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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta N° 89.
Bogotá, D.C., veinte de marzo de dos mil trece.
V I S T O S
Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el 5 de septiembre de 2012, confirmatoria de la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso (Boyacá), el 11 de octubre de 2010, mediante la cual se condenó al acusado GUILLERMO DE JESÚS ROCHA NOSSA como responsable del concurso de delitos constitutivos de peculado por apropiación.
Impugnada oportunamente dicha decisión a través del extraordinario recurso por el defensor del procesado ROCHA NOSSA, presentada la correspondiente demanda y concedida la casación, el libelo fue declarado ajustado a las prescripciones legales, por auto del 25 de enero del año en curso.
Como la agencia del Ministerio Público en cabeza de la señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal ha emitido su concepto, el cual fue recibido en esta Corporación el 5 de marzo pasado, se apresta la Sala a resolver lo pertinente.
H E C H O S
La ciudadana Nohora Rocío Alfonso Rico, quien entre los años de 1992 y 2001 se desempeñó como secretaria de la Alcaldía Municipal de Gámeza (Boyacá), denunció varias irregularidades que se presentaron en la adquisición de bienes para esa población entre los años de 1998 y 2000, cuando fungían como alcalde y tesorero municipales los señores Pedro Antonio Torres Pinto y GUILLERMO DE JESÚS ROCHA NOSSA, respectivamente.
En efecto, se acusa a dichos funcionarios de haber realizado contratos ficticios y cuentas falsas con proveedores de medicamentos y materiales de construcción, las cuales fueron canceladas, sin que los supuestos bienes adquiridos hubiesen ingresado al patrimonio de la municipalidad.
Los respectivos suministros y las órdenes de pago, fueron elaboradas y liquidadas a favor de las entidades “PVC Central Ltda.”, representada por Aura Francisca González Castañeda, y “Droguería Seis de Septiembre”, gerenciada por Jorge Mario Tibaduiza Cely e Imelda Gutiérrez Vargas.
En concreto, fueron 16 pagos representados así:
1. Orden de pago sin número, fecha: 2 de octubre de 1998, concepto: factura 2192, valor: $335.500.oo.
1. Orden de pago sin número, fecha: noviembre de 1998 (no aparece el día), concepto: facturas 2254 y 2255, valor total: $629.368.oo.
1. Orden de pago 853, fecha: diciembre de 1998 (no aparece el día), concepto: factura 2442, valor: $1’146.369.oo.
1. Orden de pago 019, fecha: 18 de febrero de 1999, concepto: factura 2497, valor: $2’000.000.oo.
1. Orden de pago 659, fecha: 8 de junio de 1999, concepto: facturas 2824 y 2839, valor total: $775.783.oo
1. Orden de pago sin número, fecha: 13 de septiembre de 1999, concepto: factura 2974, valor: $1’978.735.oo
1. Orden de pago 1164, fecha: 17 de noviembre de 1999, concepto: factura 3123, valor: $5’485.500.oo.
1. Orden de pago 1164, fecha: 18 de noviembre de 1999, concepto: factura 3125, valor: $4’876.000.oo.
1. Orden de pago sin número, fecha: abril de 2000 (no aparece el día), concepto: facturas 331, valor: $225.111.oo
1. Orden de pago 526, fecha: 24 de mayo de 2000, concepto: facturas 3380, 3384 y 3386, valor total: $749.933.oo.
1. Orden de pago 682, fecha: 25 de julio de 2000, concepto: facturas 3405 y 3406, valor total: $3’138.747.oo.
1. Orden de pago 685, fecha: 28 de julio de 2000, concepto: factura 3491, valor: $5’300.000.oo.
1. Orden de pago sin número, fecha: 2 de agosto de 2000, concepto: factura 3499, valor: $2’159.857.oo
1. Orden de pago sin número, fecha: 18 de agosto de 2000, concepto: factura 3520, valor: $3’372.112.oo.
1. Orden de pago sin número, fecha: 27 de noviembre de 2000, concepto: factura 3562, valor: $946.910.oo.
1. Orden de pago 549, fecha: 14 de abril de 2000, concepto: factura 018, valor: $1’945.000.oo.
Total: $37’671.925.oo.
Los primeros quince pagos relacionados se hicieron a favor de “PVC Central Ltda.”, en tanto el último, se realizó a la “Droguería Seis de Septiembre”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Por los hechos anteriores, el 2 de mayo de 2001 la Fiscalía Cuarta Seccional de Sogamoso (Boyacá) dictó resolución de apertura de instrucción, por las presuntas conductas punibles de “peculado por apropiación, falsedad y celebración indebida de contratos”; a la misma, ordenó vincular a los servidores públicos GUILLERMO DE JESÚS ROCHA NOSSA y Pedro Antonio Torres Pinto, y a los particulares Jorge Mauro Tibaduiza Cely, Aura Francisca González Castañeda e Imelda Gutiérrez Vargas.
Así, mientras los cuatro últimos fueron escuchados en indagatoria, ROCHA NOSSA fue declarado persona ausente el 12 de julio de ese año.
La situación jurídica de los sindicados se resolvió el 14 de septiembre siguiente, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva –excepto para Gutiérrez Vargas-, sin derecho a excarcelación –para ROCHA NOSSA y Torres Pinto- y con libertad provisional -en favor de Tibaduiza Cely y González Castañeda-.
El ilícito por el cual se aplicó la medida fue el de peculado por apropiación, tipificado en el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, precisándose que “para el caso de marras, es en concurso en número de dieciséis”, que individualmente considerados no superan el monto de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cual implica que “son peculados por apropiación atenuados al tenor del inciso segundo de la mencionada norma”.
El 29 de octubre de la referida anualidad se celebró diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada con la sindicada Aura Francisca González Castañeda, respecto de la cual se dispuso la ruptura de la unidad procesal.
Con decisión del 5 de septiembre de 2002, el ente instructor revocó la medida de aseguramiento que regía contra ROCHA NOSSA, Torres Pinto y Tibaduiza Cely, al considerar que por ser el precepto aplicable el inciso 2° del artículo 133 del Código Penal de 1980, no era viable resolver situación jurídica, dado el monto de la pena. Reiteró, entonces, que se procedía por un concurso material, homogéneo y sucesivo de peculados atenuados, ninguno de los cuales superaba el valor de los 50 smlmv.
Clausurada la fase instructiva, la Fiscalía calificó su mérito el 27 de marzo de 2003, en estos términos:
* Acusó a los procesados ROCHA NOSSA y Torres Pinto “por los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN en actividad concursal, en concurso con el delito de FALSEDAD DE SERVIDOR PÚBLICO EN DOCUMENTO PÚBLICO en actividad concursal agravado por el uso”.
* Acusó al incriminado Tibaduiza Cely por los ilícitos de falsedad en documento privado, peculado por apropiación y falsedad de servidor público en documento público.
* En favor de los sindicados, precluyó la instrucción por imputaciones referidas a las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés ilícito en la celebración de contratos, cohecho por dar u ofrecer y concusión. Dicha decisión preclusiva también cobijó a la procesada Gutiérrez Vargas, quien fue desvinculada por la totalidad de las incriminaciones que recaían en su contra.
Concerniente al peculado por apropiación, en la pieza acusatoria se transcribe el artículo 133 del Estatuto Penal de 1980, reiterándose que los acusados lo perpetraron en actividad concursal homogénea, “en número de 16 conductas tomadas individualmente con los respectivos ajustes al día de hoy”.
La resolución acusatoria quedó ejecutoriada el 14 de abril de 2003.
La etapa de la causa fue asumida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso, despacho que realizó la audiencia preparatoria el 14 de julio de ese año, y la diligencia pública de juzgamiento en sesiones del 29 de septiembre de 2005, 30 de junio de 2006 y 14 de junio de 2007, en la segunda de las cuales rompió la unidad procesal respecto del enjuiciado Torres Pinto, quien se acogió a sentencia anticipada.
El juzgado de conocimiento dictó fallo de primera instancia el 11 de octubre de 2010, declarando la responsabilidad penal de ROCHA NOSSA, pues, con relación a los ilícitos endilgados a Tibaduiza Cely decretó la prescripción de la acción penal.
Así las cosas, ROCHA NOSSA fue condenado “como autor material del punible de PECULADO POR APROPIACIÓN en actividad concursal, en concurso heterogéneo con FALSEDAD MATERIAL DE SERVIDOR PÚBLICO EN DOCUMENTO PÚBLICO AGRAVADO POR EL USO, en actividad concursal”, dado que, “dentro del plenario quedó plenamente demostrada la materialidad de los ilícitos que se juzgan con las órdenes de pago expedidas por el tesorero municipal señor ROCHA NOSSA en cantidad de 16 conductas tomadas individualmente”.
No obstante lo anterior, al momento de dosificar la sanción por el delito de peculado, el A quo se ubicó en el inciso 1° del artículo 133 citado; consecuente con ello, le impuso las penas principales 189 meses y 1 día de prisión, multa por el valor de $31’306.0331.oo, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Asimismo, lo condenó a pagar idéntica suma por concepto de perjuicios materiales, se abstuvo de sentenciarlo al pago de daños morales, y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
Apelado el proveído por el defensor del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá) dictó fallo de segundo grado el 5 de septiembre de 2012, confirmando la condena por el delito contra la administración pública y declarando la extinción de la acción penal por prescripción respecto del atentado contra la fe pública; en razón de ello, redosificó las sanciones de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas1, las cuales fijó en 100 meses, teniendo como base el precepto aplicado por el juzgado de conocimiento, esto es, el inciso 1° del artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980.
En contra de la providencia del Ad quem, el mismo sujeto procesal interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación y presentó al correspondiente demanda.
Mediante auto del 25 de enero de 2013, la Sala admitió el libelo casacional, razón por la cual remitió el expediente a la Procuraduría General de la Nación para la emisión del concepto de rigor, el que se recibió en el despacho el 5 de marzo último.
RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN
Tres cargos, uno principal y dos subsidiarios, postula el defensor de GUILLERMO DE JESÚS ROCHA NOSSA en contra de la sentencia del Tribunal, los cuales desarrolla de la siguiente manera:
Cargo primero (principal): nulidad.
Amparado en el numeral 3° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el casacionista aduce que las sentencias de las instancias se dictaron en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, ya que para el momento de su emisión, la acción penal se encontraba prescrita, en los términos de los artículos 80 y siguientes del Código Penal de 1980, el cual es aplicable al presente asunto, no solo porque los hechos investigados ocurrieron durante su vigencia, sino también por ser más favorable.
Al efecto, hace saber que su defendido fue acusado como coautor de un concurso material de hechos punibles, homogéneo y sucesivo, de peculado por apropiación, en cantidad de 16 conductas, precisando que si bien la cuantía global de lo apropiado ascendió a $31.306.031.oo, se trata de 16 imputaciones claramente diferenciadas desde el momento en que se definió su situación jurídica, el 14 de septiembre de 2001, las cuales describe a continuación, indicando las órdenes de pago, fechas, conceptos y valores.
Lo anterior, agrega el demandante, fue reiterado por el ente instructor en las resoluciones por medio de las cuales revocó la medida de aseguramiento y calificó el mérito del sumario con llamamiento a juicio, de las cuales cita los apartados pertinentes. Lo propio realiza respecto del fallo de primer grado dictado por el juzgado de conocimiento, destacando que allí se menciona que las órdenes de pago en comento corresponden a “16 conductas tomadas individualmente”.
Así, luego de disertar sobre el concurso de delitos, opina que para efectos de la prescripción, cada una de esas conductas debe tomarse separadamente, puesto que así lo demanda el artículo 85 de la codificación citada. De ahí que si el delito imputado es el de peculado por apropiación previsto en el artículo 133 Ibidem, debe tenerse en cuenta que ninguno de esos 16 comportamientos supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los años 1998 a 2000, circunstancia que determina que la pena aplicable sea la del inciso 2°, acorde con el cual, la sanción de 6 a 15 años de prisión debe reducirse de la mitad a las tres cuartas partes.
En este asunto, sostiene el memorialista, la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 14 de abril de 2003, fecha desde la cual, de conformidad con lo señalado en las disposiciones que regulan la prescripción y precedente de la Sala que trae a colación, comienza a computarse nuevamente el término de extinción de la acción penal, pero por un tiempo igual a la mitad del máximo, realizando, desde luego, el aumento de la tercera parte en virtud a que el sindicado ostentaba la calidad de servidor público.
Tiénese, entonces, que si el término máximo de prescripción para cada ilícito es de 90 meses, el aumento de la tercera parte arroja un resultado 120 meses que reducidos en la mitad ofrecen un guarismo de 60 meses, el cual coincide con el lapso prescriptivo durante la etapa de la causa. Ello quiere significar que para el momento en que se dictaron las sentencias de primera y segunda instancia, el 11 de octubre de 2010 y 5 de septiembre de 2012, respectivamente, la acción penal se encontraba prescrita.
En ese sentido pide el impugnante que se pronuncie la Corte, esto es, casando el fallo por prescripción de la acción penal y declarando la cesación de procedimiento en favor de su representado.
Cargo segundo (subsidiario): incongruencia.
Apoyado en la causal segunda de casación, el recurrente denuncia que las sentencias de las instancias no guardan consonancia con la resolución acusatoria, toda vez que mientras en esta última pieza se imputó al sindicado el concurso homogéneo y sucesivo de delitos constitutivos de peculado por apropiación atenuado, en los términos del inciso 2° del artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, en aquellas se le aplicó el inciso 1° de dicha norma, haciendo más gravosa su situación.
En orden a fundamentar su censura, diserta brevemente sobre la causal invocada, para seguidamente volver a recrear el decurso procesal, destacando que desde la resolución de la situación jurídica, pasando por el proveído revocatorio de la medida de aseguramiento y hasta la providencia calificatoria, la imputación contra ROCHA NOSSA fue por un concurso material, homogéneo y sucesivo de 16 conductas constitutivas de peculado por apropiación, que desde esa primera pieza procesal se adecuaron al inciso 2° del citado artículo 133, fijándose así los marcos fáctico y jurídico para ejercer la defensa en el juicio.
A renglón seguido, el censor aclara que no obstante lo anterior y aunque el juzgado penal del circuito admitió que se procedía por un concurso de 16 conductas de peculado, al momento de tasar la pena modificó ese supuesto fáctico-jurídico, toda vez que sin explicación alguna se ubicó en el inciso 1° de la norma en cita, menoscabando así los principios de tipicidad estricta, debido proceso y defensa.
Adicionalmente, incurrió en el yerro de utilizar el sistema de cuartos, ubicándose en el máximo, pese a que no se contemplaba en la normatividad vigente para la época de los hechos.
En los mismos errores, añade el libelista, incurrió el Ad quem, ya que avaló la dosificación punitiva del A quo y se apoyó en la misma norma –inciso 1° del artículo 133 del C.P. de 1980- para negar la prescripción y confirmar la condena. De esta forma, insiste, se desconoció el núcleo esencial de la acusación y se vulneró la garantía de la congruencia, pues, ninguno de los peculados superaba la cuantía de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por lo anterior, solicita que se case el proveído censurado, adecuándolo a la acusación original, para seguidamente reconocer que la acción penal está prescrita.
Cargo tercero (subsidiario): violación directa.
El actor invoca el numeral 1° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 para acusar al fallo impugnado de violar directamente la ley sustancial, por aplicación indebida del inciso 1° del artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, y la falta de aplicación del inciso 2° del mismo precepto.
Al efecto, repasa el contenido fáctico de la acusación, con el fin de insistir en que a su prohijado le imputaron 16 comportamientos constitutivos de peculado –los cuales enuncia detalladamente a continuación, apoyado en el aporte probatorio-, ninguno de los cuales superó la cuantía de los 50 salarios mínimos legales mensuales. De ahí entonces que los juzgadores debieron ubicarse en el inciso 2° del precepto en comento, pues, la cuantía constituye ingrediente normativo en el juicio de tipicidad, siendo determinante para seleccionar el tipo penal infringido.
En razón de ello, el defensor solicita a la Corte que case la providencia recurrida, reconociendo que la norma aplicable en este asunto es el inciso 2° del artículo 133 del Código Penal de 1980, lo que traería como consecuencia la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, luego de referir los hechos, destacar la actuación procesal y resumir los planteamientos del casacionista, se pronuncia sobre las censuras en estos términos:
Cargo primero.
Para empezar, la Delegada verifica que tanto en la resolución de la situación jurídica como en el proveído calificatorio, se imputó al sindicado ROCHA NOSSA el delito de peculado por apropiación atenuado, representado en 16 comportamientos que no superaban el monto de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes entre los años 1998 y 2000, época durante la cual se desempeñó como tesorero del municipio de Gámeza (Boyacá).
Sostiene que la pena aplicable es entonces la prevista en el inciso 2° del artículo 133 del Código Penal de 1980, la cual parte de 6 a 15 años de prisión, que se reducen de la mitad a las tres cuartas partes, para quedar oscilando entre 3 y 10 años. Así, si la resolución acusatoria se emitió el 27 de marzo de 2003, acorde con lo definido por esta Sala en precedente que cita, el Estado contaba con 6 años y 8 meses para expedir los fallos de instancia, los cuales habían vencido para el momento en que se dictó el de primer grado, cuando la acción penal estaba prescrita.
Considera, por consiguiente, que le asiste razón al demandante, en el sentido de que debieron respetarse los lineamientos de la acusación y reducirse las penas. De ahí que pida que se case la sentencia censurada, emitiéndose fallo de reemplazo declarando la prescripción se las acción penal.
Cargo segundo.
Para verificar si se presenta la incongruencia denunciada, la representante del Ministerio Público coteja los razonamientos del fiscal acusador y las instancias en torno a la calificación jurídica de los hechos, constatando así que efectivamente en ambas sentencias se desconoció dicha garantía, pues, aplicaron el inciso 1° del artículo 133 del Código Penal de 1980, pese a que la acusación se formuló con base en el inciso 2° de dicha disposición.
Así, como se condenó por un delito más grave que repercute en la penalidad, estima que la causal debe prosperar, es decir, procede la casación del fallo recurrido, aunque reconociendo que por las conductas imputadas, la acción penal ya prescribió.
Cargo tercero.
Considera la Procuradora que el tercer cargo postulado, referido a una violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del inciso 1° del artículo 133 citado, no está llamado a prosperar, pues, si bien el memorialista acepta las apropiaciones indebidas, desconoce que en sus razonamientos, el Tribunal no aludió a un concurso de peculados, sino que apreció globalmente el comportamiento delictivo, adecuándolo en dicho inciso.
Para fundamentar su aserto, transcribe el apartado pertinente del fallo del Ad quem, verificando de esta forma que no consideró la posibilidad de un peculado atenuado en los términos del inciso 2°, sino que adoptó el monto global de lo apropiado para señalar que sólo se presentó un delito.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Cuestión previa.
Como quiera que el defensor del sindicado GUILLERMO DE JESÚS ROCHA NOSSA utiliza el mismo sustento argumentativo para solicitar la casación de la sentencia en los tres reproches formulados, la respuesta a todos ellos será conjunta.
En efecto, el impugnante acusa a los fallos de las instancias de ser incongruentes con la acusación, pues, mientras en esta pieza procesal se adecuó la conducta de su defendido en el inciso 2° del artículo 133 del Código Penal de 1980, atribuyéndole un concurso de delitos constitutivos de peculado por apropiación atenuados, representados en 16 comportamientos -ninguno de los cuales superó la cuantía de lo 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes-, en las sentencias se aplicó el inciso 1° de dicho precepto y se estimó la cuantía de manera global, conduciendo ello a la imposición de una pena más gravosa y a que se negara la prescripción de la acción penal, la cual operó antes de que incluso se dictara el proveído de primer grado.
Pues bien, advierte la Corte que le asiste la razón al recurrente cuando denuncia que para el momento del proferimiento de las sentencias en ambas instancias, la acción penal estaba prescrita (nulidad alegada en el primer cargo), asi como que los juzgadores no respetaron la imputación jurídica contenida en la resolución acusatoria (incongruencia postulada en el segundo reparo), y además aplicaron indebidamente el inciso 1° del artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, pese a que el múltiple comportamiento delictual constitutivo de peculado, se ajustaba al inciso 2° de dicha disposición (violación directa formulada en la tercera censura).
La Sala no se detendrá a reparar en algunas deficiencias formales que se advierten en el libelo casacional, habida cuenta que su previa admisión implica dejarlas de lado y brindar una respuesta de fondo al asunto. Por ahora basta significar que si el censor consideró que la acción penal había prescrito en la fase del juicio, antes del proferimiento de la sentencia de primera instancia, acertó al demandar el fallo en su cargo principal a través de la causal tercera, solicitando la nulidad de lo actuado a partir del momento en que estimó concretado dicho fenómeno prescriptivo y la consecuente cesación del procedimiento.
Sobre el particular, la Sala2 se ha pronunciado en varias oportunidades, considerando que la denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera, pues, el haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida. Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades.
En concreto, esto ha reiterado:
“La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.
Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso –Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad”3.
3.4. Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que
“recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente, …, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse. La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.
“Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento4”.
3.5. Y, posteriormente se precisó:
“(…) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.
Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo.
Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.
Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión5”.
Pues bien, previo a demostrar que en este evento efectivamente operó la prescripción de la acción penal en el delito de peculado por apropiación, la Sala examinará los hechos y el decurso procesal para determinar que los juzgadores A quo y Ad quem vulneraron el principio de congruencia, con el único de fin de esquivar la declaratoria del fenómeno extintivo.
Debe precisarse sí, que a pesar de que la investigación se inició contra cinco procesados por varias conductas punibles, en últimas el fallo del Tribunal se limita a la condena por el ilícito contra la administración pública que recayó en disfavor de ROCHA NOSSA, pues, para ese momento procesal, de una u otra manera se tomaron múltiples decisiones de fondo con las que sucesivamente fueron finiquitándose las respectivas actuaciones.
2. La acusación y sus efectos.
La Corte no aludirá a otros sindicados ni a imputación diferente a la formulada por el concurso de ilícitos constitutivos de peculado por apropiación, por ser la única que se encuentra vigente y sobre la que recae la condena impuesta a GUILLERMO DE JESÚS ROCHA NOSSA.
Claro está, estima conveniente recorrer el camino de dicha incriminación, con miras a sustentar la anunciada decisión anulatoria.
Al efecto, se remite al recuento fáctico contenido en este proveído, con el fin de clarificar de una vez por todas que desde el comienzo de la investigación, en lo que al peculado atañe, la misma se circunscribió a 16 comportamientos claramente individualizables y diferenciables.
Fueron 16 pagos ilegales que hizo el procesado ROCHA NOSSA en su condición de tesorero municipal de Gámeza (Boyacá). 15 a la empresa “PVC Central Ltda.”, y uno a la “Droguería Seis de Septiembre”, que supuestamente suministraron a la Alcaldía materiales de construcción y medicamentos, respectivamente.
Los pagos en comento se registraron entre los meses de octubre de 1998 y noviembre de 2000. El de menor valor se hizo por la suma de $225.111.oo (N° 9), en tanto, el mayor cancelado fue por la cantidad de $5’485.500.oo (N° 7).
Ninguno de estos pagos superó el equivalente a los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para las anualidades en que se realizaron los mismos, así:
1998: 1 smlm $203.826.oo 50 smlm $10’191.300.oo.
1999: 1 smlm $236.460.oo 50 smlm $11’823.000.oo.
2000: 1 smlm $260.100.oo 50 smlm $13’005.000.oo.
Delimitado así el marco fáctico, se establecerá ahora cómo fue adecuado jurídicamente desde el momento en que se resolvió la situación jurídica del incriminado, pues, sin desconocer que la congruencia suele predicarse entre la acusación y la sentencia, es importante resaltar que desde el comienzo mismo de la instrucción se definió la figura concursal y se atenuaron los comportamientos en virtud de la cuantía.
En tal medida, cuando al procesado se le resolvió la situación jurídica mediante pronunciamiento del 14 de septiembre de 2001, la Fiscalía le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por la conducta punible de peculado por apropiación, tipificado en el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, precisándose que “para el caso de marras, es en concurso en número de dieciséis”, que individualmente considerados no superan el monto de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cual implica que “son peculados por apropiación atenuados al tenor del inciso segundo de la mencionada norma”.
Este razonamiento se reforzó en decisión del 5 de septiembre de 2002, cuando el funcionario instructor revocó la aludida medida de aseguramiento en favor de ROCHA NOSSA, al considerar que por ser el precepto aplicable el inciso 2° del artículo 133 del Código Penal de 1980, no era viable resolver situación jurídica, dado el monto de la pena. Reiteró, por consiguiente, que se procedía por un concurso material, homogéneo y sucesivo de peculados atenuados, ninguno de los cuales superaba el valor de los 50 smlmv.
Con resolución del 27 de marzo de 2003, la Fiscalía calificó el mérito sumarial, optando por dictar resolución de acusación en contra de ROCHA NOSSA “por los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN en actividad concursal, en concurso con el delito de FALSEDAD DE SERVIDOR PÚBLICO EN DOCUMENTO PÚBLICO en actividad concursal agravado por el uso”.
En dicho proveído, se transcribe el artículo 133 del Estatuto Penal de 1980 y se reitera que el acusado perpetró el ilícito de peculado por apropiación en actividad concursal homogénea, “en número de 16 conductas tomadas individualmente con los respectivos ajustes al día de hoy”.
La norma en cuestión, es del siguiente tenor:
“Artículo 133. PECULADO POR APROPIACION. Ley 190 de 1995, art. 19. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2)” (destaca la Sala).
Ejecutoriada la resolución acusatoria el 14 de abril de 2003, el conocimiento de la fase del juicio la asumió el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso (Boyacá), despacho que luego de un dilatado trámite, dictó sentencia de primera instancia el 11 de octubre de 2010, declarando la responsabilidad penal de ROCHA NOSSA “como autor material del punible de PECULADO POR APROPIACIÓN en actividad concursal, en concurso heterogéneo con FALSEDAD MATERIAL DE SERVIDOR PÚBLICO EN DOCUMENTO PÚBLICO AGRAVADO POR EL USO, en actividad concursal”.
Lo anterior lo justificó señalando que “dentro del plenario quedó plenamente demostrada la materialidad de los ilícitos que se juzgan con las órdenes de pago expedidas por el tesorero municipal señor ROCHA NOSSA en cantidad de 16 conductas tomadas individualmente”.
No obstante lo anterior, al momento de dosificar la sanción, se ubicó en el inciso 1° del artículo 133 citado. Lo propio hizo la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá) en su fallo de segundo grado emitido el 5 de septiembre de 2012, en el que sumó las cuantías de los 16 peculados imputados, con el propósito de adecuar la conducta en el inciso 1° del citado artículo 133 y, en consecuencia, negar la prescripción y mantener las más gravosas penalidades impuestas por el juzgado de conocimiento en lo que respecta a esa particular hipótesis delictual.
De la anterior forma, está claro que las instancias violaron el principio de congruencia, desconociendo que como garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe guardar armonía con la resolución de acusación o el acta de formulación de cargos, en los aspectos personal, fáctico y jurídico. En el primero, debe haber identidad entre los sujetos acusados y los indicados en la sentencia; en el segundo, identidad entre los hechos y circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos del fallo; y, en el tercero, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en la sentencia6.
Está claro, también, que los juzgadores dejaron de aplicar el inciso 2° del artículo 133 del Código Penal de 1980, para aplicar indebidamente el inciso 1° de dicho precepto, desconociendo flagrantemente que el primero era el llamado regular el proceso, debido a que así lo determinó la Fiscalía en la acusación, acertadamente apoyada en el aporte probatorio recaudado.
3. La prescripción.
Con el cambio arbitrario e inconsulto de calificación jurídica, los falladores A quo y Ad quem también desatendieron que la resolución de acusación es la que determina el delito a tenerse en cuenta para computar la prescripción de la acción penal.
Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala7, indicando que:
“La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias.
Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordante con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal”.
Siendo ello así, para contabilizar el término de prescripción de la acción penal, los juzgadores debieron analizar la imputación jurídica contenida en la resolución acusatoria y no la que caprichosamente tuvieron en cuenta en sus providencias.
En este orden de ideas, dicha calificación remite al concurso de 16 conductas punibles constitutivas de peculado por apropiación, descritas y sancionadas en el artículo 133 del Código Penal de 1980, con pena de prisión de 6 a 15 años, disminuida de la mitad a las tres cuartas partes, toda vez que el valor de lo apropiado en cada evento no superó el valor de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época en que fueron perpetradas.
Tratándose de un concurso de delitos, entonces, no era procedente que los falladores sumaran las cuantías para establecer una cifra superior con la que mutaron la calificación jurídica, repercutiendo ello no solo en unas penas más gravosas para el sindicado, sino también en el incremento del término de prescripción.
Así las cosas, a la lista de disposiciones infringidas por los falladores, se suma el artículo 85 del Decreto-Ley 100 de 1980, acorde con el cual “cuando fueren varios los hechos punibles juzgados en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada uno de ellos”.
Lo anterior fue reiterado en el inciso 3° del artículo 84 de la Ley 599 de 2000, indicando que “cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, el término de prescripción correrá independientemente para cada una de ellas”.
Acerca del tópico esta Corte ha sostenido -y lo reitera ahora- que en tratándose del concurso de delitos, la prescripción de la acción penal opera para cada comportamiento de manera autónoma8.
En efecto, ha señalado:
“Sin embargo, frente a los argumentos expuestos por los no recurrentes en el sentido de que el término de prescripción se debe calcular teniendo como referencia la punibilidad prevista por el artículo 26 Código Penal para el concurso, la Sala estima oportuno recordar que en virtud del artículo 85 del Código Penal en esta materia los términos de prescripción de la acción corren separadamente, es decir, se observa cada uno de los hechos punibles autónomamente. También quiere reiterar el criterio expuesto por la Corte en providencia del 18 de agosto de 1977 (M.P. Dr. Julio Salgado Vásquez), que auncuando se refería a la anterior legislación tiene perfecta cabida en la actualidad dada la similitud normativa. Dijo la corporación: “…la prescripción de la acción se refiere a las infracciones, tal como aparecen descritas en las respectivas normas, sin que tenga repercusión en dicho fenómeno el concurso ni la continuidad de los delitos, porque esos institutos se tienen en cuenta para la imposición de la pena, pero no para calcular el tiempo en que se opera la prescripción de las acciones. Cuando al procesado se le acusa de varios delitos, las respectivas acciones prescriben por separado, sin que sea lícito al juzgador recurrir a los cálculos de pena imponible con ocasión de los fenómenos del concurso o de la continuidad de los delitos, porque para la prescripción de la acción sólo se tiene en cuenta la sanción fijada en la respectiva disposición penal” (G.J., T.CLV –2ª parte-, No. 2398 Bis, p. 456)”.
No otra cosa fue lo que ocurrió en el presente evento, en el que los juzgadores sumaron las cuantías de los 16 delitos de peculado imputados, con el objeto de variar la adecuación típica y negar la prescripción de la acción penal.
Establecido, entonces, que se desconoció la garantía de la congruencia y que en este evento debió procesarse al sindicado ROCHA NOSSA por el concurso de 16 delitos constitutivos de peculado por apropiación atenuados, previstos y sancionados en el inciso 2° del artículo 133 del Código Penal de 1980, debe la Corte reconsiderar si las respectivas acciones penales están o no prescritas.
En esa medida, conviene recordar que cada delito de peculado por apropiación atenuado por el cual fue acusado ROCHA NOSSA, de conformidad con el texto del artículo 133 citado, consagraba para la época de los hechos una pena de prisión de 6 a 15 años que disminuida de la mitad a las tres cuartas partes, oscilaría entre 1 año y 6 meses -mínimo- y 7 años y 6 meses de prisión –máximo-.
Por otra parte, de acuerdo con las reglas de prescripción previstas en los artículos 80 y 84 del Decreto-Ley 100 de 1980, reiteradas en los artículos 83 y 86 del Código Penal de 2000, la acción penal prescribirá en un tiempo igual al de la pena máxima fijada en la ley, pero producida la interrupción por virtud de la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada, el término comenzará a correr por un tiempo igual al señalado en el artículo 80, sin que pueda ser inferior a 5 años.
En este evento, el término de prescripción comenzó a descontarse nuevamente desde el 14 de abril de 2003, cuando quedó ejecutoriada la resolución de acusación. Como la pena máxima de la conducta punible imputada es de 7 años y 6 meses de prisión, la acción penal prescribiría, en principio, en 5 años.
Sin embargo, para efectos del cómputo, debe tenerse en cuenta el incremento de la tercera parte, correspondiente a los delitos ejecutados por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, consagrado en los artículos 82 y 83 de las legislaciones sustantivas penales de 1980 y 2000, respectivamente.
Por lo tanto, si la tercera parte de 5 años es 1 año y 8 meses, en el caso que nos ocupa, la acción penal prescribió en 6 años y 8 meses, es decir, operó el 14 de diciembre de 2009, cuando la actuación se encontraba a despacho del juzgado de conocimiento para la emisión de la sentencia de primera instancia, que finalmente emitió el 11 de octubre de 2010.
En estas condiciones, le asiste razón al casacionista cuando sostiene que para el momento en que se dictaron los fallos de las instancias, el ius puniendi de que es titular el Estado se encontraba abatido por el transcurso del tiempo. De ahí que si el Tribunal hubiese respetado la calificación jurídica formulada por el ente instructor, en la declaratoria de prescripción de la acción penal que decretó con relación al múltiple atentado contra la fe pública, debió incluir las 16 afectaciones a la administración pública.
4. Decisión.
Acorde con lo planteado, prosperan los cargos postulados por el demandante, lo cual significa que se casará la sentencia impugnada.
En este orden de ideas, se precisa que el delito por el cual debió adelantarse el juicio en contra de GUILLERMO DE JESUS ROCHA NOSSA, es el de peculado por apropiación atenuado, en los términos del inciso 2° del artículo 133 del Código Penal de 1980.
Dicho precepto, por lo tanto, es el que cabe aplicar a cada una de las 16 conductas imputadas, habida cuenta de que en ninguna se supera la cuantía de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Como consecuencia de lo anterior, se anulará la actuación a partir del 14 de diciembre de 2009, fecha en la cual operó la prescripción de la acción penal.
Asimismo, en virtud del mencionado fenómeno extintivo, la Corte declarará extinguida la acción penal en cada una de las hipótesis delictuales constitutivas de peculado por apropiación y, por consiguiente, decretará la cesación de procedimiento y dispondrá la cancelación de las medidas restrictivas personales o reales que se hayan impuesto al procesado en mención.
De igual modo, debe señalarse que de conformidad con lo consagrado en el artículo 98 de la Ley 599 de 2000, igualmente la acción civil proveniente de la conducta punible ha prescrito, en relación con el penalmente responsable.
Finalmente, se compulsarán copias ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, con el fin de que investigue a los funcionarios judiciales o profesionales del derecho que, con su proceder, dieron lugar a la declaratoria de prescripción.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1. CASAR la sentencia impugnada y, en consecuencia, declarar la nulidad de lo actuado a partir del 14 de diciembre de 2009.
2. DECLARAR PRESCRITAS las acciones penales derivadas del concurso de delitos de peculado por apropiación atenuado por el cual se acusó a GUILLERMO DE JESÚS ROCHA NOSSA, en cuyo favor de decreta la cesación de procedimiento.
3. Compulsar ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, las copias ordenadas en la parte motiva de esta providencia.
4. Devolver la actuación al Tribunal de origen, el cual procederá a cancelar las medidas personales o reales que recayeren contra el procesado. Además, comunicará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se les informó la resolución de acusación y las sentencias de las instancias.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Clarifica la Corte que contrario a lo afirmado por el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no fue determinada como accesoria, sino como principal.
2 Sentencia del 20 de abril de 2005, Radicado N° 23.035.
3 Sentencias del 24 de marzo de 2003 y 2 de junio de 2004, Radicados Nos. 20.164 y 21.484, respectivamente.
4 Sentencia del 24 de octubre de2003, Radicado N° 17.466.
5 Sentencia del 30 de junio de 2004, Radicado N° 18.368.
6 Entre otros, proveídos autos del 30 de junio de 2004, 12 de marzo de 2008 y 16 de noviembre de 2010, Radicados Nos. 20.965, 28.258 y 33.759, respectivamente.
7 Al efecto, pueden leerse el auto del 9 de abril de 1999, Radicado N° 13.165, y la sentencia del 26 de enero de 2006, Radicado N° 24.153.
8 Sentencias del 29 de mayo de 2000 y 27 de marzo de 2001, Radicado Nos. 16.441 y 15.733, en su orden.