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Proceso n.º 34824
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta N° 286.
Bogotá, D.C., ocho de septiembre de dos mil diez.
V I S T O S
Con el fin de establecer si se reúnen las exigencias formales previstas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, examina la Corte la demanda de casación presentada por el defensor de CAMILO ANDRÉS SALINAS MARTÍNEZ, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Ibagué (Tolima), el 5 de mayo de 2010, mediante la cual confirmó la que emitió el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, el 15 de diciembre de 2009, condenando al mencionado procesado, como autor responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, a cumplir las penas principal de 48 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
LO ACAECIDO
Los hechos, sucedidos en el barrio Ricaurte de la ciudad de Ibagué (Tolima), en anterior oportunidad quedaron consignados de la siguiente forma:
“Ocurridos el día 14 de enero de 2006, cuando la menor A.M.C.A.1 de cinco años de edad, jugaba con su primo Jorge Enrique de su misma edad, en una habitación de la casa de la señora Ana Bertilde Florián de Ortiz (su abuela); en el juego de estos dos pequeños interfirió entonces Camilo Andrés Salinas (adulto de 18 años), quien todo indica, en un momento en que el menor Jorge Enrique salió al sanitario, procedió a ejecutar actos sexuales sobre la indefensa menor, tal y como relata ésta en su declaración…”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Capturado CAMILO ANDRÉS SALINAS MARTÍNEZ el 15 de enero de 2006, el mismo día la Fiscalía 44 Seccional de Ibagué (Tolima) ordenó la apertura de la instrucción y dispuso su vinculación, la cual se hizo efectiva a través de diligencia de indagatoria que tuvo lugar el 17 de enero siguiente.
Con resolución de la misma fecha, el ente instructor concedió libertad al sindicado, tras considerar que en el caso no era necesario resolver situación jurídica.
Clausurada la fase instructiva el 4 de mayo de 2006, la Fiscalía Seccional calificó su mérito el 7 de julio siguiente, profiriendo resolución de acusación en contra del procesado SALINAS MARTÍNEZ, por su presunta participación en el delito de actos sexuales con menor de catorce años, tipificado en el artículo 209 del Código Penal, y agravado en los términos del numeral 4° del artículo 211 Ibidem, por tratarse la víctima de una persona menor de doce años.
Apelado el pliego acusatorio por el defensor del implicado, la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué lo confirmó, en decisión de segunda instancia del 11 de enero de 2007.
De la etapa de la causa conoció, inicialmente, al Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad, despacho que tras realizar la audiencia preparatoria el 5 de marzo de ese año, remitió la actuación a su homólogo Cuarto, el cual llevó a cabo la diligencia pública de juzgamiento el 24 de noviembre de 2009 y dictó sentencia el 15 de diciembre siguiente, declarando la responsabilidad del sindicado en el ilícito por el cual se le acusó judicialmente.
Consecuente con su determinación, el A quo impuso a SALINAS MARTÍNEZ las sanciones principal y accesoria reseñadas en la parte inicial de este proveído, lo condenó a pagar el equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales, y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, disponiendo, por tanto, su captura, una vez cobrara ejecutoria la providencia.
Impugnado el fallo por el defensor del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué lo confirmó íntegramente, el 5 de mayo de 2010, mediante el que hoy es objeto del extraordinario recurso por parte del mismo sujeto procesal.
RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN
Cuatro cargos, uno principal por nulidad y tres subsidiarios por errores de hecho en la apreciación probatoria, postula el defensor en contra de la sentencia del Tribunal, los cuales rotula y desarrolla de la siguiente manera:
Cargo primero (principal): nulidad.
Tras disertar sobre el principio de prioridad que rige la casación, el demandante, apoyado en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alega la existencia de un error in procedendo, como quiera que en el fallo impugnado se vulneró el debido proceso, como consecuencia de una motivación deficiente, “ya que las pruebas científicas que generaban la duda razonable se desecharon de plano, sin saber la razón jurídica para tal fin”.
Así, tras aludir a las diferentes hipótesis que, según la jurisprudencia de la Sala, configuran la falta de motivación, concreta que en este evento el vicio se genera en una fundamentación incompleta, pues, la sentencia contiene un análisis deficiente, “hasta el punto de que no permita su determinación”.
Considera el casacionista, a continuación, que la escogencia de esta vía de ataque es menos compleja frente a la sustentación que debe exponer, por cuanto aquellos conceptos “responden al que se estime como un mínimo razonable de argumentación”, es decir, agrega, resulta imposible fijar un derrotero y por ello los puntos de referencia los señalan los artículos 234 y 238 de aquella codificación, referidos a la imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba y la apreciación en conjunto de esta, acorde con las reglas de la sana crítica.
Añade que si el juzgador basa la sentencia en la apreciación sesgada de la prueba, dejando de lado aquellos apartes que atenúen o exoneren de responsabilidad, la fundamentación es incompleta, lo que sumado a errores manifiestos “en su entendimiento”, conducen indefectiblemente a la “injusticia judicial”.
Acto seguido, el memorialista cita precedentes de la Corte Constitucional en los que se ha sostenido que errores como los denunciados -dejar de considerar un medio probatorio que determina el sentido de un fallo o emitir una decisión que es el resultado de una insuficiente argumentación-, pueden remediarse a través de la acción de tutela, cuando los interesados no dispongan de otro medio de defensa judicial.
En este caso, precisa, la motivación deficiente o incompleta surge desde la sentencia de primer grado, “en la que tan solo en pocas hojas de el (sic) sin número de folios, se ocupo (sic) el A quo estimar (sic) la responsabilidad del procesado y de valorar realmente las pruebas científicas obrantes en el expediente”. Y aunque la crítica no se centra en la cantidad de páginas, sí recae en la falta de un análisis serio de la prueba, lamentando, además, que allí se descalifique la versión del procesado SALINAS MARTÍNEZ, por considerarla “llena de contradicciones y sofisma y que la justificación, desde cualquier punto de vista, no tiene ningún sustento”.
No obstante lo anterior, manifiesta el impugnante, el Tribunal, aunque reconoció que el fallo de primera instancia no era precisamente ejemplar, estimó que la motivación era suficiente y que la defensa no destacó la incidencia de la supuesta falta de motivación, en torno al contexto probatorio de los elementos de juicio científicos que no se valoraron adecuadamente. Por esta razón, concluye, el Ad quem incurrió en el mismo error, al sustentar la condena en la certeza racional y en la protección de la libertad sexual de los niños, niñas y adolescentes, temas que, aunque importantes, lo desorientaron “para ocuparse de la correcta valoración del fundamento fáctico”, pues, arribó a una apresurada conclusión sobre la supuesta personalidad de la menor, “como elemento fundamental del reato”, sin remitirse, como era su deber, “a los medios probatorios existentes y anunciados en la sentencia”.
En ese entendido, agrega, el juzgador no desarrolló ni confrontó la prueba testimonial y pericial que fue el fundamento de la decisión, sino que consignó afirmaciones vagas y genéricas, “sin una coherencia adecuada, suficiente y propia de su cargo”.
Dice el recurrente, por ejemplo, que sin la confrontación del testimonio de Ana Bertilda Florián -al que se le otorgó plena credibilidad-, con lo aseverado por ella ante el médico forense, “no podía jamás arribar el fallador a una conclusión categórica sobre el momento de la firma del contrato, porque su razonamiento no estuvo precedido del análisis competo del caudal probatorio y en esa medida el resultado, como lo ha sostenido la Corte Suprema, es una argumentación deficiente o incompleta” (resalta la Sala).
Una correcta o suficiente argumentación, sostiene seguidamente, conduciría a una decisión en la que se consignan las razones por la cuales se desechan unos elementos probatorios y se otorga credibilidad a otros, para luego deducir responsabilidad penal. Con ese obligado ejercicio se salvaguarda la garantía constitucional del debido proceso, dado que, “una decisión sin argumento deja sin opciones de contradicción a quien así lo pretende, pues, no permite identificar un ataque contra unas razones que no existieron”.
Para el censor, la omisión del Tribunal genera nulidad, habida cuenta que la deficiente motivación incide “en la fundamentación para condenar al procesado por la inaplicación del In Duvio (sic) Pro Reo como consecuencia de la existencia de duda en lo que a su responsabilidad penal refiere”.
Por último, asevera que como para condenar “no basta con decir que existe certeza por que el testimonio de la denunciante y declarantes son consistentes y coherentes en su relato”, aspira a que la Corte sea la que asuma el deber ignorado por el Ad quem, profiriendo fallo de reemplazo, en el que estimando la existencia de otras pruebas, decida sobre la responsabilidad del sindicado, siendo “obvio” que una debida fundamentación de su parte, “no tendría camino distinto al de absolver de toda responsabilidad a mi defendido”.
Cargo segundo (subsidiario): falso juicio de identidad.
Luego de transcribir apartes de providencia de la Sala sobre la naturaleza del error de hecho por falso juicio de identidad y la manera en que debe alegarse en casación, el libelista anuncia que seguirá los derroteros que al respecto han sido fijados, para lo cual parte por identificar las seis pruebas sobre las que, estima, recayó el yerro.
En esa labor, enuncia cinco dictámenes y la declaración de Rosa Liliana Rodríguez Acosta, quien “indico (sic) que la menor le había dicho al primo que no jugara tan brusco, mas no le indico (sic) hecho diferente al respecto”.
En cuanto a los experticios, el primero tiene que ver con el informe médico de la Clínica del Sur que determinó “himen desflorado”, el segundo con el estudio sexológico que conceptuó que la menor tiene “himen intacto”, el tercero con la valoración sicológica señalando que el sindicado “no tiene tendencia a cometer esta clase de actos”, y los dos últimos con los análisis de prendas, los cuales establecen que del hallazgo de sangre en la ropa interior de la niña no se confirmó ADN o procedencia, y que del encontrado en la pantaloneta del procesado, era imposible determinar si se trataba de sangre humana.
Las anteriores pruebas, a juicio del actor, fueron mal apreciadas, pues, generaron dudas que se aplicaron en contra de su defendido.
Luego, en acápite que rotula “en que (sic) consistió la tergivencia? (sic)”, señala que esta se dio “por cercamiento del medio probatorio”, ya que el fallador de segundo grado tomó algunos apartados de la prueba testimonial y pericial, dejando de lado otros que, considera, son importantes. Al efecto, concreta, el juzgador realizó apreciaciones primarias con las que sustentó la responsabilidad “y en lo demás, así fuera disímil y contradictorio, simplemente se deshecho (sic), en grave perjuicio del debido proceso y de los derechos fundamentales” del acusado.
Por lo anterior, para el defensor el cargo está llamado a prosperar, acotando para terminar que la confrontación de la prueba erróneamente apreciada “con la aprehensión que de su contenido material hizo el juzgador”, conduciría a demostrar que existe suficiente mérito para proferir un fallo absolutorio, dado que, también se materializó la falta de aplicación “de la normatividad sustantiva, a saber, el artículo 381 del código Penal -ley 599 de 2000-”.
Cargo tercero (subsidiario): falso raciocinio.
Como punto de partida, el casacionista diserta sobre la forma en que debe alegarse este tipo de error, para luego consignar que el mismo se predica por el “desconocimiento técnico científico normativamente establecido para la valoración del testimonio de la señora ROSA LILIANA RODRÍGUEZ ACOSTA, cuya ponderación se cuestiona” y por ignorar el Tribunal “la ley de la ciencia que establece de manera pacífica, las manifestaciones físicas y el ánimo de señor y dueño” (resalta la Sala).
A renglón seguido, afirma que el falso raciocinio se presentó respecto del examen de tres pruebas, en el que se desconocieron los postulados de la sana crítica. Las otras dos son los testimonios de Jhon Harvey Campos y Ana Bertilda Florián, quienes a pesar de haber declarado que no estuvieron presentes en la escena de los hechos, fueron analizados para que finalmente el fallador presumiera “lo que en derecho no se encontraba plenamente demostrado”, dejando de aplicar la norma rectora –artículo 7° de la Ley 600 de 2000- que consagra la presunción de inocencia.
Lo anterior es trascendente para el demandante, ya que ese “equivocado razonamiento” condujo a deducir la certeza sobre la autoría, pues, si se hubiesen acatado los principios de la sana crítica, “teniendo en cuenta las leyes de la ciencia en materia de falsedad” (resalta la Sala), se habría establecido la existencia de la duda, con la consiguiente absolución para el procesado.
Cargo cuarto (subsidiario): falso raciocinio.
Para el memorialista, el error recayó nuevamente en el examen de los testimonios de Jhon Harvey Campos, Ana Bertilda Florián y Rosa Liliana Rodríguez Acosta, cuyas versiones fueron calificadas por las instancias como consistentes y coherentes, “siendo estos hechos contrarios a la realidad”.
Entonces, si los juzgadores los hubieran apreciado aplicando la regla de la experiencia que señala “la coincidencia razonable en lo esencial cuando las viviendas han sido comunes en el mismo espacio de tiempo y lugar” (resalta la Sala), habrían reconocido la duda razonable y declarado la absolución a favor del sindicado.
Asimismo, opina el impugnante que si se analiza de manera desprevenida, objetiva y concienzuda la condición personal y circunstancias en que actuó el implicado, se habría determinado que su personalidad revela “profunda ingenuidad y hasta pobreza espiritual”, lo cual permite establecer que incurrió “en un insuperable error de interpretación de la situación fáctica y jurídica respectiva, con absoluta ausencia de dolo y demostrada buena fe”, máxime si así lo demuestran los elementos materiales probatorios aportados.
Trae a colación, seguidamente, que si errores en la interpretación de las normas por parte de jueces y fiscales son admitidos por la jurisprudencia como estructurantes de causal de inculpabilidad con respecto al prevaricato, con mayor razón deben aceptarse “frente a ignaros e inexpertos asociados del estado social de derecho”.
De lo expuesto, concluye el recurrente que si las citadas pruebas se hubiesen analizado con fundamento en la referida regla de la experiencia, fácilmente se habría concluido la ausencia de responsabilidad, o por lo menos la duda, a favor de CAMILO ANDRÉS SALINAS MATÍNEZ.
Para terminar, el censor, además de reiterar la solicitud anulatoria, respecto del primer cargo, y la absolutoria, con relación a los tres últimos, indica que la necesidad de la casación excepcional radica en la importancia de salvaguardar los derechos fundamentales de los asociados, y la recta y oportuna administración de justicia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Cuestión previa.
Múltiples falencias se detectan en la demanda presentada por el defensor de CAMILO ANDRÉS SALINAS MARTÍNEZ, la cual se caracteriza por la profusión en la definición de los supuestos yerros atribuidos al Tribunal, recorriendo ampliamente no sólo los cargos que facultan este medio extraordinario de controversia, sino la gran mayoría de elementos de juicio allegados.
Y, si se conoce que por razón de su naturaleza extraordinaria, el recurso de casación implica verificar la materialización de una flagrante violación, protuberante y evidente que faculta derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad de que llega revestida la sentencia de segunda instancia, ya se ofrece bastante discutible significar que un tal comportamiento defectuoso irradió la tramitación y evaluación jurídico probatoria del Ad quem, facultando significar nulidades y errores protuberantes de hecho, respecto del grueso de los elementos suasorios aportados al expediente.
La profusión argumental en la demanda, se significa desde ya, hace ver que lejos de confeccionar un cargo concreto de inescapable violación, el libelista busca hallar un escenario adecuado, a manera de tercera instancia, para facultar introducir su particular análisis de lo arrojado por las pruebas, en contravía de lo contemplado en la providencia atacada.
Pero lo más grave del asunto es que a la hora de confeccionar la demanda, al parecer el actor confundió este caso con algún otro, pues, de otra forma no podrían explicarse algunas frases incoherentes que consigna y nada tienen que ver con el presente proceso, sin que las mismas puedan atribuirse al uso de formatos, lo cual ningún reparo merece cuando son fácilmente explicables en errores de digitación, pero no, como aquí ocurre, cuando estos son plurales y sucesivos, ya que indistintamente se traen a colación citas y reflexiones que no se compadecen con la realidad fáctica y jurídica.
En efecto, al momento de resumir la demanda, la Sala resaltó algunos apartados solamente para significar que el casacionista parece referirse a un proceso diferente, circunstancia que por sí sola le resta seriedad a su argumentación.
Es así como en el cargo por nulidad, al criticar la credibilidad que le otorgó el Tribunal al testimonio de Ana Bertilda Florián, sostiene que con un examen diferente “no podía jamás arribar el fallador a una conclusión categórica sobre el momento de la firma del contrato, porque su razonamiento no estuvo precedido del análisis completo del caudal probatorio y en esa medida el resultado, como lo ha sostenido la Corte Suprema, es una argumentación deficiente o incompleta” (resalta la Sala).
Aseveración que, a no dudarlo, es absolutamente incomprensible, toda vez que la alusión a un “contrato” no tiene cabida en un asunto como el presente, en el que se juzga un delito sexual cometido en contra de una menor de edad.
Frente a ello, el demandante lejos de explicar semejante aserto, vuelve a incurrir en yerros similares en la postulación de los errores de hecho, lo cual refuerza que no se trató de una equivocación al digitar, sino de una clara confusión respecto del caso examinado.
Efectivamente, al explicar que el Ad quem incurrió en un falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, agregó que se infringió “la ley de la ciencia que establece de manera pacífica, las manifestaciones físicas y el ánimo de señor y dueño” (resalta la Sala).
Alude, entonces, a los elementos de la posesión civil, tema este que, se repite, nada tiene que ver con la agresión sexual investigada.
Luego el memorialista, como para que no quede duda acerca de tal confusión, refiere nuevamente la violación de los principios de la sana crítica, indicando que si se hubiesen tenido “en cuenta las leyes de la ciencia en materia de falsedad” (resalta la Sala), se habría establecido la existencia de la duda”.
Y remata en otro apartado señalando que los juzgadores ignoraron la regla de la experiencia según la cual “la coincidencia razonable en lo esencial cuando las viviendas han sido comunes en el mismo espacio de tiempo y lugar” (resalta la Sala).
Por todo lo anterior, a la Corte no le cabe la menor duda de que el impugnante confundió este asunto con otro, seguramente por un delito de falsedad, en el que se ventilaron temas concernientes a los contratos civiles y la posesión de bienes destinados para la vivienda.
De entrada, entonces, puede afirmarse que la argumentación general del recurrente es totalmente confusa, ininteligible y carente de seriedad.
Ahora bien, son, como se dijo, cuatro reproches, los cuales se responderán en el orden propuesto por el censor. Veamos:
2. Cargo primero (principal): nulidad.
El primer cargo a dilucidar, refiere a una supuesta causal de nulidad por violación al debido proceso, la cual se origina, a juicio del censor, por la falta de motivación de las sentencias de las instancias, concretamente por presentar fundamentación incompleta y análisis deficiente de la prueba.
En concreto, el actor manifiesta que los juzgadores, por medio de afirmaciones vagas y genéricas, desecharon de plano y apreciaron sesgadamente la prueba científica y, dejando de lado lo que favorecía a su representado, descartaron la duda probatoria; cuestiona, igualmente, que le hayan restado credibilidad las afirmaciones del sindicado y, por el contrario, se la hayan otorgado al testimonio de Ana Bertilda Florián, a partir del cual se habría llegado a la categórica conclusión “sobre el momento de la firma del contrato”.
Al efecto, se parte por iterar que esa doble condición de acierto y legalidad de que llega prevalida la sentencia a esta sede, implica que para desarticularla con apoyo en una causal de nulidad, tal como se expresa en el cargo principal, es necesario que el casacionista compruebe la existencia de una irregularidad sustancial con virtualidad de socavar la estructura del proceso o las garantías de los sujetos procesales; y que fundamente el cargo de manera tal que a simple vista sea perceptible el motivo por el cual resulta inexorable la aplicación de tan extremo remedio de la invalidación de una parte del proceso, a fin de rehacerlo.
Como habrá de verse, el demandante no enuncia ni desarrolla en su libelo con la suficiente claridad y precisión que se exige en el especial trámite de casación, que la sentencia fue epílogo de un proceso viciado de nulidad.
En ese orden de ideas, debe recordarse que pacíficamente la jurisprudencia de la Sala2 ha sostenido que la invocación de las nulidades como remedio extremo para corregir los vicios de estructura o de garantía en los cuales se incurra durante el desarrollo del proceso, está sometida a las siguientes reglas señaladas en la ley:
(i) No es necesaria la invalidez de un acto cuando se ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. (ii) Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. (iii) No la puede invocar el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de falla de defensa técnica. (iv) Los actos irregulares pueden convalidarse con el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías fundamentales. (v) Sólo puede decretarse la nulidad cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial; y, (vi) no puede alegarse ninguna causal diferente a las señaladas en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000.
De igual manera, la Corte reiteradamente ha señalado que la afectación al debido proceso que conlleva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración irrefutable de que la irregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, de modo que quien la alegue debe identificar el acto irregular; determinar de qué manera afecta la integridad de la actuación o conculca las garantías procesales; por qué el daño es irreparable, y, finalmente, indicar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación.
En el evento del rubro, el memorialista lucubra genéricamente sobre el deber de motivación como garantía del debido proceso, para sustentar la invalidación de los fallos. Pero, no es acertado a la hora de fundamentar el supuesto yerro, pues, aunque anuncia cumplir con los rigores argumentativos para el recurso extraordinario de casación, se queda a mitad del camino, puesto que lo estimado como irregular se circunscribe a la valoración de la prueba.
En efecto, afirma que los fallos demandados adolecen de motivación, o que esta es incompleta, sólo en los puntos concernientes al análisis de la prueba, lo que le impidió conocer las razones por las cuáles se condenó al acusado y ejercer debidamente el contradictorio.
Frente a dicha propuesta casacional, debe indicarse que cuando se alega nulidad por falta de motivación, como ocurre en este evento, la Sala ha sostenido en pacífica jurisprudencia que debe tenerse en cuenta que los fallos de primera y segunda instancias conforman una unidad jurídica inescindible, lo cual es completamente ignorado por aquél, ya que hace primar su ataque al de primer grado, con total desprendimiento de los razonamientos contenidos en el de segundo.
Consciente de esa situación, el impugnante hace saber que el Ad quem destacó que el proveído de primer grado no era precisamente “ejemplar”, pero se abstiene de consignar las consideraciones plasmadas en segunda instancia, limitándose a señalar que en esa sede se repitieron los mismos yerros advertidos en la primera, todos ellos referidos a la forma como se valoró o dejó de valorar la prueba recaudada.
Por tal razón, es menester recordar que el ataque por nulidad debe versar sobre aspectos sustanciales del fallo, pues, como ha señalado la Corte3:
“La sentencia implica un juicio sobre los hechos y sobre el derecho. A la fijación de los primeros se llega a través de la realización de juicios de validez y de apreciación de los medios de prueba, guiados éstos últimos por normas de experiencia, ciencia o lógica, o reglas que les asignan o niegan un determinado valor. El imperativo constitucional de fundamentación apunta a que la sentencia comprenda el respectivo juicio sobre las evidencias probatorias y a que el mismo, de la manera más explícita posible, sea asertivo y no hipotético. Esto porque si el fallo no es expreso o terminante sino que se manifiesta de forma ambigua o contradictoria, o se refiere a las pruebas de manera simplemente enunciativa, obviando su discusión y la derivación del correspondiente mérito persuasivo, el acto jurisdiccional es defectuoso en cuanto no es susceptible de ser debatido por los sujetos procesales.
Determinados los hechos vienen las consecuencias jurídicas. Aquí la fundamentación es igualmente una exigencia constitucional. Y esta implica no solamente el deber del Juez de expresar sin ambigüedad los argumentos jurídicos de sus conclusiones, sino el de responder suficiente y explícitamente a los formulados por los sujetos procesales.
Una propuesta de nulidad en casación por falta de motivación de la sentencia, entonces, debe encontrarse vinculada a la insuficiente o nula fundamentación del supuesto fáctico que concluyó probado el Juez o de su encuadramiento jurídico, que son los aspectos que estructuran la sustancialidad de la sentencia”.
En este caso, el recurrente se queda en los terrenos de la indeterminación, ya que no precisa cuáles son los yerros de fundamentación en que incurrieron los falladores, pues, se limita, fiel al estilo argumentativo adoptado en la demanda, a lanzar enunciados genéricos que no desarrolla y además no se compadecen con la realidad.
Fíjese, por ejemplo, que el libelista se lamenta porque esa falta de motivación condujo a que no supiera cuál fue el fundamento probatorio de las instancias para desechar la duda y condenar a su representado, pero, a lo largo de su escrito se encarga él mismo de despejar esa inquietud, al atacar la valoración probatoria que hicieron los juzgadores de algunos dictámenes, la versión del sindicado y los testimonios de Rosa Liliana Rodríguez Acosta, John Harvey Campos y Ana Bertilda Florián, advirtiendo, respecto de todos ellos, que se incurrió en errores de hecho por falsos juicio de identidad y raciocinio que impidieron reconocer la duda.
De lo anterior se deduce que no es cierto lo que asevera el actor, en el sentido de que desconoce cómo fue que se estableció la responsabilidad y se analizó la prueba de cargos, por cuanto, tan conocedor era de ello, que en las siguientes censuras atacó la valoración de algunos de los elementos de convicción que se tuvieron en cuenta para ese efecto.
Está claro, entonces, que por la vía de la nulidad por falta de motivación, lo pretendido por el defensor es atacar el examen probatorio de las instancias, desconocedor de que no es el sendero adecuado para imponer su particular percepción de los elementos de juicio arrimados y abogar por el reconocimiento del in dubio pro reo, principio sobre el cual la Corte4 ha significado que en su postulación en casación, se deben distinguir dos aspectos diversos:
1. Si afirma que el juez ha errado porque la sentencia reconoce la existencia de duda razonable originada en el haz probatorio, pero dejó de aplicar el precepto sustantivo que reconoce ese hecho, debe invocar violación directa;.y
1. Si encuentra que el juez ignora la existencia razonable y manifiesta de la duda por errores en la valoración de las pruebas, debe acudir a la violación indirecta de la ley sustancial, especificando la naturaleza del yerro cometido, esto es, si de hecho o derecho.
En el evento del rubro, una declaración en uno u otro sentido brilla por su ausencia, pues, lo relacionado por el casacionista en su escrito, apenas puede entenderse alegato de instancia, habida cuenta que no sustenta su pretensión y mucho menos da a conocer qué es lo no compartido de la decisión de las instancias, limitándose a hacer afirmaciones vagas y genéricas, como las que atribuyó a los falladores. Y, como se verá más adelante, dicho cometido tampoco lo logra en los siguientes reproches, en los que fundamentó el recurso en la violación indirecta de la ley sustancial.
Todo lo expuesto conduce, inexorablemente, a la inadmisión del cargo principal.
3. Cargos subsidiarios.
3.1. Cargo segundo: falso juicio de identidad.
Como ocurrió en la fundamentación del reparo principal, el anuncio de cumplir con los rigores argumentativos decantados por la jurisprudencia para la vía de ataque seleccionada, es apenas una promesa que hace el demandante.
En efecto, diciendo acatar los mismos, enuncia los dictámenes y el testimonio sobre los cuales recayó el yerro, para luego sostener que de ellos se tomaron algunos apartados y se desecharon otros “importantes”, en grave perjuicio del debido proceso y los derechos fundamentales de su defendido, quien habría resultado absuelto si se hubiese hecho una debida confrontación de la prueba erróneamente apreciada “con la aprehensión que de su contenido material hizo el juzgador”.
Todo ello, agregó el impugnante, condujo a la falta de aplicación del artículo 381 del Código Penal5, el cual tipifica el delito de “suministro a menor” que, desde luego, es completamente diferente al que se le imputa a SALINAS MARTÍNEZ, en tanto que, mientras al procesado se le acusó y condenó por un delito de naturaleza sexual, su representante judicial alude inexplicablemente ahora a uno que lesiona la salud pública, reforzando lo afirmado en precedencia, en el sentido de que confunde este asunto con otro.
Lo cierto del caso es que, de manera tozuda, vuelve a insistir en que no se apreció debidamente la prueba científica y una declaración, de las cuales se desprende la duda probatoria, lo que permite advertir, entonces, que en la sustentación del cargo, fundado en supuestos errores de hecho por falsos juicio de identidad derivados de la equivocada apreciación de la prueba pericial y testimonial, el recurrente incurre en deficiencias de fundamentación que tornan nugatoria su pretensión casacional.
Recurrir al error de hecho por falso juicio de identidad obligaba un análisis diferente, en el que determinase cuál es el apartado testifical o pericial tergiversado, cercenado o adicionado por el Tribunal, no limitándose a anteponer sus propias conclusiones, en típico alegato libre que pasó por alto certificar cuál es el ostensible yerro del Ad quem, pues, ni siquiera postula adecuadamente si este proviene de tergiversar, cercenar o adicionar el contenido de la prueba, desde luego, abordando uno por uno los medios probatorios, para ver de significar cuál en concreto fue el apartado agregado, cercenado o tergiversado. Ya luego de esta tarea era menester definir, con un nuevo análisis del acervo probatorio en su conjunto, cómo los yerros tuvieron tal trascendencia que la decisión, corregidos ellos, habría de mutar favorable para el acusado CAMILO ANDRÉS SALINAS MARTÍNEZ.
Cuando no se obra dentro de los parámetros argumentales y lógico-jurídicos previstos en cada causal de casación para orientar adecuadamente la censura, el censor termina oponiendo su personal criterio sobre el más autorizado del juzgador, incurriendo en el desatino de considerar el recurso extraordinario como otra instancia, en abierto desconocimiento de que con el mismo se busca primordialmente el estudio de la legalidad de la sentencia y no la prolongación de un debate probatorio fenecido mediante el proferimiento de una sentencia amparada, como ya se acotó, con la doble presunción de acierto y legalidad, únicamente destronable por la presencia de errores predicables del fallador, de tal magnitud que sólo con su casación pudiera restaurarse la legalidad de lo decidido.
En este orden de ideas, ninguno de los asertos del libelista destaca asunto diverso al simple rechazo de las consideraciones que dieron pie al Tribunal para declarar la responsabilidad penal del procesado, por manera que tampoco es viable desarrollar el ataque bajo la forma de los falsos raciocinios –que trae a colación a continuación- en el entendido genérico de que el fallador valoró de determinada manera los elementos materiales probatorios, cuando es evidente que para la estimación de tales probanzas nuestro sistema probatorio predica la libre apreciación, dentro del contexto de la sana crítica.
Es lo cierto, pues, que el actor apenas alcanza a mostrar su obvia insatisfacción con el resultado del proceso, sin siquiera especificar o transcribir de manera concreta los medios de información, ni las consideraciones que le sirvieron de apoyo al sentenciador para emitir la condena.
No bastaba con decir, entonces, que el juzgador “tergiversó” o “cercó” la prueba, pues así postulada la censura, es claro que la deja en el mero enunciado.
En conclusión, también será inadmitido el primer cargo subsidiario.
3.2. Cargos tercero y cuarto: falsos raciocinios.
Ambos reparos, los predica el defensor respecto de la valoración de los testimonios de Rosa Liliana Rodríguez Acosta, John Harvey Ocampo y Ana Bertilda Florián, indicando que se desconocieron los postulados de la sana crítica, lo cual impidió establecer la existencia de la duda y la consiguiente absolución de su prohijado.
Del de Rodríguez Acosta dice que el falso raciocinio se presenta por el “desconocimiento técnico científico normativamente establecido” para la apreciación testimonial y por ignorarse la ley científica que de manera pacífica alude a “las manifestaciones físicas y el ánimo de señor y dueño”.
De los restantes, Ocampo y Florián, cuestiona que se hayan tenido en cuenta a pesar de que no estuvieron presentes en la escena de los hechos, advirtiendo que se infringieron “las leyes de la ciencia en materia de falsedad”. Asimismo, porque se les consideró consistentes y coherentes, pese a que se desconoció la regla de la experiencia que señala “la coincidencia razonable en lo esencial cuando las viviendas han sido comunes en el mismo espacio de tiempo y lugar”.
Para terminar, reprocha que no se haya analizado la personalidad del sindicado, con la cual se habría determinado la ausencia de dolo.
Ahora bien, como puede apreciarse, el casacionista, una vez más, realiza afirmaciones genéricas que luego no desarrolla, insistiendo a lo largo de su libelo que se ignoraron los principios de la sana crítica, lo que fundamenta con leyes científicas y reglas de la experiencia que, además de que dudosamente puedan considerarse como tales, no son explicadas y fácilmente se desprende que nada tienen que ver con el presente asunto, como se dijo en el primer acápite de este proveído.
Dicha forma de fundamentar no es de recibo, pues, además de que es imposible determinar que es lo criticado por el demandante, también omite señalar, como ha sido suficientemente destacado por la Sala en pacífica jurisprudencia referida al error de hecho por falso raciocinio, lo que objetivamente expresa el medio probatorio sobre el cual se predica el error, las inferencias extraídas por el juzgador de él y el mérito suasorio que le otorgó. A renglón seguido, es necesario indicar el axioma de la lógica, el principio de la ciencia o la regla de la experiencia desconocidas o vulneradas, y dentro de ellas referirse a la correctamente aplicable, hasta, finalmente, demostrar la trascendencia del error en punto de lo resuelto, significando cómo la exclusión del medio criticado, indispensablemente, dentro del contexto general de lo aducido probatoriamente, conduciría a una más favorable decisión para la parte impugnante6.
Ninguno de los anteriores derroteros cumple el memorialista, quien lejos de trasuntar lo aportado por los testimoniantes mencionados y las consideraciones del Ad quem, se limita a consignar sus propias impresiones, pero de manera genérica, simplemente para sustentar que no se analizaron algunas particularidades -vr. gr., la personalidad del procesado-, que si hubieran sido valoradas en forma diversa, como lo propone en el libelo, la decisión habría sido absolutoria por reconocimiento de la duda o la ausencia de dolo.
Y surge mayor el desatino, cuando, apenas para cubrir formalmente las exigencias lógicas del tipo de reproche planteado, el impugnante busca contraponer a lo obvio una que no es ley “técnico científica” sino exigencia legal.
En efecto, si el recurrente señala que al juzgador le es exigible, en el análisis probatorio, atender a la sana crítica y cumplir con las normas que regulan la apreciación testimonial, apenas está señalando la que se erige en exigencia legal, conforme el principio de convicción racional que rige nuestra sistemática probatoria, expresamente consagrada en el artículo 238 de la Ley 600 de 2000, en cuanto postula:
“Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.
Cuando se sabe que en otros sistemas, e incluso antaño en el nuestro, operan u operaban otras formas de análisis probatorio, como los de tarifa probatoria o convicción íntima, sólo para citar los más comunes, evidente surge la sinrazón del argumento pretendido construir por el censor, a partir de lo que es una exigencia legal para el funcionario judicial.
Y, precisamente, en su afán por controvertir la posición del Tribunal a partir del típico alegato de instancia tantas veces destacado, el libelista, como ya se anotó, pasa por alto esa que se entiende perentoria obligación consignada en la norma arriba transcrita, de que se analice la prueba en su conjunto.
Es obvio, así, que también deben rechazarse los cargos tercero y cuarto subsidiarios y, en su conjunto, la demanda presentada por el defensor del sindicado CAMILO ANDRÉS SALINAS MARTÍNEZ.
4. Casación oficiosa.
Hasta el proferimiento del auto del 12 de septiembre de 2007 (Radicación 29.967), venía considerando la jurisprudencia mayoritaria de la Sala que cuando se inadmite la demanda de casación pero se advierte la vulneración de una garantía fundamental que imponga su ineludible corrección, la Corte, previamente a pronunciarse al respecto, debía disponer correr traslado al Ministerio Público para que emitiera su concepto.
Dicha postura fue recogida en el auto en comento, en el cual se consideró:
“Sin embargo, encuentra la Sala que en aras de los postulados de pronta y eficaz administración de justicia, lo lógico es que advertida la irregularidad que atente contra las garantías de los derechos fundamentales, sin correr traslado al Ministerio Público, se subsane de manera inmediata, con el fin de reparar el agravio inferido, máxime cuando la Constitución y la ley impone a la Corte Suprema de Justicia efectivizar el derecho material”.
En este orden de ideas, la Sala procederá a pronunciarse en este caso sobre la afectación de los derechos fundamentales, lo cual se advierte en la calificación de la conducta punible y la consiguiente determinación final de las penas principal de prisión y accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas.
En efecto, tiénese que al momento de la calificación del mérito sumarial el 7 de julio de 2006 –y 11 de agosto de 2007, decisión de segundo grado-, la Fiscalía instructora acusó al procesado SALINAS MARTÍNEZ por su presunta participación en el delito de actos sexuales con menor de catorce años, tipificado en el artículo 209 del Código Penal, y agravado en los términos del numeral 4° del artículo 211 Ibidem, por tratarse la víctima de una persona menor de doce años.
A su turno, el juzgado de conocimiento al emitir la condena el 15 de diciembre de 2009, avaló dicha adecuación típica, razón por la cual impuso al sindicado la pena principal de 4 años de prisión.
Lo dicho quiere significar que los juzgadores tomaron en consideración una circunstancia específica de agravación punitiva, cuya aplicación, en este caso, actualmente no resulta procedente pese a haber sido imputada correctamente en la resolución de acusación, por transgredir el principio non bis in idem, lo cual determinó la individualización de una pena privativa de la libertad, mayor a la que hoy en día legalmente corresponde.
Lo anterior, habida cuenta que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009, declaró exequible el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de esa codificación.
La modificación, vale decir, conserva la agravación cuando la víctima es menor de edad, solo que aumentó el margen de 12 años inicialmente previstos en la Ley 599 de 2000, a 14 años.
Sobre el tópico ya se pronunció la Sala en decisiones del 3 de diciembre de 2009 (Radicado 32,972) y 28 de abril de 2010 (Radicados 32.178 y 32.782), de la siguiente manera:
“Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in idem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.
En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofía está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los punibles de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor:
‘ARTÍCULO 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años’.
A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años regulados en los artículos 208 y 209 del Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la época de los hechos, establecía:
‘ARTÍCULO 208. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
‘ARTÍCULO 209. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses” (Subrayado por la Sala).
Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.
Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.
Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in idem.
Justamente, a esta conclusión llegó la Corte Constitucional cuando el 4 de agosto de 2009, en sentencia C-521/09 ejerció el control abstracto de constitucionalidad sobre el artículo 7º de la ley 1236 de 2008 y lo declaró condicionalmente exequible en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000.
Por ser pertinente, se transcriben en extenso sus consideraciones:
‘Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito. Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico. De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.
(…)
5.3. Ahora bien, el caso decidido en la sentencia precitada se diferencia del actual en un punto cardinal y evidente. Mientras en aquél un agente podía cometer un delito de homicidio o de lesiones imprudentes, y no ver agravada la pena imponible; en éste, en cambio, una persona que cometa los delitos de acceso carnal o acto sexual abusivo en menor de catorce años, no podría evitar la agravación, pues inexorablemente está llamada a aplicarse y, por tanto, a agravar la pena imponible, sin justificación aparente.
En este punto es posible concluir que el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, se desconoce al consagrar una causal de agravación basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del tipo. Con todo, aún en caso de que se infrinja una prohibición de esta naturaleza, debe verificarse el cumplimiento de otros dos requisitos.
En primer lugar, que la causal de agravación aparezca injustificada, pues de otro modo el legislador actúa en ejercicio de su potestad de libre configuración normativa. Así lo expresó la Corte en la Sentencia C-038 de 1998 en la cual estudiaba la validez de una causal de agravación punitiva por la posición distinguida que el delincuente ocupara en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio En segundo lugar, es necesario verificar en esta hipótesis, si se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para identificar la violación del principio non bis in ídem en más de un proceso jurisdiccional. Estas reglas fueron expuestas por la Corporación en la Sentencia C-1265 de 2005, en la cual al estudiar si resultaba ajustada a la Carta una norma que facultaba a la Comisión Nacional del Servicio Civil para imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos de entidades territoriales y nacionales, pese a que los referidos servidores públicos ya podían ser investigados y sancionados disciplinariamente por otra autoridad –la Procuraduría General- y por los mismos hechos, señaló el principio non bis in ídem no se violaba, siempre: “(i) que la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos; (ii) que las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) que los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo, alcance y finalidad” Al emplear esas reglas para verificar si se viola el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho dentro de un proceso jurisdiccional, se tiene que una circunstancia no puede ser doblemente valorada, primero como elemento constitutivo del tipo penal y luego como causal de agravación punitiva, si: (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.
Hechas las anteriores precisiones, la Corte procede a verificar si la norma demandada viola el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
‘Inconstitucionalidad del artículo 211, numeral 4°, del Código Penal, por agravar la pena imponible a un hecho punible, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal
(…)
Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años – una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal. De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.
La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.
En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años. En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años.
Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente. No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artículos 205, 206, 207, 210 y 210 A del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado el acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años.
En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional. No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento.
6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional. Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008.
(…)
En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica. En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV’. (Subrayado fuera de texto).
Ahora, como en el caso concreto, el agravante fue válidamente imputado en la acusación, e incluso correctamente deducido en el fallo de primer grado, pues a esa fecha no estaba vigente la Ley 1236 de 2008 sino la Ley 599 de 2000, ha de tenerse en cuenta que ante la sucesión de leyes en el tiempo, una de ellas con efectos más favorables para el procesado en términos punitivos, se imponía para el Ad quem la aplicación media del artículo 7º de la Ley 1236, a efecto de inaplicarla por violación del principio de prohibición de doble incriminación.
Sin embargo, el Juez Colegiado con violación del principio non bis in idem prefirió sostener la imputación de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4º del artículo 211 del Estatuto Penal con la reciente modificación de la Ley 1236, por considerar que el ánimo del legislador estuvo orientado a aumentar la edad de protección y las penas en relación con estos delitos y en ese orden, ante el error de técnica legislativa advertido –concordancia entre uno de los ingredientes del tipo y la circunstancia-, inexplicablemente se abrogó la función de colegislar, entendiendo que este agravante está vigente cuando las conductas previstas en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000 se realicen sobre persona menor de 13 años.
Ciertamente, como lo puso en evidencia la Magistrada Ponente que salvó el voto a la sentencia de segunda instancia, el razonamiento del Tribunal vulneró el aludido postulado”.
Así las cosas, en este evento está acreditada la violación de la prohibición de doble incriminación por una misma conducta, como quiera que las instancias, si bien aplicaron correctamente una circunstancia de agravación punitiva que no solamente había sido imputada de modo expreso en la acusación, sino en una época en que aún no había sido expedida la Ley 1326 de 2008 ni la Sentencia C-521 de 2009, “a la hora de ahora ello no resulta procedente, precisamente por haber sobrevenido una realidad jurídica diversa, más favorable a los intereses del acusado, que le impone a la Corte corregir la sentencia que aún no se halla ejecutoriada, pues de mantenerla en los términos en que fue adoptada por el a quo, comportaría una violación al principio de non bis in idem, y daría lugar a imponer una pena superior a la que en derecho hoy en día corresponde”7.
En consecuencia, con el fin de salvaguardar la garantía fundamental de la favorabilidad de la ley penal establecida en el artículo 29 de la Constitución Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, para corregir oficiosamente la sentencia, en el aspecto que viene de ser reseñado.
En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones introducidas por las Leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008, tal como se indicó en el fallo de primera instancia, la pena para el delito de actos sexuales con menor de catorce años, oscila entre 3 y 5 años.
Dichos topes, atendiendo a la agravante del artículo 211-4 ya comentada, se aumentaron de una tercera parte a la mitad, es decir, de 4 años a 7 años y 6 meses de prisión.
De otro lado, habida cuenta que en la resolución acusatoria no se determinaron circunstancias de mayor punibilidad y, contrariamente, se reseñó la ausencia de antecedentes del sindicado como aspecto de menor punibilidad, el juzgador de primera instancia se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad punitiva y dentro del mismo aplicó la pena menor, es decir, 4 años de prisión.
En el mismo término fijó, a continuación, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
La decisión así emitida, fue confirmada en segunda instancia por la Tribunal, el 5 de mayo de 2010.
Ahora bien, eliminada la citada agravante, es claro que la pena privativa de la libertad, conforme motivó y tasó el fallador de primer grado, deberá fijarse en el mínimo, es decir, 3 años de prisión, tope al cual se ajustará, igualmente, la sanción accesoria.
La pena así dosificada, determina que se cumpla con el requisito objetivo fijado en el artículo 63 del Código Penal para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto no supera los tres años de prisión.
Sin embargo, el examen de las exigencias subjetivas no corre con igual suerte, toda vez que una de ellas implica un obligado examen sobre la modalidad y gravedad de la conducta punible, siendo necesario aquí destacar que se procede por uno de los delitos que mayor rechazo causa en el conglomerado social dado su impacto, ya que la víctima es apenas una infante de 5 años de edad, quien fue manipulada por una persona adulta, la cual realizó prácticas sexuales con élla, lo que sin duda acarreará consecuencias negativas en su desarrollo.
Esa misma gravedad se deduce del hecho de que ningún elemento disuasor le haya representado al victimario, no solo la corta edad de la niña, sino también que pertenecía a su mismo núcleo familiar, pues, la menor era la nieta de su tía Ana Bertilda Florián.
En consecuencia, se negará el beneficio de la condena condicional a CAMILO ANDRÉS SALINAS MARTÍNEZ, en contra de quien se librará orden de captura.
Resta decir, que la Sala no hará ningún pronunciamiento adicional respecto a la prisión domiciliaria, toda vez que el A quo se refirió ampliamente al tópico. En efecto, tras reconocer que en este evento se colmaba el requerimiento subjetivo, negó el mismo en razón del aspecto subjetivo, apoyado en proveídos de la Sala.
Así las cosas, como las circunstancias no han variado, la Sala se remite a las consideraciones plasmadas en el fallo de primera instancia, el cual fue confirmado en segundo grado, sin que, de otro lado, sea ese un aspecto objeto de discusión por parte del recurrente.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CAMILO ANDRÉS SALINAS MARTÍNEZ, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
2. CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE la sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima) el 5 de mayo de 2010, en el sentido de fijar en 3 años, la pena de prisión que debe purgar el procesado SALINAS MARTÍNEZ por el delito de actos sexuales con menor de catorce años. En el mismo término se establece la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
El procesado SALINAS MARTÍNEZ no tiene derecho a disfrutar de los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, razón por la cual se dispone su captura.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen.
Cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
Permiso Permiso
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE J. ZAPATA ORTIZ
Permiso
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 En atención a las previsiones del Código de la Infancia y la Adolescencia, se omite consignar el nombre de la menor víctima.
2 Entre otros, autos del 6 de agosto de 2008 y 10 de marzo de 2010, Radicados Nos. 29.780 y 33.408, respectivamente.
3 Sentencia del 25 de octubre de 2001, Radicado N° 14.647.
4 Auto del 2 de septiembre de 2008, Radicado 30.420.
5 Para que no quede duda de que el memorialista se refiere a ese precepto, en el texto de su demanda –folios 72, cuaderno de segunda instancia-, puede apreciarse que no solo cita expresamente el Código Penal, sino también la Ley 599 de 2000.
6 Autos del 5 de febrero y 11 de julio de 2007, Radicados 26.382 y 27.689, entre otros.
7 Radicado 32.178 ya citado.