CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

MAGISTRADO PONENTE  

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN  

Aprobado: Acta No. 203-  

Bogotá.  D.C.,  veinticuatro (24) de mayo de  dos mil doce (2012)   

MOTIVO DE LA DECISIÓN  

Sería  el  caso  que  la Sala se pronunciara  sobre  la  definición de competencia en el asunto remitido por un Magistrado de  Control  de  Garantías  de  la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  de  Medellín,  si  no  fuera  porque de entrada se advierte  improcedente el trámite pretendido.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

1.   De  los  audios  allegados,  se  tiene  constancia  que en la audiencia preliminar de imputación celebrada el 9 de mayo  de  2012,  dentro  del  proceso  adelantado  contra el postulado Julián Esteban  Rendón  Vásquez,  la  Fiscal  20  Delegada  ante la Sala de Justicia y Paz del  Tribunal   Superior   de   Medellín,  puso  en  conocimiento  que  en  el  año  20041,   se   profirió  sentencia  condenatoria  en  contra  del  señor  Edwin   Mauricio   Saldarriaga   Romero2  como  autor  responsable  del  homicidio  de  Simón Mesa Salazar3,  circunstancia  a  su  juicio  relevante,  toda  vez que los postulados Julián Esteban Rendón Vásquez y Luis  Alfonso  Sotelo Martínez en sus versiones libres reconocieron su autoría en el  homicidio     por     el     que    se    encuentra    condenado    Saldarriaga Romero.   

2.  El  10  de  mayo  de  2012,  la  citada  funcionaria,  en  audiencia  preliminar  celebrada  a  instancia  suya y ante el  Magistrado  de control de garantías, con apoyo en el artículo 22 de la Ley 906  de    20044,   invoca  la  libertad  de  Saldarriaga  Romero.  Como  sustento  de  su  pretensión inicia su  disertación  con  el  planteamiento  de  dos problemas jurídicos estrechamente  ligados  con  el  factor  competencia,  tanto  de la Fiscalía para sustentar la  pretensión,  como  del funcionario de control de garantías de la jurisdicción  de justicia y paz para resolverlos.   

Una  vez  consideró  tener  competencia para  elevar  la  solicitud,  y  previo a discernir sobre la naturaleza constitucional  del  derecho  a  la  libertad  dentro  de  un  Estado  Social  de  Derecho, y la  condición     de     víctima    de    Saldarriaga  Romero,   solicitó   al  Magistrado  de  Control  de  Garantías  se  pronunciara  en primer lugar, sobre su competencia para resolver  la extraña petición.   

3.  El  Magistrado  director de la audiencia,  corrió  traslado  de  la  solicitud  a  los  sujetos  procesales,  esto  es, el  apoderado    de    Saldarriaga   Romero,  reconocido provisionalmente como apoderado de la víctima en éste  trámite5,  comparte  los  planteamientos  del ente acusador y reitera que el  Magistrado  de  control  de  garantías, en su rol de juez constitucional, es el  llamado  a  decidir;  por su parte, la Representante del Ministerio Público, se  opuso,  al  considerar  que  aquél  carece  de jurisdicción y competencia para  resolver  sobre  la  libertad  condicional  de  un condenado ajeno al tramite de  justicia   y   paz;  libertad  qué  en  todo  caso  considera  improcedente  de  conformidad con la normatividad procesal penal.   

4.  El  Magistrado con función de control de  garantías  de  la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín, se  declaró  incompetente  para  conocer  de la solicitud. Sin embargo previo a tal  determinación  precisó:  i)  la  petición  de  la  Fiscalía  es “casi una clara  invitación           a          prevaricar6”;  ii)  la persona en favor de  quien  se  invoca  la libertad, no se encuentra por cuenta, ni a disposición de  la  jurisdicción de Justicia y Paz, sino a cargo de un juzgado de ejecución de  penas,  producto  de una sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada, la que  hizo   tránsito  a  cosa  juzgada;  iii)  de  existir  una  prueba nueva, el recurso jurídicamente viable a  favor  de  Saldarriaga Romero  es  la  acción  de  revisión,  trámite  que a la fecha se encuentra en curso;  iv)  la  solicitud  deviene  improcedente  pues  no  encuadra  en  ninguna  de  las causales que establece el  Código    de    Procedimiento    Penal    para    acceder    a    la   libertad  condicional.   

Finalmente,  ordena  la  remisión  de  las  diligencias  a  esta  Corporación,  al  considerar  que la situación planteada  versa  sobre  la  eventual  competencia  de un Magistrado de Tribunal, siendo la  Corte Suprema de Justicia, la llamada a definir el asunto.   

CONSIDERACIONES  

1.  La  Corte  ab  initio  advierte  que  el  objeto  del  trámite no lo  constituye  una definición de competencia, pues tal instituto está contemplado  por  el  Estatuto  Procesal Penal, para aquellos eventos en que se considere que  uno  u otro funcionario es el llamado a resolver un asunto dentro de un trámite  que  se  encuentra ajustado al procedimiento previamente establecido por la ley,  lo  que  no ocurre en el presente evento, y de ahí el error en que incurrió el  Magistrado  de  control  de garantías al mudar en definición de competencia un  asunto  que  desde  el  comienzo,  formal  y  materialmente  se  tradujo  en  la  resolución de una equívoca solicitud de libertad condicional.   

2. La descontextualización es evidente, pues  si  lo  pretendido  por  la  Fiscalía  era que aquel definiera su competencia y  estudiara    la    solicitud    de    libertad   condicional   de   Saldarriaga    Romero,   atendiendo   la  función  de  juez  constitucional  con  la  que  se  encuentra  investido en su  condición  de  Magistrado  de  control  de garantías, no resulta claro porque,  antes  que  declararse  incompetente, expuso las razones por las que consideraba  improcedente  la  solicitud;  luego así las cosas, lo debido era que notificara  su  decisión  a  los  sujetos  procesales,  para  que  agotaran,  en caso de no  encontrarse  conformes  con lo decidido los recursos ordinarios, y no abordar el  fondo del pedimento, para después declararse incompetente.   

3.  Tal  forma  de  proceder  encuentra  en  principio  una razón que la explica, que no es distinta a intentar responder la  exótica  pretensión de la fiscalía, coadyuvada por quien provisionalmente fue  reconocido  como  apoderado de la supuesta  víctima;  sin embargo tal impropiedad no habilitaba al Magistrado  de  control  de  garantías  para  que  transformara  el  objeto  del  trámite,  convirtiendo  en  definición  de  competencias lo que fáctica y jurídicamente  resultó  ser  una  discusión  sobre  la  posibilidad  de  que  a  Edwin  Mauricio  Saldarriaga Romero, se le  concediera la libertad condicional.   

4. Entonces, si como lo anunció el Magistrado  al  conocer  del  asunto:  i)  ninguna  legitimidad  tenía  la Fiscalía para invocar la solicitud de libertad  condicional   pues   Saldarriaga  Romero;    ii)   la  autoridad  a quien corresponde conocer de la situación del condenado es al juez  de  ejecución  de  penas,  a cargo de quien se encuentra cumpliendo su condena;  iii)  no  le corresponde en  sede  de  audiencia  preliminar  dotar  de  la  condición  de  plena prueba, la  confesión    de   un   postulado;   iv)  de existir una prueba nueva, no conocida  en  el  proceso,  corresponde  estudiarla  en  la acción de revisión que en la  actualidad  se  adelanta  e  iniciar  posteriormente  una acción de reparación  directa;  y, v) la solicitud  no   encuadra   en   ninguna  de  las  causales  que  establece  el  Código  de  Procedimiento  Penal,  por tanto deviene improcedente; entonces, es evidente que  conoció  el  fondo del asunto, sin que la Sala se explique la razón por la que  al finalizar su disertación, se haya declarado incompetente.   

5.  Ahora  bien,  y  no obstante lo dicho, se  impone  rechazar  de  plano  la solicitud de libertad condicional elevada por la  Fiscalía,  por  cuanto  a  más  que  ninguna  legitimidad  le  asiste  para su  invocación,  como  tampoco a quien intervino como apoderado de la víctima para  coadyuvarla,  lo  cierto es que no es la jurisdicción de justicia y paz, ni sus  funcionarios,  los  competentes para desvirtuar la fuerza de cosa juzgada de una  sentencia condenatoria proferida por la jurisdicción ordinaria.   

6.  Si como en este evento, dos postulados al  trámite  de Justicia y Paz, reconocieron ser los autores de un homicidio por el  que  se  condenó  a una tercera persona, será en la acción de revisión donde  la  autoridad  competente  estudie  la  condición  de  prueba  nueva  de  tales  versiones,  sin  que  sus  exposiciones constituyan plena prueba, ni habiliten a  los    Magistrados   de   control   de   garantías,   para   que   –motu propio-  invadan  la  competencia  para conocer de un asunto que es del exclusivo resorte  del  juez  de  revisión, con mayor razón cuando ello comporta el estudio de la  solicitud  de libertad de quien se considera exento de responsabilidad penal por  virtud de tal confesión.   

7.  La  Sala  reconoce  que  multiplicidad de  situaciones  han de confluir de la mano de la justicia transicional, una vez los  postulados  cumplan  con  su  rol  de verdad, sin embargo, ello no habilita a la  Fiscalía  para que per se, y  so  pretexto  de  anunciar  un cambio de paradigma dentro de un Estado Social de  Derecho,  o  la  interpretación extensiva de la jurisprudencia de la Sala sobre  las  víctimas,  acuda  a  las  facultades  que  le  han  sido conferidas por la  Constitución  y ley, para promover insólitas solicitudes, pues pretensiones de  ésta  naturaleza  generan  la  confusión como la que hoy con asombro conoce la  Sala.   

Por  éstas  razones  la Corte se abstiene de  desatar  la  definición de competencia remitida por el Magistrado de Control de  Garantías  de  la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, disponiendo la  devolución    de   las   diligencias   a   ese   despacho   para   el   archivo  correspondiente.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   

RESUELVE  

Primero: Abstenerse  de  desatar  la definición de competencia remitida por el Magistrado de Control  de  Garantías  de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, disponiendo  la   devolución   de   las   diligencias   a   ese  despacho  para  el  archivo  correspondiente.   

Segundo. Contra esta  providencia no procede recurso alguno.   

Comuníquese   y   cúmplase   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

Comisión de servicio  

JOSÉ LUIS BARCELÓ  CAMACHO   

FERNANDO ALBERTO  CASTRO CABALLERO  

SIGIFREDO ESPINOSA  PÉREZ   

Comisión  de  servicio   

MARÍA  DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ  

AUGUSTO J. IBÁÑEZ  GUZMÁN   

LUIS  GUILLERMO  SALAZAR OTERO   

Comisión de servicio  

JULIO ENRIQUE SOCHA  SALAMANCA   

JAVIER DE JESÚS  ZAPATA ORTIZ  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

1  No  precisa la fecha.   

2  La  Fiscalía  lo  reconoció  sumariamente  como víctima por encontrarse condenado  por el homicidio de Simón Mesa Salazar.   

3  Muerto el 19 de marzo de 2004.   

4  ARTÍCULO  22.  RESTABLECIMIENTO  DEL DERECHO. Cuando  sea  procedente,  la  Fiscalía  General  de  la  Nación  y los jueces deberán  adoptar  las  medidas  necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el  delito  y  las  cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo  que   se  restablezcan  los  derechos  quebrantados,  independientemente  de  la  responsabilidad penal.   

5  Reconocimiento que realizó la fiscalía   

6  Record 41:20 cd.     

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

         Magistrado  Ponente   

         JAVIER ZAPATA ORTIZ   

         Aprobado Acta No.  272   

Bogotá   D.   C.,  veintitrés  (23)  de  septiembre de dos mil ocho (2008).   

VISTOS  

Mediante sentencia del 5 de octubre de 2007,  el  Juzgado  Primero  Promiscuo  Municipal  de  Barbosa  (Santander)  condenó a  KAROLLL  ALEXA  MOYA  DUARTE, en calidad de autora por el delito de hurto  agravado  por  la  confianza, a la  pena  de  veinticuatro  (24)  meses de prisión, a inhabilitación de derechos y  funciones  públicas  por  mismo  lapso;  y  le  concedió  el  subrogado  de la  suspensión condicional de la ejecución de la pena.   

Al   desatar  el  recurso  de  apelación  interpuesto  por el defensor, con fallo del 21 de noviembre de 2007, el Tribunal  Superior  de  San Gil (Santander) confirmó la sentencia condenatoria de primera  instancia,  con  la  modificación consistente en declarar que KAROLL ALEXA MOYA  DUARTE  quedaba  condenada  por el punible de abuso de  confianza,  a  la  pena  de  diecinueve (19) meses de  prisión  y  al  pago  de  multa por valor de tres (3) salarios mínimos legales  mensuales vigentes.   

En  esta  oportunidad, la Sala califica los  aspectos  lógico formales de la demanda de casación presentada por el defensor  de  la  procesada,  con  el  fin  de  verificar  si  reúne  los  requisitos que  condicionan   su   admisión,  con  arreglo  a  las  disposiciones  del  sistema  acusatorio,  Código  de  Procedimiento Penal (Ley 906  de 2004).   

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE  

1.  Los  acontecimientos  que originaron la  investigación  penal  fueron  relatados  de la siguiente manera por el Tribunal  Superior de San Gil, en el fallo de segundo grado:   

“De lo probado en el juicio se extrae que  el  5  de  junio  de  2006 la mujer Karol (sic) Alexa Moya Duarte fue contratada  como  empleada  del  almacén  Mauros  Jeans de Barbosa, por parte de la señora  Carmen  Mercedes  Guerrero  Suárez, esposa del propietario del establecimiento,  quien  le  asignó  funciones de vendedora de las prendas de vestir que allí se  comercializaban,   algunas  de  ellas  con  carácter  de  exclusividad  en  esa  municipalidad, como era la marca Pigmenton.   

A  los  pocos  días  y  en  virtud  de  la  confianza  generada  por  su  buen  desempeño  se le nombró administradora del  negocio,  para  lo  cual Carmen Mercedes Guerrero le hizo un inventario informal  de  mercancía  encargándola  de  cuidar  y  responder  por  lo  que  allí  se  encontraba, de lo cual se informó a las otras empleadas.   

Aprovechando esa particular situación y en  atención  a  que  los dueños del almacén tuvieron que salir fuera (sic) de la  ciudad,  Karoll  Alexa Moya comenzó a apropiarse de diferentes prendas, las que  sin  ningún reparo se ponía y dejaba para sí, mientras otras, en particular 4  camisas  de  la  exclusiva  marca  Pigmenton,  se  las regaló a su novio Deiber  Rodríguez  Camacho.   Del mismo modo, se apropió de $ 955.000 en efectivo  producto  de  las  ventas  correspondientes  a  los  días  17,  18,  19 y 20 de  junio.    Al  detectarse  el faltante la empleada aceptó en presencia  de  la  señora  Guerrero,  de  su  esposo, y de Deiber Rodríguez que se había  apropiado  del  dinero  porque lo necesitaba para pagárselo a una señora de la  ciudad de Tunja.”   

2. Con base en la denuncia instaurada por el  señor  Oscar  Mauricio Velosa Pulido, propietario del almacén Mauros Jeans, la  Unidad  Local de Fiscalías de Barbosa (Santander) colectó elementos materiales  probatorios  y  evidencias  suficientes  que  le  permitieron inferir que KAROLL  ALEXA   DUARTE   MOYA   era   presuntamente   autora   del  ilícito  contra  la  propiedad.   

Entonces, el Fiscal Primera Local de Barbosa  promovió  la  audiencia  preliminar,  realizada  el  2  de marzo de 2007, en el  Juzgado   Segundo   Promiscuo   Municipal   de   la  misma  ciudad  –en    Función    de   Control   de  Garantías-,  en cuyo desarrollo imputó a KAROLL ALEXA MOYA DUARTE el delito de  abuso   de   confianza,  tipificado  en el artículo 249 del Código Penal (Ley  599  de  2000),  que  ella  no  aceptó;  y no le fue  impuesta ninguna medida de aseguramiento.   

3.   Adelantada   la  investigación,  la  Fiscalía  Primera  Local  de Barbosa, el 26 de marzo de 2007, presentó escrito  de  acusación  contra  la  implicada,  ante la Juez Promiscuo Municipal, por el  delito    de    abuso    de   confianza,  previsto  en  el  artículo  249  del Código Penal (Ley   599   de   2000);  y  anexó  una  relación  de  los medios probatorios con la pretensión de hacerlos valer en el  juicio. (Folio 4 carpeta anexa)   

4.   La   audiencia  de  formulación  de  acusación  se  realizó el 11 de abril de 2006, en el Juzgado Primero Promiscuo  Municipal  de  Barbosa,  en  los  términos  del  artículo  339  del Código de  Procedimiento Penal.   

En  esta  oportunidad,  se  reconoció como  víctima  a  Oscar  Mauricio  Velosa  Pulido,  por  ser propietario del almacén  Mauros  Jeans;  y  se  adicionó  el  escrito  de  acusación,  en el sentido de  incorporar  a  los  anexos  dos  documentos:  i)  la  querella instaurada por el  mencionado  señor  y  ii)  una  acta  de  conciliación suscrita entre aquél y  KAROLL  ALEXA  MOYA  DUARTE.  No hubo objeción por parte de los intervinientes.  (Folio 12 carpeta anexa)   

5.  El  24  de  mayo de 2007, en el Juzgado  Primero   Promiscuo   Municipal   de   Barbosa   (Santander)   en  Funciones  de  Conocimiento,   se  instaló  la  audiencia  preparatoria.  Sin  embargo,  ésta  diligencia  no  se desarrolló en las condiciones de los artículos 355 a 359 de  la  Ley  906  de  2004,  por cuanto la Fiscal delegada solicitó se declarara la  nulidad  de  lo  actuado,  a partir de la formulación de imputación, aduciendo  que  existía  un error en la calificación jurídica de la conducta, puesto que  no  se  trataba  de  abuso  de  confianza,   sino   de   hurto  agravado  por  la  confianza,  en  los términos de los artículos 239 y  241  numeral  2°  del  Código  Penal  (Ley  599  de  2000).   

El mencionado Juez de conocimiento accedió  parcialmente  a  la  petición  de  la  Fiscalía;  y  en auto de la misma fecha  decretó  la  nulidad  de  lo  actuado,  pero  no a partir de la formulación de  imputación, sino a partir de la audiencia de acusación.   

6.  El defensor de KAROLL ALEXA MOYA DUARTE  interpuso el recurso de apelación contra la providencia anterior.   

Al resolverlo, el Juzgado Segundo Penal del  Circuito   con  Funciones  de  Conocimiento  de  Vélez  (Santander)1, con auto del  14  de junio de 2007, revocó la decisión impugnada y dispuso que continuara el  trámite     del     juzgamiento    –por    el    delito    de    abuso   de  confianza-.   

El Juez de segunda instancia sostuvo que la  oportunidad  establecida legalmente para solicitar nulidades era la audiencia de  formulación  de  acusación  (artículo 339 de la Ley  906   de   2004),  y  no  la  audiencia  preparatoria  (artículo 356 ibídem); y,  de  otra  parte, que en este caso, como aún no se conocían las pruebas -por no  haberse  realizado  el  juicio  oral-  la  nueva calificación de la conducta se  hacía  depender  de un mero criterio de la Fiscalía, cuestión ésta que no se  erige en causal de nulidad ni da lugar a ella.   

7.  Acatando  tal  determinación, el 28 de  junio  de 2007, en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Barbosa (Santander)  continuó  la  etapa  de juzgamiento, en concreto con la audiencia preparatoria,  donde  la  Fiscalía y la defensa enunciaron las pruebas que harían valer en el  juicio oral. No hubo estipulaciones probatorias.   

8. El juicio oral se realizó en los días 8  y  22  de  agosto  de  2007.  En el alegato de apertura, la Fiscalía esbozó su  teoría  del caso bajo el supuesto que la implicada era responsable del ilícito  de   hurto  agravado  por  la  confianza;  culminó  el  debate  probatorio, la Fiscalía solicitó condena  por  éste  delito;  y  la  defensa se opuso a la variación de la calificación  jurídica,  dado que a la implicada se le acusó por el ilícito de abuso  de  confianza,  y  pretendió que  KAROLL  ALEXA  fuera  absuelta,  tras  aseverar  que no se demostró que hubiese  incurrido en algún ilícito.   

Sin  embargo,  el  Juez  de  conocimiento  anunció   el   sentido   del  fallo  –condenatorio-  por  el  delito  de  hurto  agravado   por   la  confianza;  y  no  se  adelantó  incidente  de reparación integral, pues hubo conciliación entre de la víctima  y la implicada.   

9.  Fue así como, mediante sentencia del 5  de   octubre  de  2007,  el  Juzgado  Primero  Promiscuo  Municipal  de  Barbosa  (Santander)  condenó a KAROLL ALEXA MOYA DUARTE por el ilícito de hurto  agravado  por  la  confianza, tras  sostener  que  esta  modalidad  delictiva  fue  la  demostrada  con  las pruebas  practicadas,  a  la  pena  de  veinticuatro (24) meses de prisión y adoptó las  otras    determinaciones    indicadas    en    la    parte   inicial   de   esta  providencia.   

10.  El  defensor  interpuso  el recurso de  apelación,  aduciendo  en  esencia  que  la  implicada  es  inocente  y  que al  modificar  la  calificación jurídica de la conducta contenida en la acusación  se  afectaba  el  principio  de  congruencia,  como  aconteció  en este asunto.   

Al  desatar  la alzada, con fallo del 21 de  septiembre  de  2007,  el  Tribunal Superior de San Gil (Santander) confirmó la  sentencia  de  primer  grado,  con  la modificación consistente en declarar que  KAROLL  ALEXA  MOYA DUARTE era responsable de abuso de  confianza  (y  no de hurto  agravado  por  la confianza), la condenó a la pena de  diecinueve  (19)  meses  de  prisión y al pago de multa por el equivalente a de  tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.   

Con  relación al principio de congruencia,  el  Ad-quem observó que en  modo  evidente  fue  vulnerado  por  el Juez de primer grado, pues el escrito de  acusación  y  en  la  audiencia  para  este  fin, se endilgó a KAROLL ALEXA el  delito    de    abuso    de   confianza  y,  no  empece, en el A-quo   culminó   condenándola   por  hurto  agravado  por  la  confianza, en contravía de la Ley  906  de  2004,  cuya hermenéutica, en materia de variación de la calificación  jurídica,  fue  condensada  en  la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal  vertida   en   la   Sentencia   del   27   de   julio   de   2007   (radicación 26468).   

11.  Inconforme también con la condena por  el   delito   de   abuso   de  confianza,  el  defensor de la implicada interpuso el recurso extraordinario  de casación, cuya admisibilidad se analiza.   

LA  DEMANDA   

Un cargo postula el defensor de KAROLL ALEXA  MOYA  DUARTE contra el fallo del Tribunal Superior de San Gil, con fundamento en  la  causal segunda de casación prevista en artículo 181 de la Ley 906 de 2004,  que  aplica  cuando  se  vulneran  derechos  o  prerrogativas  fundamentales por  “desconocimiento del debido proceso por afectación  sustancial  de  su  estructura  o  de  la  garantía  debida a cualquiera de las  partes.”   

A decir del libelista, el fallo fue emitido  en  un  juicio viciado de nulidad, porque el Juez de primera instancia permitió  que  se  variara  la  calificación  jurídica  de  la  conducta,  con  lo  cual  trasgredió  el  principio  de  congruencia  y  sorprendió  con una imputación  distinta para la cual la defensa no se encontraba preparada.   

Explica que tanto en la imputación como en  la  acusación  se endilgó a KAROLL ALEXA MOYA DUARTE el delito de abuso  de confianza, que es querellable y  que  en  la  audiencia  preparatoria  no  se  descubrió  la querella, entre las  pruebas  que  haría  valer la Fiscalía. Por lo tanto, cuando en el juicio oral  cambió   la   calificación   jurídica   por   el   delito   de   hurto  agravado  por  la  confianza,  se  alteró  inopinadamente  la  estrategia  de  la  defensa,  porque el punible fue  convertido  en  perseguible  de  oficio, “se perdió  –la   querella-   como  requisito   de  procesabilidad”  y  se  esfumó  la  posibilidad  de  controvertir  el  contenido de lo denunciado por el querellante  legítimo,  dueño  del almacén, quien dijo cosas completamente distintas a las  probadas en el juicio.   

Agrega  que  en  el  juicio  oral  sólo se  recaudó  el  testimonio  de  la esposa del dueño del almacén, quien no era la  querellante legítima.   

Solicita   a   la   Corte   unificar   la  jurisprudencia  relacionada  con  la variación de la calificación jurídica de  la  conducta  y  el  principio  de  congruencia;  casar el fallo impugnado, para  absolver  a  la  implicada  del  cargo  por  abuso de  confianza  que  le  fue  endilgado  y,  en  subsidio,  declarar  la  nulidad de lo actuado “desde el inicio  de  la audiencia del juicio oral”, para que se pueda  introducir y controvertir la querella.   

CONSIDERACIONES  DE  LA  SALA   

La  demanda  presentada  por el defensor de  KAROLL  ALEXA  MOYA  DUARTE  será  inadmitida por las siguientes razones: i) no  satisface  los  requisitos  formales  ni materiales establecidos en el artículo  184  del  Código  de  procedimiento  Penal,  Ley  906  de  2004; ii) la Sala de  Casación  Penal no advierte vulneración alguna de las garantías fundamentales  de  que  son  titulares  los intervinientes, que la Corte debiera proteger, así  fuere   oficiosamente,   en   los   términos  del  artículo  180  (fines      de      la     casación)  ibídem2,    y   del   artículo   29   (debido  proceso)  de la Constitución Política; y iii) no se  precisa  emitir un nuevo fallo de fondo, por lo cual no es necesario superar los  defectos   de  la  demanda  en  atención  a  los  fines  de  la  casación,  la  fundamentación  de  los cargos, la posición del impugnante dentro del proceso,  ni por la índole de la controversia planteada.   

El libelo se circunscribe básicamente en la  causal  segunda  de  casación,  prevista  en  el  artículo  181 del Código de  Procedimiento  Penal  (Ley  906  de 2004),   por  “desconocimiento  del  debido  proceso  por  afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a  cualquiera    de    las   partes”;   aún   cuando  impropiamente   culmina   solicitando   se  absuelva  a  la  implicada  y  sólo  subsidiariamente,  que se decrete la nulidad de lo actuado desde el inicio de la  fase de juzgamiento.   

1. SOBRE LA NULIDAD  

1.1  El  recurso  de casación inherente al  sistema  acusatorio  colombiano regido por la Ley 906 de 2004, se concibió como  un  medio  de  impugnación  extraordinario,  inescindiblemente  vinculado a las  fines   constitucionales   y   legales   del  mismo3. Entre esas finalidades de la  casación  se  encuentran la efectividad del derecho material, el respeto de las  garantías  de  los  intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a  éstos.   

Por  tanto,  quien  interpone  el  recurso  extraordinario   no   sólo   debe  acreditar  el  interés  jurídico  procesal  (legitimidad,  oportunidad  y  procedencia  de la casación), sino que, además,  tiene  que  expresar  claramente  cuál  es  el  propósito que le asiste, en el  sentido  de  que  se  le  restaure  algún  derecho  fundamental  vulnerado o se  disponga  la  reparación  de  un  agravio inferido y que no debía soportar, al  punto  de  tornar  inadmisible  la  demanda  cuando  los  motivos  invocados  no  demuestran la vulneración o el agravio.   

1.2 Se ha reiterado que la causal segunda de  casación  del  artículo  181  de  la  Ley  906  de 2004, contiene las diversas  eventualidades  a  través  de  las  cuales es factible invalidar lo actuado por  vía de nulidad.   

Así,  en  Sentencia del 24 de noviembre de  2005  (radicación  24323),  esta Sala de la Corte expresó:   

“8.2.  Causal  segunda  (artículo  181.2  de la Ley 906 de 2004), referida a los defectos sustanciales de garantía  o  de  estructura  aptos  para invalidar las actuaciones, lo cual implica que la  sentencia  se  haya  dictado  en  juicio  viciado,  con  la  prevención  que no  cualquier  irregularidad  conspira  contra  la  vigencia  del  proceso  pues  la  afectación  debe  ser  esencial  y  estar  vinculada  en  calidad de medio para  socavar  algún  derecho  fundamental  de  los  sujetos procesales, y si bien la  demanda  correspondiente  no  exige  formas  específicas  para su proposición,  sustentación  y desarrollo, tampoco es un escrito de libre factura porque igual  que  en  las  otras  causales,  debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de  modo  que  se  comprenda  con  claridad  y precisión los motivos de ataque, las  irregularidades   sustanciales  alegadas  y  la  manera  como  se  quebranta  la  estructura  del  proceso  o  se  afectan  las  garantías de los intervinientes.   

Los  motivos  que  generan  esta causal son  específicos,  como lo señala el principio de taxatividad (art. 458), y son: la  nulidad  derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión (arts. 23 y  455);  la  nulidad  por  incompetencia  del  juez  (art. 456); y, la nulidad por  violación  a  garantías  fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso,  en aspectos sustanciales (art. 457).”   

1.3  En  punto  de esta causal, corresponde  también  al  recurrente  demostrar  que  la  irregularidad  cometida durante el  desarrollo  del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para  remediarla  no  queda  ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias;  y,  por  ello,  quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal  al  que  han  de  retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas  por los vicios.   

1.4  Bajo  los  anteriores parámetros y de  acuerdo  con la reseña de la actuación procesal, se evidencia que el libelista  carece  de  interés  jurídico,  en cuanto pretende la nulidad de lo actuado, a  consecuencia  de  la  indebida variación de la calificación jurídica, porque,  finalmente, la implicada no padeció ningún agravio.   

Como  se  recuerda,  en  la formulación de  imputación,  en  el  escrito  de  acusación y en la audiencia de acusación se  endilgó    a   KAROLL   ALEXA   MOYA   DUARTE   el   delito   de   abuso de confianza.   

En  el  juicio oral la Fiscalía cambió su  postura  y  solicitó condena por el ilícito de hurto  agravado  por  la  confianza. El Juez de primer grado  accedió a la última pretensión de la delegada.   

Sin  embargo,  en  virtud  del  recurso  de  apelación  interpuesto por la defensa, el Tribunal Superior de San Gil enmendó  el  yerro  que irrogaba el perjuicio a la implicada, pues confirmó la decisión  de  primera  instancia,  con la modificación consistente en declarar que KAROLL  ALEXA  quedaba  condenada  por  el  delito de abuso de  confianza,  el  mismo que se le había sido endilgado  en el escrito y en la audiencia de acusación.   

De otra parte, el casacionista no demuestra  la  existencia  de algún remanente de agravio, que por la pretendida variación  de  la  calificación  jurídica  de  la conducta hubiese padecido la implicada,  realidad  que  corrobora  una vez más la ausencia de interés jurídico en sede  extraordinaria.   

2.   SOBRE   LA   UNIFICACIÓN   DE   LA  JURISPRUDENCIA   

El    censor   sugiere   unificar   la  jurisprudencia  con  relación  a la variación de la calificación jurídica de  la conducta, en el procedimiento penal acusatorio.   

2.1  Aún  cuando  la  unificación  de la  jurisprudencia  es  uno de los fines de la casación, estipulado en el artículo  180  de  la  Ley  906  de  2004,  no  es suficiente que el casacionista haga una  insinuación  escueta  e  inmotivada  en  tal sentido, como si se tratara de una  simple  invitación  a  que  la  Corte  Suprema de Justicia analice una vez más  alguno de los temas controvertidos.   

Por  el  contrario,  es  preciso  que  el  libelista  agregue  a  la  solicitud  el correlativo respaldo argumentativo, que  debe  incluir los siguientes aspectos: i) identificar cuáles son los institutos  jurídicos  que  reclaman  estudio  integral  de la Sala de Casación Penal; ii)  indicar   si  lo  pretendido  es  fijar  el  alcance  interpretativo  de  alguna  disposición,  o  la  unificación  de  posiciones  disímiles de la Corte, o el  pronunciamiento  sobre  un  punto  concreto  que jurisprudencialmente no ha sido  desarrollado  aún,  o  la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas  realidades  fácticas  y  jurídicas; y iii) resaltar la incidencia favorable de  la  pretensión  doctrinaria  frente  al  caso  y  la  ayuda que prestaría a la  actividad  judicial,  por  trazar  derroteros  de  interpretación auxiliares de  dicha                   actividad.4   

2.2  En  el caso que se examina, el censor  simplemente  alude  a  la  unificación  de  la jurisprudencia con el fin llenar  vacíos  en  torno  de la posibilidad de variar la calificación jurídica de la  conducta  en  el  sistema  acusatorio. No empece, omitió cualquier explicación  relacionada  con  tópicos  que  actualmente  ofrezcan dificultad y aún no haya  analizado  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  guardó  silencio  respecto de los  aspectos  antes  señalados y, en particular, nada dijo acerca de la manera como  específicamente  su  defendida  KAROLL ALEXA MORA DUARTE se beneficiaría si la  Sala  de  Casación  Penal ahondara en alguna de sus líneas jurisprudenciales o  estableciera los hitos para iniciar una nueva.   

2.3 Amén de lo anterior, esta colegiatura  pone   de   presente   que   en   la   actualidad   no   se  precisa  una  nueva  conceptualización  jurisprudencial  con  relación a la viabilidad jurídica de  variar  la calificación de la conducta endilgada en la acusación, toda vez que  dicha  problemática fue abordada y estudiada de manera integral en la Sentencia  del    26    de    julio    de   2007   (radicación  26468),   que  cimentó  la  línea  jurisprudencial  vigente,  adecuadamente invocada por el Tribunal Superior, y que una vez más se  reitera.   

Entre  otros  plurales  postulados,  en la  citada providencia esta Sala de la Corte expresó:   

“Dado  que  el juicio oral representa la  oportunidad   para  que  la  defensa  ponga  a  prueba  la  consistencia  de  la  acusación,  entiende  la  Sala  que  la  propia  dinámica  que es inherente al  trámite   acusatorio,   rechazaría  una  variación  de  la  calificación  en  desarrollo  de  la intervención en el juicio oral por parte de la Fiscalía con  desmedro  para  el  imputado,  toda  vez  que  ello implicaría en principio una  indebida  restricción defensiva, como que ya efectuado el descubrimiento de los  elementos  probatorios  por  el  Fiscal  y  la  defensa, así como enunciadas la  totalidad  de  pruebas  que  se  van a hacer valer, por ministerio de la ley, el  juez  solamente ha de decretar la práctica de aquellas que se refieran a “los  hechos  de la acusación”, en forma tal que cualquier variación de los cargos  que  implique  la  presencia  de  una  agravante  no imputada o un nuevo delito,  sorprendería   a   la   defensa  haciendo  inoperante  el  ejercicio  real  del  contradictorio  que  encuentra  su  mayor aptitud de confrontación a través de  las  pruebas,  lo cual, desde luego, no tendría ya cabida en el juicio, máxime  si  se  toma  en  cuenta  que  el  deber de la Fiscalía cuando es su turno para  alegar  es  exponer los argumentos relacionados con el análisis de las pruebas,  tipificando  en  forma  circunstanciada “la conducta por la cual ha presentado  la acusación”.   

Para   destacar   esta   postura,  basta  simplemente  con  evocar diversas hipótesis en las cuales pese a ser respetuoso  con  el  presupuesto  de  identidad  fáctica  o  de  los  hechos,  propiciar la  posibilidad  de  que  la  Fiscalía  modifique  los  cargos en pleno juicio oral  podría  ver  avocado  al  procesado a ser sorprendido con conductas punibles de  mayor  gravedad  y en relación con las cuales, desde luego, dada la oportunidad  en  que  se  produce  la variación, ya no podría ejercer el contradictorio, lo  que  sucede  por  antonomasia en el sistema acusatorio en el juicio a través de  las pruebas en que se sustenta la defensa.   

(…)  

La Corte ha tenido oportunidad de señalar,  inclusive,  que  no  obstante  tratarse  de  delitos  pertenecientes  a un mismo  capítulo,  existir  identidad  en  el  bien jurídico tutelado y de la sanción  punitiva,  como  quiera  que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar  los  presupuestos  que la descripción típica del delito imputado contiene, una  variación  en  torno  de ella que suponga la existencia de elementos delictivos  diversos,  de contenido jurídico, o  extrajurídico y en relación con los  cuales,  en  todo  caso,  no se habría ocupado de ser desvirtuados a través de  las  pruebas  con  dicho  cometido solicitadas en el juicio, dado que no hacían  parte  de  la  acusación,  es  incuestionable  la  vulneración  del derecho de  defensa  que  en  estos casos se presenta, como sucedió en la sentencia 19.628,  al  casar  el fallo toda vez que la acusación lo  había sido por contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales y la condena lo fue, sin embargo, por  interés ilícito en la celebración de contratos.   

No obstante, es muy claro que así como la  Fiscalía  carece  de disponibilidad de la acusación, en el entendido de que le  sea  dable desistir de la misma o retirarla -pues solicitar la absolución está  dentro  de  sus  facultades  y  deberes pero configura un supuesto evidentemente  distinto-,  encuentra  la  Corte  que  nada  de  ello  se opone a que bien pueda  solicitar  condena  por  un  delito  de  igual  género  pero  diverso  a aquél  formulado    en    la   acusación   –siempre,  claro  está,  de menor entidad-, o pedir que se excluyan  circunstancias  de agravación, siempre y cuando -en ello la apertura no implica  una  regresión  a  métodos  de  juzgamiento  anteriores-  la  nueva  tipicidad  imputada  guarde  identidad  con  el núcleo básico de la imputación, esto es,  con  el  fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique desmedro  para los derechos de todos los sujetos intervinientes.   

Clarificado dentro del esquema del Código  de   Procedimiento  Penal  vigente  y  por  consiguiente,  bajo  los  principios  orientadores   del   modelo  de  juzgamiento  acusatorio  con  la  fisonomía  y  características  que  ha  recogido  la  Ley  906  de  2.004 y la preponderancia  otorgada  al  principio  de  legalidad  que  siempre está en manos del juez, no  sería  jurídicamente  válido  que se exacerbara su rol y que al propio tiempo  quedara  desligado  de  los  términos  de  la  acusación  -aún  dentro  de la  fluctuación  o variabilidad reconocida por parte de la Fiscalía- para entrar a  declarar  la  culpabilidad  del  imputado  por  hechos  que  no  consten  en  la  acusación  o,  con  el  alcance  fijado,  por  delitos  por los cuales no se ha  solicitado  condena,  pues  existe  una limitante estricta en la regulación que  sobre  el  particular  previó  el  artículo  448  del Código de Procedimiento  Penal,  estableciendo  un  concepto  de consonancia estricto -apenas consecuente  con  el  sistema  de  enjuiciamiento  adoptado-,  en forma tal que, desde luego,  está  dentro de las facultades del juez, por ejemplo, reconocer cualquier clase  de  atenuante,  genérica  o  específica,  el  delito  complejo  en lugar de un  concurso  delictivo,  la  tentativa,  la  ira o intenso dolor, etc., entre tanto  respete  la  intangibilidad límite de la acusación, con la variación a que se  ha  hecho  referencia,  estándole  vedado,  desde  luego,  suprimir  atenuantes  reconocidas  al procesado, adicionar agravantes y en general, hacer más gravosa  su situación.”   

En  ese  orden  de  ideas,  dicho  sendero  jurisprudencial  conduce  a  recordar  una  vez  más la imposibilidad de que la  Fiscalía  varíe la calificación de la conducta endilgada en la acusación, en  perjuicio del implicado.   

Frente  a  la  solidez de esa doctrina, el  libelista  no  ofrece  explicación alguna que motive a la colegiatura a modular  su criterio y, por ello, el cargo no será admitido.   

3. SOBRE LA QUERELLA  

El demandante se queja porque el irregular  cambio   de   calificación  jurídica  de  abuso  de  confianza   a  hurto  calificado   por   la   confianza   aparejó  varios  problemas, que podrían interpretarse así:   

El delito originalmente endilgado, hasta en  la  audiencia de acusación inclusive, era el de abuso  de  confianza,  el cual exige querella como requisito  de  procesabilidad,  según  el artículo 74 de la Ley 906 de 2004; debido a que  en  el  juicio  la Fiscalía no presentó prueba de la querella, no era factible  continuar  adelante  con  las actuaciones; sin embargo, cuando en el juicio oral  la  Fiscalía  se  trasladó hacia el delito por hurto  agravado  por  la  confianza,  como  esta conducta es  perseguible  de  oficio,  se  obvió  la  discusión jurídica que comportaba la  ausencia  de  la  querella  como  requisito  para poner en movimiento el sistema  represor   del  Estado;  y  tampoco  pudo  controvertirse  el  contenido  de  la  declaración  del querellante legítimo, quien suministró información distinta  a la comprobada en el juicio.   

Según  lo  insinuado  por el censor, todo  ello  resultó irregular, pues finalmente KAROLL ALEXA MOYA DUARTE fue condenada  en  segunda  instancia  por  el  delito  de  abuso de  confianza, que exige querella de parte como requisito  de procesabilidad.   

3.1  En la revisión de la carpeta anexa y  de los registros audiovisuales se constata lo siguiente:   

-. El señor Oscar Mauricio Velosa Pulido,  propietario  del  almacén  Mauros  Jeans,  compareció  a  la  Unidad  Local de  Fiscalías  de Barbosa (Santander) con el fin de denunciar los hechos que dieron  origen a la acción penal.   

-.  Fue  con base en dicha denuncia que la  Fiscalía  adelantó  la  averiguación  preliminar  y  la  investigación donde  KAROLL  ALEXA  DUARTE  MOYA  tuvo  las  calidades  subsiguientes  de  indiciada,  imputada  y  acusada,  por  el  delito  de  abuso  de  confianza.   

-.  En  la  audiencia  de  formulación  de  acusación,    por   el   ilícito   de   abuso   de  confianza,   se   reconoció   como   víctima   al  denunciante,  Oscar  Mauricio  Velosa  Pulido,  por ser propietario del almacén  Mauros  Jeans;  y  se  adicionó  el  escrito  de  acusación,  en el sentido de  incorporar  la  querella  instaurada  por  el  mencionado  señor  y una acta de  conciliación  suscrita  entre  aquél  y KAROLL ALEXA MOYA DUARTE. Al respecto,  los intervinientes no sentaron ninguna protesta.   

-. En la audiencia preparatoria se verificó  el  descubrimiento  probatorio;  la  Fiscalía  no enunció la querella de parte  entre  los  medios que harían valer en el juicio oral; y no hubo estipulaciones  probatorias.   

-.   En   el  juicio  oral  la  Fiscalía  presentó    su   teoría  del  caso,  según  la  cual  la  implicada  era  responsable  del  ilícito  de  hurto agravado por la  confianza;  y  finalizado el debate, en la alegación  final argumentó en el mismo sentido.   

– En desarrollo del juicio oral, el defensor  se  refirió  a la querella, para destacar que, si bien ésta no fue introducida  como  prueba  por la Fiscalía, debe ser objeto de valoración, pues en ella, el  propietario   del  almacén  Mauros,  legítimo  querellante,  explica  en  modo  diáfano  que  KAROLL  ALEXA MOYA DUARTE era esencialmente la administradora del  establecimiento  comercial,  que  también  tenía  funciones  de  vendedora;  y  explicó  que él mismo recuperó la mercancía cuando ingresó irregularmente a  la casa de su ex empleada.   

A  partir  del análisis de la querella, la  defensa  extrajo  varias  conclusiones, vertidas en su alegato final: i) por ser  KAROLL   ALEXA   la   administradora   del  almacén,  podría  tratarse  de  un  abuso  de  confianza;  ii)  como  el dueño del almacén recuperó la mercancía, no se produjo lesión y no  se  verifica  la  antijuridicidad  material;  y  iii)  esa  realidad aunada a la  restante  crítica  probatoria, deben conducir a la absolución de la implicada,  en  virtud  del principio in dubio pro reo,  porque,  desde  su punto de vista, ningún delito fue demostrado  en todos sus extremos.   

-.  Con  relación  a  la  querella,  en la  sentencia de primera instancia se expresó:   

“Argumenta la defensa que la querella no  se  introdujo  al  juicio pero que debe ser valorada, porque supuestamente allí  se  narra  que en incursión a la casa de la acusada, por parte de la víctima y  su  esposa recuperaron las prendas, violando entonces los derechos fundamentales  de  KAROLL  ALEXA,  al  respecto,  tenemos que la fiscalía tiene la libertad de  introducir  o  no los elementos que quiera al juicio, y tratándose de un delito  de  hurto agravado –que no  es   querellable-,   no  resulta  indispensable  su  introducción,  pues  éste  simplemente   es   un   requisito   de  procesabilidad  en  materia  de  delitos  querellables,  sin embargo ha de resaltarse que la querella le fue descubierta a  la  defensa  a su solicitud y éste si consideraba que era un elemento favorable  para  su  asistida, pudo pedir su inclusión a través del respectivo testigo de  acreditación pero no lo hizo…”   

-.  En  el  recurso de apelación contra la  sentencia   de   primera   instancia,  el  defensor  no  hizo  una  impugnación  específica  atinente  a la querella; por lo mismo, el Tribunal Superior tampoco  destino  un  acápite  a  dicho tópico. No obstante, concediendo la razón a la  defensa,  en  cuanto  había  alegado incongruencia, emitió el fallo de segundo  grado  por el delito de abuso de confianza.   

3.2  En esta oportunidad el censor tampoco  desarrolla  con  suficiencia el cargo que postula, pues aún cuando en relación  con  la  querella  es  factible  discutir  pluralidad  de  aspectos (entre  ellos,  su existencia, la legitimidad de quien la presenta,  caducidad  y  si  es  necesario  o  potestativo  introducirla  como prueba en el  juicio),   la  protesta  se  reduce  a  los  asertos  conclusivos  mencionados  en el resumen de la demanda, relacionados con el hecho  de  que  la  querella no fue elevada a la categoría de prueba ni debatida en el  juicio  oral,  cuestiones  en torno de las cuales no discierne, sin importar que  era   imprescindible   la   argumentación   condigna  a  un  reproche  de  esta  naturaleza.   

Con  todo,  a  partir  de lo verificado al  estudiar  la  actuación  procesal,  se concluye que no es necesario superar los  defectos   de  la  demanda,  porque  no  se  precisa  un  nuevo  fallo  ante  la  inexistencia   de   algún  menoscabo  a  las  garantías  fundamentales  de  la  implicada.   

3.3 El señor Oscar Mauricio Velosa Pulido,  propietario  del  Almacén  Mauros  Jeans,  acudió a la Fiscalía con el fin de  denunciar  la  pérdida  de  mercancía  y cierta cantidad de dinero, de lo cual  sindicaba a la empleada KAROLL ALEXA MOYA DUARTE.   

No  cabe  duda  que  el  denunciante tiene  calidad  de  querellante legítimo y tal aspecto no fue discutido por la defensa  en  ningún  estadio  procesal  ni  lo  controvierte  ahora el casacionista. Sin  embargo,  el  censor  protesta porque la querella no fue introducida como prueba  en el juicio.   

Sin que se trate de emitir una respuesta de  fondo,  pues  ya  se dijo que no se precisaba la emisión de un nuevo fallo, con  el  fin de redundar en claridad acerca de las razones adicionales por las cuales  se  indamite  la  demanda, se estima oportuno formular algunos interrogantes que  sintetizan  los  problemas  jurídicos  que podrían derivar de un planteamiento  como el que hace el censor y que, es necesario dilucidar:   

i)    ¿Qué    se    entiende    por  querella?   

ii)   ¿Qué   significa,  en  términos  jurídico  procesales,  que  la  querella  sea una condición de procesabilidad?   

iii) ¿En tratándose de un presunto delito  querellable,  es  necesario  que  la  Fiscalía  establezca  con  antelación la  existencia   de   la   querella,  antes  de  desplegar  cualquier  averiguación  preliminar?   

iv) ¿Tiene alguna función específica el  Juez  de  Control de Garantías, en el sentido de verificar la legitimidad de la  querella, en la audiencia de formulación de imputación?   

v)  ¿A  través de qué medios y en cuál  estadio  procesal  la  defensa puede controvertir lo atinente a la querella como  requisito de procesabilidad?   

vi)  ¿Es  necesario,  para la validez del  juicio  oral,  que  la Fiscalía erija la querella en prueba de la existencia de  esa condición de procesabilidad?   

A continuación la respuesta a cada uno de  los interrogantes planteados.   

i)    ¿Qué    se    entiende    por  querella?   

La   querella   no  es  precisamente  un  documento,  declaración,  un testimonio, o medio probatorio de otra naturaleza,  sino  una  acción  que el  Estado   otorga  al  sujeto  pasivo  de  ciertos  delitos  y  a  quienes  tengan  legitimidad  para  ejercerla  en  nombre de aquél, según el artículo 71 de la  Ley 906 de 2004.   

La querella, como acción que es, se ejerce  cuando  “el  perjudicado  (o  quienes se encuentran  legalmente  autorizados para representarlo) acuden a las autoridades competentes  para  poner  en  conocimiento  la  conducta  por cuyo medio resultó lesionado o  puesto  en  peligro  el  bien  jurídico del cual es titular, caso en el cual el  Estado  asume  las  correspondientes  labores  de  investigación,  acusación y  juzgamiento,   pues   tal   ha  sido  la  voluntad  del  querellante”.5   

Suele  confundirse  la  querella  con  el  documento  que  generalmente la contiene. Este error lleva a no pocos equívocos  y  malos  entendidos.  Si  la  querella  fuera una prueba, sin importar el medio  donde  se  plasme,  recoja  o  manifieste,  no caducaría, porque las pruebas no  caducan.  En  cambio,  por  tratarse  de  una acción, respecto de ella opera el  fenómeno  de  la  caducidad,  si  no  se  ejerce  dentro  de  los términos que  establece el artículo 73 ibídem.   

Por supuesto, si la querella se presenta a  través  de  una  denuncia  instaurada  con  los requisitos legales (artículo  69  ibídem) ésta es válida  para  cumplir  la  necesidad  de  aquella.  Y  es  evidente  que ese acto, el de  comparecer  ante  la  autoridad  competente  a  colocar la denuncia satisface la  exigencia  de  la  querella,  toda  vez que, de acuerdo con lo establecido en el  citado  artículo 69, la denuncia, la querella y la petición, tienen los mismos  requisitos,  esto es, cualquiera de ellas “se hará,  verbalmente,  o  por  escrito,  o  por  cualquier  medio técnico que permita la  identificación   del   autor,   dejando  constancia  del  día  y  hora  de  su  presentación  y contendrá una relación detallada de los hechos que conozca el  denunciante.”   

El  hecho  de  que  generalmente  en  los  formatos  disponibles en la Fiscalía o en las unidades de policía judicial, el  encabezamiento   de   la   diligencia   lleve   un   rótulo  preestablecido  de  “denuncia”,  en  lugar  del     título     de     “querella”,  carece  de relevancia, cuando lo cierto es que quien tiene el  interés  jurídico  comparece ante la autoridad competente y hace una relación  detallada  de  los  hechos, con el fin de que se adelanten las investigaciones a  que haya lugar.   

El  artículo 69 de la Ley 906 de 2004, es  explicito  al  establecer  los  requisitos  de  la denuncia, de la querella o la  petición,  entre  los cuales no se encuentra que para manifestar su interés de  ejercer  la  acción  penal, el denunciante o el querellante utilice expresiones  tales     como     “quiero    que    el    Estado  investigue”,  o  “es mi  deseo   que   se   sancione   al   responsable”,  o  “solicito   que   se   haga   justicia”,  u  otras similares a éstas; de donde se infiere que basta la  relación detallada de los hechos que conozca el interesado.   

Par  supuesto, la denuncia a través de la  cual  se  materializa  la querella podrá elevarse a la categoría de prueba, no  solo  de la existencia y legitimidad de la misma, sino también de su contenido,  para  los  efectos que a bien tenga la parte que quiera hacerla valer, siguiendo  las    reglas    el    procedimiento    común    que    gobierna   la   materia  probatoria.   

ii)   ¿Qué   significa,  en  términos  jurídico  procesales,  que  la  querella  sea una condición de procesabilidad?   

Antes de responder la cuestión principal,  es preciso comprender qué se entiende por procesabilidad.   

La      palabra      procesabilidad  no se encuentra definida  en  el  Diccionario  de  la  Lengua  Española  de  la  Real Academia, ni en los  jurídicos  usuales.  No  empece,  es fácil entender que alude a la posibilidad  jurídica de adelantar un proceso penal.   

Surge  de  inmediato  una nueva cuestión:  ¿Qué es proceso penal?   

No  se  desconoce  que,  desde un punto de  vista  funcional, por proceso penal se entiende toda la actividad regulada en el  Código  de  Procedimiento  Penal,  que  despliegan  a partir de la noticia   criminis,   a  su  turno,  la  policía  judicial,  la  Fiscalía  General  de  la  Nación  y los Jueces de la  República,  lo  cual  incluye  indagación,  investigación, juzgamiento y, por  supuesto,  las  funciones  de  control  de garantías y de ejecución de penas y  medidas de seguridad, si a ello hubiere lugar.   

No   obstante,   desde  una  perspectiva  distinta,  que  no  choca  con la anterior y sin adentrarse en disquisiciones de  escasa   utilidad  práctica,  es  factible  determinar  que  la  querella  como  condición  de procesabilidad a que alude el artículo 70 de la Ley 906 de 2004,  dice  relación  con un requisito insoslayable del que depende la posibilidad de  vincular   al   proceso   penal   a  una  persona  específica,  identificada  o  individualizada,   a   quien  se  sindica  de  la  comisión  de  un  delito  no  investigable de oficio.   

En  ese  sentido, puede afirmarse que para  cada  implicado  en  concreto,  el  proceso  penal  acusatorio  empieza  con  la  formulación      de      imputación,   pues   en   este   momento   se   vincula  al  indiciado  a  la  investigación,  quien  adquiere  la  calidad de imputado, y a partir de ahí la  defensa  “puede preparar en modo eficaz   su   actividad  procesal”,   según   los   artículos  126  y  290  de  la  Ley  906  de  2004.   

Lo    anterior    no   significa   que  “el presunto implicado”  no  pueda  contar  con  un  abogado  desde antes, pues es claro el artículo 119  ibídem  al  disponer  que  “el presunto implicado en una investigación podrá  designar  defensor  desde  la  comunicación  que  de  esa situación le haga la  fiscalía.”   

Bajo  los  anteriores presupuestos, que la  querella  sea una condición de procesabilidad significa que la Fiscalía podrá  formular  imputación  por  un delito querellable, siempre y cuando su actividad  previa  se  ampare  o justifique en una querella legítimamente formulada dentro  del término o antes que ocurra la caducidad.   

Dicho  de  otro modo, si ya se estableció  que  el  presunto delito es querellable y la Fiscalía no cuenta con la querella  legítimamente  presentada  dentro  del  término  legal,  no  deberá  formular  imputación,  aún cuando haya logrado acreditar las otras exigencias contenidas  en el artículo 287 de la Ley 906 de 2004.   

En  síntesis, si se trata de un delito no  investigable  de  oficio,  con  la  querella  legítimamente  formulada antes de  operar  el  fenómeno  de  la  caducidad, y la identificación o por lo menos la  individualización  de  la  persona  implicada,  el Fiscal hará la imputación,  cuando   los  elementos  materiales  probatorios,  evidencia  física  o  de  la  información  legalmente  obtenida,  se  pueda  inferir  razonablemente  que  el  imputado  es  autor  o  partícipe  del  punible  que se investiga. (Artículo      287      Ley      906      de      200).   

El artículo 76 de la Ley 906 de 2004, que  regula  el  desistimiento  de  la  querella,  corrobora lo antedicho, pues si el  querellante  desiste  antes  de la formulación de imputación, ésta diligencia  es  improcedente  y  la  Fiscalía  archivará  las  diligencias;  y  cuando  el  desistimiento  ocurre  con  posterioridad  a  la  formulación  de  imputación,  corresponde al Juez de conocimiento decidir sobre su aceptación.   

De   este   modo  lo  indicó  la  Corte  Constitucional en la Senencia C-591 de 2005:   

“Por    último,   el   desistimiento  de la querella consiste en  una  manifestación  verbal  o  escrita  de  la  voluntad  del querellante de no  continuar  con  el  proceso.  Si  al  momento  de presentarse no se ha formulado  imputación,  el  fiscal  deberá  verificar  que aquél sea voluntario, libre e  informado,  antes  de  proceder  a  aceptarlo y archivar las diligencias. Por el  contrario,  si  ya se formuló la imputación, el juez de conocimiento, luego de  escuchar   el   parecer  de  la  Fiscalía,  determinará  si  acepta  o  no  el  desistimiento.  En  cualquier  caso  el desistimiento se hará extensivo a todos  los  autores  y  partícipes  del  delito  investigado,  y  una vez aceptado, no  admitirá retractación.”   

Se  precisa  aclarar  que  si –antes  de  formular  imputación-  la  Fiscalía  dispone  el  archivo  de  las  diligencias,  por  desistimiento de la  querella,  atendiendo  a  lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 906 de 2004,  ese  archivo  no  es  una  decisión  jurisdiccional  y no hace tránsito a cosa  juzgada.   

En  cambio, si de lo que se trata es de la  caducidad  de la querella, o del desistimiento, con pretensiones de extinguir la  acción  penal,  según lo establecido en el artículo 77 ibídem, en todo caso,  celebrada  o  no  la  audiencia  de  imputación,  la  determinación  que  deba  adoptarse  es  de  carácter  jurisdiccional  y  por  ello,  el  Fiscal  deberá  solicitar  al  Juez  de  conocimiento  que  declare extinta la acción penal, lo  cual,  de  producirse,  genera  como  efecto  sustancial  el  tránsito  a  cosa  juzgada.   

De   este   modo  lo  indicó  la  Corte  Constitucional  en  la  Sentencia C-591 de 2005, donde declaró inexequibles las  expresiones  del  artículo  78  de  la  Ley  906  de 2004, que autorizaban a la  Fiscalía a declarar extinguida la acción penal:   

“Sin  lugar  a  dudas,  la  decisión de  archivar  unas  actuaciones con efectos de cosa juzgada no puede ser considerada  un  mero  trámite  sino  que  se trata de un asunto de carácter sustancial. De  allí  que  no  sea de recibo la distinción que estableció el legislador en el  sentido  de que si el hecho generador de la extinción de la acción tiene lugar  antes  de  la imputación de cargos el fiscal pueda motuo proprio decretarla; en  tanto  que  si  la misma se produce con posterioridad a la mencionada audiencia,  únicamente  lo  pueda hacer el juez de conocimiento, previo requerimiento de la  Fiscalía.  De  tal  suerte  que  la decisión sobre la extinción de la acción  penal,  con  efectos  de  cosa  juzgada, es de competencia exclusiva del juez de  conocimiento,   para   lo   cual   el   correspondiente  fiscal  solicitará  la  preclusión.”   

iii) ¿En tratándose de un presunto delito  querellable,  es  necesario  que  la  Fiscalía  establezca  con  antelación la  existencia   de   la   querella,   antes   de  desplegar  cualquier  indagación  preliminar?   

Obtenida la noticia criminal por cualquier  medio  (denuncia,  informe o de oficio), la Fiscalía no puede permanecer inerte  so  pretexto de que no cuenta aún con la querella, sino que, en cumplimiento de  sus  funciones  constitucionales  y  legales,  a través de la policía judicial  debe desarrollar una fase de indagación, si a ello hubiere lugar.   

En  concreto,  corresponde  a  la policía  judicial   realizar   actividades   “tendientes  a  establecer  la existencia de los hechos concretos de esa noticia y determinar si  constituyen   o   no  una  conducta  punible,  e  identificar  o  por  lo  menos  individualizar  a  los presuntos autores o participes de la infracción penal, y  asegurar  medios  de  convicción que permitan ejercer debidamente la percusión  penal   del   Estado.”6   

Así  las cosas, obtenida la noticia de la  ocurrencia  de  un  presunto  delito querellable, la ausencia de ésta no impide  que  la  Fiscalía  y la policía judicial lleven a cabo actividades urgentes en  la  fase  de  indagación.  La  Fiscalía debe moverse de inmediato, no sólo en  orden  a  asegurar  la  prueba,  sino  también, precisamente, para determinar o  descartar la existencia de la querella.   

La  afirmación  anterior  se dirige en el  mismo  sentido  del  artículo  205  de  la  Ley  906  de  2004,  relativo  a la  “actividad   de   la   policía   judicial  en  la  indagación  e  investigación”, en cuanto estipula  que  la  policía  judicial  que  reciba  denuncia,  querella o informes de otra  clase,   de   los   cuales   se  infiera  la  posible  comisión  de  un  delito  “realizarán   de   inmediato   todos   los  actos  urgentes”,  lo cual incluye inspección en el lugar  del  hecho, entrevistas, interrogatorios, recolección y embalaje  técnico  de  evidencia  física  y elementos materiales probatorios; de lo cual harán un  reporte  de  iniciación y  luego  un  informe ejecutivo  al  Fiscal  competente,  para  que  asuma  la  coordinación  y  control  de  la  investigación.   

Así  pues,  se  insiste,  la  ausencia de  querella  no  impide  que la Fiscalía y la policía judicial empiecen a ejercer  sus  funciones,  especialmente  las  correlativas  a los actos urgentes; pero de  vislumbrarse  en  modo  razonable  la  comisión de un delito querellable, sólo  podrá  formularse  la  imputación,  cuando la Fiscalía cuente con la querella  presentada   antes   de   su   caducidad   por   quien  tenga  legitimidad  para  hacerlo.   

iv) ¿Cumple alguna función específica el  Juez  de  Control de Garantías, en el sentido de verificar la legitimidad de la  querella, en la audiencia de formulación de imputación?   

Para   el   ejercicio   de  la  función  constitucional  de control de garantías, la Ley 906 de 2004 no confeccionó una  enumeración  cerrada,  dado  que  el Juez de esa especialidad debe intervenir a  solicitud  de parte en audiencia preliminar, siempre que sea necesario verificar  la  legalidad  de  la  actuación  y garantizar o restablecer la vigencia de los  derechos  fundamentales, especialmente de la persona investigada, ante los actos  de  la  Fiscalía  y  de los órganos de policía judicial que tiendan a limitar  esas prerrogativas.   

De  acuerdo con el artículo 286 de la Ley  906  de  2004,  la  formulación de imputación es un acto a través del cual la  Fiscalía  General  de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado,  en   audiencia   que   se   llevará   a   cabo  ante  el  Juez  de  Control  de  Garantías.   

Si bien, esa audiencia es considerada como  de  trámite, no significa que en su desarrollo el Juez de Control de Garantías  no  deba  desplegar  su  función constitucional para preservar los derechos del  imputado.   

Dicho funcionario judicial debe velar por:  i)  la correcta individualización del implicado, los datos para identificarlo y  el  domicilio  para las citaciones; iii) se haga al imputado una relación clara  y  sucinta  de  los  hechos  jurídicamente  relevantes;  iii)  se  explique  al  investigado  la posibilidad de allanarse a la imputación y el derecho a obtener  las  rebajas  de  pena que fueren procedentes; y iv) la asesoría permanente del  defensor.  (Artículo 288 Ley 906 de 2004).   

Como   de   la  imputación  se  derivan  verdaderas  consecuencias sustanciales y no de mero trámite, cuando se trata de  un  delito  querellable,  corresponde al Juez de Control de Garantías, además,  verificar  que  la  Fiscalía  cuenta con la querella instaurada por quien tiene  legitimidad para hacerlo y que no haya ocurrido la caducidad.   

De no existir la querella, o si ésta ya ha  caducado,  el  Juez  de Control de Garantías deberá oponerse a la formulación  de  imputación,  en  particular  porque  la comparecencia del sujeto pasivo del  delito,  o  querellante legítimo en las voces del artículo 71 de la Ley 906 de  2004,  a incitar el ejercicio de la acción penal dentro del término legalmente  establecido,  es  uno  de los “hechos jurídicamente  relevantes”  que  el  imputado y su defensor tienen  derecho a conocer, por la trascendencia misma que involucra.   

Tan es así, que sin la querella presentada  dentro  del término por quien tiene legitimidad para hacerlo, carece de validez  la  formulación  de  imputación,  el  proceso  penal  no debe surgir a la vida  jurídica  y,  por supuesto, el indiciado no adquiere la calidad de imputado, no  será  viable  el  allanamiento a cargos ni se interrumpe la prescripción de la  acción penal.   

v)  ¿A  través de qué medios y en cuál  estadio  procesal  la  defensa puede controvertir lo atinente a la querella como  requisito de procesabilidad?   

No  existe un único momento procesal para  que  la  defensa  pueda cuestionar la existencia de la querella instaurada antes  de la caducidad, por la persona que tiene legitimidad para hacerlo.   

-.  Si, como lo prevé el artículo 119 de  la  Ley 906 de 2004, la Fiscalía comunica al “presunto implicado” que está  adelantando  una  investigación  que  lo involucra y éste designa defensor, si  enterado  del  asunto,  el  profesional  del  derecho  encuentra argumentos para  sostener  que no existe querella o que ya acaeció la caducidad, puede solicitar  a  la  Fiscalía  que  se  abstenga  de  promover  audiencia  de formulación de  imputación.   

Si  la  Fiscalía persiste, no es factible  controvertir  tal determinación autónoma a través de los recursos ordinarios,  pues  sólo pueden impugnarse los autos y las sentencias emitidos por los Jueces  de la República al interior del proceso penal.   

-.  Cuando la Fiscalía crea haber reunido  los  elementos  necesarios  y solicita audiencia de formulación de imputación,  esta  diligencia  es  el  escenario  propicio  para que el defensor cuestione lo  relacionado  con  la  legitimidad de la querella y la caducidad, ante el Juez de  Control  de  Garantías, quien, en caso de conflicto decidirá a través de auto  motivado susceptible de los recursos ordinarios.   

Lo ideal es que la temática que involucra  la  querella  se  resuelva  en la audiencia de formulación de imputación, para  que  en  adelante  el  proceso  se  desarrolle  sin  contratiempos  surgidos  de  controversias en torno de ese requisito de procesabilidad.   

-.  Si eventualmente, avanzado el proceso,  la  Fiscalía  concluye  que  no  existe  mérito  para  acusar, porque verifica  problemas  en  la  legitimidad  de la querella o de caducidad, debe solicitar al  Juez   de   conocimiento   preclusión   de  la  investigación,  siguiendo  los  lineamientos  del  artículo  78  de  la  Ley  906 de 2004, como quedó reducido  después  de  la  declaratoria  de  inexequibilidad de algunas expresiones de su  contenido  por  la  Corte  Constitucional  en  la  Sentencia  C-591  de 2005, en  armonía   con   el   numeral   10°   del  artículo  114  del  mismo  régimen  procedimental.  El  auto  que profiera el funcionario judicial es pasible de los  recursos ordinarios de reposición y apelación.   

-. Como la realidad supera las previsiones  normales  del  legislador,  sin  ingresar  en  contradicción con lo hasta ahora  expuesto,  no  puede  descartarse de plano que las discusiones sobre la querella  trasciendan a la etapa de juzgamiento.   

En  la  facticiad  cotidiana,  así ocurra  excepcionalmente,  también  es  posible  que  en  la fase del juicio la defensa  cuestione  la  legitimidad  de  la  querella o su caducidad, si tiene argumentos  razonables  para  sostener  una  pretensión  de tal naturaleza. No obstante, la  controversia  no  puede  cimentarse  únicamente en la visión particular que el  abogado  conciba  del  asunto,  sino,  esencialmente,  a  través  de  medios de  prueba.   

Para el efecto, la materia probatoria sigue  las  reglas  comunes  que  aplican  a  todos los casos, esto es, por lo general,  descubrimiento  en  la  audiencia  de  formulación  de  acusación  y/o  en  la  preparatoria,  solicitud  y  decreto  en  la audiencia preparatoria, práctica y  controversia  por  los  intervinientes  en  el juicio oral; y valoración por el  Juez de conocimiento.   

La  decisión  se  difiere a la sentencia,  contra  la  cual  puede  interponerse  el  recurso  de  apelación  y  luego  el  extraordinario   de   casación   y,   si   fuere   el   caso,   la  acción  de  revisión.   

vi)  ¿Es  necesario,  para la validez del  juicio  oral,  que  la Fiscalía erija la querella en prueba de la existencia de  esa condición de procesabilidad?   

Se  dijo  con  antelación que la querella  debe  acreditarse  en  la  audiencia  de  formulación de imputación del delito  querellable;  por  ello,  en  adelante,  sólo  esporádicamente se presentarán  controversias al respecto.   

Por  manera que, cuando se llega al juicio  oral,  no  es  necesario  ni  obligatorio que la Fiscalía presente prueba de la  querella,  dado  que  si  a  ese  estadio  procesal  se  avanza  es  por  que la  satisfacción  del requisito de procesabilidad se verificó cuando era oportuno,  esto es, en la audiencia preparatoria.   

Cosa  distinta  es  que  a  la  Fiscalía  interese  introducir  en  calidad de prueba la denuncia o la querella, porque su  contenido  coadyuva  a  la  demostración  de  su  teoría  del  caso.  En  esta  hipótesis   el   asunto   se   torna   de   naturaleza   probatoria   y  no  de  procesabilidad.   

De  igual  manera,  si  el  defensor  cree  conveniente  hacer valer como prueba la denuncia o la querella por su contenido,  así  deberá  manifestarlo  oportunamente  y solicitar que la Fiscalía haga el  descubrimiento  de  ese  medio,  si  es que no lo hizo espontáneamente, y luego  procurar la práctica de la prueba para facilitar su controversia.   

3.4  Retornando al caso que se examina, es  claro  que existió querella de parte como condición de procesabilidad, pues el  mismo  señor  Oscar  Mauricio  Velosa  Pulido,  propietario del Almacén Mauros  Jean,  denunció  ante  la  Fiscalía el atentado contra la propiedad de que fue  víctima;  en  la  audiencia  de imputación se hizo referencia al inició de la  gestión  investigativa  a  partir  de esa noticia y la querella fue introducida  como elemento anexo al escrito de acusación.   

En  el  anterior  orden  de  ideas, no era  necesario  ni  obligatorio  que  en  el  juicio  oral, la Fiscalía adujera como  prueba  la querella instaurada por el señor Velosa Pulido, pues el requisito de  procesabilidad  quedó  demostrado  en  la  audiencia  de imputación, cuando se  comunicó  a  KAROLL  ALEXA  MOYA  DUARTE  que  era investigada por el delito de  abuso         de         confianza.   

Ahora  bien,  si  la  defensa  contaba con  argumentos   para   afirmar   que   no   se  había  cumplido  el  requisito  de  procesabilidad  que  comporta  la querella, debió solicitar la práctica de las  pruebas  que  servían de soporte a tal controversia; y si lo que pretendía era  sacar  partido  o  servirse  del  contenido  de  la  denuncia  instaurada por el  querellante  legítimo,  de  igual  manera  debió  solicitar se practicara como  prueba  el  testimonio del propietario del almacén Mauros Jean o, cuando menos,  se  incorporara  en  tal calidad el documento que contenía la narración que de  los hechos delictivos hizo el señor Oscar Mauricio Velosa Pulido.   

Sin una gestión previa de ese talante, no  es  aceptable  como  argumento  en  sede  casacional, la aislada afirmación del  demandante  en  el sentido que no pudo controvertir en contenido de la querella,  porque  el  documento que contiene la denuncia no fue elevado a la categoría de  prueba  por la Fiscalía delegada.  En tales condiciones, el cargo no será  admitido.   

4. SOBRE LA ABSOLUCIÓN  

Nos correcto desde la perspectiva lógica,  solicitar  la absolución para la implicado, cuando el cargo se postula por vía  de  nulidad;  pues, de prosperar ésta, por lo general, la solución consiste en  invalidar  las  actuaciones  irregulares  con la finalidad de que se rehagan con  acatamiento  del  debido  proceso. En cambio, la absolución se impone cuando la  presunción   de   inocencia   no   fue   desvirtuada  más  allá  de  la  duda  razonable.   

De  tal manera, para pregonar la inocencia  de   KAROLL  ALEXA  MOYA  DUARTE,  no  es  suficiente  la  insinuación  que  el  casacionista  hace  en  tal  sentido,  pues,  mediando sentencia condenatoria de  segunda   instancia,   para  fundamentar  la  solicitud  de  absolución  debió  demostrar  que  el  Tribunal  Superior  incurrió  en  errores en la estimación  probatoria,  ya  que  fue el análisis integral de las pruebas practicadas en el  juicio  oral, lo que permitió declarar que aquella es responsable por el delito  de       abuso      de      confianza.   

Todo ello significa que, sin verificarse la  incursión  en falso juicios  existencia   (omisión  o  suposición     de     prueba)    o    falso     juicio    de    identidad  (tergiversación,  recorte  o  adición   de   la   prueba)   o   en   falso            raciocinio   (distanciamiento   de  los  parámetros  de  la  sana crítica: lógica, experiencia y ciencias),  como  en  el presente caso, la discrepancia de la defensa con la  valoración  otorgada  por  el Tribunal Superior a algunos medios probatorios no  es  discutible  en  casación, a la manera de un falso  juicio  de  convicción, simple y llanamente porque no  existe  un  parámetro  legal  o  tarifa  de  persuasión  que  pueda haber sido  transgredida en la sentencia que se impugna.   

5. En síntesis, el análisis del presente  asunto  a la luz de los fines constitucionales y legales de la casación permite  concluir  que  el libelo no puede admitirse, al no satisfacer las exigencias que  reclama  el  artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004 y  por  no  ser preciso que la Corte intervenga oficiosamente, ya que no se observa  la  vulneración de ninguna garantía fundamental y tampoco se requiere un nuevo  fallo    para   desarrollar   la   jurisprudencia   sobre   temas   de   derecho  controvertido.   

EL   MECANISMO   DE  INSISTENCIA   

De  conformidad con el artículo 184 de la  Ley   906   de   2004,   contra   el   presente  auto  procede  el  mecanismo  especial  de insistencia, cuyo  trámite  no fue desarrollado en la legislación procesal penal. No obstante, la  Sala    ha   definido   las   reglas   que   habrán   de   seguirse   para   su  aplicación7, como a continuación se precisa:   

1. La insistencia es un mecanismo especial  que  sólo  puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días  siguientes  a  la  notificación  de la providencia por medio de la cual la Sala  decide  inadmitir  o  no  seleccionar  la  demanda  de  casación, con el fin de  provocar  que  ésta  reconsidere  lo  decidido.  También  podrá ser provocado  oficiosamente,  en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio  Público  para  la  Casación  Penal,  a  menos  que  el recurso no hubiera sido  interpuesto  por el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el Magistrado  que  no  haya  participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.   

2.  La  solicitud  de  insistencia  puede  elevarse  ante  el  Ministerio  Público,  a  través  de  sus Delegados para la  Casación  Penal,  salvo  que  el  Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal  Superior  fuese el casacionista; o ante uno de los Magistrados que hayan salvado  voto  en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de  los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.   

3. Es potestativo del Magistrado disidente,  del  que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante  quien  se formula la insistencia optar por someter el asunto a consideración de  la  Sala  o  no presentarlo para su revisión. En este último evento informará  de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.   

4.  El auto a través del cual se indamite  la  demanda  de  casación  trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de  segunda  instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que  la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la Sala de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   

RESUELVE   

INADMITIR  la  demanda  de  casación  presentada  a nombre de KAROLL  ALEXA MOYA DUARTE.   

De  conformidad  con  lo  dispuesto  en el  artículo  184  de  la Ley 906 de 2004, es facultad de  los  demandantes  elevar  petición  de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este  auto.   

Cópiese,    notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.   

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

JOSÉ  LEONIDAS  BUSTOS  MARTÍNEZ                                            ALFREDO GÓMEZ QUINTERO   

MARÍA   DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  LEMOS                            AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN   

JORGE  LUIS  QUINTERO MILANÉS                                          YESID RAMÍREZ BASTIDAS   

JULIO  ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                                          JAVIER ZAPATA ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria  

1  En  virtud  de  la cláusula residual prevista en el numeral 2° del artículo 36 de  la  Ley  906 de 2004, los Jueces Penales del Circuito conocen de los recursos de  apelación  contra  los  autos  proferidos  por  los  Jueces Penales Municipales  cuando ejerzan funciones de conocimiento.   

2  El  artículo  180  del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, señala que  la  casación  tiene  por  finalidades  la  efectividad del derecho material, el  respeto  de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios  inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia.   

3 Sala  de   Casación   Penal.   Auto   del   12  de  diciembre  de  2005.  Radicación  24193.   

4 Sala  de   Casación   Penal.   Auto   del  26  de  septiembre  de  2006.  Radicación  22755.   

5 Sala  de Casación Penal. Auto del 23 de mayo de 2007. Radicación 26831.   

6  COMISIÓN  INTERINSTITUCIONAL  PARA  LA  IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA ACUSATORIO.  Técnicas  del  Proceso  Oral  en  el  Sistema  Acusatorio.  USAID.  Ingeniería  Gráfica. Bogotá, 2005. P. 27.   

7 Corte  Suprema  de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 15 de diciembre de 2005.  Radicación 24322.     

                            Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

                            Aprobado Acta No. 157   

          Bogotá, D.C., doce de junio de dos mil ocho.   

VISTOS  

Conforme  a lo reglado en el numeral 4° del  artículo  32  de  la  Ley  906  de  2004,  define la Corte, cuál es el Juez de  Control  de Garantías competente para conocer de las solicitudes, efectuadas en  audiencia   preliminar   por   la   fiscalía,   de  legalización  de  captura,  formulación  de  imputación y aplicación de medida de aseguramiento, respecto  del indiciado LUIS ANTONIO MOLINA JIMÉNEZ.   

  ANTECEDENTES   

1.   A eso de las cinco de la tarde del  10  de  mayo  de  2008, cuando un contingente del Ejército Nacional, se hallaba  patrullando  en  zona  rural  de  la  vereda  La  Esperanza,  del  corregimiento  Guayabal,  del  municipio  de  San Vicente del Caguán, Caquetá, sufrió muerte  violenta   uno  de  los  soldados,  quien  recibió  tres  disparos  con  fusil,  vinculándose   como   ejecutor  del  hecho  a  LUIS  ANTONIO  MOLINA  JIMÉNEZ,  compañero  de  la  víctima y quien fue capturado allí mismo, trasladándosele  en un helicóptero de la institución hasta la ciudad de Neiva,   

2.  A  las  11:50  p.m., del once de mayo de  2008,  ante  el  Centro  de Servicios Judiciales de Neiva, la Fiscal 13 Delegada  ante   los  Jueces  Penales  del  Circuito  de  esa  ciudad,  presentó  escrito  solicitando  la  realización  de  audiencias  preliminares  de legalización de  captura,    formulación   de   imputación   e   imposición   de   medida   de  aseguramiento.   

3.  La  solicitud  le  fue repartida al Juez  Tercero  Penal  Municipal  con  Funciones  de  Control  de Garantías, quien dio  comienzo   a   las   diligencias,  a  las  12:30  a.m.,  del  doce  de  mayo  de  2008.   

4.  Al  comienzo de la diligencia, la fiscal  solicitante  advierte que el Juez Tercero          Penal  Municipal de Neiva, es competente  para  adelantar el trámite, en seguimiento de lo dispuesto por el artículo 3°  de  la  Ley  1142  de  2007,  que  modifica  el  artículo  39  de la Ley 906 de  2004.   

En  concreto,  señala  la  funcionaria  que  debido  a  las  condiciones  de  seguridad  y desplazamiento de la zona donde se  ejecutó  el  hecho  y  capturó  al indiciado, este debió ser trasladado en un  helicóptero  del  Ejército a la ciudad de Neiva, ya que no era posible dirigir  el  aparato hasta el departamento del Caquetá, como quiera que no poseía éste  autorización  para  aterrizar  allí y el trámite para el efecto era necesario  adelantarlo  en  la  ciudad  de  Bogotá,  con un plazo de 24 horas a efectos de  decidir.   

Además, agrega la fiscal, en el municipio de  Puerto  Rico,  Caquetá,  al que le correspondía adelantar el trámite, dada su  condición  de  cabecera  de  circuito,  no  había  juez permanente, el cual se  desplazaba,  los  fines  de  semana,  desde  Cartagena  del Chairá, aunque solo  laboraba  hasta las seis de la tarde, dadas las condiciones de orden público de  la     región    (varios    funcionarios    y    policías    secuestrados    o  asesinados).   

Por  último,  agrega  la funcionaria que en  razón  a  las  dificultades  climáticas  en  la  zona,  no  era posible que el  helicóptero se dirigiese al municipio de Puerto Rico, Caquetá.   

   Otorgada  la  palabra  a la defensa,  relevó  el  profesional  del  derecho  que  lo  expuesto  por  la  fiscal no se  acomodaba  con  lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 906  de  2004, modificado por el artículo 3° de la Ley 1142 de 2007, en tanto, esas  circunstancias  que  permiten  intervenir  al  juez de control de garantías del  lugar  donde  operó  la aprehensión o de aquel donde por razones de urgencia o  seguridad  fue recluido el indiciado, tienen como lugar común que la captura se  produzca  en  lugar  diferente  a aquel en el cual ocurrieron los hechos, asunto  distinto al examinado.   

5. Escuchados los argumentos de la fiscalía  y  la  defensa,  el  Juez  Tercero  Penal  Municipal con Funciones de Control de  Garantías,   de   Neiva,   se  manifestó  incompetente  para  conocer  de  las  solicitudes  de  la  primera  de  las  partes  en  cita,  señalando  confusa su  exposición,  advirtiendo  que  la  función  de  control  de  garantías  tiene  límites  de  competencia  territorial y  manifestando que, en efecto, como  lo  expresó  la  defensa,  la  circunstancia  prevista en el inciso tercero del  artículo  39  de  la  Ley  906  de 2004, no se aviene con los hechos examinados  pues,  a  su  entender, siempre se requiere, para que opere la intervención del  juez  del  lugar donde hubo de ser recluido el indiciado por razones de urgencia  o  seguridad,  que  la captura opere en sitio distinto al de la comisión de los  hechos,  y  ello  dista  de  suceder  en  el  caso analizado, como quiera que al  indiciado  se le aprehendió en flagrancia inmediatamente después de recibir la  víctima los disparos mortales.   

Acorde con lo argumentado, el Juez de Control  de  Garantías  manifestó  la  imposibilidad  de  conocer  de  fondo  sobre  lo  solicitado,  decidió  enviar  la carpeta a esta Corporación para que fijase el  funcionario  competente, por entender que corresponde ello al Juez de Control de  Garantías  de  Puerto  Rico,  Caquetá,  y  advirtió a la fiscal que era de su  resorte resolver acerca de la libertad del indiciado.   

CONSIDERACIONES  DE  LA  CORTE   

Conforme a lo regulado en el artículo 32-4  de  la Ley 906 de 2004, a  la Corte le asiste atribución para pronunciarse  respecto  de  la definición de competencia que con ocasión del presente asunto  promueve  el  Juzgado  Tercero  Penal  Municipal  con  Funciones  de  Control de  Garantías  de  Neiva,  Huila, en cuanto considera que del trámite debe conocer  un  funcionario  de  igual  categoría  del  municipio de Puerto Rico, Caquetá.   

Ahora  bien,  el  tipo  de argumentos que se  esbozaron,  la  naturaleza  de  lo  alegado por el Juez de Control de Garantías  para  abstenerse  de  conocer  de las solicitudes de la fiscalía, y los efectos  que  ello  produjo,  hacen  necesario  de  la Corte hacer algunas precisiones en  torno  de  la  tarea  encomendada  a  estos  funcionarios  y  el  objeto  de sus  pronunciamientos.   

Al efecto, ha de partir por señalar la Sala,  que  en  estricto  sentido  el  Juez  de Control de Garantías no desarrolla una  función  de  trámite  o  impulso  procesal,  a  la  manera  de entender que la  investigación se desarrolla bajo su tutela o gobierno.   

No.  En  un  sistema de partes en el cual la  fiscalía  tiene  la obligación de recaudar los elementos suasorios suficientes  para  llamar  a  juicio  al  procesado,  a  través  de  un  particular programa  metodológico,  es  claro  que  el  Juez de Control de Garantías no realiza una  labor  formal  de trámite, dentro de los presupuestos del principio antecedente  consecuente,  que permita advertirlo vinculado desde el principio hasta el final  de esta etapa, con un específico gobierno procesal.   

Acorde  con  la  estructura  dada  por  el  legislador  colombiano  a  esta novísima figura, ella tiene su razón de ser, a  la  par,  en  el  recorte  o  limitación  de  las  facultades  judiciales de la  fiscalía,  para efectos de controlar, por vía anticipada o consecuencial, esas  actividades     del     fiscal     que     limitan     o     afectan    derechos  fundamentales.   

Así, se cumple con el presupuesto básico de  un  estado  democrático,  en  el  cual  se  asigna  a  los  jueces  la función  primordial de proteger los derechos fundamentales de los asociados.   

El  objeto  concreto de la intervención del  Juez  de  Control  de Garantías, entonces, dice relación exclusiva con el tipo  de   actividad   del  fiscal  que  se  controla  y  los  derechos  anejos  a  la  intervención  estatal,  sin que, como se sabe, el Juez de Control de Garantías  quede  atado a la totalidad del trámite o investigación que desarrolla el ente  acusador,  de  lo  cual  se  sigue  que  pueden intervenir tantos jueces de esta  categoría,  como  audiencias  preliminares  sea  menester adelantar en un mismo  proceso.   

Es,  así,  la  intervención  del  Juez  de  Control  de  Garantías,  meramente  episódica  o difusa en su competencia, sin  que,  en  seguimiento  de  ello,  pueda hablarse de un “juez natural” que de  manera  exclusiva  y  excluyente  intervenga  en todas las audiencias y trámite  propios  de  esa  etapa  de  investigación  (o en la fase del juicio, cuando se  elucidan  asuntos  propios de estos funcionarios y no del Juez de Conocimiento),  precisamente  porque  este  procedimiento  demanda  de audiencias independientes  ajenas  al  principio  antecedente  consecuente, cuando se trata de verificar la  incidencia  de  la  actuación  del  fiscal  en  los  derechos  de las personas.   

Por  ello, a manera de ejemplo, la audiencia  de  legalización  de  captura  no  es  de  obligatoria  realización (porque la  persona  no  necesariamente  debe  ser  capturada),  ni  constituye  antecedente  procesal  de  ninguna  actuación  formalizada; igual ocurre con la audiencia de  imposición  de  medida de aseguramiento,  o las tantas otras que verifican  los  resultados  de  allanamientos o interceptaciones telefónicas o las medidas  cautelares  sobre bienes, o, en fin, todas aquellas, dentro del amplio catálogo  de la Ley 906 de 2004, que representan afectación de derechos.   

Y,  desde  luego,  la solicitud de alguna de  estas  audiencias no obliga a asignar el asunto a quien resolvió otra anterior,  aunque  el  reparto  o  la  existencia de un solo funcionario de esta categoría  así lo verifique.   

Ahora  bien,  no soslaya la Corte, que en un  solo  caso  el  Juez de Control de Garantías desarrolla no una labor tuitiva de  derechos,  sino  la  tarea  fundamental  de  impulso  procesal,  y  ello  ocurre  precisamente  en  la  audiencia  de  formulación  de  imputación, pues, sin su  intermediación  no  es  posible abrir formalmente el proceso penal a través de  la  comunicación  que  el fiscal hace al procesado, acerca de la investigación  que se le adelanta por una determinada conducta punible.   

Desde   luego   que  esa  formulación  de  imputación  tiene  una  connotación  procesal  innegable, dentro del principio  antecedente  consecuente,  pues, sin ella no es posible, en primer lugar, hablar  del  inicio  formalizado  del  proceso,  y  en  segundo  término,  facultar  la  posibilidad  de  formular  acusación  al  imputado,  si  se  trata  de  la vía  ordinaria,   o  permitir  la  terminación  extraordinaria  por  el  camino  del  allanamiento a cargos o los acuerdos entre las partes.   

Debe,  por  consecuencia  de  lo  anotado,  distinguirse  cuándo el Juez de Control de Garantías actúa, como ocurre en la  gran   mayoría   de   los   casos,  en  protección  de  derechos,  de  aquella  circunstancia  singular en la que se le atribuye la tarea de impulsar el proceso  –aunque, desde luego, como  ocurre  con  todos los funcionarios judiciales, haya de propugnar siempre por el  respeto  de  los  derechos  y  garantías  de los intervinientes-, dado que ello  redunda necesariamente en la definición de competencia.   

En  la  Sentencia  C-. 591 de 2005, la Corte  Constitucional  diferenció  entre  las funciones constitucionales y las legales  del  Juez  de  Control  de Garantías, relacionando las primeras de la siguiente  manera.   

A. Ejercer    control   sobre   la   aplicación   del   principio   de  oportunidad.   

B. Adelantar  un  control  posterior,  dentro  del término de 36 horas  siguientes,    sobre    las    capturas    que   excepcionalmente   realice   la  fiscalía.   

C. Ejercer  un  control  previo  sobre  las  medidas restrictivas de la  libertad individual.   

D. Llevar  a  cabo  un  control  posterior  sobre  medidas de registro,  allanamiento, incautación e interceptación de comunicaciones.     

        Ahora  bien,  diferenciado  que unas son las funciones constitucionales y otra la legal  (porque  es  la  ley la que defiere al Juez de Control de Garantías la labor de  mediación  o  impulso  procesal  propia  de la formulación de imputación), no  puede  ser  igual  el  tratamiento  del aspecto referido a la competencia, entre  otras  razones,  porque, en lo que toca con la tarea de protección y vigilancia  de  derechos   fundamentales,  el espectro protector demanda mayor amplitud  en  la  intervención  judicial, para facultar que de inmediato y sin cortapisas  pueda  restablecerse  el  derecho  en  los  casos  en  los  cuales éste ha sido  conculcado irregularmente.   

       No  en vano,  cuando  se  trata  de  la  libertad,  constitucionalmente  se  faculta  que ante  cualquier  juez  pueda  acudir  la  persona  para  hacer  uso del hábeas corpus  –artículo   30   de  la  Constitución  Política-.  Y  otro  tanto  sucede  con  la  acción  de tutela,  instituida   para  proteger  derechos  fundamentales  también  extendida  a  la  intervención   indistinta  del  juez  –art. 86 ibídem-.   

          El   criterio,    en   estos   casos,   es   de   disponibilidad,   esto  es,  que   siempre  pueda   contarse   con   la  posibilidad  de  que  un juez  –garante  de  los derechos  fundamentales  en  un  Estado  democrático,  como  se  dijo  antes-,  actúe de  inmediato frente a la posible vulneración de esos derechos.   

        En  este  sentido, la “competencia” del funcionario, si bien registra un ámbito  territorial   por   razones  de  distribución  y  organización  funcional,  no  necesariamente  debe  entenderse atada, en lo que toca con el origen del asunto,  a  ese  límite. Esto es, aunque no se discute que al juez no le es dado invadir  órbitas  de  competencia  ajenas,  dígase  trasladándose  a sitio geográfico  distinto  a  aquel  donde  le  fue  asignada  la función, ello no significa que  hallándose  en  la sede, no pueda resolver cuestiones propias de su atribución  funcional,  independientemente  de  su  origen,  cuando,  precisamente, a él se  acude  por  corresponder  al  funcionario disponible para atender la protección  urgente o inmediata del derecho.   

         La  diferencia  respecto  de  las  funciones  del  Juez  de  Control  de  Garantías  (constitucionales,  de  protección de derechos, y legales, de impulso procesal)  ha  sido recogida por el legislador en la Ley 906 de 2004, dado que, si bien, no  se  discute la consagración de normas en las cuales se establece la competencia  del  Juez  de Control de Garantías, por el factor territorial, entre las cuales  destaca,  para  lo examinado aquí, lo consagrado en el artículo 39, modificado  por  el  artículo  3°  de la Ley 1142 de 2007, es claro que el instituto de la  Definición  de Competencias, al cual acudió el Juez Tercero Penal Municipal de  Neiva  para  abstenerse  de  conocer  del  asunto  y  enviar  la  carpeta a esta  Corporación,  no irradia las actuaciones atinentes a la protección de derechos  (de  clara  estirpe constitucional, como lo anotó la Corte Constitucional en la  sentencia  reseñada atrás), sino exclusivamente la tarea, deferida legalmente,  de  impulsar  el  proceso  sirviendo  como  intermediario  de la formulación de  imputación realizada por el fiscal.   

       Clara y  objetivamente  se extracta ello de lo consignado en el Capítulo Sexto de la Ley  906    de    2004,    rotulado    “Definición   de  Competencia”,       cuyo      artículo      54  establece:

           “Trámite. Cuando el juez  ante  el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así  lo  hará  saber  a  las  partes  en  la  misma  audiencia y remitirá el asunto  inmediatamente   al  funcionario  que  deba  definirla,  quien  en  el  término  improrrogable  de  tres  (3)  días  decidirá  de plano. Igual procedimiento se  aplicará  cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de éste Código y  cuando la incompetencia la proponga la defensa.”   

       No sobra  recalcar  que  el  artículo 286 de la Ley 906 de 2004, es precisamente la norma  en  la cual se establece el concepto de Formulación de Imputación.   

            De    la   norma  transcrita   evidente  se  desprende  que  el  legislador  quiso  restringir  el  instituto   de   la   Definición  de  Competencia  a  la  fase  del  juicio  y,  excepcionalmente,  en  la  investigación,  a  la  audiencia  de formulación de  imputación,  pues,  si  su  querer  fuese  extenderlo  a  todas  las audiencias  preliminares,   así    lo  habría  señalado,  en  lugar  de  referenciar  expresamente la excepción.   

            Ello,   sin  pasar  por  alto,  como se anotó, que la razón de ser de hermanar la audiencia  de  formulación de imputación a la de acusación, es precisamente el carácter  procesal   de   ambas,  dentro  del  principio  antecedente  consecuente,  y  la  naturaleza  de  la intervención del funcionario, de impulso y no de protección  de derechos fundamentales, cuando menos no en su objeto básico.   

          Ya  en lo que toca  con  el  bien  inherente  al  ser  humano de la libertad, desde la misma óptica  constitucional  se  ha  establecido cómo, para los casos de la aprehensión del  indiciado,  imputado  o  acusado, sea por la vía de la flagrancia, en el primer  caso,  o  de  la  orden  emitida  por  funcionario  judicial  competente, en los  restantes,  es  valor fundamental, para que la protección sea real y eficiente,  el de la inmediatez.   

       Esto  dijo  sobre   el   particular   la  Corte  Constitucional1, remitiendo específicamente a  las situaciones de flagrancia:   

         “Dado  que  la  Constitución  señala que el delincuente  sorprendido en  flagrancia  podrá  ser  aprehendido  y  llevado  ante el juez -ha de entenderse  inmediatamente-,  por  cualquier  persona  -y  en  consecuencia  también por la  Fiscalía-   y   que   dentro  del  mismo  Código  de  Procedimiento  Penal  se  regula   concretamente  el  tema de la flagrancia (arts 301 a 303 de la Ley  906  de  2004) y se señala que  dicha persona detenida en flagrancia   se  deberá  poner a disposición del juez inmediatamente, deben ser dichas  normas   las  que  se tomen en cuenta para regular el tema de la detención  en  flagrancia  por parte de la Fiscalía, en tanto de ellas se  desprenden  unos  criterios  precisos  que atienden al carácter  de inmediatez con que  se  deberá  poner  a  disposición  del  juez   al capturado en flagrancia  según la Constitución.”   

    Términos perentorios como  el  de  36  horas,  contados a partir de la captura, para que el fiscal presente  ante  el  Juez  de  Control  de  Garantías a la persona aprehendida, so pena de  obligar  su  inmediata  liberación,  evidencian el interés del Constituyente y  del  legislador  ordinario,  por  hacer perentoria la posibilidad de protección  del  derecho  a la libertad, demandando que la persona sea puesta a disposición  del  Juez  de  Control  de  Garantías dentro del menor tiempo posible, para que  así  la  Judicatura  lo  arrope  con su manto protector y determine si fue o no  legal la aprehensión.   

Entonces,  cuando se lea lo consignado en la  Ley  906  de  2004,  acerca  del  funcionario  competente  para  conocer  de esa  legalización  de  captura,  indispensablemente  deben  tenerse  como  norte  de  interpretación  las  normas Constitucionales así como los principios y valores  que  informan  de la necesidad de que la intervención judicial sea inmediata o,  cuando menos, en el menor tiempo posible.   

Por  principio,  acorde  con  lo  anotado,  cualquier  Juez  de Control de Garantías, independientemente del lugar donde se  cometió  el  delito,  se capturó al procesado, o se halla recluido este, es el  competente   para   conocer   de   la   solicitud   de   legalización   de   la  captura.   

Y, si se tratara de tomar un criterio básico  para  el efecto, debería significarse que el más adecuado corresponde al sitio  donde  se  halla  recluido el indiciado, pues, precisamente para hacer valer sus  derechos  es  necesario,  en  la  generalidad  de  los  casos, que concurra a la  diligencia,  y  además,  por  razones  obvias,  el  principio  de inmediatez se  respeta  de  manera  más  acabada  si  se  acude,  por  parte  del  fiscal,  al  funcionario  con  mejor  disponibilidad  para  atender  en  ese mismo momento la  solicitud.    

No  puede obedecer a un concepto adecuado de  protección  de  derechos  fundamentales,  que  el Juez de Control de Garantías  ante  quien,  dentro  de  las  36  horas  consagradas  en la ley, se presenta al  indiciado  por  hallarse  recluido en esa comprensión territorial, abjure de la  misión  que  le  fue encomendada, sólo porque la situación no se acomoda a lo  que  la  norma  dice, en su interpretación exegética,  y en consecuencia,  obligue    a  un  trasegar  del  fiscal  por  los  despachos  supuestamente  competentes,   que   implique   incrementar   innecesariamente   el   lapso   de  presentación.   

Si  bien  el  artículo 39 de la Ley 906 de  2004,  establece  unos  presupuestos  concretos  en  punto de la adscripción de  competencia,  la  lectura  no puede operar descontextualizada o apenas dentro de  criterios  formalistas que obedecen a la exégesis y no a la teleología  y  axiología protectoras que lo animan.   

Como   se   trata  de  proteger  derechos  fundamentales  y  hacer  eficaz  el  valor  relativo  a la inmediatez, no existe  razón   para   que,   en   principio,   un   Juez  de  Control  de  Garantías,  independientemente  del  lugar  donde  cumpla  su función, se diga incompetente  para  conocer  de  la  solicitud del fiscal de legalizar la captura, cuando este  funcionario  presenta para el efecto al indiciado, como lo dispone el inciso 5°  del artículo 302 de la Ley 906 de 2004, que así reza:   

“La fiscalía General de la Nación, con  fundamento  en el informe recibido de la autoridad policiva o del particular que  realizó  la  aprehensión, o con base en los elementos materiales probatorios y  evidencia  física  aportados,  presentará  al  aprehendido, inmediatamente o a  más  tardar  dentro  de las  treinta y seis (36) horas siguientes, ante el  juez  de  control  de  garantías  para  que  éste  se  pronuncie  en audiencia  preliminar  sobre   la  legalidad  de  la aprehensión y las solicitudes de  la  Fiscalía, de la defensa y del Ministerio Público.”   

Criterios de razonabilidad son los que deben  primar  en  la intervención del juez de Control de Garantías, cuando lo que se  le  pide  es  actuar  prontamente  en  la  vigilancia  y protección de derechos  fundamentales,  evidente  como  surge, además, que la modificación introducida  al  artículo  39  de la Ley 906 de 2004, busca precisamente hacer más flexible  esa  posibilidad  general  de  intervención, al punto de instituir los llamados  Jueces  de Garantías Ambulantes, quienes actuarán en los lugares donde solo se  radique   un   juez  municipal  o,  para  lo  que  aquí  interesa  “se  trate  de  un  lugar  en  el que el traslado de las partes e  intervinientes  se  dificulte por razones de transporte, distancia, fuerza mayor  u otras análogas”.   

Lejos,  entonces,  de  constituir  la norma  examinada  una  camisa  de  fuerza  que  limita  la  posibilidad de que se acuda  prontamente  al  Juez  de  Control  de  Garantías más cercano o disponible, el  artículo  en  mención  señala  un  derrotero general que tiene como finalidad  facultar  esa  intervención  dentro  del menor tiempo posible, buscando sortear  las  muchas  dificultades  que  por  razón de la carencia de jueces y fiscales,  limitaciones  geográficas y condiciones de seguridad, dificultan grandemente la  posibilidad  material de que en todos los casos los indiciados sean presentados,  inmediatamente,  ante  el  Juez de Control de Garantías con asiento en el lugar  de los hechos.   

En este sentido debe entenderse la urgencia  o  razones  de  seguridad de las que habla el inciso tercero del artículo 39 de  la  Ley  906  de 2004, ya modificado, emergiendo apenas circunstancial que allí  se  establezca,  como presupuesto, la necesidad de que la captura se produzca en  lugar  distinto  al de la comisión del delito, pues, no se discute, esos mismos  motivos  pueden  operar  en  los  casos  en  los  que  la  aprehensión opera en  flagrancia  pero  en  lugar  distante o sometido al imperio de grupos armados al  margen de la ley.      

Como criterio general, se repite, el Juez de  Control  de Garantías no puede, salvo casos excepcionales en los cuales se hace  evidente  la  impropiedad de la solicitud, negarse a conocer de la legalización  de  captura  invocada por el fiscal, precisamente por los efectos que ello tiene  en  punto  del  valor  de la inmediatez y la afectación de derechos que por ese  camino se puede presentar.   

Mucho  menos, se agrega, puede invocar para  el  efecto   lo  consignado  en  el  artículo  54  de  la Ley 906 de 2004,  respecto  del  fenómeno  de  la   definición  de competencia, dado que el  mismo  opera exclusivamente, en tratándose de audiencias preliminares, respecto  de la diligencia de formulación de imputación.   

Lo adecuado es, acorde con todo lo expresado  en  precedencia,  que  el  Juez  de  Control  de  Garantías,  dada la urgencia,  naturaleza  y  efectos de la diligencia, aborde sin discusiones el tópico de la  legalización  de  captura, decidiendo acerca de la legalidad o ilegalidad de la  aprehensión de la persona que se pone a su disposición.   

Y,   si   se  solicita  la  audiencia  de  formulación  de  imputación  y el funcionario se estima incompetente por   el  factor  territorial o es controvertida por las partes esa competencia, allí  sí  puede acudir a lo establecido en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, sin  que  ello implique menoscabo para los derechos de las partes, asumiéndose claro  que  cualquier  decisión  atinente  a  la  libertad  le  corresponde al Juez de  Control  de Garantías y no al fiscal, dado que el indiciado ya se halla bajo la  férula   de   protección   judicial  –si  no  se  ordenó  su  libertad  en  la  audiencia  anterior,  por  estimarse  ilegal  la aprehensión- y tomando en consideración que la decisión  del   superior   debe   producirse   en   el   término  improrrogable  de  tres  días.   

Para esos efectos de competencia en torno de  la  audiencia  de formulación de imputación, debe precisar la Sala, el Juez de  Control  de Garantías ha de tomar en consideración lo establecido en el inciso  cuarto  del  artículo  39  de  la  Ley   906  de  2004,  modificado por el  artículo  3°  de  la  Ley  1142  de  2007,  en  cuanto  dispone que si una vez  legalizada  la  captura, el fiscal solicita formular imputación, aplicar medida  de  aseguramiento  o  cualquier otro tipo de diligencia dentro del mismo asunto,  “se   aplicará   la   misma   regla   del  inciso  anterior”, vale decir, tomará en consideración las  circunstancias  de  urgencia  o  seguridad  que facultan acudir a un funcionario  asentado  en  territorio distinto a aquel donde ocurrieron los hechos, dentro de  la  interpretación  extensiva, con arraigo constitucional, que la Corte hace de  ese inciso tercero.   

Descendiendo al caso concreto, para la Corte  emerge  evidente  el  desatino del Juez Tercero Penal Municipal con Funciones de  Control  de Garantías de Neiva, Huila, negándose a conocer de la solicitud del  fiscal  a  pesar  de  contar  con  plena  competencia  para el efecto, en examen  aislado  y  descontextualizado de lo que la normatividad  consagra sobre el  particular  y  pasando por alto que efectivamente existieron razones de urgencia  y  seguridad  para  trasladar  al indiciado hasta Neiva, en lugar de llevarlo al  departamento   de   Caquetá   y,   particularmente,   al  municipio  de  Puerto  Rico.   

Independientemente de que lo alegado por la  fiscal  emergiera  confuso,  como así lo hizo ver el funcionario, o que pudiera  advertirse  posible que a primera hora del domingo y no en la noche del sábado,  contase  ese  municipio  con  Juez  de  Control  de Garantías, desplazado desde  Cartagena  del  Chairá,  es  lo cierto que la solicitante también adujo que el  helicóptero  no estaba autorizado para cubrir la ruta hacia el Caquetá y, aún  si   se   le   permitiese,   las   condiciones  metereológicas  impedirían  el  aterrizaje.   

Una  elemental  evaluación  de pertinencia  habría  permitido  verificar  al  Juez de Control de Garantías que, en efecto,  las  circunstancias  particulares  que gobernaron los hechos -sucedidos en plena  zona  de  combate, con imposibilidad absoluta de traslado del indiciado por vía  terrestre,  cuando  menos  dentro  del tiempo permitido por la ley y sin peligro  para   la   tropa  o  el  mismo  procesado-,  obligaban  como  único  medio  el  helicoportado,  con  los  costos  y  dificultades que ello entraña y sometido a  rigores  mínimos  de seguridad, a partir de los cuales, para efectos de cumplir  con  los  plazos  estipulados  en  la  constitución  y hacer prevalecer el  valor  de inmediatez que informa la norma, se verificó necesario conducir hasta  la ciudad de Neiva al presunto agresor, recluyéndolo allí.   

Era  esa,  en las condiciones descritas, la  única  posibilidad  efectiva  de conciliar los intereses de la justicia con los  derechos  del  indiciado,  no  obstante  lo  cual, amparado apenas en su visión  miope  de la ley, el Juez de Control de Garantías decidió negarse a conocer de  la  solicitud,  echando  por  la  borda todos los ingentes esfuerzos desplegados  para    que    la    legalidad    y    necesidad    de    la    captura   fuesen  reconocidos.       

Por   contera,   esa   manifestación  de  incompetencia     generó     la    libertad    del    indiciado    –como  así  lo  informó la funcionaria  por  vía telefónica a esta Corporación-, a pesar de la gravedad de los hechos  que   se  le  atribuyen,  dada  la  disyuntiva  que  en  la  fiscal  produjo  la  imposibilidad  material  de  acudir  ante  el  Juez  de Control de Garantías de  Puerto  Rico,  Caquetá,  dentro  de  las  36 horas establecidas por la ley y de  conformidad  con  la  atribución  directa  que  para  el efecto hizo el juez al  término  de  la  audiencia,  desentendiéndose  él de cualquier determinación  sobre ese tópico.   

Son, por ello, tan nefastos los efectos que  produce  la  manifestación  de  incompetencia del Juez de Control de Garantías  para  asumir  el  conocimiento  de  la  solicitud  de  legalización  de captura  –ora    porque    deba  prolongarse  innecesariamente  la privación de libertad, incluso más allá del  límite  de  las  36  horas,  si  se  estimase  que el trámite de incompetencia  suspende  los  términos,  una  vez  presentado  el  indiciado ante la autoridad  judicial,  así  ella  se niegue a resolver de fondo, o ya en atención a que se  ordene  la  libertad  inmediata,  evidente como surge que ese trámite superará  las  36  horas-,  que por regla general, se repite, el funcionario judicial debe  apersonarse  del  asunto  y  solo en situaciones extremas, cuando se advierta de  entrada  su  impropiedad  o  se  verifique  que  afecta  derechos, habrá razón  válida para la negativa que hoy se reprueba.   

Empero,  a pesar de evidenciarse ostensible  que  era  competente  el  Juez Tercero Penal Municipal de Neiva, para decidir en  torno  de  la  legalidad  de la aprehensión del indiciado, no ordenará la Sala  que  se obre en consecuencia, sencillamente porque, ya en libertad el indiciado,  han    desaparecido    completamente    los    motivos    que   permitían   esa  intervención.   

Se conoce, porque así lo informó la Fiscal  a  la  Sala,  que  la  carpeta,  una  vez  ocurrido  el pronunciamiento del Juez  Tercero,  fue  enviada  al  municipio de           Puerto Rico, Caquetá, para que allí se  adelantase la tramitación pertinente.   

En consecuencia, como los hechos ocurrieron  en  el  departamento  de  Caquetá  y  ya  en  la  práctica  se ha dispuesto lo  necesario  para  que  allí se adelanten las diligencias pertinentes, dispone la  Corte  que  la  audiencia  de  formulación  de  imputación,  si  estima a bien  solicitarla  el  funcionario  adscrito al ente acusador, se realice, mientras no  cambie   la   situación   o   no   se  presenten  circunstancias  excepcionales  –del   tipo   de   las  consagradas  en  los  incisos  tres  y  cuatro del artículo 39 de la Ley 906 de  2004-,   ante  el  Juez  de  Control  de  Garantías  del  municipio  de  Puerto  Rico.   

Observa  la  Corte,  de  otra parte, que la  omisión  del  Juez  Tercero  Penal  del  Circuito  con  Funciones de Control de  Garantías  de  Neiva, Huila, pudo representar un incumplimiento de sus deberes,  o  generar incursión en una conducta punible, razón por la cual se compulsará  copia  de esta providencia y de lo discurrido en la audiencia celebrada por él,  a  efectos  de  que la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura  de  ese  departamento  y  la  Fiscalía  Delegada  ante el Tribunal Superior del  Distrito Judicial de Neiva, investiguen su actuación.   

De  inmediato,  acorde  con lo decidido, se  enviará  la  actuación  al Juzgado Penal Municipal con Funciones de Control de  Garantías de puerto Rico, Caquetá, para lo que estime a bien.   

Copia  de  esta  providencia se enviará al  Juzgado  Tercero  Penal  Municipal,  con  Funciones de Control de Garantías, de  Neiva, Huila.   

En  mérito  a lo expuesto, la CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,  Sala  de  Casación Penal,   

RESUELVE  

        1-      DECLARAR      que,     en  principio,  el conocimiento  para  conocer  de  las  audiencias  preliminares  de  legalización  de captura,  formulación  de  imputación  y  solicitud  de medida de aseguramiento, en este  asunto,  corresponde  al  Juzgado  Penal  Municipal, con Funciones de Control de  Garantías,  de  Puerto  Rico,  Caquetá,  conforme  las  motivaciones y con las  precisiones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.   

         2- Compulsar copias de esta  decisión  y  de  los  registros  de  la audiencia celebrada por el Juez Tercero  Penal  Municipal  de  Neiva,  Huila,  para que la Sala Disciplinaria del Consejo  Seccional  de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación, investiguen el  comportamiento del funcionario.   

         Envíese  lo  actuado  al  Juzgado  Penal Municipal con Funciones de  Control  de  Garantías de Puerto Rico, Caquetá, e infórmese de lo decidido al  Juzgado  Tercero  Penal  Municipal,  con  Funciones  de Control de Garantías de  Neiva, Huila.   

         Contra esta decisión no procede recurso alguno.   

Cúmplase   

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                                ALFREDO      GÓMEZ  QUINTERO   

MARIA    DEL    ROSARIOGONZÁLEZ    DE  L.                            AUGUSTO J.  IBAÑEZ GUZMÁN   

JORGE  LUIS  QUINTERO MILANÉS                                YESID      RAMÍREZ  BASTIDAS   

JULIO  ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                          JAVIER   DE   JESÚS  ZAPATA  ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria    

1  Sentencia C-730 de 2005     

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

MAGISTRADO PONENTE  

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN  

APROBADO ACTA Nº 359  

Bogotá,  D.C., dieciséis (16) de diciembre  de dos mil ocho (2008).   

MOTIVO DE LA DECISIÓN  

La  Sala  se pronuncia sobre la colisión de  competencia  suscitada entre la Fiscalía 61 Seccional de Bogotá y la Fiscalía  1ª  Seccional de Girardot para avocar conocimiento en relación con la denuncia  formulada  por  Leonor  Gutiérrez  Sánchez  contra  el  Representante Legal de  COMPENSAR,  la  apoderada  de  la  entidad  y  la  Inspectora de Trabajo de esta  ciudad.   

ANTECEDENTES  

1.  Leonor  Gutiérrez  Sánchez  instauró  denuncia  contra el Representante Legal de COMPENSAR, la apoderada de la entidad  y  la  Inspectora  de  Trabajo de Bogotá por los delitos de prevaricato, fraude  procesal, falsedad documental y estafa.   

Narró que laboró en la referida empresa en  la  ciudad  de  Girardot y como consecuencia de un accidente de trabajo ocurrido  el  25  de  mayo  de  2005  sufrió  un  trauma cráneo encefálico que le dejó  secuelas.  Fue conducida ante la Inspectora de Trabajo y allí firmó un acta en  la  que  presuntamente  la  indemnizarían. Luego de tres años la despidieron y  sus derechos labores prescribieron.   

2.  En  proveído del 26 de junio de 2008 la  Fiscal  61  Seccional  de  Bogotá  remitió  el cuaderno a Girardot para que se  surtiera  el  reparto entre las fiscalías delegadas ante los jueces penales del  Circuito  y  propuso,  en  caso  de  no  aceptarse sus planteamientos, colisión  negativa de competencia.   

Adujo  que  como  el contrato de trabajo con  COMPENSAR  se  desarrolló  en  Girardot,  es  en  dicha  ciudad donde radica la  competencia.   

3.  El  13 de septiembre siguiente el Fiscal  1º  Seccional  de  Bogotá,  con  fundamento  en el artículo 32 del Código de  Procedimiento  Penal,  envió las diligencias a la Corte luego de considerar que  la  conciliación se llevó a cabo ante la Inspectora de Trabajo de esta ciudad,  por lo que carecía de competencia.   

CONSIDERACIONES  

1.  El conflicto de competencia que ocupa la  atención  de la Sala se ha suscitado dentro de la etapa de investigación entre  dos fiscalías seccionales, una de Bogotá y otra de Cundinamarca.   

2.  Dentro de las competencias asignadas por  la  Ley  906  de  2004  a la Sala de Casación Penal se encuentra la de resolver  sobre   la   definición   de   competencia   cuando   se   trate   de  aforados  constitucionales  y legales, o cuando le sea planteada por parte de tribunales o  por  juzgados  de  diferentes  distritos judiciales (artículo 32, numeral 4º).  Con  fundamento  en  esa  normativa  la  Corte  ha  explicado  cuáles  son  las  propuestas  de incompetencia que le corresponde resolver. Así, ha sostenido que  conoce      de     aquellas     que     provengan1:   

a)  De  una  actuación en la que el acusado  tenga fuero constitucional o fuero legal.   

b)  De  un tribunal superior o de un juzgado  cualquiera, cuando éste señala que el competente es un tribunal.   

c)   De  un  juzgado  penal  del  circuito  especializado,  penal  del  circuito  o  penal  municipal  que manifiesta que el  competente es un juzgado que pertenece a otro distrito judicial.   

3.  Así  las  cosas es evidente la falta de  competencia de la Sala para resolver el asunto propuesto.   

Al    respecto    ha    sostenido    la  jurisprudencia:   

Los  incidentes  con  base  en los factores  determinantes  de competencia que se presenten en la etapa de investigación son  conocidos  y  resueltos  por los mismos funcionarios de la Fiscalía, de acuerdo  con  los  diversos  niveles de organización de la estructura del ente acusador,  tal  como  lo prevé el artículo 7 de la Ley 938 de 2004 (Estatuto Orgánico de  la  Fiscalía  General  de  la  Nación), en armonía con los artículos 118-4 y  119-4   del  Código  de  Procedimiento  Penal  (Ley  600  de  2000)2.   

Por consiguiente, se remitirá el expediente  al  Director  Nacional  de  Fiscalías  para que asigne a la autoridad que en el  ente acusador debe conocer del presente asunto.   

En  mérito  a  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   

RESUELVE   

Primero.  Abstenerse  de  conocer del  conflicto  negativo de competencia suscitado entre la Fiscalías 61 Seccional de  Bogotá y la Fiscalía 1ª Seccional de Girardot.   

Segundo. Remitir el  proceso   a   la   Dirección   Nacional   de   Fiscalías   para   lo   de   su  competencia.   

Tercero.  Enviar   copia   de  esta  decisión     a    los    Fiscales    que    originaron    el    incidente    de  competencia.   

Cuarto. Contra esta  providencia no procede recurso alguno.   

CÚMPLASE  

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

JOSÉ  LEONIDAS  BUSTOS MARTÍNEZ   

ALFREDO  GÓMEZ  QUINTERO  

MARÍA DEL ROSARIO  GONZÁLEZ DE LEMOS             

AUGUSTO J. IBÁÑEZ  GUZMÁN  

JORGE LUIS QUINTERO  MILANÉS             

YESID  RAMÍREZ  BASTIDAS  

JULIO ENRIQUE SOCHA  SALAMANCA             

JAVIER  ZAPATA  ORTIZ  

TERESA  RUIZ NÚÑEZ   

Secretaria  

1 Auto  del 30 de mayo de 2006 (radicado 24.964).   

2 Auto  del 11 de abril de 2007 (radicado 27.181).     

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente  

Dr.  SIGIFREDO  ESPINOSA  PÉREZ   

Aprobado   Acta   Nº  369   

Bogotá, D.C., diecinueve  de diciembre de dos mil ocho.   

V    I   S   T   O  S   

Sería del caso entrar a determinar si reúne  los  requisitos  formales  para  su admisión la demanda de casación presentada  contra  la sentencia proferida el 15 de febrero de 2007 por la Sala de Decisión  Penal  del  Tribunal  Superior del Distrito Judicial de Valledupar, a través de  la  cual,  al desatar el recurso de apelación interpuesto por los defensores de  BELÉN  MARÍA  SERPA  DÍAZ,  MARLYS  PASTORA  VEGA GUTIÉRREZ, JAINNER ALFONSO  GUTIÉRREZ,  HUGO  SEGUNDO FORERO GONZÁLEZ, CARLOS EDUARDO ARIAS VANEGAS, JAIRO  JOSÉ  VARGAS  LÓPEZ y HÉCTOR ARMANDO CUBILLOS PALOMINO, confirmó con algunas  modificaciones  el fallo emitido el 27 de junio de 2003 por el Juzgado 2° Penal  del  Circuito  de  la  capital  del Departamento de Cesar, si no fuera porque se  advierte que la acción penal se encuentra prescrita.   

A N T E C E D E N T E S  

El  Tribunal al desatar la segunda instancia  resumió los hechos de la siguiente manera:   

“La historia procesal, nos revela que con  ,la  investigación adelantada por la Contraloría General de a República (sic)  y  seguida por la Fiscalía General de la Nación, se logró establecer que para  los  años  de  1999 y primer trimestre d 2000, el Fondo Educativo Departamental  del  Cesar  FED,  representado  por  WILSON  ENRIQUE  MOLINA  JIMÉNEZ, elaboró  múltiples   contratos,   desconociendo   los  requisitos  de  la  contratación  administrativa,  para  apropiarse  de  millonarias sumas de dinero giradas a esa  entidad del situado fiscal de la nación.   

El  procedimiento  ilegal para lograr dicha  apropiación,   consistió   en   celebrar   contratos   con   empresas  creadas  exclusivamente  para  dicho  fin,  sin  el  cumplimiento  de los requisitos y de  manera  ficticia,  sin  cumplir  en  ninguno  de  los  casos  el  objeto  de  la  contratación,  limitándose  sólo  a  firmar a petición de los determinadotes  (sic)  del  desfalco,  y  una  vez expedidos los cheques girados por concepto de  pagos  o  anticipos, acudían al banco, donde los esperaban JESÚS ALBERTO LEMUS  y  CARLOS  CORTÉS,  quienes  recibían el dinero, retirándose del banco con el  mismo,  luego  llamaban  a los supuestos contratistas para entregarles las sumas  que le correspondía por su participación.   

Las personas involucradas en la creación de  las  empresas  ficticias  para  los  fines  señalados son: CARLOS EDUARDO ARIAS  VANEGAS,  JANNER ALFONSO GUTIÉRREZ DÍAZ, HUGO SEGUNDO GONZÁLEZ FORERO, BELÉN  MARÍA  SERPA  DÍAZ,  MARLIS  PASTORA  VEGA  GUTIÉRREZ  y  JAIRO  JOSÉ VARGAS  LÓPEZ.   

El señor HÉCTOR ARMANDO CUBILLOS PALOMINO,  en  su  condición  de inspector septimo de policía de la ciudad, suscribió la  certificación  de  fecha  20  de septiembre de 1999 a favor de WALDIS DE JESÚS  VANEGAS  ROMERO  sobre  la  pérdida  de un talonario de cotización, documentos  relacionados  en  los  trámites contractuales ante la FED, documento sometido a  prueba  pericial  –estudio  documentológico  y  grafológico- constatando que dicho documento fue elaborado  en  el  2000,  después  de  la vinculación al proceso de los interesados en la  certificación”.   

Con   fundamento   en   la   investigación   adelantada  por  la  Contraloría  General  de  la  República,  la  Fiscalía  General  de  la Nación inició la investigación en  contra   de  los  atrás  mencionados,  habiéndoles  dictado  tanto  medida  de  aseguramiento  como  resolución  de  acusación  el 9 de enero de 2002 (fl. 245  cdno.  segunda  instancia  de la fiscalía), en calificación que fuera desatada  el  recurso  por  el  Fiscal 27 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá en  resolución  de  fecha  22  de marzo de 2002 (fl. Ibídem), en donde en su parte  resolutiva se dijo lo siguientes:   

“Modificar  la  resolución  objeto  de  apelación  y  acusar  a CARLOS EDUARDO ARIAS VANEGAS, JAINER ALFONSO GUTIÉRREZ  DÍAZ,  HUGO SEGUNDO GONZÁLEZ FORERO, BELÉN MARÍA SERPA DÍAZ, MARLIS PASTORA  VEGA  GUTIÉRREZ  y  JAIRO  JOSÉ  VARGAS LÓPEZ como COAUTORES, Fraude procesal  (sic)  y falsedad en documento, conforme a las razones y motivos expuestos en la  parte motiva de esta decisión”.   

Agotado  el trámite anterior se inició la  fase  del juicio y fue a raíz de ello que el Juzgado Segundo Penal del Circuito  de  Valledupar  concluyó dictando sentencia condenatoria el 27 de junio de 2003  y cuya parte resolutiva es del siguiente tenor:   

“PRIMERO:   CONDENAR a BELÉN MARÍA  SERPA  DÍAZ  con CC. 32.748.743 de Barranquilla, MARLYS PAQSTORA VEGA GUTIÉREZ  con  CC 49.695.310 de Agustín Codazzi, Cesar; JAINNER ALFONSO GUTIÉRREZ con CC  12.559.301  de  Santa  Marta; HUGO SEGUNDO GONZÁLEZ FORERO con CC 77.025.379 de  Valledupar  y  JAIRO  JOSÉ  VARGAS LÓPEZ con CC 77.009.067 de Valledupar, a la  pena  principal  de  100  meses  de  prisión  por  los  delitos de CONTRATO SIN  CUMPLIMIENTO  DE  REQUISITOS  LEGALES,  FRAUDE  PROCESAL y FALSEDAD EN DOCUMENTO  PRIVADO,  en  calidad de cómplices y de conformidad con lo expuesto en la parte  motiva  de  esta  providencia  y  multa  equivalente  a veinte salarios mínimos  legales mensuales a favor de la Nación…   

SEGUNDO:  CONDENAR  a  CARLOS EDUARDO ARIAS  VANEGAS,  con  CC  77.027.264 de Valledupar, a la pena principal de 120 meses de  prisión  como  responsable en calidad de cómplice, por los delitos de CONTRATO  SIN  CUMPLIMIENTO  DE  LOS  REQUISITOS  LEGALES,  FRAUDE  PROCESAL y FALSEDAD EN  DOCUMENTO  PRIVADO,  y  multa  equivalente  a  veinte  salarios mínimos legales  mensuales a favor de la Nación…   

CUARTO:   CONDENAR  a  HÉCTOR ARMANDO  CUBILLOS  PALOMINO  con CC 77.141.698 de Chimichagua, Cesar, a la pena principal  de  40  meses  de  prisión,  como  responsable  de  los  delitos de FALSEDAD EN  DOCUMENTO  PUBLICO  y  FRAUDE  PROCESAL,  y  como  pena accesoria impónesele la  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  por  período igual al de la pena principal…”   

La  anterior  decisión  fue  sometida  al  recurso  de  alzada  por  parte  de los señores defensores de FORERO GONZÁLEZ,  SERPA  DÍAZ, VEGA GUTIÉRREZ, ALFONSO GUTIÉRREZ y VARGAS LÓPEZ, de lo cual se  ocupó  el  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar y a través de  fallo  del  15 de febrero de 2007 desató el recurso confirmando la decisión de  primera instancia con las siguientes modificaciones:   

“1°)  Absolver  a  Belén  María  Serpa  Díaz,  Marlys Pastora Vega Gutiérrez, Jainner Alfonso Gutiérrez, Hugo Segundo  Forero  González y Jairo José Vargas López, del delito de Fraude procesal, de  conformidad  con  las  consideraciones  vertidas  en  las  motivaciones  de este  fallo.   

2°)  Modificar,  la  pena  principal  de  prisión  impuesta  a Belén María Serpa Díaz, Marlys Pastora Vega Gutiérrez,  Jainner  Alfonso  Gutiérrez, Hugo Segundo Forero González y Jairo José Vargas  López,  en  calidad  de cómplices por los delitos de Contrato sin cumplimiento  de  los  requisitos  legales,  en  concurso  homogéneo  y sucesivo, en concurso  heterogéneo  con  los  delitos de Falsedad en documento privado, para dejarla a  cada uno en 60 meses.   

3°)  Modificar,  la  pena  principal  de  prisión  impuesta  a  Héctor  Armando  Cubillos  Palomino,  para dejarla en 37  meses,  por  razón  de  los  delitos  de  Falsedad  material  de  particular en  documento    público    y    Fraude    procesal    (art.   220   y   182   C.P.  derogado).”   

Mediante   memorial   presentado   en  la  Secretaría  del  Tribunal  el  20  de  febrero  de 2007, el defensor de Héctor  Armando    Cubillos    Palomino   interpuso   el   recurso   extraordinario   de  casación.   

El 15 de marzo del mismo año la Sala Penal  del  Tribunal  Superior  de  Valledupar adicionó la citada sentencia de segunda  instancia, según los siguientes términos:   

“1.-)  Absolver  a  Carlos  Eduardo Arias  Vanegas  del  delito  de  fraude procesal, el cual fue imputado por la Fiscalía  General de la Nación.   

2.-)   Modificar,  la  pena  principal  impuesta  a  Carlos  Eduardo  Arias  Vanegas,  en  calidad  de cómplice por los  delitos  de  Contrato  sin  cumplimiento  de los requisitos legales, en concurso  homogéneo  y  sucesivo, en concurso heterogéneo con los delitos de Falsedad en  documento  privado,  para  dejarla  en  sesenta  y ocho (68) meses de prisión y  dejar    incólume    los    demás    aspectos    del    fallo    de    condena  apelado.”   

Después  de  superadas algunas incidencias  relacionadas  con la notificación del fallo de segundo grado, este se notificó  mediante  edicto  fijado  en  la  secretaría  del  Tribunal  el  16  de mayo de  2008.   

El  13  de  junio  de  2008  ingresó  la  actuación  al  despacho del Magistrado ponente, quien con auto del siguiente 17  de  los mismos mes y año concedió el recurso extraordinario interpuesto por la  defensa de CUBILLOS PALOMINO y ordenó correr los traslados de ley.   

Esta  decisión se notificó por estado que  se  fijó  el  23  de junio de 2008.  A partir del 27 de junio siguiente la  secretaria  del  Tribunal  dejó  constancia  de  la iniciación del término de  traslado  para  que el recurrente presentara la respectiva demanda, lo cual hizo  el  8  de  agosto de 2008.  El 12 de agosto empezó a correr el término de  traslado  a  los  no  recurrentes,  el  que  se  vio  interrumpido desde el 3 de  septiembre  hasta  el  16  de  octubre  en  virtud  del  cese de actividades que  transcurrió  durante  ese lapso, y feneció el 2 de noviembre de 2008.  el  proceso llegó a la Corte el 16 de diciembre de 2008.   

C O N S I D E R A C I O N E S  

Como primera premisa para la decisión que ha  de   tomar   la   Sala,   ha   de   recordarse   el   delito   de   Contrato  sin  cumplimiento  de  los requisitos legales  por  el  cual  fueron condenados BELÉN MARÍA SERPA DÍAZ, MARLYS  PASTORA  VEGA  GUTIÉRREZ,  JAINNER  ALFONSO  GUTIÉRREZ,  HUGO  SEGUNDO  FORERO  GONZÁLEZ,  CARLOS EDUARDO ARIAS VANEGAS y JAIRO JOSÉ VARGAS LÓPEZ, en calidad  de  cómplices,  tiene  señalada  una  pena máxima de prisión de 12 años, de  acuerdo  con  lo  establecido  por el artículo 146 del Decreto-Ley 100 de 1980,  modificado  por  la Ley 80 de 1993, la cual queda en 10 años luego de aplicarse  el  factor  diminuente  consagrado  en  el  artículo 24 ibídem respecto de los  cómplices;    el   ilícito   de   Falsedad  en  documento  privado  atribuido  a los anteriores, tiene  prevista  una  pena  máxima de prisión de 6 años, según el artículo 221 del  Código  Penal de 1980;  la máxima pena de prisión fijada en el artículo  220    de    la   citada   legislación   para   el   delito   de   Falsedad  material  de particular en documento público  es  de  8  años,  a su vez 5 años de prisión es el tope máximo  para   el   punible  de  Fraude  procesal,  conforme  el  artículo  182  del referido texto legal, ilícitos  éstos  endilgados  a  HÉCTOR ARMANDO CUBILLOS PALOMINO, mientras que por el de  Fraude   procesal   fueron  absueltos  SERPA  DÍAZ,  VEGA  GUTIÉRREZ,  ALFONSO  GUTIÉRREZ, FORERO GONZÁLEZ, VARGAS LÓPEZ y ARIAS VANEGAS.   

La  anterior normatividad fue la que tuvo en  cuenta el sentenciador de segundo grado.   

Por otra parte, de conformidad con las reglas  de  prescripción  previstas en los artículos 83 y 86 del Código Penal de 2000  (artículos  80  y  84  del  Código  Penal  de  1980), la acción penal por los  ilícitos  por los cuales se profirió sentencia respecto de BELÉN MARÍA SERPA  DÍAZ,  MARLYS PASTORA VEGA GUTIÉRREZ, JAINNER ALFONSO GUTIÉRREZ, HUGO SEGUNDO  FORERO  GONZÁLEZ,  CARLOS  EDUARDO  ARIAS  VANEGAS, JAIRO JOSÉ VARGAS LÓPEZ y  HÉCTOR  ARMANDO  CUBILLOS  PALOMINO,  prescribieron el 12 de noviembre de 2008,  pues  la  resolución  de acusación quedó ejecutoriada el 12 de marzo de 2002,  fecha  en que la fiscalía de segunda instancia desató el recurso de apelación  contra  el  llamamiento  a  juicio proferido por la primera instancia, según se  hizo  constar  en  los  antecedentes  reseñados,  por lo que, entonces, al día  siguiente  comenzó  a  correr  el lapso prescriptivo por un término igual a la  mitad  del  máximo  de  la sanción establecida para los punibles en cuestión,  pero  no  inferior a cinco años (6 años y 8 meses en el caso de los servidores  públicos),  tiempo  éste que se cumplió cuando se encontraba el proceso en el  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Valledupar,  término  que debe  incrementarse  en  la  tercera parte dada la condición de servidores públicos,  ante  lo cual el término prescriptito operaría en 6 años y 8 meses, cumplidos  en la fecha señalada.   

En  estas condiciones, abatido por el tiempo  el  ius  puniendi de que es  titular  el Estado, no queda a la Sala alternativa diferente a la de declarar la  prescripción  de  la  acción penal, advirtiéndose que en relación con BELÉN  MARÍA  SERPA DÍAZ, MARLYS PASTORA VEGA GUTIÉRREZ, JAINNER ALFONSO GUTIÉRREZ,  HUGO  SEGUNDO FORERO GONZÁLEZ, JAIRO JOSÉ VARGAS LÓPEZ y CARLOS EDUARDO ARIAS  VANEGAS,  absueltos por el delito de Fraude procesal, es posible aplicar en este  caso  el  criterio  jurisprudencial  adoptado en el fallo de casación del 16 de  mayo  de  2007,  radicado  No.  24.374,  porque  tal decisión no fue objeto del  recurso  extraordinario,  lo  que  equivale  a  decir  que  dicha absolución se  encuentra en firme.   

En  consecuencia,  de  conformidad  con  el  artículo  39  del  Código  de  Procedimiento  Penal  de 2000, se decretará la  cesación  del  procedimiento adelantado en contra de BELÉN MARÍA SERPA DÍAZ,  MARLYS  PASTORA VEGA GUTIÉRREZ, JAINNER ALFONSO GUTIÉRREZ, HUGO SEGUNDO FORERO  GONZÁLEZ,  CARLOS  EDUARDO  ARIAS  VANEGAS, JAIRO JOSÉ VARGAS LÓPEZ y HÉCTOR  ARMANDO CUBILLOS PALOMINO.   

Como   consecuencia  de  la  decisión  se  cancelarán  las  medidas  restrictivas  personales  o sobre bienes que se hayan  impuesto a los aludidos procesados.   

Como  consecuencia  de  la prescripción, se  otorga  la  libertad  inmediata  e  incondicional  a  todos  y  cada  uno de los  procesados  que  se  encuentren  privados  de  la  libertad  por  razón de este  proceso, siempre y cuando no sean requeridos por otra autoridad.   

Del  mismo  modo,  debe  señalarse  que, de  conformidad  con  lo  consagrado  en  el  artículo  98  de  la Ley 599 de 2000,  igualmente  la  acción  civil  proveniente de la conducta punible ha prescrito,  sólo    en    relación   con   los   “penalmente  responsables”   como   lo   dispone   el   precepto  citado.   

Ahora bien, como el fenómeno jurídico de la  prescripción  se  presentó  cuando  el  proceso  se  encontraba en el Tribunal  Superior  del  Distrito Judicial de Valledupar, lo viable era que esta autoridad  hubiera  procedido ipso facto  a  dar  aplicación  al  artículo  83  de  la Ley 599 de 2000, pues, una vez se  presenta  la  prescripción,  el  único  camino a seguir es su declaración por  parte  del  funcionario  judicial  que  tiene  el proceso, y no continuar con el  trámite  que  se  esté  surtiendo  en  ese momento, para que finalmente sea la  Corte,  en  este  caso,  la  que  proceda a decretar la extinción de la acción  penal.   

Un  tal  proceder  va  en  contravía  del  principio  de  celeridad  consagrado  en  el  artículo  4 de la Ley 270 de 1996  -pronta  y  cumplida  administración  de  justicia-,  lo  que  de  suyo  genera  congestión  judicial  y  que  los superiores jerárquicos dediquen tiempo a ese  tipo  de  situaciones,  en lugar de utilizarlo en resolver más rápidamente los  asuntos sometidos a su consideración.   

Finalmente,  como  se  advierte  que la Sala  Penal   del   Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Valledupar  duró  aproximadamente  4  años en desatar el recurso de apelación contra el fallo de  primera  instancia, a pesar de existir personas privadas de la libertad, lo que,  finalmente,  conllevó  a  que  el  tiempo  transcurriera  y  se  presentara  el  fenómeno  jurídico  de  la  prescripción,  se  dispondrá la compulsación de  copia  de  todo lo actuado por esa colegiatura, para ante la Sala Jurisdiccional  Disciplinaria  del Consejo Superior de la Judicatura, a fin de que se investigue  esa presunta mora.   

Por lo expuesto, la  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,   

R E S U E L V E  

          1.            DECLARAR prescritas las acciones penal y  civil   en   el   presente   proceso,   adelantado  en  contra  de  BELÉN  MARÍA  SERPA DÍAZ, MARLYS PASTORA VEGA GUTIÉRREZ, JAINNER  ALFONSO   GUTIÉRREZ,  HUGO  SEGUNDO  FORERO  GONZÁLEZ,  CARLOS  EDUARDO  ARIAS  VANEGAS,  JAIRO  JOSÉ  VARGAS  LÓPEZ  y HÉCTOR    ARMANDO    CUBILLOS   PALOMINO  por    los    delitos  por   los   cuales   fueron   condenados.   

         2.    Como   consecuencia   de  lo  anterior,     ORDENAR     LA     CESACIÓN     DEL  PROCEDIMIENTO    seguido    contra    los mencionados procesados.   

         3.            ORDENAR  la  cancelación de las medidas  restrictivas  personales y sobre sus bienes que se hayan impuesto a SERPA  DÍAZ, VEGA GUTIÉRREZ, ALFONSO GUTIÉRREZ, FORERO GONZÁLEZ,  ARIAS  VANEGAS, VARGAS LÓPEZ y CUBILLOS PALOMINO, por  razón de este proceso.   

         4.   Como  consecuencia   de   la   prescripción,   se  otorga  la  libertad  inmediata  e  incondicional  a  todos  y cada uno de los procesados que se encuentren privados  de  la  libertad por razón de este proceso, siempre y cuando no sean requeridos  por  otra  autoridad,  para lo cual se librarán las comunicaciones de rigor por  parte de la Secretaria de la Sala.   

1. Contra este auto procede el recurso de reposición.     

          6.  Para ante el Consejo Superior de  la  Judicatura,  Sala  Disciplinaria,  compúlsese  copia  de  lo actuado por el  Tribunal  Superior  de Valledupar, a fin de que se investigue la posible mora en  que  incurrieron  los  Magistrados de esa colegiatura en el trámite del recurso  de apelación contra el fallo de primera instancia.   

Cópiese,   notifíquese,   cúmplase   y  devuélvase al Tribunal de origen.   

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                                ALFREDO      GÓMEZ  QUINTERO   

MARÍA   DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  L.                            AUGUSTO J.  IBÁÑEZ GUZMÁN   

Permiso  

JORGE  LUIS  QUINTERO  MILANÉS                                YESID      RAMÍREZ  BASTIDAS   

JULIO  ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                          JAVIER   DE   JESÚS  ZAPATA  ORTIZ   

Excusa     justificada                                                                      Excusa  justificada   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria    

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

MAGISTRADO  PONENTE   

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN  

Bogotá,  D.C.,  diecinueve (19) diciembre de  dos mil ocho (2008)   

ASUNTO  

Se  resuelve la impugnación formulada por el  señor    Jeferson   Armando   Hurtado,  a  través  de  apoderado,  contra  el fallo del 3 de diciembre de  2008,  mediante  el  cual  una  magistrada  de la Sala de Decisión del Tribunal  Superior  de  Cali  negó la solicitud de habeas corpus contra el Juez 5° Penal  del Circuito de la misma ciudad.   

ANTECEDENTES   

1.Hechos    y    fundamento    de    la  acción.   

Manifiesta el defensor que dentro del proceso  penal  que  se  adelanta  contra  el  señor  Jeferson  Armando  Hurtado los términos procesales se encuentran  plenamente  vencidos,  porque después de radicado el escrito de acusación  (27  de junio de 2008) han transcurrido más de 90 días sin dar inicio  al  juicio  oral,  lo  que  conlleva a solicitar su libertad inmediata conforme a lo  previsto  en  el  numeral 5° del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, subrogado  por el artículo 30 de la Ley 1142 de 2007.   

2. Actuación procesal.  

2.1.  El 28 de mayo de 2008 el accionante fue  vinculado  legalmente al proceso penal número 2007-05297 como presunto autor de  los  delitos  de  homicidio  en  grado  de  tentativa y porte ilegal de armas de  fuego,  a  través  de  audiencia  preliminar  donde se legalizó su captura, se  formuló  la  imputación  y se impuso la medida de aseguramiento dentro de  los términos de ley.   

2.2. La Fiscalía 23 Seccional de Cali radicó  el  escrito  de  acusación  el 27 de junio de 2008 ante la oficina de Centro de  Servicios Judiciales.   

2.3.  El  3  de julio de 2008 las diligencias  fueron  asignadas  al  Juzgado 5° Penal del Circuito de Cali, quien fijó fecha  para  llevar a cabo la audiencia de formulación de la acusación  el 12 de  agosto  siguiente, la cual finalizó con el correspondiente auto interlocutorio.   

Así  mismo  se fijó fecha para la audiencia  preparatoria  el 16 de septiembre del presente año, la cual no se pudo realizar  con  ocasión  del atentado terrorista del que fue objeto el Palacio de Justicia  de Cali “Pedro Elías Serrano Abadía” el 31 de agosto pasado.   

2.4. El Consejo Seccional de la Judicatura del  Valle  del  Cauca  en  distintos acuerdos suspendió los términos desde el 1 de  septiembre hasta el 5 de diciembre de 2008.   

2.5.  El  recurrente  elevó  solicitud  de  libertad  provisional  por  vencimiento  de  términos  ante el Juzgado 20 Penal  Municipal  de  Cali con Función de Control y Garantías quien decidió negar el  beneficio,  decisión  que  actualmente  es  objeto  del  recurso de apelación,  concedido  en  el efecto devolutivo ante los Jueces del Circuito de Conocimiento  que  permanecen  cerrados  por los acuerdos emitidos por el Consejo Seccional de  la Judicatura.    

LA    PROVIDENCIA  RECURRIDA   

El  Tribunal  negó el amparo solicitado, por  las siguientes razones:   

(l) No puede alegarse prolongación ilegal de  privación  de  la  libertad,  pues  tal situación obedece a una orden judicial  proferida  por  autoridad  judicial competente y amparada en una disposición de  orden  legal  que el accionante acepta y, la decisión que negó el beneficio se  encuentra  pendiente  por resolver el recurso de apelación en segunda instancia  por un Juez de conocimiento del Circuito.    

(ll)  El problema jurídico planteado no esta  relacionado  directamente  con  la  violación  del  derecho  fundamental  a  la  libertad,    sino   con   el   trámite   procesal   propio   del   recurso   de  apelación.   

(lll)  La acción de Habeas Corpus no ha sido  concebida  como  un  mecanismo  más   para  la  obtención  de la libertad  provisional;  así  lo  entendió  el  accionante  al  acudir  al  estrado   competente   a  peticionar la libertad por vencimiento de términos, siendo  resuelta  en  forma negativa, por lo que interpuso recurso de apelación el cual  esta pendiente de resolver.   

LA IMPUGNACIÓN  

El   defensor   del   señor   Jeferson  Armando  Hurtado, insiste en su  derecho  a obtener la libertad, por haber transcurrido más 90 días sin haberse  iniciado  la  audiencia  de juicio oral dentro del proceso que se adelanta en su  contra.   

La  presente  acción  se genera precisamente  como  consecuencia  de que en la actualidad no hay autoridad judicial competente  para  que  asuma  el  conocimiento del recurso de apelación contra la decisión  del Juez 20 Penal Municipal que negó la libertad.   

CONSIDERACIONES   

La  Sala  confirmará la decisión impugnada,  por las siguientes razones:   

1.  Como  es  bien  sabido,  la  acción  de  habeas  corpus consagrada en  el  artículo  30  Superior  y  desarrollada en la Ley Estatutaria 1095 de 2006,  tiene  por objeto proteger de manera efectiva e inmediata el derecho fundamental  a  la  libertad,  cuando  quiera  que  la persona sea  privada  de  ella con violación de las garantías constitucionales o legales, o  esta se prolongue ilegalmente.   

Este  mecanismo  de  protección  ha  sido  ampliamente  reconocido  en  el ámbito internacional -Declaración Universal de  los  Derechos Humanos (artículos 8º y 9º), Pacto Internacional sobre Derechos  Civiles  y  Políticos  (artículo  9º),  Convención  Americana sobre Derechos  Humanos  (artículo  7º),  Declaración  Americana  de  Derechos  y Deberes del  Hombre  (artículo  XXV),  Convención  Americana de Derechos Humanos (artículo  27-2),  y  Ley  137 de 1994, Estatutaria sobre Estados de Excepción, (artículo  4°)-  como un derecho de carácter intangible, cuyos instrumentos en virtud del  artículo  93  de  la  Carta Política integran el bloque de constitucionalidad.   

Con todo, reiteradamente la Sala ha precisado  que  la  procedencia  de  esta acción se encuentra supeditada a que el afectado  con  la  privación  ilegal  de  la  libertad  haya acudido primero a los medios  previstos  en  el ordenamiento legal dentro del proceso, pues de lo contrario el  juez  constitucional  podría  incurrir  en  una  injerencia  indebida sobre las  facultades jurisdiccionales del operador natural de la causa.   

Evidentemente  la  acción  de  habeas  corpus  fue  concebida  como  una  garantía  esencial  cuyo  ejercicio de carácter informal, en principio demanda  el  estudio  de  cualquier  situación  de hecho que indique la privación de la  libertad  sin  la  existencia  de una orden legalmente expedida por la autoridad  competente,  pero  de  manera  alguna implica su uso indiscriminado, esto es, la  pretermisión  de  las  instancias  y los mecanismos judiciales ordinarios, pues  ella  se  encuentra  instituida como la última garantía fundamental con la que  cuenta   el   perjudicado   para   restablecer   el   derecho  que  le  ha  sido  conculcado.   

Sobre el particular, la jurisprudencia de la  Sala  ha  sido  consistente  en  determinar que la procedencia excepcional de la  acción  de  habeas  corpus  debe  responder  al  principio  de  subsidiaridad,  pues  roto  éste por acudir  primariamente  a dicha acción desechando los medios ordinarios a través de los  cuales  es posible reclamar la libertad con fundamento en alguna de las causales  contempladas   en  la  ley,  aquella  resulta  inviable.   Al  respecto  ha  señalado1:   

“5.2.3.-  Lo  acabado  de  reseñar  no significa, de ninguna manera que la acción de Hábeas  Corpus  haya  sido  concebida  por  el  órgano  legisferante  como un mecanismo  alternativo,  supletorio  o  sustitutivo  del  proceso  judicial  penal, pues es  claro,  de  una  parte,  que  el Juez Constitucional de Hábeas Corpus carece de  facultad  para  establecer la validez o mérito de la prueba recaudada en contra  de  quien  se  halla sometido al ejercicio de la acción penal, y por dicha vía  determinar  el  grado  de responsabilidad que pudiera corresponder al indiciado,  imputado  o  acusado  dentro  de la actuación penal respectiva, o, como en este  caso,   si   con  ocasión  del  tránsito  legislativo  resulta  procedente  la  aplicación  o  no del principio de favorabilidad, pues todo ello es competencia  exclusiva  y  excluyente  del funcionario judicial de acuerdo con las normas que  la establecen.   

De  otra  parte,  si  esto  es  así  como  corresponde  a  la  autonomía  e  independencia  judicial,  las  solicitudes de  libertad  por  motivos  previstos  en  la  ley,  deben tramitarse y decidirse al  interior  del  respectivo  proceso  judicial,  cuando  es  en éste en que se ha  dispuesto  la  privación  de  la libertad, sin que con dicho propósito resulte  viable,  en principio,  acudir a la invocación del Hábeas Corpus, pues el  ordenamiento   confiere   variados   mecanismos,  tales  como  la  solicitud  de  revocatoria  de  la  medida  de  aseguramiento,  la  solicitud  de  libertad por  vencimiento  de  términos,  o la solicitud de libertad por haber mediado alguna  actuación   de   índole  procesal,  cuya  enumeración  normativa  no  resulta  pertinente hacer en esta ocasión.   

Este  precisamente ha sido el entendimiento  dado  a  la figura por parte de esta Sala de la Corte, en términos que ahora el  Despacho  reitera,  al  indicar  que “a partir del momento en que se impone la  medida  de  aseguramiento, todas las peticiones que tengan relación la libertad  del  procesado,  deben  elevarse al interior del proceso penal, no a través del  mecanismo  constitucional  de Hábeas Corpus, pues esta acción no está llamada  a   sustituir   el   trámite   del   proceso   penal   ordinario”2.   

Sobre   el   mismo   tópico  en  reciente  oportunidad,  la  Sala  reiteró  respecto  a  las  actuaciones rituadas bajo el  imperio  de  la  Ley  600  de  2000,  lo  siguiente3:   

Cuando   la  libertad  personal,  que  se  considera  violada,  ha sido afectada en virtud de una decisión judicial dentro  de  un  proceso  penal, conforme a criterio de esta Sala, el cual igualmente fue  indicado   por   la   Corte  Constitucional  en  sentencia  C-301  de  1993,  la  acción   de  Hábeas  Corpus  se  torna  improcedente, ateniendo que es el  mismo  proceso  penal  el que provee de mecanismos a las partes para restablecer  este  derecho,  entre  los  que se menciona el control de legalidad, si se trata  del  procedimiento previsto en la ley 600 de 2000, la interposición de recursos  contra  la  decisión  que impone la privación de la libertad o su limitante, e  igualmente  y  cuando de vulneración la debido proceso, la solicitud de nulidad  que  se  invoca  ante  el  Funcionario  judicial que adelanta el proceso, en los  términos  previstos en el artículo 306 y siguientes de la ley aludida, a menos  que se incurra en una vía de hecho.   

A  similar  conclusión  llegó  la  Sala en  relación   con   los   procesos   adelantados   conforme   a   la  Ley  906  de  2004:4   

Es que a partir del momento en que se impone  la  medida  de  aseguramiento,  todas las peticiones que tengan relación con la  libertad  del procesado deben elevarse  al interior del proceso penal, no a  través  del mecanismo constitucional de Hábeas corpus,  pues esta acción  no   está   llamada   a   sustituir   el   trámite   del  proceso  penal   ordinario.   

Al respecto ha sostenido la Corte Suprema de  Justicia:   

“El núcleo del hábeas corpus responde a  la  necesidad  de  proteger el derecho a la libertad.  Pero cuando la misma  ha  sido afectada por definición de quien tiene la facultad para hacerlo y ante  él  se  dan,  por  el legislador diferentes medios de reacción que conjuren el  desacierto,  nadie  duda que el hábeas corpus está por fuera de este ámbito y  pretender   aplicarlo   es   invadir   órbitas   funcionales  ajenas.   Su  inmediatez,  su  perentoriedad,  su  efecto  indiscriminado, al punto que no hay  fuero  o especialidad de competencia en el cual no incida, no impone ni auspicia  el   que   se   le   haga   actuar   en   donde   no   es   el   radio   de   su  intervención”5   

Es que resulta inaceptable la existencia de  dos  medios judiciales alternativos para controvertir las decisiones que afectan  la  libertad,   cuando tal como se ha venido insistiendo,  existen los  recursos   legales   ordinarios   que  garantizan  la  protección  del  derecho  fundamental dentro del proceso penal.   

Así lo planteó la Corte Constitucional en  la  sentencia   C-301  de 1993 al estudiar la exequibilidad de la Ley 15 de  1992:6   

“En  suma, los  asuntos  relativos  a  la  privación  judicial de la libertad, tienen relación  directa  e  inmediata  con  el  derecho  fundamental  al  debido  proceso  y  la  controversia  sobre los mismos debe, en consecuencia, respetar el presupuesto de  este  derecho  que  es  la  existencia de un órgano judicial independiente cuyo  discurrir  se sujeta necesariamente a procedimientos y recursos a través de los  cuales  puede  revisarse  la  actuación  de  los jueces y ponerse término a su  arbitrariedad.  De  este  modo  no  se  restringe  el hábeas corpus, reconocido  igualmente  por  la Convención Americana de derechos humanos, pues se garantiza  el  ámbito  propio  de  su  actuación:  las  privaciones  no  judiciales de la  libertad.  En  lo  que atañe a las privaciones judiciales, el derecho al debido  proceso,  desarrollado  a  nivel  normativo  a  través  de  la consagración de  diversos  recursos  legales,  asegura  que  la  arbitrariedad judicial pueda ser  eficazmente  combatida  y  sojuzgada  cuando  ella  se  presente. Lo anterior no  excluye  la  invocación  excepcional  de la acción de hábeas corpus contra la  decisión  judicial  de  privación  de  la  libertad  cuando ella configure una  típica actuación de hecho.”   

2.  En  este caso, el accionante pretende la  concesión   de  la  libertad  provisional  por  vencimiento  de  los  términos  consagrados  en el artículo 317 numeral 5º de la Ley 906 de 2004. Sin embargo,  como    lo   señaló   el   A   quo,   de  la  información  recaudada  en  la foliatura se advierte que el  actor  acudió, en forma alternativa, al juez  constitucional para reclamar  un  derecho  que  eventualmente  le  puede  conceder el juez natural, pues está  pendiente  por resolver el recurso de apelación contra la providencia del   que negó el beneficio.   

En  efecto,  como lo informó el titular del  Juzgado   5°  Penal  del  Circuito  con  Funciones  de  Conocimiento  de  Cali,  “lo  jurídicamente  procedente  es la solicitud de  libertad  por  vencimiento  de  términos   ante  un  juez  de  Control  de  Garantías,   quien   en   últimas  decidirá  como  sucedió  en  el  presente  asunto   por  el  Juzgado  20  Penal  Municipal con Funciones de Control de  Garantías  que decidió negarla, sin que a la fecha se haya desatado el recurso  interpuesto por la defensa”.    

En ese orden, teniendo en cuenta que el actor  se  encuentra  privado de la libertad en virtud de la medida de aseguramiento de  detención  preventiva  que  le  fue  impuesta,  la  cual goza de presunción de  legalidad  y,  que  se  advierte  que el mismo reclamo realizado a través de la  solicitud  de  habeas es materia de discusión al interior del proceso penal que  se     adelanta     contra     Jeferson    Armando  Hurtado,   por   razón  del  recurso  de  apelación  propuesto  por  su  defensor,  emerge  como  obvia  consecuencia  jurídica,  la  improcedencia de la acción.   

Aun  cuando el defensor estima que han pasado  más  los  90 días desde la fecha de la presentación del escrito de acusación  sin  que  se  hubiera realizado la audiencia de juicio oral, lo cierto es que el  término  referido  vence  el 30 de diciembre de 2008, si se tiene en cuenta que  la  suspensión de términos decretada por el Consejo Seccional de la Judicatura  del  Valle  del  Cauca  obedeció  por  una causa justa y razonable –atentado terrorista-.   

Así se tiene que:  

1. El   escrito  de  acusación  fue  presentado  el  27  de  junio  de  2008.   

2. Los  términos  fueron suspendidos desde el 1 de septiembre hasta el  5 de diciembre de 2008.   

3. Del  27  de  junio al 1 de septiembre de 2008 solo transcurrieron 65  días calendarios.   

4. Reanudando  los  términos  desde  el  6  de  diciembre  de 2008, se  cuentan  25  días  calendario para los 90 días. Los cuales se completarían el  30 de diciembre del presente año.     

De  manera que aun no han transcurrido los 90  días  que consagra el numeral 5° del artículo 317 de la Lay 906 de 2004 entre  la  presentación  del  escrito  de acusación y la celebración de la audiencia  del juicio oral.   

Así las cosas, se impone la confirmación de  la decisión impugnada.   

En  virtud  de  lo  expuesto,  el  suscrito  Magistrado   de   la   Sala   de   Casación   Penal  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia   

RESUELVE  

Primero. Confirmar  la providencia impugnada   

Segundo. Contra esta  decisión no procede recurso alguno.   

Notifíquese,      devuélvase     y  cúmplase.   

AUGUSTO  J.  IBÁÑEZ  GUZMÁN   

Magistrado   

Teresa Ruiz Núñez  

Secretaria  

1 Corte  Suprema  de  Justicia.  Sala  de  Casación Penal. Auto de 29 de agosto de 2007,  Radicado 28.241   

2 Auto  Hábeas Corpus de 25 de enero de 2007, Rad. 26810.   

3 Corte  Suprema  de  Justicia.  Sala  de Casación Penal. Auto de 23 de octubre de 2007.  Radicado 28.598.   

4 Auto  habeas corpus 25 de enero de 2007, Rad. 26810   

5  Sentencia  de  segunda  instancia,  radicado  No.  14153  de  septiembre  27  de  2000.   

6  Sentencia C-301 del 02 de agosto de 1993.     

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACION PENAL  

Magistrado Ponente:  

Dr.  JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ   

Aprobado  acta No.  278     

Bogotá,     D.    C.,    veintinueve  de  septiembre de      dos     mil     ocho.   

Se  pronuncia  la  Corte  sobre el    cumplimiento   de   los  requisitos  de  lógica  y  debida  fundamentación  en orden a  proveer  acerca  de  la admisibilidad de la demanda de  casación  que  presenta  el  defensor      del      procesado     ADONIS  DE  JESÚS  SAÑUDO CORREA, contra  la  sentencia  de  segunda  instancia   proferida  el  29   de   marzo        de       2007  por     el   Tribunal   Superior  del  Distrito  Judicial  de  Medellín,  mediante la cual lo condenó  por  el  delito de falsedad  material    en    documento    público   agravada   por   el  uso.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

1.-  La cuestión  fáctica  fue  declarada  por  el Tribunal de la manera siguiente:   

“El Sr.  Adonis  Sañudo  Correa  se  encontraba interesado en viajar a  México,  y  como  quiera  que  le  fuera  negada la visa consiguió quien se la  hiciera   pagándole   por   ello   $2’500.000.00.  El  11  de febrero de 2003, cerca de las 6:15 a.m. fue  retenido    en    el    aeropuerto   ‘El  Dorado’  de  Bogotá  cuando  intentaba  salir  del  país  en  un  vuelo  de Mexicana de  Aviación  por  cuanto  se  detectó  que  la  Visa  era falsa, pues había sido  adulterada la original mediante borrado mecánico”.   

2.-  Abierta  la  investigación  por la Fiscalía 200 Delegada ante los  Juzgados  Penales  Municipales  con  sede en Bogotá1,  vinculó         mediante         indagatoria  a  ADONIS DE JESÚS SAÑUDO  CORREA2   y  se  abstuvo  de  definirle  situación  jurídica  tras  considerar  que  por la conducta  atribuida  no  procedía la  imposición    de    medida    de   aseguramiento3.   

3.-  Posteriormente,  previa  clausura  del  ciclo                  instructivo4,         el    4  de  julio  de            2003    se  calificó  el  mérito  probatorio  del  sumario con  resolución    de    acusación    en    contra   del   procesado   ADONIS     DE     JESÚS    SAÑUDO  CORREA  como presunto   responsable   a  título  de  determinador  del  delito  de falsedad material en  documento  público  agravada por el uso5,  mediante  determinación      que      el     20   de  febrero      de  2004   la   Unidad  de  Fiscalía  Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Bogotá, confirmó al conocer de la  apelación    interpuesta    por    la    defensa6.   

4.-  La etapa de  juicio  fue  inicialmente  asumida por el Juzgado 48  Penal      del      Circuito     de     Bogotá7,         autoridad  que  manifestó  carecer  de  competencia por el factor  territorial  para conocer del asunto atendiendo el lugar en donde se llevó cabo  la   conducta8,  y  posteriormente por el Juzgado Penal del Circuito de Envigado  (Ant.)9,  en  donde se llevó a cabo la vista  pública10  y el 26 de  julio   de           2006   se  puso  fin  a  la instancia  condenando  al  procesado  ADONIS DE JESÚS SAÑUDO  CORREA   a   la   pena  principal  de  36 meses de  prisión  y  la accesoria  de    inhabilitación    para    el    ejercicio   de   derechos   y   funciones  públicas  por  término  igual   al   de   la  privación  de  la  libertad,  a  consecuencia  de  hallarlo penalmente responsable  como  determinador  del  delito       de       falsedad      material       en       documento  público    agravada    por   el   uso,         a        él    imputado    en    el   pliego  enjuiciatorio,    al   tiempo   que   le  concedió  el sustituto penal de la suspensión condicional de  la  ejecución  de  la  pena  por  el  término de tres años,   entre  otras  decisiones11.   

5.-   Recurrida   esta   decisión   por  la      defensa12,   la   Sala  Penal  del  Tribunal   Superior   del   Distrito   Judicial   de  Medellín,         por    medio    del    fallo    de    segunda    instancia   proferido   el   29        de        marzo       de       2007,  decidió   confirmarla  íntegramente   al   conocer   en   segunda   instancia   de   la   impugnación  interpuesta13.   

6.-   Contra   la  sentencia  de  segunda  instancia,    en    oportunidad   el   defensor      interpuso    recurso    extraordinario    de  casación14,       siendo       concedido    por    el    ad   quem15,        y    presentó   la   correspondiente  demanda16  sobre cuya admisibilidad se pronuncia  la Corte.   

LA  DEMANDA   

Después de identificar la sentencia objeto  del  recurso  y  de  hacer un recuento de los hechos  materia       de       investigación      y      juzgamiento,      con  apoyo  en  la causal primera    de   casación,         cuerpo         segundo,         dos         cargos  formula  el  demandante  contra    el    fallo   del   Tribunal,        en        los  que lo  acusa   de   incurrir  en  errores  de  apreciación  probatoria.   

En el      primer     cargo,  enunciado  como principal, el censor  manifiesta  que  en  la  sentencia  se  incurrió  en  error  de  hecho por falso juicio de identidad por  distorsión  del  contenido  de  la  indagatoria  rendida  por el señor SAÑUDO  CORREA,  quien,  en palabras de la defensa, “jamás  expresó   voluntad   delictiva,   todo   ha  estribado  en  la  interpretación  distorsionada  que  el  sentenciador hizo de sus palabras al entender que cuando  aquél  expresó  que  obtuvo  la  visa  por medios ilícitos se refería que la  había  mandado  adulterar,  cuando  en  realidad  se  refería al procedimiento  empleado       para       conseguir       una       visa       legal”.   

Sostiene  que  el procesado “entendía  que pagar a un intermediario para hacer la gestión era  algo  ilícito,  ilicitud  entendida no en términos jurídicos sino en lenguaje  cotidiano”.   

Asegura,   además,  que  “no  se  trata  de  contraponer  la  personal  apreciación  en  la  valoración  probatoria,  es  simplemente  la  confrontación  de  lo  que  dice  objetivamente  la injurada del condenado y lo que el Tribunal entiende que dice.  El  sentenciador  de segunda instancia se empecina en afirmar que Adonis aceptó  la  ilicitud del documento cuando a lo largo del referido medio probatorio, este  siempre  se  refirió  a  la  ilicitud de los medios empleados, lo cual no es un  simple  juego  de  palabras  sino  que  marca  la diferencia sustancial entre lo  afirmado  y  lo  inferido  y  de  contera  entre  el fallo de condena y un fallo  absolutorio”.   

En punto de lo que el casacionista denomina  “trascendencia      del      yerro”,    manifiesta   que   sobre   la  distorsión    del    medio   se   estructuró   la   condena,   “al  considerar los falladores que el dicho del procesado implicaba  confesión   o   cuando   menos   aceptación   de   responsabilidad”,   lo   cual   no   consulta la  realidad,  “pues Sañudo Correa por su ignorancia,  inexperiencia   o   desconocimiento  calificó  como  ilícito  un  proceder  que  si  bien no fue ortodoxo por no cumplir un trámite  ordinario,  no  ilícito  en  su  génesis  y las posteriores derivaciones de la  gestión  inicialmente  encomendada no le son imputables por ausencia de dominio  sobre     el     iter     criminal”.    

Anota  que  la  injurada  no  es fundamento  suficiente  de  condena  por  la distorsión denunciada y porque “no  existe  ningún  otro  medio  probatorio apto para soportar la  decisión  recurrida  debido  a que la lánguida instrucción no aportó ningún  otro   medio   de   prueba   ni   se   ocupó   de   verificar   el   dicho  del  justiciable”.   

En  el  segundo  cargo,  subsidiario del que precede, sostiene que en  la   sentencia  se  incurrió  en  error  de  hecho  por  falso  raciocinio  por  desconocimiento de las reglas de la experiencia.   

Afirma   que   su   asistido   manifestó  inicialmente  que  obtuvo  el  visado por medios ilícitos y posteriormente dijo  que  le  pagó  a  un tramitador o intermediario para que le consiguiera la visa  normal  de la embajada y que éste le había garantizado que no tendría ningún  problema,   y   añadió   que   pagó   pero   sin   saber   que  lE    iban   a   expedir   una   visa  falsa.   

En opinión del recurrente, “estas  expresiones  desprevenidas  y auténticas del condenado son  el  fruto  de  sus vivencias, del timo que padeció pagando por algo diferente a  lo  que  recibió  y  que  ahora adicionalmente le causa problemas legales y que  fueron  analizadas  por  los juzgadores de instancia vulnerando las reglas de la  persuasión  racional  que  conllevó  a  una  decisión  equivocada”.   

Destaca  que la adulteración fue realizada  únicamente     sobre    el    visado,  pues  el pasaporte era auténtico, de modo que de ello se deriva  que  su  asistido  “pensaba que le iban a entregar  una  visa normal –que si  se  quiere  legal-  y por eso entregó los documentos que se requiere para ello,  porque  lo  demás  son  extractos bancarios, títulos de propiedad y cualquiera  otro  documento  que acredite fuera del país; los cuales precisamente se iban a  obviar      con      la      intermediación      del     tramitador”.   

Sostiene     que     “todo  este  trámite  que  resulta usual en nuestra vida cotidiana  para  diferentes  procedimientos, en particular ante la administración pública  en  sus  diferentes  manifestaciones, fue analizado  como determinación en  la  adulteración  de  la  visa,  es  decir,  los  falladores criminalizaron una  actividad  comercial,  del  giro común de la interacción ciudadana”.   

Afirma  que  su  asistido  “contrató        los        servicios        de       un  intermediario que le facilitara la  obtención  de la visa que le había sido negada por los medios ordinarios   pero  en  momento alguno aceptó o dio a entender o de su dicho se desprende que  ordenó    su    adulteración,    esta    fue    decisión    unilateral    del  intermediario,  ningún  medio  de  prueba  dice  lo  contrario,  la  única  evidencia que obra sobre el particular es la injurada de  Sañudo  Correa y éste reiteró hasta el cansancio que pagó para conseguir que  le  expidieran  una  visa legal pero los falladores empecinadamente sostiene que  ‘   lo   que   quiso  decir’  fue  que se la  hicieran aparecer como legal”.   

Según   el   censor,   “la  experiencia enseña que los tramitadores acuden a maniobras en  ocasiones  non  sanctas  con tal de lograr el pago por la gestión encomendada y  en  este caso el condenado confió en el acuerdo de que le intermediarían en la  consecución  del  visado  mexicano pero desconocía la verdadera intención del  tramitador  y  ningún  elemento  de  juicio  permite  válidamente  afirmar  lo  contrario”.   

Considera  asimismo  que  “lo  usual  es  que la persona aporte la fotografía que se inserta  en  el  texto  del documento en el cual se le hace aparece con los datos de otro  ciudadano  que  posee el documento válido y en este evento resulta inverosímil  el   desconocimiento  de  la  situación  pues  claramente  esta  utilizando  el  documento  de otra persona. En el caso sub examen la situación es completamente  diferente  porque  Sañudo  aportó  un  documento  otorgado  legalmente  y  sus  fotografías  en  el  absoluto  convencimiento  de que le iban a expedir la visa  legal”.   

Concluye  afirmando  que  “la  decisión ha debido ser absolutoria ya que el análisis de los  falladores  contraría  las  reglas  de  la persuasión racional que indican que  ‘quien  falsifica  un  documento  oculta sus verdaderos datos’  ”, de manera que por haber incurrido en el falso raciocinio se  dejó  de  aplicar  el principio de la presunción de inocencia y se estableció  un  grado  de  certeza “al que no se hubiera podido  arribar   si   se   hubiese   interpretado  correctamente  el  medio  de  prueba  cuestionado”.   

Con  fundamento  en  lo  expuesto, solicita  casar  la  sentencia  recurrida,  y  absolver  a  su  asistido de los cargos que le fueron formulados.   

SE CONSIDERA:  

1.-   Por   incumplir   los   requisitos  de que trata el artículo  212  de  la  Ley  600 de 2000, la Corte no tiene más  alternativa  que  inadmitir  la demanda de casación  presentada  por  el  defensor  del  procesado  ADONIS  DE JESÚS SAÑUDO CORREA.   

2.-  De  tiempo  atrás  la  jurisprudencia  tiene  establecido que  la   casación  no  es  instancia  adicional  a  las  ordinarias  del  trámite,  en  la  que  puedan  ser  presentados  informalmente  argumentos  de  disentimiento  contra  los fallos de  segunda  instancia,  ni  constituye  una  prolongación del juicio donde resulte  posible  continuar  el  debate  fáctico y jurídico propio del trámite regular  del proceso.   

Al  contrario  de  la  común  opinión que  pudiera  tenerse  del  instituto  extraordinario  de  impugnación, su  postulación  debe  obedecer  a la  necesidad  de  denunciar  y  demostrar  la  objetiva  transgresión de la ley por el fallo, y con   tal   propósito  el  escrito  a  través  del  cual  se  ejerce  debe  cumplir  rigurosos  requisitos  de forma y  contenido,  establecidos  por  el estatuto Procesal Penal a fin de que pueda ser  admitido por la Corte.   

Entre  dichos presupuestos de admisibilidad  se  encuentra  la  obligación de presentar precisa y claramente los fundamentos  fácticos  y  jurídicos  del motivo de casación que se aduce, pues es de   entenderse  que  cada  una  de  las  causales  susceptibles de invocarse en sede  extraordinaria,   obedece  a  naturaleza  autónoma  y  su  configuración  trae  aparejada consecuencias de diversa índole para el proceso.   

3.- En relación  con  la causal primera, cuerpo segundo, de casación,  la  Sala  tiene  precisado  que  cuando  se denuncia  violación  indirecta  de  normas  de  derecho  sustancial,  a  consecuencia  de  incurrir  el  juzgador  en  errores  de  hecho en la apreciación probatoria, el  casacionista  no solamente debe precisar la especie a  que corresponde, sino que  le  compete demostrar      su     objetiva     configuración     en el fallo.   

En tal medida, cuando la censura se orienta  por  el  falso  juicio  de existencia por suposición de prueba, el casacionista  debe  acreditar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde  se  aluda  a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por  omisión  de  ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación,  es  su  deber  concretar  en  qué  parte  del  expediente  se ubica ésta, qué  objetivamente  se  establece  de  ella,  cuál  el  mérito  que  le corresponde  siguiendo  los  postulados  de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta  con  el  arsenal  probatorio  que  integra  la actuación, da lugar a variar las  conclusiones  del  fallo,  y,  por  tanto  modificar  la  parte resolutiva de la  sentencia   objeto   de   impugnación   extraordinaria.       

Si   lo   pretendido   es  denunciar  la  configuración  de  errores  de  hecho  por  falsos  juicios  de identidad en la  apreciación  probatoria,  el  demandante  debe  indicar  expresamente,  qué en  concreto  dice  el  medio  probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador,  cómo  se  le  tergiversó,  cercenó  o  adicionó  en  su  expresión fáctica  haciéndole  producir  efectos  que  objetivamente no se establecen de él, y lo  más  importante,  la  repercusión definitiva del desacierto en la declaración  de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.   

Y   si   lo   que   se  denuncia  es  la  configuración  de  un falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de  la  sana  crítica,  se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué  infirió  de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar  cuál  postulado  de  la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue  desconocida,  y  cuál  el  aporte  científico correcto, la regla de la lógica  apropiada,  la  máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y  cómo;  finalmente,  demostrar  la  trascendencia del error indicando cuál debe  ser  la  apreciación  correcta  de  la  prueba  o  pruebas que cuestiona, y que  habría  dado  lugar  a  proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al  ameritado.    

Además, la misma naturaleza rogada que la  casación  ostenta  impone al demandante el deber de abordar la demostración de  cómo  habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto  el  supuesto  fáctico  como  la  parte  dispositiva  de la sentencia, tarea que  comprende  realizar  un  nuevo  análisis  del  acervo probatorio, valorando las  pruebas  omitidas,  cercenadas  o  tergiversadas,  o  apreciando  acorde con las  reglas  de  la  sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos  los  postulados  de  la  lógica,  las  leyes  de  la  ciencia o los dictados de  experiencia;  y  excluyendo  las  supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas;  pero  no  de  manera  insular  sino  en confrontación con lo acreditado por las  acertadamente   apreciadas,   tal   como   lo   ordenan  las  normas  procesales  establecidas  para  cada  medio  probatorio  en particular y las que refieren el  modo  integral  de  valoración,  y  en  orden  a  hacer  evidente  la  falta de  aplicación  o  la  aplicación  indebida  de  un  concreto  precepto de derecho  sustancial,  pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho  sustancial  por  el  fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de  la  casación17.     

4.-  De  acuerdo  con  lo  que  viene  de  exponerse,  se  establece  que  los  reparos  de  apreciación probatoria que el  casacionista  formula  contra  la  sentencia  del  Tribunal,  no  satisfacen los  anotados  presupuestos.  En  el  primer  caso, enunciado como error de hecho por  falso  juicio  de  identidad, si bien el casacionista  contrasta  lo expresado por el implicado con   las   consideraciones  del  ad  quem  sobre  el  particular,  es  lo  cierto  que  no  solamente  no  demuestra  la pregonada distorsión de la expresión fáctica del  medio,  sino  que  pone en evidencia que el motivo de  inconformidad  radica en el mérito persuasivo que el  juez  colegiado confirió  a  lo  dicho  por SAÑUDO  CORREA  en  la  diligencia  de  indagatoria, lo cual  escapa  al  recurso extraordinario, a menos de llegar  a  demostrarse  que  transgredió  los postulados de la lógica, las leyes de la  ciencia  o  las reglas de experiencia, es decir la sana crítica como método de  apreciación probatoria, lo cual tampoco logra.   

En efecto, a fin  de  denotar que la propuesta del censor cae en el vacío, y por ende, que carece  idoneidad  sustancial para admitirla a su estudio de  fondo,  baste  con  decir  que  el  procesado  en su  indagatoria       dijo       lo      siguiente18:   

“A mí me capturaron hoy a las 6 y cuarto  de  la  mañana,  en  el  Aeropuerto El Dorado, iba a salir a México, y la visa  estaba  mala,  y  por eso me detuvieron. PREGUNTADO.  Informe  al despacho cuándo usted gestionó su pasaporte y cómo obtuvo la visa  que  tachan  de  falsa  CONTESTÓ.  El  pasaporte lo  tramité  a  fines  de  2001 no recuerdo bien la fecha, como en el mes nueve, la  visa  sinceramente  la  obtuve por medios ilícitos porque le pagué a un señor  para  que  me  la  hiciera,  porque  ya  la  había  solicitado  y me la habían  negado.            PREGUNTADO.   A  quién le pagó usted para  que  le  sacara  la visa, cuánto tuvo que pagar y si  se  enteró  cuál  sería la forma para tramitar la misma. CONTESTO. Bueno este  señor  es  DANIEL,  trabaja  en Envigado, o sea las citas que uno hace con él,  uno  se  cita  en un barcito que hay en la esquina del parque de Envigado, yo no  recuerdo   bien  el  nombre  del  barcito,  la  vuelta  era  que  yo  al  señor  le    daba,   él   me   cobraba  dos  millones  quinientos  mil  pesos,  le  daba  un  millón quinientos cuanto le entregara el  pasaporte   y   el   resto   cuando  él  me  entregara  la  visa,  la  forma  en  que  él  la  iba  a  tramitar es que él tenía el  contacto,   o   sea   él   me  garantizaba  la  visa  como  normal,  y  ahora  que llegamos hay tenía una falla en los nombres y hay  fue cuando me detuvieron”.    

Y  al  ser  preguntado  sobre  si  tenía  conocimiento que la visa era ilegal contestó:   

“Sí, o sea  doctora   tenía   conocimiento   que  yo  la  había  pagado,  pero  no  tenía  conocimiento   que   el  señor  la  había  sacado  falsa  de  eso no tenía conocimiento”.   

Sobre  dicho  particular  consideró  el  A  quo19:    

“Estima esta dependencia judicial, que no  obstante  la  peregrina  posición  y explicación del justiciable, él conocía  previa  y  perfectamente  que  el  documento  por  él encomendado elaborar a un  extraño,  el  mismo que exhibió ante el policía del grupo aeroportuario   de  El  Dorado,  era  falsificado  parcialmente,  porque  si  bien  es cierto el  pasaporte  era auténtico, la información del folio referido a la aprobación o  visto  bueno  de  la  Embajada, no correspondía a la verdad, porque él en esta  oportunidad  no se acercó directamente ante la representación Mejicana en este  país,  no  fue objeto de entrevista la que debió verificarse, ni tampoco   en  forma  personal  concurrió  por el resultado de esa especial gestión, como  él  lo  reconoce  en  su  injurada, por tanto, puede  concluir  el  despacho  que  el  implicado  no sólo conocía que dicho accionar  configuraba  la  comisión  de una conducta punible, sino que además quería su  realización,  asumió  ese  riesgo  porque a toda costa quería viajar al país  centroamericano,    y   por   él   deberá   responder   penalmente”.   

Y, respecto del mismo asunto, consideró el  Tribunal:   

“La Sala le reconoce también razón a la  defensa  cuando  se  queja  de  la  precariedad de la investigación adelantada;  sin  embargo  son  las palabras del propio procesado  las   que   permiten   establecer  el  dolo  con  que  actuó,  y  por  ende  su  responsabilidad.   

“Además  de  que  el  contexto  las hace  creíbles,  son  las manifestaciones del indagado las que permiten establecer su  responsabilidad.  En efecto, de la lectura de la indagatoria no surge la premisa  fuerte  que invoca en su favor el apelante, esto es, de que el acusado buscó un  intermediario  para  que  obtuviera  una  visa  legal;  lo que se percibe es que  buscó   quién   se  la  elaborara  ‘como        normal’.   

“Es  cierto  que  el  indagado  alega ser  engañado  pero  ello  se refiere, según lo que entiende la magistratura, a que  la  visa  no  fue  elaborada  como  una  normal.  En  otras palabras, el acusado  determinó  la  producción  ilícita de la visa y se confió en que la falsedad  sería  ideológica o que no pudiera ser detectada, por lo cual al percibirse la  alteración  efectuada  consideraba  ser víctima de un engaño. En este sentido  pueden  ser  entendidas sus palabras cuando asevera que conocía que la visa era  ilegal,  aunque  dice  no  saber  que  la  visa era falsa (folio 12).”20          

Entonces,  si  el  implicado  dijo  en  la  indagatoria  que  el intermediario se había comprometido a conseguirle una visa  “como   normal”,  y  no   una   normal,   y   ello,   aunado   a   otras  consideraciones  relacionadas  con  el hecho de que anteriormente la Embajada de  México  le  había  negado la expedición del visado para ingresar a ese país,  que  pagó  por  su  expedición  a  un  sujeto  que contactó en un bar, que no  concurrió  a  entrevista alguna y que reconoció haber utilizado procedimientos  ilícitos  para  su expedición,  le permitieron al juzgador inferir que el  implicado  determinó  la  producción  ilícita  del  documento  de modo que la  falsedad  no  pudiera  ser  detectada,  resulta  claro que la discrepancia del  censor  no  es  con la aprehensión material de la expresión fáctica del medio  de   convicción,   sino   con   las   inferencias   que  realizó  el  sentenciador  a partir de tomar la  prueba  en  su  exacta  dimensión  objetiva,  para  lo  cual  la única vía de  impugnación  posible  era  la  de  acudir  al  error  de   hecho por falso  raciocinio   y   no   al  error  de  identidad  que  inopinadamente        invoca.      

Pero  tal  vez  advirtiendo  que  por dicho  aspecto      el      reparo     carecía  de sustento en la actuación, bajo  el   mismo   enunciado   el  casacionista  pretende  entonces  sostener  que  la  distorsión  se  presenta, ya no en relación con la expresión que viene de ser  destacada,  sino  en  que  “el sentenciado afirmó  haber  pagado  a un intermediario para que le hiciera un contacto en la embajada  mexicana  para  obtener  el visado y la intelección del Tribunal que interpreta  que      éste      mandó      a     adulterar     el     documento”21,  cuando lo cierto es  que,  como  acaba  de  verse  del extracto de la injurada que se reproduce en la  demanda   y  que  la  Corte  trae  a  colación,  se  establece  que  en  ningún  momento  sostuvo que el  contacto   que   el   intermediario   le   ofrecía  era  “en  la  embajada  mexicana   para  obtener  el  visado”,    sino    que    “la  forma  en  que  él  la  iba  a  tramitar es que él tenía el  contacto,   o   sea   él   me   garantizaba  la  visa  como  normal”,  pero  sin  especificar  que  dicho  contacto  lo  tenía  en la Embajada, lo   que   patentiza  la  falta  de  fidelidad en el casacionista  a  la realidad que la actuación evidencia, por ende, ausencia de seriedad en la  formulación     del     reparo.      

Y  como  sin  dificultad se advierte que el  primer  cargo  carece  de absoluto sustento, en planteamiento contradictorio con  el  anterior,  el  demandante ensaya entonces la estrategia de aducir que acepta  “de   entrada   el   contenido   material  de  la  indagatoria   en   los   términos   planteados   por   el  Tribunal”22,    con   lo   cual  reconoce  que  no  hubo distorsión de los contenidos probatorios, para sostener  entonces  que  el Tribunal incurrió en falso raciocinio por trasgresión de las  reglas  de  experiencia en la apreciación de la indagatoria del procesado, pero  acomodando  a  su  amaño  el texto de la citada diligencia, al punto de hacerle  agregados  que  no  constan  en ella, lo que definitivamente muestra ausencia de  seriedad en los cargos formulados.   

Esto  es  lo  que  se  establece  cuando el  libelista  sostiene  que “el sentenciado manifestó  en  primera instancia que obtuvo el visado por medios ilícitos y posteriormente  en  desarrollo de la diligencia afirmó en repetidas ocasiones que le pagó a un  tramitador   o   intermediario   para   que   le   consiguiera  la  visa           ‘normal’  en  la  embajada y que este le había garantizado que  no  tendría  ningún  problema”,  pues, según la  trascripción  del  aparte  pertinente  de  la  indagatoria,  a la cual se alude  incluso  por  el propio demandante, ni el procesado dijo que el intermediario se  había   comprometido   a  conseguirle  una  “visa  normal”,      sino       “como    normal”,   siendo   éstas  expresiones  totalmente  distintas, ni aludió a que dicha gestión la llevaría  a  cabo  el  intermediario por tener un contacto en la Embajada de México, como  ya había sido dicho al analizar el cargo anterior.   

Así  resulta  que  a  partir  de modificar  unilateralmente  la  expresión  fáctica  de la prueba, el casacionista intenta  llegar   a   particulares   conclusiones   para  anteponerlas  sin  más  a  las  consideraciones  realizadas  por  el  Tribunal  en  la  sentencia  que  pretende  combatir,  lo cual resulta inadmisible en sede extraordinaria por no responder a  la objetividad inherente a la casación.   

Asimismo,  el  casacionista  sostiene  que  según  su  particular  parecer,  la  experiencia  enseña  que los tramitadores  acuden  a  realizar  maniobras  engañosas  con  tal  de  obtener el pago por la  gestión  encomendada, y afirma igualmente que lo usual es que la persona aporte  la  fotografía  que  se  inserta en el texto del documento que se hace aparecer  con  los datos de otra persona, para pregonar que si estas reglas de experiencia  no     hubieren     sido    desconocidas    el    fallo     habría    sido  absolutorio.   

No  toma en cuenta que en la citada materia  no  basta  con  afirmar  que  los  fenómenos  usualmente suceden de determinada  manera  para  entender  que  se  erige  como regla de la sana crítica, sino que  “resulta preciso que su construcción sea aceptada  en  forma general con pretensiones de universalidad por la colectividad y de esa  forma  sea  considerada  como  una  regla,  mas  no por lo que el individuo haya  aprehendido  en  su  vivencia  particular,  lo  cual,  no  se discute, puede ser  valioso  frente  a  procesos  racionales  internos,  pero  no para fundamentar o  desvirtuar  el  reproche  de  responsabilidad  que recae en materia penal, menos  aún  cuando  ese juicio llega precedido a esta sede por la doble presunción de  acierto  y  legalidad”23.            

5.- Entonces, lo  que  la  demanda  evidencia,   es que el casacionista apenas exterioriza su  desacuerdo  con  el fallo de segunda instancia tan sólo porque resultó adverso  a  los intereses que representa, pero no la pretensión de enunciar, desarrollar  y  demostrar  la  existencia  de un concreto yerro de  juicio   y   su   definitiva   incidencia   en  las  conclusiones del fallo.   

6.-  De  tolerar  la  Corte  este  tipo  de  argumentaciones  sin  fundamento,  por más elaboradas que ellas puedan parecer,  sería  tanto  como  autorizar simple y llanamente a los sujetos procesales para  que,  con  manifiesto  abuso del derecho a recurrir las providencias judiciales,  acudan  al  instrumento  extraordinario  pretextando  la  presencia de cualquier  error  asaz inexistente. También, para que, sin referencia a ningún parámetro  ético  o  jurídico  que gobierne su actuación, no sólo intenten superar, sin  más,  el  juicio  de  admisibilidad  que por ley le corresponde realizar a esta  Corporación,  sino  confundir  a  la  administración  de  justicia con el nada  loable   propósito   de   obtener  decisión  favorable  a  los  intereses  que  representan,  pese  a  conocer  de  antemano  que  no les asiste la razón en la  formulación  de  los  reparos,  toda  vez  que  sus pretensiones no cuentan con  respaldo fáctico o jurídico en el proceso.   

Comportamientos de esta factura son social y  jurídicamente  censurables,  precisamente por distanciarse en grado sumo de los  principios  de  lealtad  y  buena  fe  que  deben  regir  las actuaciones de los  intervinientes  en  el  trámite  procesal (Art. 17 de la Ley 600 de 2000), y su  puesta  en  práctica  amerita  la  intervención  del  órgano  competente para  conocer de dicho tipo de conductas.   

7.-  Por  razón  de  lo expuesto, la Corte  dispondrá  compulsar  copias de la indagatoria rendida por el implicado en este  asunto,  así  como  de  los  fallos  de  instancia y de la demanda de casación  presentada,  con  destino  a  la  Sala  Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo  Seccional  de  la  Judicatura  de  Antioquia, para que, de estimarlo pertinente,  adelante  la investigación a que hubiere lugar, respecto de la conducta asumida  por   el   doctor  CARLOS  ANDRÉS  BOTERO  CADAVID  en  ejercicio  del  recurso  extraordinario.   

8.- Siendo  entonces  ostensibles  los  defectos que la demanda acusa,  pues,  como se deja expuesto, de ella no se desentraña precisa y claramente los  fundamentos  de la causal invocada, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud  del  principio  de  limitación  que  rige  su  actuación,  lo procedente será  inadmitirla,   declarar   desierto   el  recurso y ordenar la devolución del  expediente  al Despacho de  origen,  conforme  así  se  establece  de  los  artículos 197 del Decreto  2700  de  1991  y  213  de la  Ley     600     de  2000.   

Esto último, por cuanto de la revisión de  lo  actuado tampoco se observa violación de garantías fundamentales que tornen  viable el ejercicio de la oficiosidad por parte de la Sala.   

Contra  estas decisiones no procede recurso  alguno.   

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA  DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   

        R E S U E L V E:   

PRIMERO.         INADMITIR  la  demanda  de  casación  presentada   a   nombre   del  procesado  ADONIS  DE JESÚS SAÑUDO CORREA, por  lo  anotado en la motivación de este proveído. En consecuencia se DECLARA     DESIERTO    el         recurso.     

SEGUNDO.  COMPULSAR  LAS  COPIAS  a  que  alude  en  la  parte  motiva,  con  el destino y  para  los  fines  allí  indicados. La Secretaría de la Sala proveerá al respecto.   

Contra   este  auto  no  procede  recurso  alguno.   

Notifíquese  y  devuélvase al Tribunal de  origen. Cúmplase.   

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

JOSÉ      LEONIDAS     BUSTOS  MARTÍNEZ                        ALFREDO GÓMEZ QUINTERO   

MARÍA   DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  LEMOS           AUGUSTO J. IBÁÑEZ  GUZMÁN   

JORGE       LUIS       QUINTERO  MILANÉS                                   YESID RAMÍREZ BASTIDAS   

JULIO       ENRIQUE       SOCHA  SALAMANCA                 JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria   

1 Fl. 8  cno. 1   

2 Fls.  9 y ss. cno. 1   

3 Fl.  13 cno.1   

4 Fl.  25 cno. 1   

5 Fls.  31 y ss. cno. 1   

6 Fls.  83 y ss. cno. 1   

7 Fls.  93 cno. 1   

8  Fl.104. cno. 1   

9 Fl.  110 cno. 1   

10 Fls.  131 y ss. cno. 1   

11  Fls. 133 y ss. cno. 1   

12  Fls. 143 y ss. cno. 1   

13  Fls. 148 y ss. cno. 1   

14  Fls. 165 cno. 1   

15  Fls. 167 cno. 1   

16  Fls. 175 y ss. cno. 1   

17  Cfr. Cas. agosto 6 de 2002. Rad. 19330   

18  Fls. 10 cno. 1   

19  Fls. 136 cno. 1   

20  Fls. 154-155 cno. 1   

21  Fl.180   

22 Fl.  181.   

23  Cfr. auto cas. julio 14 de 2004. Rad. 21210     

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

Magistrado Ponente:  

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

Aprobado Acta No. 198.  

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil  doce.   

V    I   S   T   O  S   

Se  pronuncia la Sala sobre la admisibilidad  de  la  demanda  de  casación  presentada  por  el defensor del procesado DIEGO  ANTONIO  MOLINA  JARAMILLO,  contra el fallo de segunda instancia que profiriera  el  Tribunal  Superior  de  San  Gil,  fechado  el 5 de diciembre de 2011,   mediante  el cual confirmó en su integridad la sentencia emitida  el 17 de  septiembre  de  2010,  por  el  Juzgado  Promiscuo del Circuito de San José del  Guaviare,  condenando a su representado legal a la pena de 120 meses de prisión  y  multa  en  cuantía de 166.66 salarios mínimos legales mensuales, en calidad  de  cómplice  del  delito  de desaparición forzada. Además, se impuso la pena  accesoria  de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso   igual  al  de la sanción aflictiva de la libertad y se negaron al procesado los  subrogados  de  la  suspensión  condicional de la ejecución de  la pena y  prisión domiciliaria.   

H E C H O S  

Fueron  narrados  en la sentencia de primera  instancia, del siguiente tenor:   

“El  acontecer  fáctico que dio origen al  presente  procesamiento  tuvo  ocurrencia  el  día  29  de julio de 2003, en la  carrera  26  N°  05-59  barrio  20 de julio de esta ciudad, cuando en extrañas  circunstancias  fue  sustraído  de  su  lugar de habitación el señor ROBINSON  CARRIASO  RAMÍREZ,  el  cual  fue  conducido  sin  rumbo fijo; su hermano ARLES  CARRIASO  RAMÍREZ,  al  intentar  localizarlo a su abonado celular  logró  comunicarse  con  este, el que le informó que se encontraba bien, en compañía  de  unos  amigos  de “DIEGO”, momento el que pasó otra persona al teléfono  indicándole  que  debía  dirigirse el día siguiente hasta el lugar denominado  Agua  Bonita,  advirtiéndole  que  debía  ir  con  “DIEGO”,  con  quien se  contactó  efectivamente  el  día 30 del mismo mes y año, el cual lo trasladó  en  una  motocicleta  en  horas  de  la  mañana  hasta  el sitio fijado para la  reunión,  fecha  desde  la  cual  no se volvió a tener conocimiento de los dos  hermanos”   

DECURSO PROCESAL  

Denunciada  la  desaparición  y  luego  de  adelantar  las diligencias preliminares encaminadas a dar con el paradero de los  desaparecidos,  con  fecha del 23 de enero de 2006, la Fiscalía Seccional 36 de  San  José  del  Guaviare,  abrió  formal  instrucción disponiendo escuchar en  indagatoria  a DIEGO ANTONIO MOLINA JARAMILLO, diligencia que se adelantó el 27  de enero de 2006.   

El  31  de  enero  de  2006, fue resuelta la  situación  jurídica  del  procesado, absteniéndose la Fiscalía de imponer en  su contra medida de aseguramiento.   

El  27  de  febrero  de 2008, fue cerrada la  instrucción.  En  consecuencia,  el  1 de abril de 2008 se calificó el mérito  del  sumario,  profiriéndose  resolución  de  acusación  en  contra  de DIEGO  ANTONIO  MOLINA  JARAMILLO,  en calidad de cómplice de la desaparición forzada  de  Arles  Carriaso Ramírez. Allí mismo se dispuso imponer en su contra medida  de      aseguramiento     de     detención     preventiva     sin     beneficio  excarcelatorio.   

Ejecutoriada la resolución de acusación, el  trámite  del  juicio  fue  asumido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San  José del Guaviare, el 1 de julio de 2009.   

El 1 de septiembre de 2009, fue adelantada la  audiencia preparatoria   

La  audiencia   pública de juzgamiento  fue realizada los días 29 de enero y 24 de marzo de 2010.   

El  17  de septiembre de 2010, se emitió la  sentencia  de  primera  instancia, que fue oportunamente apelada por el defensor  del procesado.   

Finalmente,  el  5  de diciembre de 2011, el  Tribunal  Superior  de San Gil, designado para el efecto por el Consejo Superior  de  la  Judicatura,  en  plan  de  descongestión, profirió el fallo de segundo  grado,  el cual, en cuanto confirmó íntegramente lo decidido por el A quo, fue  objeto  del  extraordinario  recurso  de  casación interpuesto por la defensa y  sustentado  en  escrito  que  ahora  se  analiza  en su corrección argumental y  debida fundamentación.    

LA DEMANDA  

1. Cargo primero     

Lo enfila el casacionista en la causal primera  del  artículo 207 de la Ley 600 de 2000, dentro de la vía indirecta, a través  del error de hecho por falso juicio de identidad.   

En  desarrollo  del cargo el demandante parte  por  significar que a los medios de prueba “SE LES DA  UN VALOR QUE NO TIENEN”.   

Luego   realiza   una  amplia  disertación  académica   acerca  del  principio  de   presunción  de  inocencia  y  su  correlato  in  dubio pro reo,  la sana crítica, la prueba testimonial y su  naturaleza,  la forma de abordar el examen probatorio -primero individualmente y  luego  en  conjunto-,  para  de ello concluir, sin solución de continuidad, que  “Si  aplicamos  los  parámetros  descritos  en  los  artículos  238 y 277 del C. de P.P., respecto de las llamadas reglas de la sana  crítica,  así  como  los referidos a la personalidad de los testigos, la forma  como  declararon  y  demás  singularidades, los testimonios de AURORA RAMÍREZY  ORFADY  CARRIASO  RAMÍREZ  no  resisten  el  rigor  crítico  para  fundar  una  condena.”   

Añade  que  las  declarantes  en  cita  son  sospechosas  e  interesadas  y carecen de “coherencia  individual y menos colectiva”.   

Critica,  así  mismo, que lo manifestado por  Ana  Rosa  Lasso, al parecer testigo de descargos, no haya sido tomado en cuenta  “con  el  único  argumento que es solicitado por el  sindicado   en   su   diligencia   de  indagatoria”.   

Termina  diciendo  que  la magnitud del error  condujo  a  condenar  “con las consecuencias nefastas  que ello conlleva”.   

1. Cargo segundo     

También dentro del camino indirecto del error  de   hecho,   pero   ahora   por  “Falso  Juicio  de  Raciocinio”,   el  impugnante  afirma  que  en  las  decisiones  atacadas  se  habla de pruebas determinantes de la participación de  su  representado  legal  en  el  delito, a título de cómplice, “pero   no  se  indica  cuáles  son  y  cómo  fueron  allegadas  al  proceso”.   

Agrega que a pesar de señalar “las   deponentes”,   que  el  procesado  pertenece  a  un  grupo paramilitar, ello no fue demostrado. Además, agrega, la  sola  manifestación  referida a que la región tiene problemas de desaparición  forzada  “no  es  un elemento de prueba que se pueda  tener  en  cuenta  como  se  hizo  por  los  falladores de instancia”.   

Sostiene, igualmente, que a las pruebas se les  asignó  un mérito persuasivo ajeno a su real contenido, en tanto, los testigos  de  cargos  “no  hacen  las  afirmaciones que se ven  erróneamente        plasmadas        en        las       sentencias”.   

No  se  explica  el  recurrente  cómo  las  instancias  dan  credibilidad  a lo expresado por las familiares de la víctima,  “pero  no  dan  a  conocer cuáles son los elementos  materiales  de  prueba  que  se  tuvieron en cuenta para afirmar que existió un  acuerdo  entre  el señor DIEGO ANTONIO MOLINA JARAMILLO y un grupo al margen de  la ley”.   

Advierte  el  impugnante,  de  otro lado, que  “existió  violación  de  derechos y garantías del  sentenciado,  como  se observa de la forma como se adelantó la investigación y  por tanto, solicito se decida de fondo”.   

Por último, depreca el demandante que se case  la   sentencia  atacada  a  fin  de  revocarla  y  absolver  a  su  representado  legal.   

C O N S I D E R A C I O N E S  

En primer término debe hacerse hincapié en  cómo  la  Corte,  de manera pacífica y reiterada ha advertido la necesidad que  la   demanda  de  casación  comporte  un  mínimo  rigor  lógico  jurídico  y  argumental,  pues,  no  se trata de hacer valer una especie de tercera instancia  que  sirva  de  escenario  adecuado  a  la  controversia  ya  superada  por  los  falladores  de  primero  y  segundo  grados, en la cual se pretende anteponer el  particular  criterio  o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a  la  decisión  de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta  sede  arriba  la  decisión  judicial  con  una  doble connotación de acierto y  legalidad.   

         Se   faculta,  por  ello,  que  la  dicha  presunción  sea  quebrada a  través   de  criterios  claros,  lógicos,  coherentes  y  fundados,   derivados  del compromiso de demostrar  la  violación  en  la  cual  incurrió el fallador, suficiente para echar abajo  el    contenido    de  verdad  de la sentencia, en  el  entendido  que,  de  no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la  decisión       y  precisamente     así  se   ofrece  trascendente  recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación.   

         Contrariando  tan  claros  postulados, en  la   demanda   que   se   examina   el   recurrente  de  forma  por  demás  bastante  somera, pretende entronizar su particular visión de lo que los medios  de  prueba  ofrecen, sin siquiera delimitar efectivo algún tipo de yerro, pues,  la   manifestación   referida   a   que   se   trata,   lo   controvertido,  de  presuntos errores   de   hecho  por  falso  juicio  de  identidad     y    falso    raciocinio, no supera la simple formulación retórica.   

         Aunque  ambos  cargos adolecen de similar precariedad argumentativa  que,  debe  decirse,  ni  alegato  de  instancia  puede entenderse cuando omiten  reseñar  específicamente  los fundamentos de los fallos que se controvierten y  parten   siempre   de   consideraciones   genéricas,  por  razones  simplemente  metodológicas se abordarán individualmente ellos.   

1. Cargo primero     

         Amplia  y  reiteradamente  la  Sala  ha  señalado  cuáles  son  los  parámetros  de  fundamentación que rigen la vía  indirecta  y,  particularmente, el error de hecho por falso juicio de identidad,  especificando  cómo,  por  su  naturaleza  y  efectos,  se  trata  de  un yerro  eminentemente  objetivo,  en  cuanto, deriva de que no  se  lee  adecuadamente  el  contenido  íntegro  del  elemento probatorio y, por  ocasión  de  ello, se tergiversa el mismo, o se le hacen agregados inexistentes  o,  finalmente,  se cercenan  aspectos trascendentes.   

         De  esta  manera,  la demostración del error asoma elemental, dado  que  basta  con reproducir la totalidad del contenido  del  medio  suasorio y contrastarlo con lo que del mismo leyó el Tribunal, para  verificar    que,   en   efecto,   ocurrió   el   cercenamiento,   agregado   o  tergiversación.   

         Desde  luego,  para  que  el  medio  casacional resulte             trascendente,  después  de demostrado el vicio  debe proceder  el  impugnante a delimitar los efectos del mismo, para lo cual ha de efectuar un  nuevo  examen  del  conjunto probatorio en su integridad, ya corregido el error,  para  establecer que el panorama cambia radicalmente, al punto de obligar mutar,  para el caso, la condena en absolución.   

         Evidente  emerge,  del  escrito  presentado  por  el  defensor  del  acusado,  que esa no fue una tarea emprendida siquiera de forma marginal, con lo  cual carece el cargo del necesario soporte demostrativo.   

         Ello,  porque  apenas dedicó  su  esfuerzo  a  presentar  ópticas  pedagógicas referidas a la  evaluación  probatoria  y,  en  particular, a la forma en que debe abordarse el  examen  del testimonio, en manifestación completamente impertinente, pues, nada  se  hizo  para  establecer un hilo conector lógico jurídico con lo sucedido en  el   caso   concreto,   hasta   concluir,   sin  ningún  análisis,  que  la  sentencia  atacada  comporta  errónea    apreciación    de   la   prueba   testimonial   y   “ninguna     indiciaria”.   

         Mal  puede  la  Corte,  por  carencia  absoluta de objeto, siquiera  intuir  en  dónde  radica  el  yerro propuesto, dado que jamás se precisan los  fundamentos   específicos   del   fallo,   o   mejor,   la  postura  analítica  del  Tribunal  en  torno  de la prueba testimonial, y  sólo  acierta  el  demandante  a  introducir  conclusiones suyas, en ostensible  petición     de     principio     –yerro  lógico  que  consiste en dar por demostrado precisamente lo  que   debe   ser   objeto  de  demostración-  que  bien  poco  aporta  para  la  construcción  de  un  debate  serio  y, huelga anotar, nada postula para asumir  existente  algún  tipo de vicio, así fuese el falso juicio de identidad que de  manera huera se propuso como cargo.   

         Desde   luego,   si   ya  ampliamente  la  Sala  ha  precisado  las  diferencias  sustanciales  existentes  entre  el  falso juicio de identidad y el  falso  raciocinio,  no  puede  el recurrente, en el mismo cargo, señalar que se  presenta  lo  primero,  para  más  adelante  agregar  que  lo  ocurrido  es  lo  segundo.   

         La  confusión  del  impugnante  es  tan  profunda  que  finalmente  soporta  su  tesis  en  la  poca  credibilidad  de  los  testigos de cargo, pero  conforme  su  muy interesada visión de la prueba, sin abordar lo que sobre esas  declaraciones  sostuvieron  las  instancias, pasando por alto que la crítica en  casación   tiene   como   objeto   el   fallo   y   no   los  testigos  en  sí  mismos.   

         Dado  que  el  desarrollo  del  cargo  sólo  contiene afirmaciones  inconexas  del  casacionista,  nada  más  tiene  que  argumentar  la  Sala para  sustentar su inadmisión.   

1. Cargo segundo     

En  tratándose  del supuesto error de hecho  por  falso  raciocinio,  es  necesario  que  se  determine  específicamente  la  violación  de  los  postulados  que diseñan la sana crítica, estableciendo en  concreto  si  el  yerro  tuvo  lugar  respecto  de las normas de la ciencia, los  principios  de  la experiencia o las reglas de la lógica, abordando cada uno de  los  medios  probatorios  maculados por el yerro, para después significar cuál  es  el  principio,  norma  o  regla  aplicable  al  caso,  pasando  luego  a  la  demostración  de  trascendencia,  que  implica  hacer una nueva evaluación del  total  de  la prueba, en el que se incluya la correcta interpretación del medio  irregularmente  examinado, para demostrar que con ello la conclusión habría de  ser  diferente,  claramente favorable al procesado, ya porque implica revocar la  condena, ora porque debe modificarse ella.   

Nada de ello insinuó siquiera el recurrente,  con  lo  cual  la crítica no supera el estadio del simple alegato de instancia,  inane  en  sede  de casación, dado que el extraordinario recurso reclama de una  adecuada  demostración  referida  a que, en efecto, se presentó una ostensible  violación,  de  tal trascendencia en sus efectos, que obliga derrumbar la doble  presunción  de  acierto  y  legalidad de que se halla revestida la sentencia de  segunda instancia.   

En  suma,  no  es  posible  acudir al camino  casacional  apenas  para  contraponer al más autorizado análisis del Tribunal,  la  particular  percepción que de los hechos y medios de prueba recogidos tiene  el impugnante.   

Aunque, cabe precisar, esa percepción a más  de  fragmentaria  aparece  inconexa  y  confusa, al punto de entremezclar en esa  jamás   desarrollada   propuesta  de  falso  raciocinio,  asuntos  referidos  a  presuntas  omisiones  de  motivación en las sentencias, yerros lógicos, falsos  juicios  de  identidad  por  agregación,  vulneración del debido proceso y, en  fin,  una amplia y dispersa gama de yerros que jamás se precisan ni mucho menos  se sustentan.   

Dado, entonces, que el recurrente se limita a  ofrecer  su  percepción,  desde  luego  interesada,  de lo sucedido, sin que ni  siquiera  acuda  a  señalar  qué  fue  lo  argumentado por el Tribunal o cómo  abordó  este  la  prueba,  se  impone  colofón  necesario  la  inadmisión del  cargo.   

        Para  finalizar,  debe  llamar la atención la Corte, respecto del  evidente  desconocimiento  del principio de legalidad en que incurre el fallador  de  primer  grado  cuando  decide rebajar la pena principal de multa, por debajo  del  límite mínimo establecido en el tipo penal, argumentando la imposibilidad  de  pago  del  procesado  y  supuestos  pronunciamientos de esta Sala y la Corte  Constitucional, nunca precisados.   

        Está   claro  que  al  funcionario  judicial  no  le  está  dado  sobrepasar    los    límites    punitivos   establecidos   en   la   ley,   ora  incrementándolos,   ya   reduciéndolos,   pues,   ello   implica,  además  de  suplantación   indebida  del  legislador,  clara  violación  al  principio  de  legalidad,   sin   que   jamás   la  norma,  o  la  jurisprudencia,  adviertan  que  la  poca  capacidad económica del condenado se  constituya en factor que habilite hacerlo así.   

        Sin  embargo,  como  se trata del recurso de casación interpuesto  únicamente  por  la  defensa  del  procesado, no es dable corregir el yerro, en  pleno  acatamiento  del  principio  de  no  reformatio  in  pejus,  que  la Sala  mayoritaria entiende prevalecer sobre el principio de legalidad.   

Como  la  Sala  no  observa, por fuera de lo  enunciado  en  precedencia,  del  examen  realizado  a  los fallos y el trámite  procesal,   algún  tipo  de  violación  de  garantías  que  reclame   su  intervención  oficiosa  y  evidente se observa la impropiedad de lo alegado por  el recurrente, necesaria se alza la inadmisión de la demanda.   

En  mérito  de lo expuesto, la Corte  Suprema  de  Justicia,  Sala  de  Casación Penal,   

R E S U E L V E  

        INADMITIR         la    demanda    de    casación   presentada   por   el     defensor     del          procesado   DIEGO  ANTONIO MOLINA JARAMILLO.   

Contra  esta  decisión  no  procede recurso  alguno.   

Cópiese,      notifíquese      y  cúmplase.   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

Página  contiene  parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados   

Casación   N°  38.996  –Inadmite demanda-  

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ  CAMACHO                                        FERNANDO A. CASTRO CABALLERO   

SIGIFREDO   ESPINOSA  PÉREZ                                        MARÍA      DEL      ROSARIO     GONZÁLEZ  MUÑOZ   

AUGUSTO  J.  IBÁÑEZ  GUZMÁN                                        LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO   

JULIO  ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                                        JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ   

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria    

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

          Magistrado Ponente   

DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO  

Aprobado Acta No. 358  

Bogotá. D.C., quince (15) de diciembre de dos  mil ocho (2008)   

MOTIVO DE LA DECISIÓN  

Se  pronuncia  la  Sala sobre la solicitud de  cambio  de  radicación  presentada  por  la  Fiscal 16 Delegada ante los Jueces  Penales   del   Circuito  Especializado  de  la  Unidad  en  delitos  contra  la  Administración  Pública dentro del proceso que se adelanta contra JERVIN    GONZALO    GROSSO    CANO    y    JUAN    ANTONIO   BERNAL  RAMIREZ  por  el  delito  de  concierto para delinquir  agravado.   

ANTECEDENTES  

1.    “Como  consecuencia  de  la  entrevista  publicada  el  19  de noviembre de 2006, en el  noticiero  de televisión NOTICIAS UNO, donde aparece CARLOS GUZMÁN DAZA, alias  SALOMÓN,  desmovilizado  de las Autodefensas Campesinas del Casanare (A.C.C) al  mando  de  MARTÍN  LLANOS,  seguida  de  las  verificaciones  hechas  por  esta  Fiscalía  y  las  denuncias  formuladas por algunos concejales del Municipio de  Monterrey  Casanare, se advierte que los candidatos a las alcaldías de Aguazul,  Monterrey,  Sabanalarga,  Villanueva,  Maní  y  Tauramena,  del Departamento de  Casanare  habrían  suscrito  un  compromiso contentivo de 14 ítems con los que  las   Autodefensas  ACC,  comprometían  la  administración  y  el  presupuesto  municipal  a cambio de favorecer y apoyar sus campañas electorales con el poder  político   y   militar   que   ostentaba   en   la   región  el  Grupo  Armado  Ilegal.   

De  los  14 puntos del compromiso, para este  efecto,  merecen  ser  aludidos  los numerales 9,10 y 12; manejo por parte de la  organización  ACC  del  50% del presupuesto municipal; Aportes del 10% de cuota  de  toda contratación; Orientación por parte de las ACC en la construcción de  las    obras1.”   

2.   Por   tales  hechos  la  Fiscalía  16  Especializada  inició  la  correspondiente  investigación,  a  la  que  fueron  vinculadas  16 personas, entre las cuales se encontraban dirigentes políticos y  contratistas  de  las  mencionadas  regiones,  entre  otros  JUAN ANTONIO BERNAL  RAMÍREZ  y  JERVIN  GONZALO GROSSO CANO, el primero candidato a la alcaldía de  Sabanalarga  y, el segundo a la alcaldía de Maní; a los cuales el 8 de octubre  de   2008   se   les   acusó   por   el   delito   concierto   para   delinquir  agravado.   

3. El 6 de marzo del corriente año, esta Sala  ordenó  el  cambio  de  radicación del proceso adelantado contra seis personas  más  que  se  habían sido vinculadas dentro de la misma actuación2  y  el  5  de  noviembre             dos            más3,     las    primeras    por  solicitud   de  la  Agente  Especial del Ministerio Público; y la segunda,  por  la  Fiscal  aquí peticionaria.  Las razones aducidas fueron iguales a  las ahora presentadas.   

LA PETICIÓN  

La  fiscal  delegada  para la causa solicitó  mediante  memorial  allegado a esta Corporación -amparada en el artículo 86 de  la  ley  600 de 2000- el cambio de radicación de las diligencias hacia un   Distrito   Judicial   diferente   al   de   Yopal,   preferiblemente  Bogotá  o  Cundinamarca,  por  cuanto  en él la situación de orden público puede afectar  la  seguridad  e  integridad  de  los  funcionarios judiciales, así como de los  sujetos  procesales  y  la  independencia  de  la  administración  de justicia.   

Indica  que  las  conductas  por la cuales se  adelanta  la  actuación  radica  en  acuerdos  de  los implicados con grupos al  margen  de  la ley con amplia influencia en la región, los cuales a pesar de la  entrada  en  vigencia  de  la Ley 975 de 2005, aún no han entregado las armas y  continúan  ejerciendo  presión  tanto  en  la población en general como a las  autoridades.   

Agrega  que  se  ha  presentado  una serie de  amenazas  por  parte  de  los  procesados  así  como por los miembros del grupo  miliciano,  las  cuales  ya  se  han  hecho efectivas al punto de dos decesos de  testigos  claves  en  la  actuación,  y  la necesidad de protección especial a  otros y a ella en su condición de Fiscal para el caso.   

Lo cual evidencia un peligro latente a la vida  e  integridad  de  los sujetos e intervinientes en la actuación, así como a la  imparcialidad  de  los administradores de justicia, que hace procedente conforme  con  los  fines señalados en el artículo 85 de la Ley 600 de 2000 el cambio de  radicación.   

CONSIDERACIONES  

Es  competente  la  Sala  para  resolver  la  petición  elevada de conformidad con el artículo 75 de la Ley 600 de 2000, una  vez  cumplidas  las condiciones de oportunidad y legitimidad de quien formula la  solicitud  de  cambio  de  radicación  consignadas en el artículo 86 del mismo  estatuto.   

Lo anterior por cuanto y una vez examinado el  punto  se  hace  necesario  cambiar  la  competencia  territorial de un Distrito  Judicial  a otro, dado que en el Distrito de Yopal sólo existe un Juzgado Penal  del Circuito Especializado.   

Vale  la  pena  recordar  que  el  cambio  de  radicación  es  una  excepción a las reglas de competencia relativas al factor  territorial  y  que  se  hace  viable  solamente  en  presencia de las taxativas  causales  señaladas en el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal, esto  es  por la existencia de circunstancias que puedan afectar el orden público, la  imparcialidad  o independencia de la administración de justicia, las garantías  procesales,  la  publicidad  del juzgamiento, la seguridad o integridad personal  de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales.   

También  es  claro  que  dichas causas hacen  referencia  a  factores  exógenos,  a  circunstancias  del  ambiente  en que se  desarrolla  el  juicio  y  no a situaciones objetivas o subjetivas del juzgador,  pues  si  de  lo  que  se trata es de cuestionar la imparcialidad o probidad del  funcionario  que  adelanta  la  causa en tales eventos el legislador ha previsto  para  los  sujetos  procesales la posibilidad de recusarlo y para el funcionario  la  obligación  de  declararse impedido, de conformidad con los artículos 99 y  siguientes del ordenamiento procedimental penal.   

Dado  que  la  finalidad  de  esta  medida es  asegurar  una  recta,  cumplida y eficiente administración de justicia, siempre  que  no  existan  otros mecanismos jurídicos distintos que permitan neutralizar  las causas que motivan la solicitud.   

En consideración a lo anterior, desde ya se  advierte  que  se  accederá  a la petición elevada por la fiscalía ya que las  circunstancias  que  rodean  este asunto se ofrecen especiales, en cuanto que en  el  Distrito  Judicial  de  Yopal no funciona sino un Juzgado Penal del Circuito  Especializado,  motivo  por el cual no se puede superar la situación denunciada  dentro del mismo.   

“el  cambio  de  radicación  es  norma  excepcional  de  restringida  aplicación  que obedece en términos generales, a  demostraciones  fundamentales  en  el sentido de que un determinado sitio  la justicia no está en capacidad  de  ser  administrada  con rectitud y eficacia… Así pues, sólo cuando existe  un  ambiente impropio para  el  juzgamiento,  debe abrirse campo el cambio de radicación, precisamente para  que   el   proceso   sea   ventilado  en  otro  medio  judicial”  4   

.  

Pues  bien,  las  razones  que  aduce  la  peticionaria  se  centran  en   la  seguridad  e integridad personal de los  sujetos  procesales  dentro  del  territorio  en  donde corresponde adelantar la  actuación  procesal,  dado  que se advierte por parte del ente investigador que  en  dicha  región existe una fuerte presencia de grupos armados al margen de la  ley,  que  precisamente  se  han  unido  con  dirigentes  políticos en busca de  imponer  sus  ideales  y recaudar recursos para sus arcas a través de conductas  ilegales  en  la contratación estatal, a través de la presión e intimidación  a personas y autoridades.   

Situación que no tiene simplemente respaldo  en  la  manifestación  de  la  Fiscalía sino que ya había sido reconocida por  esta  Sala el pasado 6 de marzo y 5 de noviembre, como se hizo referencia en los  antecedentes de la actuación.   

Es  por  ello  por  lo  que la Sala encuentra  fundado  el  motivo  alegado  y  en  consecuencia  y  en  procura  de amparar la  seguridad  e  integridad  de los sujetos procesales, se hace necesario hacer uso  del  mecanismo  excepcional  del cambio de radicación al factor territorial que  rige  la  competencia  para  el  juzgamiento, disponiéndose en consecuencia, la  radicación   del   presente   asunto  en  los  Juzgados  Penales  del  Circuito  Especializado  de  Cundinamarca,  en  consideración  a  que  la  distancia y la  cobertura  de  este  distrito neutralizarían aquellas anómalas circunstancias.   

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de  Justicia, Sala de Casación Penal,   

RESUELVE:  

1.- Ordenar  el  cambio  de  radicación  del  proceso  seguido  contra  JUAN    ANTONIO    BERNAL    RAMIREZ    y  JERVIN  GONZALO GROSSO CANO del Distrito Judicial de Yopal al de Cundinamarca.   

2.- Asignar  el  conocimiento  del  asunto  a  los Juzgados Penales del  Circuito  Especializados  de  Cundinamarca,  efecto para el cual la Fiscalía 16  Especializada   remitirá   el   expediente   al   reparto  de  los  mencionados  funcionarios.   

3.- Contra esta decisión no procede recurso  alguno.   

Cópiese,   comuníquese  y  remítase  al  despacho judicial donde cursa el proceso respectivo.   

Cúmplase.  

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

           JOSÉ      LEONIDAS      BUSTOS  MARTÍNEZ                              ALFREDO GÓMEZ QUINTERO   

MARIA   DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ DE  LEMOS                   AUGUSTO  J.  IBAÑEZ GUZMÁN   

    JORGE  LUIS QUINTERO  MILANÉS                        YESID RAMÍREZ BASTIDAS   

JULIO       ENRIQUE       SOCHA  SALAMANCA                        JAVIER ZAPATA ORTIZ   

Teresa Ruiz Núñez  

Secretaria  

1  Solicitud presentada por la Fiscalía Especializada.   

2  Sumario 1833   

3  Cambio de radicación 30464   

4 CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,  Sala  de Casación Penal, auto  mayo 18 de 1988, rad. 2.651.     

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA  

Aprobado Acta N° 198  

Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos  mil doce (2012).   

VISTOS  

Define  la  Sala la competencia para conocer  del  recurso  de  apelación  interpuesto contra la providencia proferida por el  Juzgado  Sexto  de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira (Valle)  el  13  de  febrero  de 2012, por medio de la cual reconoció redención de pena  por  trabajo  y  estudio  al  condenado  HAROLD  IBÁNEZ  FLÓREZ  y le negó la  libertad condicional por pena cumplida.   

  ANTECEDENTES   

1.  El Juzgado Cuarto Penal del Circuito con  funciones  de  conocimiento  de Palmira, mediante sentencia del 16 de febrero de  2009,  condenó  al  procesado  HAROLD  IBÁNEZ  FLÓREZ  a la pena principal de  cuarenta  y  ocho  (48)  meses  de prisión como autor responsable del delito de  fabricación, tráfico y porte de estupefacientes.   

2. El 8 de abril de 2011, el Juzgado Sexto de  Ejecución  de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, le reconoció redención de  pena  y  negó  la  libertad  condicional,  decisión  contra  la  cual el mismo  condenado  interpuso   recurso de reposición, que le fuera negado el 12 de  agosto  siguiente,  concediéndole  el  recurso  de  apelación  ante el Juzgado  Cuarto Penal del Circuito de Palmira.   

3.  Recibido  el expediente por este último  despacho  para que conociera del recurso vertical contra el auto de 12 de agosto  de  2011,  dicha autoridad, mediante oficio de 21 de octubre siguiente, remitió  las  diligencias  al  Centro de Servicios de los Juzgados Penales de esa ciudad,  en  razón  a  que la actuación procesal apelada se rigió bajo el amparo de la  Ley  906  de 2004 según  acuerdo  No.PSAA10-6910 del Consejo Superior  de  la  Judicatura,  por  lo cual  no era el competente para conocer de los  procesos  tramitados  bajo dicha ley, correspondiéndole el asunto en reparto al  Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira (Valle).   

4.  Mediante providencia del 29 de diciembre  de  2011  el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas de Cali, reconoció redención  de  pena  al  condenado,  señalando que aquél ha descontado por cuenta de este  proceso  35 meses y 15 días entre pena física y redención, y emitió concepto  favorable para el beneficio administrativo de 72 horas.   

5.  Igualmente, el 13 de febrero del año en  curso,  la  misma  autoridad,  reconoció redención de pena al condenado HAROLD  IBÁNEZ  FLÓREZ  por  trabajo y estudio, pero le negó la solicitud de libertad  condicional  por  pena  cumplida, y concedió la apelación ante el Juez Primero  Penal  del  Circuito  de  Palmira  (Valle),  la  cual  se encuentra pendiente de  resolver.   

6.  El Juzgado Primero Penal del Circuito de  Palmira  (Valle),  mediante  proveído  del  26 de abril pasado, se declaró sin  competencia  para  resolver dicha impugnación, aduciendo que de conformidad con  lo  previsto  en  el artículo 34-6 de la ley 906 de 2004 y jurisprudencia de la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia “el  trámite  de estos asuntos no sustitutivos de la pena privativa  de  la  libertad en segunda instancia corresponde a los tribunales superiores de  distrito  judicial”, en este caso  concreto, al  Tribunal Superior de Cali.   

Por   lo   anterior,  ordenó  remitir  la  actuación  a   esta  Sala  para  que defina la competencia para decidir la  apelación.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

Es  esta  Sala  la  llamada  a  conocer  el  asunto   planteado,  de  conformidad con lo normado en los artículos 32-4,  54 y 341 de la Ley 906 de 2004.   

La definición de competencia es el mecanismo  previsto  por  la  Ley  906 de 2004 para precisar, en caso de duda, cuál de los  distintos  jueces  o  magistrados  es  el  indicado  para  conocer  de  un   juzgamiento o para ocuparse de determinados trámites.   

El punto sobre el cual versa la discusión en  la  definición de competencia que ahora se resuelve, es determinar la autoridad  encargada  de conocer del recurso de apelación de la decisión de 13 de febrero  de  2012,  emitida  por  el  Juez  Sexto  de  Ejecución  de  Penas y Medidas de  Seguridad  de Cali, mediante la cual se redime pena por trabajo y estudio HAROLD  IBÁÑEZ FLÓREZ y se niega la libertad condicional.   

En  vigencia  de  la  Ley  906  de  2004, la  competencia  de la segunda instancia está a cargo de la Sala Penal del Tribunal  del   Distrito   Judicial  al  que  pertenece  el  juez,   aunque  con  una  variación.   La cláusula general de competencia del Tribunal para conocer  de  las  apelaciones interpuestas contra las decisiones adoptadas por los jueces  de  ejecución  de  penas y medidas de seguridad, está consignada en el numeral  6º  del  artículo  34 de dicho plexo normativo, según el cual, los Tribunales  Superiores conocen:   

“6.  Del recurso  de  apelación  interpuesto  contra  la  decisión  del  juez  de  ejecución de  Penas.”   

La excepción a ésta, que podríamos llamar,  la  regla  general,  está  dada  en función a la naturaleza de la decisión, y  prevista  en el artículo 478 de la misma Ley 906 de 2004, norma según la cual:   

“Decisiones.   Las decisiones que adopte el juez de ejecución de penas y  medidas  de  seguridad  en  relación  con  mecanismos  sustitutivos  de la pena  privativa  de  la  libertad y la rehabilitación, son apelables ante el juez que  profirió la condena en primera o única instancia.”   

Así  pues,  la  apelación  de  todas  las  decisiones  que  adopte  el  juez de ejecución de penas y medidas de seguridad,  corresponde  ser  desatada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial al que  pertenece  el  juez;  con  excepción  de  aquellas  relativas  a los mecanismos  sustitutivos  de  la  pena  privativa  de  la libertad y la rehabilitación; las  cuales  corresponden  ser  dirimidas  por  el  juez  que  profirió la sentencia  ejecutada   1.   

La  Corte,  al  interpretar estas dos normas  aparentemente  en  conflicto,  ha  llamado  la atención sobre la intención del  legislador  de  colocar en cabeza del juez de conocimiento el análisis de estos  asuntos  excepcionales,  relacionados,  en  todo  caso, con la realización y el  cumplimiento,  tanto  de  los  principios como de las funciones de las sanciones  penales,  contenidas  en  los artículos 3º y 4º del Código Penal2:   

“La  Sala advierte que la disputa plantea  una   aparente   incompatibilidad   entre   dos   normas   del   mismo  estatuto  procedimental.   

Obsérvese.  

El artículo 34.6 ibídem asigna a las salas  penales  de  los tribunales superiores el conocimiento del recurso de apelación  interpuesto contra la decisión del juez de ejecución de penas.   

En  extremo  distinto, el artículo 478 del  mismo  cuerpo  normativo  establece que cuando las decisiones que adopte el juez  de  ejecución  de  penas  y  medidas  de seguridad, en relación con mecanismos  sustitutivos  de la pena privativa de la libertad son apelables ante el juez que  profirió la condena en primera o única instancia.   

La  resolución  del  aparente  conflicto  normativo  reclama la atención hacia los criterios generales de interpretación  de las normas procesales.    

Sobre  el  particular,  la  ley  57 de 1887  enseña:   

Artículo    5°.    Cuando   haya  incompatibilidad  entre  una  disposición  constitucional  y   una legal ,  preferirá aquella.   

Si  en  los  códigos  que  se  adopten  se  hallaren  algunas  disposiciones  incompatibles  entre sí, se observarán en su  aplicación las reglas siguientes:   

La  disposición  relativa  a  un  asunto  especial prefiere a la que tenga carácter general.   

Cuando  las  disposiciones tengan una misma  especialidad  o  generalidad,  y  se  hallen  en un mismo código, preferirá la  disposición consignada en el artículo posterior…   

El  caso  leído  a  través de la pauta en  precedencia  indica  que el competente para conocer del recurso de apelación es  el  Juez  Primero  Penal del Circuito de Pereira, con funciones de conocimiento,  que profirió el fallo condenatorio.   

El artículo 34.6 consagra la regla general  de  competencia  de  los  tribunales  para conocer de los recursos de apelación  contra  las  decisiones de los jueces de ejecución de penas;  no obstante,  el  artículo  478,  norma  posterior  dentro  del  mismo  código, contiene una  circunstancia  de  concreción  y  exactitud  referida a las decisiones que  adoptan  estas mismas autoridades, pero sobre mecanismos sustitutivos de la pena  privativa  de  la  libertad,  en  cuyo  caso  se  aplica la regla de competencia  especial     para    los    sentenciadores    de    primera    o    única   instancia.   

El  artículo  478  de  la  ley 906 de 2004  preceptúa  una  excepción al factor funcional de competencia de los tribunales  en  lo  que  tiene  que ver con los recursos de apelación contra las decisiones  del  juez  de  ejecución  de  penas  y  medidas  de  seguridad  relativas a los  mecanismos   sustitutivos   de   la   pena   privativa   de  la  libertad  y  la  rehabilitación.   

La  controversia se dirime por el principio  de  especialidad de la norma procesal, a la que auxilia el criterio del precepto  posterior,  porque  el  artículo 478 ejusdem que se revisa hace parte del Libro  IV,   que   desarrolla  única  y  específicamente la temática de la  ejecución de la sentencia.    

Adicionalmente, la norma examinada  en  concreto  escinde  de la multiplicidad de materias de las que conocen los jueces  de  ejecución  de   penas  -redención de penas, acumulación jurídica de  penas,  aplicación  de  penas  accesorias,  libertad vigilada, extinción de la  condena,  entre  otras-  aquellas  que deciden sobre los mecanismos sustitutivos  privativos  de  la  libertad;  lo  que devela que por excepción y especialidad,  estos temas son del conocimiento del juez que profirió la condena.   

El  asunto  por resolver no puede definirse  con  categorías  de  conveniencia  o  funcionalidad, como lo expone el Juez que  profirió  el  fallo,  porque  la  competencia es una categoría procesal que se  corresponde con el principio de la legalidad.   

La  pena  y  su  régimen  de  ejecución y  vigilancia  no son ajenos a este principio, el cual comprende, también, al juez  natural  de  estos  asuntos, con fundamento en la preceptiva superior (artículo  29,  Inc.3°).  Entonces,  a  menos  que  se  trate  de un supuesto de hecho que  obligue  a  aplicar  la  excepción  de  legalidad  del artículo 6°, no podrá  invocarse  ley  procesal  distinta  a  la  vigente  al  tiempo  de la actuación  procesal.   

Conclusión: respecto de las decisiones que  adoptan  los  jueces  de ejecución de penas y medidas de seguridad en relación  con   mecanismos  sustitutivos  de  la  pena  privativa  de la libertad, el  competente,  por   mandato  expreso,  concreto y posterior de la Ley 906 de  2004,  es  el  juez  que  profirió  la  condena  en primera o única instancia,  siempre   y  cuando  la  actuación  se  haya  iniciado  y  adelantando,  en  su  integridad,      con     el     nuevo     sistema     de     enjuiciamiento  criminal.”   

Este   criterio  jurisprudencial  ha  sido  pacíficamente               reiterado3 resultando claro que los temas  referidos  a  mecanismos  sustitutivos  de la pena privativa de la libertad y la  rehabilitación  son  los  que  activan  la  competencia para conocer en segunda  instancia del juez que profirió la sentencia.   

Los  mecanismos  sustitutivos  de  la  pena  privativa  de  la libertad, son los que están previstos en el capítulo Tercero  del  Título  I  del Código Penal, vale decir: la suspensión condicional de la  ejecución     de     la     pena,    la    libertad  condicional   y   la   reclusión   domiciliaria   u  hospitalaria  por  enfermedad  muy grave, figuras que están previstas entre los  artículos 63 y 68 A de la mencionada normatividad.   

Resulta oportuno señalar, que en vigencia de  la  Ley  906  de  2004, el mecanismo mediante el cual se determina el juez   llamado  a  ocuparse de la apelación de las providencias proferidas por el juez  de  ejecución de penas y medidas de seguridad, es la definición de competencia  y  no  el  conflicto  de  competencias,  figura  que no fue contemplada en dicha  normatividad.   

De la solución del caso concreto.  

En  el asunto que concita ahora la atención  de  la  Sala  resulta   evidente  que  el  objetivo  de la apelación está  dirigido  precisamente  a  lograr  que  se  conceda  a HAROLD IBÁNEZ FLÓREZ la  libertad  condicional,  lo  cual  corresponde a los presupuestos previstos en el  artículo  478  en  cita,  y  por  lo  tanto  la decisión en cuestión es   apelable ante el juez que profirió la sentencia condenatoria.   

Por lo señalado en precedencia, no cabe duda  de  que  el  llamado  a  desatar  el recurso de apelación interpuesto contra la  decisión  del  Juez Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali  (Valle)  dentro  del  proceso  de  ejecución  de  la  condena impuesta a HAROLD  IBÁNEZ  FLÓREZ,  es  el  Juez  Primero  Penal del Circuito de Palmira (Valle),  despacho  a  quien  por  competencia le fueran asignadas las diligencias, de las  que  conoció en principio el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de  conocimiento  de  la misma ciudad, autoridad que profirió la condena de primera  instancia.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   

RESUELVE:  

1°.  Declarar  que  el  competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la  providencia  de  13 de febrero de 2012, por medio de la cual el Juzgado Sexto de  Ejecución  de  Penas  y  Medidas de Seguridad de Cali,  reconoció  al condenado redención de pena y negó la  solicitud  de  libertad  condicional  es  el  Juez Primero Penal del Circuito de  Palmira  (Valle), por tanto, a  ese despacho se deberá remitir el expediente.   

2°. Por Secretaría  de  la  Sala, envíese copia de esta decisión al Tribunal Superior de Cali para  su conocimiento.   

3°.  Contra  esta  decisión no procede recurso alguno.   

Comuníquese y cúmplase,  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ  CAMACHO                                             FERNANDO   ALBERTO   CASTRO  CABALLERO   

SIGIFREDO   ESPINOSA   PÉREZ                                                               MARÍA     DEL  ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ   

AUGUSTO  J.  IBÁÑEZ  GUZMÁN                        LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO   

JULIO  ENRIQUE SOCHA SALAMANCA              JAVIER ZAPATA  ORTIZ   

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

1  Definición de competencia No.35930 de abril 27 de 2011.   

2 Desde  la   definición   de   competencia  de  13  de  junio  de  2007,  con  radicado  27612.   

3 Entre  otras,  en  las  siguientes  definiciones de competencia: de 18 de julio de 2007  radicado  27843,  12  de  marzo de 2008 radicado 29347, 23 y 30 de abril de 2008  radicados  29493  y 29644, de 2 de diciembre de 2008 radicado 30763,  14 de  febrero  de  2009  radicado  33225  y   de  23  de  marzo  de 2010 radicado  33796.