanas del lesionado por la misma ausencia de argumentos idóneos con ese propósito.

De igual modo, al revisar las carpetas remitidas a la Corte y lo acontecido en el incidente de reparación integral, le asiste razón al a quo al indicar que no se elevó petición concreta con relación a la indemnización de perjuicios materiales, de ahí la imposibilidad de proceder en ese sentido. Por todo lo anterior, la decisión será confirmada.

3.4. Tentativa de homicidio de Carlos Federico Solar Herrera

En efecto, revisada la documentación aportada y la audiencia de incidente de reparación integral, aparece que el Dr. Arturo Mojica Ávila designó como apoderado suplente al Dr. Diógenes Arrieta para que interviniera en la sesión del 9 de mayo de 2013,13 adjuntándose la sustitución respectiva. Sin embargo, no se compagina con las piezas procesales la afirmación relativa a que se anexaron los poderes para actuar suscritos por las víctimas, los registros civiles que demostraban para algunas el parentesco o las pretensiones indemnizatorias evocadas en la alzada, en tanto en esa diligencia, al igual que en la carpeta allegada en dicha oportunidad, no se suministró la documentación en cita haciéndose únicamente mención, en ambos escenarios, a lo ocurrido en el incidente de reparación primigenio que fue objeto de invalidación por la Corte en providencia del 6 de junio de 2012 (Radicado 38508).

De este modo, ningún yerro existe en la decisión del Tribunal al aducir la ausencia de pretensión indemnizatoria por la tentativa de homicidio de Solar Herrera, al no haber sido presentada en la oportunidad pertinente. De hecho, valga anotar que la magistrada de la Sala de Justicia y Paz que presidía el acto público donde debió deprecarse, recabó en la necesidad de rehacer lo actuado por cuenta de la declaratoria de nulidad, “la diligencia es para eso, para dejar a salvo que de pronto no hayan situaciones que se queden por fuera”,14 por lo que, de contera, no podía el apoderado remitirse a una gestión que debía repetir y que no hizo, al margen de la eventual presencia de la documentación echada de menos en la fase invalidada.

Adicionalmente, verificada la carpeta entregada en la audiencia del 9 de mayo de 2013, aun cuando aparece reclamación encaminada al pago de perjuicios inmateriales y reparaciones no pecuniarias, no se individualiza a favor de quienes, tampoco está la documentación relacionada en la misiva y el memorial no tiene firma,15 informalidad refractaria a la dinámica sustancial y probatoria que supone ordenar la indemnización en comento. Tales imprecisiones son replicadas en la alzada, al punto que indistintamente se hace referencia a las reparaciones decretadas en la decisión primigenia como a las que ahora se pretende su reconocimiento, incluso, se censura el monto de las que no quedaron comprendidas en la invalidación, lo que explica por qué el Tribunal no precisó la identidad de los interesados al aclararse ello únicamente en la sustentación de la apelación. En consecuencia, la providencia será ratificada.

3.5. Homicidio de Elías Enrique Durán Rico

Le asiste razón al impugnante al señalar que en el incidente de reparación integral sí presentó pretensión indemnizatoria en lo concerniente al lucro cesante, la cual ascendió, conforme el “anexo A” contentivo de la liquidación efectuada por contador público a $7.140.688, obtenido de la cifra de $5.000.000 indexada.16 Sin embargo, el soporte de esa suma se hace consistir en “facturas” cuya constancia documental brilla por su ausencia. En esa secuencia, la llana afirmación de haber incurrido en esos gastos o la simple mención de ellos en un informe contable es insuficiente para dar por acreditado el daño, es decir, de acuerdo con lo señalado en otras ocasiones, la pretensión no puede confundirse con la demostración de la misma (CSJ SP 13669-2015), en tanto “la flexibilización del rigor probatorio respecto de las víctimas en el ámbito del proceso de Justicia y Paz, no implica asumir verdad irrebatible las afirmaciones aducidas como sustento de las pretensiones indemnizatorias, pues en dicha finalidad debe acudirse a algún tipo de respaldo para que la fijación no opere caprichosa o gratuita” (CSJ AP 6961-2015).

En consecuencia, ningún yerro cometió el Tribunal en este sentido ante la falta de elementos de juicio que de manera indubitada permitiesen advertir el monto y tipo de gastos que se aducen constitutivos de daño emergente, lo que de paso excluye la pretensión encaminada a que la liquidación del lucro cesante sea incrementada a partir de la cifra ofrecida por el recurrente, al estar fundamentada tal aspiración en el carácter genérico analizado en precedencia.

De otra parte, en lo relativo a los perjuicios morales, se aduce que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 fijó unos montos que oscilan entre dos (200) y cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales, aserto que no se compadece con esa providencia, atendiendo que tratándose del daño moral en caso de muerte dicha Corporación fijó una cifra de cien (100) salarios que podían triplicarse en casos de graves violaciones a los derechos humanos en los cuales “existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad”, lo que no se demostró en el trámite. Ahora, de todos modos, a favor de las víctimas indirectas se ordenó el pago de esa cifra que se ha acogido como referente válido y que por demás coincide con la tasada por la Corte en el fallo proferido el 27 de abril de 2011, dentro del radicado 34547, producto del rastreo sobre el quantum que la jurisprudencia venía reconociendo por este concepto y que llevó a concluir que “la tasación de cuantías similares a las fijadas por las altas Cortes nacionales permite conservar el principio de igualdad en la solución de las pretensiones planteadas por las víctimas”. Por ende, la decisión del a quo será confirmada.

También se lamenta el recurrente porque no se tuvo en cuenta la suma liquidada por la jurisdicción ordinaria en la sentencia emitida en contra del postulado donde se le condenó al pago de más de $265.000.000 por daño moral, aspecto que aprovecha la Sala para recalcar que al momento en que las autoridades competentes procedan a cancelar las reparaciones económicas decretadas en sede de Justicia y Paz, han de constatar que no se hayan hecho previamente o se mantengan pagos por el mismo rubro, ya que, de ocurrir tal situación, los beneficiarios de este tipo de erogaciones estarían incurriendo en un enriquecimiento sin justa causa. En otras palabras, en estas hipótesis no hay lugar a un doble pago, según parece entenderlo el recurrente.

3.6. Homicidio de Harold Javier Pardo Patiño

Aduce la recurrente que los perjuicios morales deben liquidarse con base en los guarismos fijados en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014 que, a su juicio, corresponden entre doscientos (200) y cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales para los parientes en el primer grado de consanguinidad (padres e hijos) y cien (100) para los que se hallen en el segundo (hermanos). Empero, acudiendo a esa providencia, se establecieron como referentes cien (100) y cincuenta (50) salarios, respectivamente -cifras empleadas por el Tribunal-, citándose únicamente en aquel proveído el monto de cuatrocientos (400) tratándose del daño a la salud y en casos excepcionales debidamente probados.

Por consiguiente, no tiene asidero la petición de reliquidación elevada al partir de presupuestos equívocos; además, teniendo en cuenta que en la reclamación allegada durante el incidente de reparación se solicitó para la madre del obitado por daño moral la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales,17 a lo que accedió el Tribunal, se devela la falta de interés para recurrir este aspecto.

De igual modo, se reprocha el aserto del a quo referido a la negativa a reconocer indemnización por concepto de lucro cesante bajo la prédica de que no hubo pronunciamiento de ningún tipo sobre este rubro, pero esta percepción no consulta las piezas procesales, ya que el fallo especificó cómo Pardo Patiño para la época de su deceso era estudiante, también que no se evidenció la dependencia económica de sus allegados con respecto a él y aun cuando aparece un cálculo contable que liquida el lucro cesante a partir del salario mínimo legal mensual de la fecha en la cual perdió la vida,18 no aparece soporte de ningún tipo que devele el contexto en que, simultáneamente con sus estudios, se dedicaba a alguna actividad económica productiva que le proporcionara ingresos. Cobra así validez el análisis atinente a que no basta la llana afirmación relativa a un detrimento económico, para dar por sentada su efectiva ocurrencia, ante la vigencia del principio general del derecho resarcitorio concerniente a que los perjuicios materiales deben ser demostrados, de ahí el sentido del artículo 23 de la Ley 975 de 2005, en cuanto a que en el incidente de reparación integral la víctima o su representante habrá de expresar de manera concreta la forma de reparación que pretende e indicar “las pruebas que hará valer para fundamentar sus pretensiones”.

Por otro lado, en eventos similares ha señalado la jurisprudencia que es improcedente deprecar la nulidad de lo actuado so pretexto de inconformidad con lo decidido en primera instancia, como aquí acontece, toda vez “que la negativa a reconocer las postulaciones que las partes hagan dentro del proceso penal no generan per se violaciones […] que autoricen su anulación, salvo que se trate de casos extremos, contrarios al deber de impartir justicia en el caso concreto y que conlleven vulneración de derechos o garantías fundamentales o afecten el debido proceso en aspectos sustanciales” (CSJ SP 17091-2015), escenario que no se avizora en el sub examine.

Por último, en punto del pedimento encaminado a que se reconozca el daño a la vida en relación al truncarse el proyecto de vida del interfecto, aseverando la impugnante que seguramente hubiese desempeñado un papel destacado en la sociedad, tal hipótesis de ninguna manera se ajusta a dicho concepto, pues, recuérdese, la víctima directa falleció y no se demostró que sus deudos sufriesen este tipo de perjuicio más allá de la referencia abstracta basada en la incertidumbre y que, por demás, se confunde, en gracia a discusión, con la noción de pérdida de oportunidad, la cual demanda para su acreditación una metodología específica que no puede abordarse desde factores especulativos como los argüidos en la apelación. Por estas razones, la decisión será confirmada.

3.7. Homicidio de Néstor Darío Agudelo Giraldo

No desconoce la Corte el tratamiento que en época reciente ha adquirido el tema relativo a los hijos de crianza, o sea, aquellas personas que, sin tener un vínculo inmediato de consanguinidad, se catalogan en el mismo nivel jurídico de los descendientes directos por cuenta de los lazos que surgen entre ellos y quienes vienen a fungir como sus padres, a tono con la evolución social que ha asumido el concepto de familia. Sin embargo, en este asunto, conforme lo advirtió el a quo, no hay lugar a aplicar esa equiparación tratándose de Yuri Alejandra Bernate Giraldo, toda vez que las declaraciones extrajuicio aportadas durante el incidente de reparación integral, de manera lacónica, se circunscriben a referir que el obitado se hizo cargo de ella desde temprana edad sin brindar más información con respecto a las causas por las cuales tuvieron conocimiento de esta situación, por ejemplo, únicamente Amparo del Socorro Castrillón Buitrago aseveró ser vecina de los mencionados.19

Por consiguiente, los medios de convicción allegados al plenario no ofrecen elementos de juicio con la capacidad de develar, fehacientemente, que entre los dos se crearon lazos de afecto en grado tal que hubo una comunidad de vida, identificada por las mismas aspiraciones. Ahora, con ese propósito, no pueden ser tenidas en cuenta las declaraciones extrajuicio de Doris Elena Sánchez Hernández y Luz Estella Buitrago Castrillón allegadas al recurso de apelación por su palmaria extemporaneidad, ya que, de admitirse medios cognoscitivos aportados fuera del escenario concebido para ello, se conculcarían los derechos de defensa y contradicción de la parte contra la cual se aducen y de los demás intervinientes, quienes se verían desprovistos de la oportunidad de pronunciarse sobre su legalidad y mérito suasorio, sin contar con que esas pruebas quedarían marginadas del análisis efectuado por la primera instancia (Cfr. CSJ SP 12969-2015).

En este orden de ideas, tal precariedad probatoria fue la que condujo a negar la condición de hija de crianza de Yuri Alejandra Bernate Giraldo pero a admitir la de sobrina del occiso, de modo que acudiendo a los criterios establecidos por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, se liquidaron a su favor perjuicios morales. Sin embargo, debe anotar la Corte, esto se hizo de manera ligera, pues más allá de las referencias genéricas anotadas en esas probanzas, no aparece cuál fue la afectación real y precisa que pudo haber sufrido por la pérdida de su tío, atendiendo que no puede aplicarse en este tipo de hipótesis la presunción de daño inmaterial por cobijar solo a los familiares comprendidos dentro del primer grado de consanguinidad, al tenor de la interpretación dada al artículo 5º de la Ley 975 de 2005, modificado por el 2º de la Ley 1592 de 2012. Empero, el proveído será confirmado, atendiendo el principio de limitación que rige el recurso de apelación.

Por último, aun cuando en la decisión que invalidó lo decidido con relación a esta víctima se aludió a que la cónyuge supérstite ratificó su condición de hija de crianza, en el incidente de reparación a través del cual se rehízo lo actuado ésta no compareció a declarar y tampoco se anexó en la carpeta correspondiente dicho medio de convicción. En este aspecto, vale la pena reiterar que las gestiones realizadas con anterioridad a ese acto procesal debían agotarse de nuevo y así se puso de relieve en esa diligencia, repetidamente, al destacarse que por la cantidad de víctimas reconocidas resultaba difícil especificar qué era lo que en su momento había aportado cada una de ellas para esos efectos y de ahí la necesidad de recaudar de nuevo las pruebas de rigor por parte de los interesados o sus representantes, acudiendo a las instancias pertinentes, al tratarse de quienes tenían conocimiento preciso del particular.20 De esta forma, según se anotó, la omisión no puede ser suplida por la judicatura, pues, se insiste, en la documentación remitida a la Corte no obran esos elementos de juicio, lo que implica que no pueda dictarse un pronunciamiento basado en supuestos, en referencias previas carentes de prueba, ni mucho menos en la “ratificación” de lo impetrado en otrora oportunidad.

3.8. Homicidio de José Antonio Marulanda López

Censura el impugnante que no se hubiese tenido en cuenta la certificación de ingresos del occiso allegada por la Asociación de Comisionistas de Plátanos de Barranquilla a efectos de la liquidación del lucro cesante, empero, la misma se circunscribe a consignar una cifra sin explicar los parámetros que permitieron su elaboración, máxime si la actividad económica desarrollada por Marulanda López, compra y venta de plátano al por mayor, aceptada por el apelante, se caracteriza por la informalidad, de manera tal que la Corte ha establecido que por tratarse de una labor sometida “al azar, a la oferta y al mercado […] comporta que los ingresos y los egresos sean variables y, sin que se acuda a una tarifa probatoria, parece que otros elementos, como contabilidades, facturas, recibos, acreditarían mejor ese aspecto, en la medida en que los declarantes no podrían certificar que día a día estaban al tanto de la totalidad de los negocios del occiso […]” (CSJ SP, 06 Jun 2012, Rad. 38508).

Ahora, el recurrente sostiene que la asociación en cita expidió dicha certificación con fundamento en facturas, planillas y documentos que se adjuntaban a soportes contables, entonces, precisamente, ese tipo de información debía ser aportada con el fin de corroborar un monto específico o siquiera aproximado que le permitiera al juzgador arribar a datos ciertos en orden a proceder a la liquidación, de lo contrario, se incurriría en la especulación que bien podría derivar en órdenes de pago caprichosas con detrimento del exiguo presupuesto para la reparación de las víctimas. De esta manera, esa carga probatoria le incumbía al reclamante, no al a quo, conforme lo prevé el artículo 5º de la Ley 975 de 2005 y el principio de acreditación del daño que rige el derecho resarcitorio. En consecuencia, la decisión será confirmada.

3.9. Homicidio de Libaniel García Araujo

Pretende el impugnante que con base en declaraciones extrajuicio se reconozca a A.D.R.O. como hija de la víctima, desconociendo que para la reparación de perjuicios en sede de Justicia y Paz tal parentesco se acredita con el correspondiente registro civil, en consonancia con lo contemplado en el artículo 4º del Decreto 315 de 201521 y con lo decantado por la jurisprudencia que ha examinado el tema, documento que, en este caso específico, no plasma esa situación, sin que pueda avalarse, como lo sugiere el recurrente, que se pretermita el correspondiente proceso de filiación a cargo de autoridades con la competencia legal para ello so pretexto de su alegada tardanza, y menos cuando el nacimiento ocurrió el 1º de junio de 1996, el deceso el 21 de diciembre de 2004, sin que se hubiese procedido de conformidad durante ese interregno ni con posterioridad.22 Por lo tanto, la decisión será ratificada.

3.10. Homicidio de Manuel Esteban Patiño Cafarzuza

Con respecto a la ausencia de poder para actuar tratándose de Delfina Pérez Patiño, constatando la carpeta entregada durante el incidente de reparación integral se tiene que tal y como lo indicó el a quo, no aparece el mismo, de ahí que ningún equívoco se aprecie en descartar la legitimidad del apoderado que dice representarla. Ahora, según se analizó en acápites precedentes, no tiene asidero remitirse a las actuaciones cumplidas con anterioridad a la determinación que declaró la nulidad de lo actuado, con el objeto de predicar que fue allegado dicho mandato, ya que la invalidación aparejaba rehacer el trámite, incluido el aporte de la documentación de rigor, se insiste, y tampoco es suficiente con aludir a la presentación de la mencionada a la Fiscalía para acreditar su condición de víctima. En este aspecto, cobra validez lo decantado en su momento por la Corte frente a idéntico planteamiento:

“[…] conforme lo prevé el artículo 23 de la Ley 975 de 2005, la carga de demostrar la ocurrencia de los perjuicios y el monto de su reparación está radicada en «la víctima o… su representante legal o abogado de oficio» – no la Fiscalía – a quienes corresponde, en desarrollo del incidente de reparación integral, «(expresar) de manera concreta la forma de reparación que pretende, e (indicar) las pruebas que hará valer para fundamentar sus pretensiones» […]. Así las cosas, es claro que las omisiones demostrativas que determinaron una decisión desfavorable […] no son imputables a la Delegada de la Fiscalía General de la Nación.

Que con anterioridad al incidente de reparación integral el abogado haya entregado a la Fiscalía los medios de conocimiento echados de menos nada tiene que ver con la carga probatoria que le era exigible en el curso de esa diligencia.

En efecto, el artículo 3° del Decreto 301123 dispone:

Para intervenir en el proceso penal especial de justicia y paz las víctimas deberán acreditar previamente esa condición ante el fiscal delegado mediante su identificación personal y la demostración sumaria del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 5° de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 2° de la Ley 1592 de 2012. El proceso de acreditación puede tener lugar en cualquier fase del proceso, con anterioridad al incidente de identificación de afectaciones causadas (hoy incidente de reparación integral)».

Con claridad se advierte que la acreditación de la condición de víctima ante la Fiscalía General de la Nación efectuada con anterioridad a incidente de reparación de ninguna manera exime a los perjudicados y sus apoderados de la carga de acreditar los daños sufridos a efectos de lograr su reparación, pues tiene como propósito exclusivo habilitar su intervención en el proceso […]. En consecuencia, no es admisible que el apelante pretenda excusar el incumplimiento de la carga de probar que le asistía trasladándola a la Fiscalía, cuando sin lugar a duda se desprende de la normatividad vigente que es a la víctima, a través de su apoderado, a quien corresponde presentar los elementos de juicio que sustentan la pretensión indemnizatoria. (CSJ SP 12969-2015, resaltado en el texto)

Y es que el poder para actuar no es un requisito caprichoso “en la medida que hace parte del derecho de postulación, necesario para presentar solicitudes, intervenir en las diligencias y controvertir las decisiones” (CSJ SP 5831-2016). Por otra parte, la certificación suscrita por la sub Unidad de Registro, Atención Integral y Orientación de Víctimas de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y Paz que obra en la carpeta aportada durante el incidente de reparación es insuficiente para dar por sentado que Delfina Pérez Patiño confirió poder al recurrente para la defensa de sus intereses, pues allí únicamente se consigna que la mencionada “registró un hecho por el delito de homicidio donde resultó como víctima Manuel Esteban Patiño Cafarzuza, ocurrido el día 23 de junio de 2005, en Barranquilla – Atlántico atribuible presumiblemente a un grupo armado al margen de la ley”.24

Así mismo, tratándose del reparo elevado por no haberse tenido en cuenta las declaraciones extrajuicio que reportaban ingresos del obitado en cifra superior al salario mínimo legal mensual, a efectos de liquidar el lucro cesante, cobran vigencia las consideraciones realizadas con relación a este tema, es decir, respecto de la manera de acreditar los ingresos de quien funge como comerciante, ya que, en este evento, en lo concerniente a la comercialización de porcinos, es viable predicar un carácter fluctuante que enerva la posibilidad de arribar a un conocimiento certero de los ingresos percibidos por esta actividad, aunado a ello, fuera de tales elementos de juicio no se aportaron facturas, recibos, órdenes de pedido, extractos bancarios o similares con los que se pudiese arribar a cifra aproximada, de ahí la procedencia de los parámetros empleados por el a quo. Por tanto, la decisión adoptada será ratificada.

3.11. Homicidio de Isacio Palacio Correa

Censura el recurrente que no se hubiese tenido en cuenta la documentación que, a su juicio, demostraba los ingresos del occiso como miembro de la Cooperativa de Comerciantes de Bananos del Atlántico y en la cual figura la suma de $2.500.000 mensuales, lo que descartaba acudir al salario mínimo legal mensual, según lo apreció el a quo.

No obstante, sobre el punto cobran validez los asertos referidos a que la informalidad propia a dicha actividad, sujeta a factores cambiantes como la oferta y la demanda, impiden catalogar suficiente, para acreditar de manera fehaciente los ingresos, una certificación de estas características y menos aun cuando no se acompaña de elementos de juicio adicionales. Ahora bien, al margen de que en este evento se aportaron recibos de entrega de bananos, estos corresponden solo a un día (6 de junio de 2005), o sea, a un segmento temporal bastante precario de cara a la reconstrucción aproximada de los ingresos derivados por esta actividad en condiciones habituales, diagnóstico que aplica por igual a los comprobantes de egreso y facturas suscritas por la cooperativa en comento, en tanto se vislumbra que los primeros se restringen a mes y medio (junio y julio de 2004), mientras que los segundos se limitan a refrendar los movimientos de cuatro días de ese periodo.25 Nótese que era posible una mediana reconstrucción del monto promedio de ganancias, pero el carácter parcial de la información allegada enerva obtener ese conocimiento, por ejemplo, con estas probanzas, se aportó la declaración extrajuicio de Felipe Padilla y Jhonny de Jesús Bengal Penagos que adujeron ingresos mensuales del interfecto en cuantía de $6.400.000. Por consiguiente, resulta propicia en estos supuestos la presunción de que se recibía el salario mínimo legal mensual.

En esa secuencia, el apelante hace alusión a que no se tuvieron en cuenta diversas declaraciones extrajuicio en las que se reportó la dependencia económica de Delcy Esther Gamarra Galván y Rosa Correa Cuesta con relación al obitado, empero, en la carpeta entregada durante el incidente de reparación estas brillan por su ausencia, de modo que es atinada la conclusión en punto de que esa situación carecía de prueba sin que tal falencia pueda ser suplida por el togado anexando dichas declaraciones con el recurso, por la manifiesta extemporaneidad de ese proceder. En estas condiciones, el proveído será confirmado.

3.12. Homicidio de Fredy Enrique Torres García

En un contexto similar al descrito en precedencia, se polemiza la conclusión del Tribunal referida a la ausencia de pruebas que develaran la dependencia económica de Carmen Cecilia García Padilla bajo la predica de que las mismas fueron aportadas durante el incidente de reparación integral primigenio, invalidado con posterioridad por la Corte.

Así las cosas, lo cierto es que cotejando la documentación allegada durante la diligencia con la cual se rehízo aquella actuación, esto es, la surtida el 8 y 9 de mayo de 2013, no se observa la presencia de las declaraciones extrajuicio relacionadas en la alzada, de manera tal que el apoderado no cumplió con la carga persuasiva a su cargo orientada a demostrar el tipo y cuantía de los daños, sin que baste para ello remitirse a las actividades surtidas con anterioridad cobijadas con la declaratoria de la nulidad, conforme se explicó, y resulta excluyente aportarlas junto con el recurso con ese propósito, por las razones ya analizadas y en consonancia con los protocolos que rigen el debido proceso. En consecuencia, la providencia será confirmada.

3.13. Homicidio de Frank José Manotas Galvis

El recurrente pide adicionar la sentencia con relación al deceso del mencionado en aras de reparar los perjuicios ocasionados al menor F.J.M.M., aduciendo que su situación concreta fue desconocida en esta sede y en la fase procesal invalidada con la citada decisión de la Sala de 6 de junio de 2012.

Verificando lo pertinente, se tiene que la única referencia que aparece acerca del particular lo es el aserto del togado en la “actualización del incidente de reparación integral del hecho Nº 43 […] Víctima directa Frank José Manotas Galvis”, cuando en el acápite de hechos refiere que éste último “fue asesinado junto con el señor Edwin Antonio Navarro Arias, en hechos ocurridos el 27 de marzo de 2004 en el municipio de Piojó, departamento del Atlántico, cuando fueron atados, torturados y asesinados en la finca La Gloria, en el sector conocido como La Loma de las Iguanas, en una parcela ubicada a unos 400 mts., a la que llegaron cinco sujetos y los sacaron de la vivienda”.26

Y si se dice que esa es la única referencia, lo es porque en la sentencia del Tribunal, el hecho 43, se asocia al homicidio de Edwin Antonio Navarro Arias, reconociéndose como víctima a su progenitora a quien se ordenó indemnizar por los perjuicios ocasionados. Ahora, remitirse a la actuación surtida antes de la nulidad decretada en la providencia en comento desconoce el alcance de este instituto, el cual opera como sanción al proceso, es decir, en este caso ocurrieron falencias que obligaron rehacer el trámite de reparación integral por lo que debía en esa nueva fase evidenciarse la procedencia de esta pretensión, la condición de víctima indirecta del menor de edad F.J.M.M. y la legitimidad del abogado que representaba sus intereses, pero nada de ello se hizo, limitándose el impugnante a reseñar esta situación y acudir a las gestiones iniciales agotadas, dejando así de lado la acreditación concreta de estas aristas, falencia que no puede ser suplida con esa llana remisión y sobre todo porque en las sesiones de 8 y 9 de mayo de 2013 no se aportó ningún medio de convicción que detalle el particular.

Por consiguiente, al margen de lo sucedido con anterioridad a la declaratoria de invalidación, lo cierto es que era insoslayable recopilar de nuevo la documentación idónea que soportara la reclamación. De este modo, como no existen en el sub examine circunstancias fehacientes susceptibles de constatación que permitan avizorar la confluencia de las exigencias para ordenar reparación económica en favor de F.J.M.M., no hay lugar a realizar un pronunciamiento al respecto.

3.14. Otros asuntos

3.14.1. En cuanto a la petición de invalidar el exhorto del Tribunal dirigido a la Unidad Administrativa Especial para la Reparación a las Víctimas, para que en atención a la naturaleza de las conductas punibles cometidas se reconozca a las víctimas el monto máximo señalado en el Decreto 4800 de 2011, contentivo de topes para la reparación por vía administrativa, bajo la prédica de que ello auspiciaría omitir la reparación judicial integral a las que tienen derecho; debe decirse que tal llamado no se ofrece contrario a la finalidad resarcitoria reclamada y, por el contrario, obedece a criterios teleológicos que buscan conjugar una realidad insoslayable, cuál es la insuficiencia de recursos para garantizar la indemnización integral de los perjuicios acaecidos. Este tema no es novedoso, avalando la Corte la metodología tendiente a ampliar las posibilidades prácticas de reparación ante la confluencia de factores que conspiran contra ese propósito:

“En punto de la reparación efectiva a las víctimas, se recuerda cómo en una primera decisión de la Corte, referida a la que se conoció como Masacre de Mampuján, se ordenó el pago integral de las sumas establecidas a favor de las víctimas, en cumplimiento estricto de los principios que animaron la Ley de Justicia y Paz.

Ello, siguiendo los criterios originales de expansividad, en el entendido que lo entregado por los desmovilizados o incautado a los mismos, junto con los otros mecanismos de financiación establecidos en la ley, efectivamente atendería las necesidades de todas y cada una de las víctimas.

Empero, después pudo advertirse el desangre que para las arcas del fondo de reparación representaba el pago íntegro de lo contemplado en la sentencia, al punto de verificarse agotado el mismo.

Ya se conoce, sin que sea objeto de controversia seria, que los dineros o bienes destinados a satisfacer el postulado de reparación de la Ley 975 de 2005, son escasos o, en todo caso, insuficientes de cara a lo que se estima contemplará a futuro la definición judicial de los daños causados a todas las víctimas, como quiera que lo efectivamente incautado o entregado por los desmovilizados resulta ínfimo frente a tan alto cometido.

La misma ley dispone, de otro lado, que los principales responsables del pago de los daños, son precisamente los perpetradores, y que el Estado acude por vía subsidiaria, sin que por tal motivo se le pueda estimar obligado.

No desconoce la Sala que, en efecto, a partir de lo reseñado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional o de lo que consagran las normas legales, sea factible concluir que la reparación debe fijarse en valores reales y totales, o que las víctimas tengan derecho a acceder a ella.

Sin embargo, no se advierte cómo el pago integral pueda ordenarse sin que el efecto resulte pernicioso, pues, ya se verifica inconcuso que si de verdad se obliga pagar la totalidad de lo dispuesto por los jueces y el destinatario de la orden es necesariamente el fondo constituido para el efecto, ello simplemente tornaría nugatoria a futuro la posibilidad de que igual ocurra con las otras víctimas reconocidas en sus derechos por sentencias posteriores […].

[…] Entiende la Corte que el predicamento es enorme, en evidente tensión entre los derechos de las víctimas y la sostenibilidad de los medios creados para satisfacer sus necesidades de reparación.

Es por ello que, considera la Sala, a efectos de balancear ambos derechos, para que ninguno de ellos se anule completamente, se ha hecho uso de la reparación administrativa, que si bien, no representa el medio eficaz por antonomasia para atender en su totalidad las pretensiones reparatorias de las víctimas, sí ayuda en gran medida a paliar sus necesidades y a la vez evita -dentro de los principios de solidaridad y sostenibilidad fiscal que lo animan- que los dineros se agoten y, entonces, el remedio termine siendo peor que la enfermedad, esto es, que por consecuencia del inmediatismo irrazonable el mal sea mayor e irremediable.

Tampoco puede la Sala, no solo por la evidente prohibición legal, que además torna incompetente a la Corte para el efecto, sino por el ostensible deterioro que causa a las finanzas públicas, ordenar al Estado el pago indiscriminado de los dineros objeto de condena en el fallo.

Como no es posible, acorde con lo visto, atender a lo solicitado por los apelantes, debe la Sala confirmar el fallo en lo que a este ítem corresponde”. (CSJ SP 12969-2015)

En estas condiciones, contemplar la reparación administrativa como una alternativa residual y complementaria a la reparación judicial no se ofrece caprichoso, por cuenta de la finalidad de aquella. Incluso, este tipo de medidas han sido destacadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el pronunciamiento traído a colación por el recurrente, al señalarse:

“469. En lo que concierne las medidas de compensación, la Corte nota que efectivamente fue presentada información relacionada con mecanismos administrativos internos de reparación existentes en Colombia, de reciente adopción, que beneficia a “aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno”, y de manera concreta por violaciones de derechos humanos relativas a homicidio, desaparición forzada, secuestro, lesiones que produzcan incapacidad permanente y temporal, tortura o tratos inhumanos y degradantes, delitos contra la libertad e integridad sexual, reclutamiento forzado de menores y desplazamiento forzado.

470. En relación con las medidas de reparación, la Corte resalta que el Derecho Internacional contempla la titularidad individual del derecho a la reparación. Sin perjuicio de ello, el Tribunal indica que, en escenarios de justicia transicional en los cuales los Estados deben asumir su deber de reparar masivamente a números de víctimas que exceden ampliamente las capacidades y posibilidades de los tribunales internos, los programas administrativos de reparación constituyen una de las maneras legítimas de satisfacer el derecho a la reparación. En esos contextos, esas medidas de reparación deben entenderse en conjunto con otras medidas de verdad y justicia, siempre y cuando se cumplan con una serie de requisitos relacionados, entre otros, con su legitimidad -en especial, a partir de la consulta y participación de las víctimas-; su adopción de buena fe; el nivel de inclusión social que permiten; la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas pecuniarias, el tipo de razones que se esgrimen para hacer reparaciones por grupo familiar y no en forma individual, el tipo de criterios de distribución entre miembros de una familia (órdenes sucesorales o porcentajes), parámetros para una justa distribución que tenga en cuenta la posición de las mujeres entre los miembros de la familia u otros aspectos diferenciales tales como si existe propiedad colectiva de la tierra o de otros medios de producción.

471. Asimismo, un criterio de justicia respecto a la reparación pecuniaria debe involucrar aspectos que, en el contexto específico, no resulten ilusorios o irrisorios y permitan una contribución real para que la víctima enfrente las consecuencias negativas que dejaron las violaciones de derechos humanos en su vida.

472. En el presente caso, la Corte reconoce y valora los avances llevados a cabo por el Estado en materia de reparación de víctimas del conflicto armado, los cuales se han venido desarrollando, con más ahínco, a partir de la promulgación de la Ley de Víctimas. Así mismo, resulta claro que, tal y como lo mencionó el declarante a título informativo en su exposición durante la audiencia y en el documento que entregó durante ésta, la situación a la que ha llegado el Estado ha sido producto de una evolución del conflicto y de las medidas tomadas por el gobierno no solo para combatirlo, sino también para que independientemente de lo que suceda con aquél, las víctimas tengan derecho a una reparación. De acuerdo con lo manifestado en el peritaje de Juan Pablo Franco, propuesto por el Estado, la Corte Constitucional ha reconocido los avances que la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras ha representado en materia de reparaciones”.27

Por consiguiente, la decisión en este sentido se mantendrá incólume, atendiendo que el exhorto en comento de ninguna manera perjudica la vocación resarcitoria del incidente de reparación integral, en tanto los emolumentos allí ordenados, atendiendo factores de distribución proporcional y temporal de los recursos disponibles para costear las indemnizaciones, habrán de ser sufragados a plenitud dentro de la medida de lo posible, es el ideal, conforme los perjuicios acreditados, lo dispuesto en las sentencias C-085 y C-286 de 2014 de la Corte Constitucional y el principio de complementariedad, consagrado en el artículo 21 de la Ley 1448 de 2011.

3.14.2. Tampoco tiene cabida la pretensión encaminada a que se ordene a la Unidad Administrativa de Reparación a las Víctimas que se abstenga de realizar trámites encaminados a corroborar la procedencia de las indemnizaciones declaradas en sentencias judiciales, no solo porque la Corte carece de competencia para ello, sino fundamentalmente porque esa actividad como toda la del Estado es reglada, de tal modo que no se aprecia desproporcionado el protocolo referido en la apelación y con mayor razón cuando se hace necesario verificar la fuente de cada erogación con cargo al Fondo de Reparación, según ya se consignó, a efectos de conjurar eventuales pagos sin fuente válida o mediando la hipotética satisfacción de la obligación.

3.14.3. Por otro lado, se tiene que el incidente de reparación integral se tramitó únicamente con relación al postulado FIERRO FLORES dejándose de lado al otro postulado vinculado a las diligencias, esto es, a ANDRÉS MAURICIO TORRES LEÓN, alias “Z 1”, “Jesucristo” o “Cristo”, desmovilizado del “Frente Mártires del Cesar”. No obstante, ello no es óbice para la legalidad de lo actuado, en tanto la providencia de 6 de junio de 2012, adoptada dentro del radicado 38508, dispuso que esta decisión se integraría a la allí emitida y que la misma se mantendría incólume en lo que no fue objeto de invalidación, además, en virtud del artículo 2.2.5.1.2.2.17 del Decreto 1069 de 2015, la obligación de reparar a las víctimas que de manera prevalente corresponde a los desmovilizados declarados penalmente responsables, de forma subsidiaria, recae en los demás integrantes del bloque responsable del hecho originador del daño y que en este caso lo es el Bloque Norte de las AUC, del cual hacían parte los postulados en mención en distintos frentes.

3.14.4. Por último, como la declaratoria de invalidación proferida en su momento se encaminaba a corregir las omisiones en que incurrió el Tribunal con respecto a algunas víctimas en aras de garantizar, entre otros, el derecho a la doble instancia, la decisión que decidió las pretensiones allegadas y la presente, con la cual se resuelven los recursos interpuestos contra la misma, se entienden integradas a la sentencia inicial.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: ACLARAR que el lucro cesante consolidado liquidado a favor de Gisell Patricia Pacheco Riquett asciende a $20.106.281, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el proveído impugnado para reconocer a Gisell Patricia Pacheco Riquett cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales por concepto de indemnización de perjuicios derivados del daño a la vida en relación, producido por la muerte de Adán Alberto Pacheco Rodríguez.

TERCERO: ABSTENERSE de emitir un pronunciamiento con relación a la pretensión indemnizatoria reseñada en cuanto al deceso de Frank José Manotas Galvis, conforme lo anotado en esta determinación.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del 15 de julio de 2015, proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Presidente

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

1 Caso de la Masacre de La Rochela vs. Colombia, sentencia de 11 de mayo de 2007

2 Ra, donde Ra es la renta actualizada, i la tasa de interés puro, n el número de meses a indemnizar desde la fecha del deceso hasta la liquidación y 1 es constante matemática

3 Ra, donde Ra es la renta actualizada, i la tasa de interés puro, n el número de meses a indemnizar desde la fecha del deceso hasta el límite de vida probable o hasta el cumplimiento de 25 años de edad, si se trata de menores de edad dependientes, y 1 es constante matemática

4 Citó la C-370 de 2006 de la Corte Constitucional

5 La Corte se abstendrá de revelar los nombres de los menores de edad que han sido reconocidos en el presente trámite como víctimas, conforme el principio de protección a la intimidad y reserva de identidad consagrado en la normatividad relacionada con el tema, véase Convención sobre los Derechos del Niño aprobada mediante Ley 12 de 1991, artículo 16, Ley 1098 de 2006, artículos 33, 47, numeral 8º, 153, 193, numeral 7º, entre otras disposiciones.

6 “[…] por auto separado se comunicará la fecha de la diligencia para efectos de la sustentación, como quiera que la programación del despacho está con audiencias hasta el 30 de este mes y como ustedes saben yo estoy acá hasta el 31, hasta el 30 […].” (Cfr. Récord 55:40 y s.s. audiencia 15 de julio de 2015)

7 Cfr. Fl. 56 cuaderno sentencia

8 Cfr. Folio 66 decisión primera instancia / anverso Folio 35 cuaderno liquidación de perjuicios

9 Cfr. Fl. 59 carpeta 335128 – Homicidio Adán Alberto Pacheco Rodríguez

10 Cfr. Fl. 7 y y siguientes ibídem

11 Cfr. Fl. 25 y s.s ídem

12 Cfr. Fl. 4 carpeta víctima directa – intento de homicidio (sic) el señor Víctor Hugo Guzmán Altahona

13 Cfr. récord 05:01 y s.s. grabación 2

14 Cfr. récord 06:50 y s.s ibídem

15 Cfr. Fl. 4 y s.s carpeta hecho 155 – 2006-81366

16 Cfr. Fl. 20 carpeta 335128 – víctima directa Elías Enrique Durán Rico

17 Cfr. Fl. 10 carpeta 2006-81366, víctima directa Harold Javier Pardo Patiño

18 Cfr. Fl. 9 ibídem

19 Cfr. Fl. 18 y 19 cuaderno cargo 36

20 Cfr. audiencia de 8 de mayo de 2013, récord 09:37 y s.s, récord 30:15 y s.s grabación 1

21 “La demostración del daño directo a que se refiere el artículo 5º de la Ley 975 de 2005, se podrá realizar mediante alguno de los siguientes documentos, sin que ello implique una lista taxativa: […] e) Certificación que acredite o demuestre el parentesco con la víctima, en los casos que se requiera, la que deberá ser expedida por la autoridad correspondiente”. (Resaltado de la Sala. Esta disposición en la actualidad se encuentra consagrada en el Decreto 1069 de 2015, artículo 2.2.5.1.2.2.13)

22 Cfr. Fl. 15 y 24 carpeta cargo 110

23 Hoy contenido en el artículo 2.2.5.1.1.3 del Decreto compilatorio 1069 de 2015.

24 Cfr. Fl. 75 carpeta víctima Manuel Esteban Patiño Cafarzuza

25 Cfr. Fl. 37 y s.s. carpeta víctima Isacio Palacio Correa

26 Cfr. Fl. 90 cuaderno apelaciones

27 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comunidades afrodescendientes desplazadas de la cuenca del Río Cacarica, (Operación Génesis) Vs. Colombia, Sentencia de 20 de Noviembre de 2013