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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado ponente
AP5218-2014
Radicado N°° 44314.
Aprobado acta No. 288.
Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014).
V I S T O S
Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por el defensor de las víctimas, contra el auto dictado por el Magistrado con funciones de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de julio de 2014, mediante el cual resolvió sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario impuesta al postulado Rómulo David Gutiérrez.
A N T E C E D E N T E S
De la exigua información obrante en el expediente, se ha podido establecer que Rómulo David Gutiérrez solicitó la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por otra no privativa de la libertad con fundamento en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005 (adicionado por la Ley 1592 de 2012), al considerar satisfechas las exigencias contenidas en dicho precepto, en tanto lleva más de 8 años recluido en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, con posterioridad a su desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley.
En efecto, señala el defensor que Rómulo David Gutiérrez se desmovilizó colectivamente con el bloque Calima del cual formaba parte, el 18 de diciembre de 2004 y fue privado de la libertad el 8 de marzo de 2006, para que purgara la pena de 24 años y 2 meses de prisión que le impuso el Juzgado Penal del Circuito de Santuario (Antioquia) que lo declaró autor penalmente responsable del delito de desaparición forzada. El cumplimiento de esta sentencia es actualmente supervisado por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín.
Advierte el defensor que su asistido fue postulado por el Gobierno Nacional al proceso de Justicia y Paz, el 10 de mayo de 2011 y que la medida de aseguramiento cuya sustitución pretende data del 24 de septiembre de 2013, impuesta en un proceso priorizado que se sigue contra Hebert Veloza García y otros.
Así mismo, señala que permanece privado de la libertad bajo control y vigilancia del INPEC desde el 8 de marzo de 2006, por lo que a la fecha lleva más de 8 años y 4 meses en reclusión.
Debido a que se desmovilizó, estando en libertad, con anterioridad al 25 de julio de 2005, e ingresó a un centro carcelario con posterioridad a esta fecha, se le debe aplicar el numeral 3° del artículo 38 del Decreto 3011 de 2013, es decir, que el término de los 8 años se le debe contar a partir de su ingreso al establecimiento de reclusión.
Aduce que el postulado durante su detención ha participado en las actividades de resocialización ofrecidas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), ha trabajado, realizó varios cursos, ha contribuido al esclarecimiento de la verdad y se le ha certificado su buena conducta.
En cuanto a la reparación, aduce el defensor que no posee bienes. Empero, denunció varios predios que estaban en poder de miembros del grupo armado ilegal.
De igual forma, argumenta el defensor que con posterioridad a su desmovilización el postulado no ha cometido delitos.
Por estimar cumplidas todas las exigencias, pide la sustitución de la detención preventiva, por una medida que no limite la libertad de Rómulo David Gutiérrez y ni siquiera se le someta a vigilancia electrónica.
Intervención de la representante de la Fiscalía
Destaca, que los documentos aportados por el defensor y el postulado corresponden a la realidad. Admite que son ciertas las fechas de desmovilización colectiva y captura, así como que actualmente purga una pena de prisión de 24 años y 2 meses impuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Santuario. Destaca que lleva recluido más de 8 años y que su postulación se hizo el 10 de mayo de 2011. Reseña cuáles han sido sus intervenciones en varias versiones en las que ha confesado delitos. Además, que por su participación en el bloque Calima reúne los requisitos de elegibilidad; ha denunciado bienes para reparar a las víctimas; ha participado en actividades de resocialización; y, ha observado buena conducta. Razones por las que no se opone a la sustitución de la medida.
Argumentos del Ministerio Público
Luego de señalar cuál es la razón de su intervención en los procesos penales como delegado de la Procuraduría, manifiesta que Rómulo David Gutiérrez cumple todos los requisitos para que se le sustituya la privación de la libertad. En consecuencia, no se opone a esa pretensión.
Oposición del Defensor Público de las víctimas indeterminadas
Considera que no cumple la exigencia de entregar o denunciar bienes para reparar a las víctimas, porque no hay claridad en cuanto a la titularidad de los predios. Tampoco se vislumbra su colaboración eficaz con la administración de justicia, porque ese aspecto apenas se dilucidará al momento de dictarse la sentencia que está pendiente, por lo cual considera que la competencia para resolver este caso radica en la Magistrada de conocimiento que va a proferir ese fallo, dado que es ella quien debe determinar si Rómulo David Gutiérrez ha dicho la verdad, ha colaborado con el proceso y es merecedor a la pena alternativa.
En este estado de la diligencia, el señor Magistrado advierte que echa de menos las certificaciones de conducta de varios meses y considera necesario averiguar por qué sólo se le documentó el trabajo a partir del año 2009. En consecuencia, ordenó suspender la audiencia hasta el 30 de julio de 2014.
La decisión inicial
Reanudada la audiencia, el Magistrado de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, reseñó los antecedentes del caso, resumió los argumentos del defensor y la posición de los demás intervinientes, y resolvió denegar la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por otra no privativa de la libertad.
Considera que debe darse por descontado que el postulado cumple la exigencia temporal, de conformidad con lo que prevé el artículo 38–3° del Decreto 3011 de 2013.
Igualmente estima que se acreditaron las exigencias relativas a la entrega de bienes y que no ha delinquido con posterioridad a su desmovilización.
Señala, en relación con el proceso de resocialización, que se echan de menos las certificaciones de trabajo y estudio anteriores al año 2009, a pesar de que Rómulo David Gutiérrez está recluido desde 2006, y lo mismo ocurre con las constancias de buena conducta, entre las que se omitieron varios meses correspondientes a los años 2011, 2012, 2013 y 2014.
En consecuencia, debido a que no acreditó esas exigencias, el Magistrado con funciones de control de garantías negó la sustitución de la medida de aseguramiento, precisando que:
Esta decisión así proferida inmediatamente procede a ser notificada en estrados, anunciando a los intervinientes que de existir interés jurídico en alguno, están a disposición los recursos ordinarios de reposición y/o apelación, con la claridad que conforme se desprende del artículo 26 de la ley 975, nuevo artículo 26 de la ley 975 de 2005, simultáneamente no procede su interposición…, esos recursos de reposición y apelación, caso en el cual quien tenga interés jurídico interpondrá el de reposición únicamente o el de apelación independientemente. En caso de uno y otro la sustentación viene inmediatamente en esta audiencia y de haberse sustentado el recurso de apelación se remitirá inmediatamente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. (min. 46:06 a 47:38)
El defensor interpuso el recurso de apelación.
Considera el defensor que en curso de la presentación de la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento, no hubo una oposición real a la pretensión del postulado.
En relación con la falta de acreditación de algunos períodos de trabajo y estudio así como de algunas certificaciones de conducta, manifiesta que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no es necesario que el procesado trabaje y estudie durante todo el tiempo y que lo más importante para demostrar la resocialización es acreditar que la persona no reincidió en actividades delictivas.
En su sentir, al exigir un determinado tiempo de trabajo y estudio con los cuales comprobar que se cumplen las condiciones para que su defendido se reincorpore a la vida civil, se están agregando requisitos, incluso porque ese tipo de actividades se lleva a cabo en la medida de las posibilidades que ofrezcan las cárceles.
En relación con la buena conducta, explica que la información del interno aparece actualmente en el programa Sisipec, que puede consultarse desde cualquier cárcel del país. En consecuencia, las calificaciones que no aparecen certificadas las pudieron haber constatado en el aludido sistema. Además, señala que el postulado a la fecha no tiene ninguna sanción disciplinaria, lo que implica que su comportamiento ha sido bueno.
Con fundamento en esas premisas pide que se revoque la decisión impugnada.
La decisión impugnada
Considera que sería del caso correrles traslado a los no recurrentes, empero, estima necesario que se haga efectivo el derecho material, especialmente porque la decisión recurrida por el defensor no ha cobrado ejecutoria, por lo que no ha perdido la competencia para pronunciarse de manera oficiosa revocando la providencia objeto de apelación.
Explica que la adopción de tal determinación se sustenta en los artículos 62 de la Ley 975 de 2005 y 6 del Decreto 3011 de 2013 que consagran el principio de complementariedad, así como en los principios rectores previstos en la Ley 906 de 2004, especialmente los artículos 10 y 27 que se refieren a la celeridad y eficacia y a la corrección de actos irregulares no sancionables con nulidad.
Destaca que aparece en el expediente la certificación del INPEC acerca de la buena conducta del postulado y con respecto a la resocialización es válido aceptar que se cumple esa exigencia a pesar de que el procesado no hubiese trabajado y estudiado durante todo el tiempo de reclusión.
Considera que de haberse interpuesto como único el recurso de reposición, igualmente estaría adoptando esta misma decisión, es decir, revocando la anterior providencia para conceder la sustitución de la medida de aseguramiento. Empero, como quiera que se interpuso el recurso de apelación y se trata de impartir pronta y eficaz justicia, estima oportuno, procedente y jurídicamente viable volver atrás la providencia impugnada.
En consecuencia, sustituye la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a Rómulo David Gutiérrez en curso del proceso de justicia y paz, por otra no privativa de la libertad, que anunciará en la audiencia que ordena celebrar el 8 de agosto de 2014.
Señala que contra esa decisión proceden los recursos de reposición y apelación.
El defensor de víctimas interpuso los recursos de reposición como principal y apelación en subsidio. Los demás intervinientes se mostraron de acuerdo con la providencia.
El Magistrado con funciones de control de garantías le advirtió al recurrente:
De una vez queda definido como se lo dije al abogado, por virtud, señor abogado representante de víctimas, por virtud expresamente del nuevo artículo 26 de la ley 975 de 2005, o uno de dos, proceden los recursos de interposición y sustentación (sic), autónomamente, independientemente, el de reposición o el de apelación, pero concurrentes no. Esa es la lectura que se da de lo que contiene el artículo 26 de la ley 975.
En esas condiciones, el representante de víctimas interpuso el recurso de apelación.
Al sustentar su oposición, señala que de acuerdo con la sentencia T–1274 de 2005, la Corte Constitucional precisó que era improcedente que un funcionario revocara oficiosamente los «fallos», porque para ello existían los recursos, pues, el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil sólo permite la aclaración de oficio o a petición de parte, de los autos dentro del término de ejecutoria, lo que excluye que puedan ser reformados en su contenido material básico. En consecuencia, no podía el Magistrado con funciones de control de garantías en este evento, revocar su propia decisión, lo que hubiese sido procedente únicamente si el defensor interpone el recurso de reposición.
Se les dio traslado a los no recurrentes. El defensor, solicitó que se conceda el recurso de apelación en el efecto devolutivo y pidió la confirmación de la providencia, porque el funcionario judicial apenas corrigió un acto irregular sin afectar intereses de la Fiscalía ni de las víctimas. Y explicó que si la Corte Constitucional declaró que no era posible la revocatoria oficiosa de los autos, lo cierto es que existe la obligación de adoptar las decisiones que garanticen la eficacia del derecho sustantivo, mucho más porque el objeto de la Ley 975 de 2005, es facilitar el proceso de paz y la reincorporación de los desmovilizados a la vida civil, garantizando verdad, justicia y reparación a las víctimas.
Y, la delegada de la Fiscalía se muestra de acuerdo con el defensor, porque considera que no se ha vulnerado ninguna garantía, conforme lo explicó desde su primera intervención al considerar que se reunían todas las exigencias para sustituir la medida de aseguramiento.
Cumplidas las intervenciones, se concedió el recurso de alzada en el efecto devolutivo y se ordenó la remisión del expediente a esta Corporación.
C O N S I D E R A C I O N E S
Competencia
De conformidad con el artículo 26, inciso 2º, de la Ley 975 del 2005, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para pronunciarse de fondo en el asunto sometido a examen, en tanto se trata de una decisión de primera instancia obra de un Tribunal Superior (Ley 600 de 2000, artículo 75-3 y Ley 906 de 2004, artículo 32-3), para cuyo fin se ocupará de los aspectos objeto de impugnación extendiéndose a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados.
Motivo de inconformidad
En total desacuerdo con la decisión del A quo, el Defensor Público de las víctimas indeterminadas expresa que no podía el Magistrado con funciones de control de garantías revocar el auto que inicialmente había dictado y, en su lugar, acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por otra no privativa de la libertad, máxime sin que se le hubiese interpuesto el recurso de reposición.
Lo primero que debe señalarse es que nuestro ordenamiento jurídico prevé expresamente la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.N.) y el procedimiento penal consagra esa garantía como finalidad, es decir, como propósito, al disponer en las normas rectoras que «En la actuación procesal los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial y buscarán su efectividad.» (art. 16 L. 600/00 y art. 10 L. 906/04).
Pues bien, en la providencia citada por el impugnante (Corte Constitucional T–1274 de 2005), se alude a la expresa prohibición que existe en materia adjetiva civil (art. 309 C.P.C.) para revocar o reformar la sentencia –salvo los casos que expresamente consagra la citada disposición–, así como a la posibilidad de aclarar los autos, «de oficio (…) o a petición de parte», siempre que se haga dentro del término de ejecutoria.
Ninguna de esas circunstancias se aviene al caso objeto de estudio, porque no se trataba de una sentencia y tampoco de la aclaración del auto que negaba la sustitución de la medida de aseguramiento.
En este evento, se interpuso un recurso de apelación y el Magistrado de Justicia y Paz, en atención a los argumentos del impugnante, consideró que debía revocar la providencia contra la que se alzó el defensor, para conceder, en su lugar, el beneficio deprecado.
Pero, el motivo de inconformidad presentado por el Defensor Público de las víctimas indeterminadas se hubiese podido eludir, de no ser porque al A quo se le ocurrió que contra las providencias interlocutorias emitidas en los procesos de la justicia transicional no procede la interposición simultánea de los recursos ordinarios, pues, desde su particular perspectiva, el artículo 26 de la Ley 975 de 2005 (mod. Art. 27 L. 1592/2012), incluyó esa limitación.
Sin embargo, tal interpretación se aleja de la realidad normativa, porque el referido artículo simplemente reitera un principio de la teoría general del proceso atinente a que contra la sentencia sólo procede el recurso de apelación; mientras que contra los autos interlocutorios es posible recurrir en reposición y apelación.
La variación que incluye el «nuevo artículo 26», como lo denomina el Magistrado con funciones de control de garantías en este caso, es que para recurrir en apelación contra «los autos que resuelvan asuntos de fondo durante el desarrollo de las audiencias», no es necesario interponer previamente el recurso de reposición.
Lo anterior significa entonces que los recursos ordinarios, tratándose de autos que resuelvan asuntos de fondo durante el desarrollo de las audiencias, sí se pueden interponer al mismo tiempo, siempre que el de apelación se presente en subsidio del de reposición.
Es evidente que con la interpretación que hizo el funcionario de primera instancia del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, se limitó el derecho de defensa impidiéndole al representante judicial del postulado el ejercicio pleno de los recursos ordinarios.
No obstante, al asumir la alzada vertical como si se tratara de una reposición, subsanó la irregularidad, porque el recurso así resuelto cumplió la finalidad para la cual estaba destinado, es decir, que se revocara la decisión impugnada, situación que de paso permitió salvaguardar el derecho de defensa.
Al concedérsele el recurso de apelación al representante de las víctimas, se garantizaron los derechos de tal interviniente, quien en sus participaciones en curso de este trámite se ha mostrado en desacuerdo con la sustitución de la medida de aseguramiento, argumentando incluso que el postulado no cumple todos los requisitos para acceder a su pretensión.
El caso concreto.
Señala el artículo 18A de la Ley 975 de 2005, que:
El postulado que se haya desmovilizado estando en libertad podrá solicitar ante el Magistrado con función de control de garantías una audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por una medida no privativa de la libertad, sujeta al cumplimiento de lo establecido en el presente artículo y a las demás condiciones que establezca la autoridad judicial competente para garantizar su comparecencia al proceso del que trata la presente ley.
El artículo 19 de la Ley 1592 (art. 18A L. 975/05) introdujo la posibilidad de sustituir la detención preventiva por otras medidas no privativas de la libertad, siempre que concurrieran todos los requisitos que prevé la citada disposición.
Rómulo David Gutiérrez se desmovilizó el 18 de diciembre de 2004 y se encuentra privado de la libertad desde el 8 de marzo de 2006, fecha en la que fue capturado para que descontara la pena de 24 años y 2 meses de prisión que le impuso el Juzgado Penal del Circuito de Santuario, al declararlo autor penalmente responsable del delito de desaparición forzada.
El primero de los requisitos (art. 18A–1) consiste en que el postulado haya «…permanecido como mínimo ocho (8) años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley», para acceder a la sustitución de la detención preventiva.
Vistas así las cosas, Rómulo David Gutiérrez lleva detenido en un establecimiento carcelario más de ocho (8) años, porque se desmovilizó estando en libertad y su captura se produjo el 8 de marzo de 2006. Sin embargo, a esa exigencia temporal que dice haber cumplido el postulado, está aparejada otra que alude a que la reclusión sea consecuencia de “…delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley…”
Resulta necesario aclarar que el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministro del Interior y de Justicia, le envió al Fiscal General de la Nación un comunicado fechado el 10 de mayo de 2011, en el que incluyó la postulación de Rómulo David Gutiérrez. En razón de ello, el ente investigador asumió la competencia para adelantar la correspondiente investigación en su contra por todos los hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia a la organización ilegal armada, dando inicio al procedimiento judicial, en curso del cual el 24 de septiembre de 2013, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
Sin embargo, para esas épocas, es decir, las de postulación e imposición de la medida de aseguramiento, ya el Juzgado Penal del Circuito de Santuario había condenado a Rómulo David Gutiérrez por el delito de desaparición forzada, por el que fue privado de la libertad el 8 de marzo de 2006, y le impuso la pena principal de 24 años y 2 meses de prisión, negándole los sustitutos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. Sentencia que en la actualidad se encuentra ejecutoriada y vigila el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín.
Precisamente, el procesado está purgando la pena que viene de reseñarse, sin que ese específico delito por el que fue sentenciado se le hubiese imputado en el proceso especial de Justicia y Paz, al que vino a ingresar apenas el 10 de mayo de 2011, cuando fue postulado.
En consecuencia, debe aclarárseles tanto a los intervinientes como al funcionario de primera instancia, que ni la desmovilización ni el ingreso a un establecimiento carcelario, son los momentos que sirven de partida para contabilizar los 8 años de privación de la libertad, mucho menos en este caso que el procesado fue privado de la libertad para que purgara una pena impuesta por la jurisdicción ordinaria y estando en la cárcel decidió acogerse a los beneficios de justicia y paz, razón por la que fue postulado el 10 de mayo de 2011.
La desmovilización y la postulación son los presupuestos fácticos necesarios para la aplicación de la Ley 975 de 2005 y sus beneficios, por lo que el tiempo de reclusión anterior a la postulación, para quienes se desmovilizaron individual o colectivamente estando en libertad, resulta irrelevante, porque es la postulación el hecho que marca el momento a partir del cual se incluye al desmovilizado en el proceso penal especial y se le reconoce, al menos, la expectativa de la pena alternativa.
Este aspecto ya había sido considerado por esta Corporación (CSJ AP, 5 junio de 2013 Rad. 41215, entre otras) y fue ampliamente explicado, en idéntico sentido, por la Corte Constitucional en la sentencia C–015 del 23 de enero de 2014, al declarar la exequibilidad del parágrafo del artículo 19 de la Ley 1592 de 2012, que adicionó el artículo 18A, a la Ley 975 de 2005, precisando que en todos los casos los 8 años de reclusión se cuentan desde la postulación:
4.5.5. Algunos intervinientes señalan, también con razón, que los contenidos normativos tienen en sus supuestos de hecho algunos elementos diferentes: (i) en el primero de ellos se trata de una persona que se ha desmovilizado estando en libertad, lo cual es imposible de predicar del segundo de ellos, ya que la persona no está en libertad al momento de desmovilizarse el grupo al que pertenecía; y (ii) en el primero de ellos la reclusión en establecimiento carcelario es posterior a la desmovilización, lo que también es imposible de predicar del segundo de ellos, porque la persona ya está recluida en establecimiento carcelario con anterioridad a la desmovilización del grupo al que pertenecía.
4.5.6. Como puede verse en los dos párrafos anteriores, las situaciones de hecho objeto de la comparación no se enmarcan en las hipótesis previstas en los dos primeros mandatos de igualdad de trato, esto es, no se trata de situaciones de hecho idénticas ni de situaciones de hecho que no tengan ningún elemento en común. Por el contrario, entre ambas situaciones de hecho existen elementos comunes y existen, también, elementos diferentes. Esta circunstancia parecería hacer necesario, al menos prima facie, considerar las hipótesis previstas en los otros dos mandatos de igualdad de trato, a fin de establecer si los elementos comunes son más relevantes que los elementos diferentes o si, por el contrario, éstos son más relevantes que aquellos. Bajo este supuesto se consideró que la demanda sí tiene aptitud sustancial.
4.5.7. En el caso sub examine se cuestiona de manera específica el hito temporal a partir del cual se debe contar los ocho años de reclusión en el establecimiento carcelario. Se argumenta en la demanda que para este cálculo debe tenerse en cuenta todo el tiempo que la persona haya pasado recluida en un establecimiento carcelario. Este argumento es inadmisible en tanto y en cuanto pasa por alto uno de los elementos comunes anotados, el de haber sido miembro de un grupo armado al margen de la ley que se ha desmovilizado. Y es que si no hay desmovilización, no existe fundamento fáctico para aplicar la Ley 975 de 2005 y, por ende, para solicitar la audiencia prevista en el artículo 18 A de esta ley, agregado por el artículo 19 de la Ley 1592 de 2012. El tiempo que una persona haya pasado recluida en un establecimiento carcelario antes de la desmovilización, es irrelevante para efectos de la Ley 975 de 2005. Y lo es, porque obedecía a la aplicación de la ley ordinaria y no implicaba nada distinto a lo que las demás personas, fuesen o no miembros de tales grupos, experimentaban. En ningún evento es posible, pues, que el hito temporal en comento sea anterior a la fecha de la desmovilización.
4.5.8. De manera deliberada se omitió en su momento aludir a un tercer elemento común de los supuestos de hecho comparados, que es determinante para este caso. En las primeras líneas del primer inciso del artículo 19 de la Ley 1592 de 2012, se precisa que para poder solicitar la sustitución de la aludida medida de aseguramiento, es menester que la persona, además de haberse desmovilizado, haya sido postulada para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005. Este es el sentido unívoco de la norma al decir: “El postulado que se haya desmovilizado estando en libertad (…)”. Con esta precisión normativa, es evidente que en ningún caso los ocho años de permanencia en un establecimiento carcelario pueden contarse antes de que la persona haya sido postulada para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005. En el caso de las personas postuladas que se desmovilicen estando en libertad, este término se cuenta a partir de su posterior reclusión en establecimiento carcelario. En el caso de las personas postuladas cuyo grupo se desmovilice, y estén en ese momento privadas de su libertad, este término se cuenta a partir de su postulación. No es, pues, la mera circunstancia de estar recluido en un establecimiento carcelario la determinante para fijar el hito temporal, sino que, por el contrario, lo verdaderamente relevante es la confluencia de esta circunstancia con las de la postulación y la desmovilización.
4.5.9. El que en el caso de las personas que se encontraban libres el término comience a partir de su reclusión en el establecimiento carcelario, previa su postulación y desmovilización, es apenas una consecuencia lógica de su anterior estado de libertad, pues no sería posible contar ningún tiempo anterior por sustracción de materia. En el caso de las personas que estaban recluidas en el establecimiento carcelario, sin haber sido postuladas y sin haberse desmovilizado el grupo al que pertenecían, no habría ningún fundamento para aplicarles la Ley 975 de 2005, de la cual hace parte la norma demandada, hasta que tanto no sean postuladas y se desmovilice dicho grupo. La secuencia lógica en el primer evento es: postulación y desmovilización previas, reclusión posterior, mientras que en el segundo evento es: reclusión previa, postulación y desmovilización posterior. Y es que en el primer evento la reclusión es posterior en el tiempo, en tanto resulta ser una consecuencia de la postulación y de la desmovilización, porque la persona se somete a la justicia estando libre; mientras que en el segundo evento la reclusión es anterior en el tiempo, en tanto resulta ser una consecuencia de la acción de la justicia, que obró a pesar de la voluntad de la persona e incluso en contra de ella y que, en realidad, la sometió.
4.5. Conclusión.
Al analizar el parágrafo del artículo 19 de la Ley 1592 de 2012, que agrega el artículo 18 A a la Ley 975 de 2005, a la luz de los presupuestos del juicio integrado de igualdad, se pudo constatar que en ambos supuestos de hecho el hito temporal para empezar a contar o calcular el lapso de ocho (8) años necesario para solicitar la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva depende de los mismos factores: postulación, desmovilización y permanencia en establecimiento penitenciario. Así, pues, se hace evidente que no existe en realidad ninguna diferencia de trato y que, por lo tanto, no existe la discriminación que se señala en la demanda.
A las anteriores precisiones es necesario agregar que no es aplicable el artículo 38, numeral 3° del Decreto 3011 de 2013 (por el cual se reglamentan las Leyes 975 de 2005, 1448 de 2011 y 1592 de 2012), porque la norma reglamentaria no puede modificar la ley que reglamenta, conforme tuvo la oportunidad de explicarlo esta Corporación1:
Lo anterior aun considerando las precisiones del artículo 38 del Decreto Reglamentario 3011 del 26 de diciembre de 2013, por cuanto en ellas se recogen los criterios jurisprudenciales decantados en torno al artículo 18 A2, sin que resulte viable pregonar su favorabilidad respecto de la ley que reglamenta, como lo aduce el impugnante, pues ello constituye un contrasentido en la medida que ese tipo de decretos no pueden alterar o modificar el contenido de la ley reglamentada.
Los decretos reglamentarios, establecidas en el artículo 189-11 Superior, carecen de fuerza de ley por tratarse de simples actos administrativos sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida que con ellos el Ejecutivo ejerce la potestad reglamentaria de las leyes para su cabal ejecución (C-979 13 noviembre 2002).
Con todo, parece que el defensor reclama la aplicación de una causal de libertad provisional, porque argumenta que su asistido ya cumplió la pena alternativa de ocho (8) años de prisión y debe ser excarcelado, pues, exige que ni siquiera se le someta a vigilancia electrónica. Sin embargo, debe aclararle la Sala que no existe en el proceso especial de Justicia y Paz la posibilidad de gozar de dicho beneficio, mucho menos por pena cumplida, cuando –como en este caso– ni siquiera se ha proferido la sentencia. Así lo había destacado esta Corporación:
…como se trata de un proceso caracterizado por el sometimiento a la justicia por parte de una persona interesada en la obtención de una pena alternativa, no hay lugar al otorgamiento de libertad provisional dentro del trámite porque su elegibilidad a dicha pena excepcional apenas se consolida en el momento del fallo de condena y no antes3.
En razón de ello, aun con la adición que trajo el artículo 19 de la Ley 1592 de 2012 (art. 18A L. 975/05), en los procesos adelantados ante Justicia y Paz, subsiste la medida de aseguramiento, bien que se trate de la detención en un centro carcelario, o de alguna no privativa de la libertad; y cuando se trata de reemplazar la primera por alguna de las otras, es forzoso que el procesado se encuentre en reclusión únicamente por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia a la organización ilegal, circunstancia que no se ha probado en relación con la condena impuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Santuario.
La ausencia del requisito temporal, releva por ahora a la Corte de hacer otras consideraciones.
En consecuencia, de conformidad con las precedentes consideraciones, se revocará la providencia por la que la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá accedió a sustituir la medida de aseguramiento impuesta a Rómulo David Gutiérrez.
En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
Primero: REVOCAR la decisión impugnada y, en consecuencia, dejar incólume la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario impuesta al postulado Rómulo David Gutiérrez.
Segundo: ADVERTIR a las partes que contra esta providencia no procede recurso alguno.
Esta decisión se notificará en estrados.
Devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.
Cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 CSJ AP, 30 abril 2014, Rad. 43383
2 De la Ley 975 de 2005, adicionado por el art. 19 de la Ley 1592 de 2012
3 Entre otras, CSJ AP, 24 junio 2010. Rad. 34170 y CSJ AP, 23 marzo 2011, Rad. 36051