Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso No 32103
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 331
Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009)
VISTOS
Decide la Sala la admisibilidad del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ILDEFONSO CENTENO PATERNINA, contra la sentencia del diecisiete (17) de marzo de dos mil nueve (2009), por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo condenatorio proferido el 26 de diciembre de 2008 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, que lo sentenció a las penas de ocho (8) años de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por el mismo término, por encontrarlo responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, previsto en los artículos 209 y 211 num. 2 y 4 del Código Penal.
HECHOS
El 13 de febrero de 2008, la señora Adriana María Salgado Toro, madre de la víctima de tres años de edad… (cuyo nombre se omite por expresa prohibición legal1), denunció penalmente a ILDEFONSO CENTENO PATERNINA, docente del Jardín infantil “Juan de Jesús Centeno Puerta”, ubicado en la calle 2ª N° 98 – 35 Sur, casa 203, porque de manera reiterativa, entre los días 4 y 11 de febrero de 2008, abusó sexualmente de la menor:
Los hechos sucedieron dentro del jardín, entre la 1:30 y las 4:00 de la tarde mientras los demás niños dormían, lapso en el que el sindicado en repetidas ocasiones le bajó la ropa interior y le besó la vagina, pidiéndole –además- que no le contara nada a la mamá, porque “eso era un juego”.
Helbert Alexander Buitrago Ramírez, padre de la víctima, advirtió la situación irregular el 12 de febrero, porque escuchó a la niña cuando le decía a un amigo de cinco años, de nombre Camilo… “que jugaran como jugaban con el profesor de inglés, a chuparse la vagina”. Situación que lo motivó a indagar en detalle.
En efecto, la niña les contó a sus padres que “el profesor le besaba la vagina”, además, gesticuló con movimientos con la boca la manera como el denunciado ejecutaba esos comportamientos, y ello motivó la formulación de la denuncia contra el profesor de inglés, identificado como ILDEFONSO CENTENO PATERNINA, esposo de Maritza Martínez Murcia, quien se desempeña como directora del plantel educativo.
ANTECEDENTES
La Fiscalía formuló acusación por la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años (Artículo 209 agravado por el artículo 211 numerales 2 y 4 del Código Penal2; conc. Ley 890 de 2004, en concurso homogéneo y sucesivo)3; el escrito de acusación lo presentó el 6 de marzo de 2008; el 11 de abril se celebró la diligencia de audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito con funciones de conocimiento. El imputado negó los cargos.
El Juzgado Penal del Circuito profirió sentencia condenatoria el 26 de diciembre de 2008 (Folios 249 – 269 / 1).
El Tribunal de Bogotá confirmó la condena el 3 de marzo de 2009 (Fls. 20 – 33 / 2).
LA IMPUGNACIÓN
Cargo único
El defensor contractual del sentenciado presentó una única censura, por manifiesto desconocimiento de las reglas de “producción y apreciación” de la prueba sobre la cual se fundamentó la sentencia.
En cuanto a las reglas de producción de la prueba, alegó que el acopio de la entrevista a la víctima desconoció los postulados de los artículos 205, 206 y 284 de la ley 906 de 2004, en cuanto que la versión no se recaudó de forma técnica, en cámara gessel, y porque la diligencia duró aproximadamente cuarenta minutos, tiempo muy breve si se trataba de dimensionar la existencia real de una afectación sicológica.
En relación con la apreciación de las pruebas, adujo que el juzgador las contempló de manera sesgada, tanto el testimonio de la investigadora judicial que incorporó al juicio como pruebas las entrevistas a los testigos; no tuvo en cuenta que ILDEFONSO CENTENO no se encontraba en el jardín infantil para los días a los que hace referencia la denuncia, como lo dijeron algunos testigos cuyas versiones ni siquiera fueron tenidas en cuenta. María Esperanza Romero declaró que desde el ingreso de la niña al jardín, en ningún momento manifestó que hubiese sufrido agresión sexual; no obstante, esa versión favorable también fue ignorada.
Alegó que el testimonio de un niño debe ser apreciado con la mayor profundidad, en aras de evitar errores en el juicio que a partir del dicho haga el juzgador, porque los niños son fácilmente manipulables y pueden distorsionar la verdad; la entrevista de la ofendida no contiene la verdad irrefutable por ser persona vulnerable. De manera que persiste la duda sobre la existencia de la conducta, y en tales condiciones se hace imperioso un fallo de casación que favorezca los intereses del procesado.
CONSIDERACIONES
La Sala de Casación Penal NO SELECCIONARÁ la demanda de casación propuesta por el defensor del sentenciado, porque de su estudio se advierte que el fallo objeto del recurso no desconoció derecho material alguno, como tampoco garantías fundamentales, y por consiguiente no se requiere de la intervención de la Sala para la reparación de agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada, como pasa a demostrarse:
La crítica del actor se fundamenta sobre dos presupuestos: en primer lugar la aducción del testimonio de la víctima (contemplación jurídica de una prueba) y en segundo lugar, por errores en la contemplación material (apreciación probatoria) de la demás evidencia con la que cuenta el proceso.
1. En relación con el aporte del testimonio de la víctima con apoyo de profesional especializado en la materia, es preciso decir que las Cámaras de Gessell son salas de apoyo logístico a las actividades de investigación, que hacen parte de la planta física de Laboratorios de Psicología. El procedimiento de aducción de la prueba al proceso se relaciona con la manera didáctica como el experto (Psicólogo, testigo debidamente acreditado) aprehende el conocimiento de los hechos que relata el niño a través de diversas técnicas de entrevista, observación sistematizada y juego de roles.
El Tribunal refirió en detalle la manera como la psicóloga, funcionaria del Instituto de Bienestar Familiar, especializada en desarrollo infantil, con magíster en docencia y profesora de la Universidad Nacional, en ejercicio profesional desde el año de 1985, vinculada al sistema de responsabilidad penal para adolescentes (es decir, con ejercicio profesional de más de veinte años) Reny González Vargas, interrogó a la víctima:
“…se apoyó en un cuestionario previo, a partir de unos protocolos para niños víctimas de abusos sexuales (el procedimiento) se lleva a cabo en diferentes etapas que pretenden indagar sobre lo que sucedió, lo que vivió y las condiciones en que se encuentra (la víctima)”.
La Psicóloga explicó que para indagar sobre los hechos, se valió del “protocolo DUNN”, que consta de cinco fases:
“1) Nivel de acompañamiento y empatía con el niño; 2) Ubicación temporo-espacial, partes del cuerpo incluyendo genitales masculino y femenino; 3) Sobre diferencias entre la verdad y la mentira; 4) Relato espontáneo sin interferencia del profesional y utilizando las mismas palabras para evitar inducirlo a situaciones no dadas para profundizar; y 5) Cierre de la entrevista. Así el protocolo evita que la entrevista se diluya y se tiene entonces un estudio de la vivencia del niño sobre una situación específica el cual tiene carácter científico” (Cfr. sentencia del Tribunal, página 9).
El método científico de la entrevista del Psicólogo y – o del experto en la materia (Psiquiatra, Psicólogo, Estudiante, profesional de la salud, perito, policía judicial capacitado(a) en derechos humanos y de infancia y adolescencia, en fin, testigos acreditados que obtengan la información mediante procedimientos científicos válidos) permitirá acceder de forma adecuada al tema objeto del conocimiento, tanto desde el punto de vista investigativo en desarrollo de averiguaciones clínicas, como sistema de averiguación que ofrece apoyo eficiente al funcionario judicial en el proceso investigativo, para la elaboración de tesis confiables que le permitan conocer la verdad material, objeto final del proceso penal4.
En la entrevista, la víctima (menor de tres años de edad), refirió de manera confiable e insistente que el profesor le besaba la vagina, dicho que mantuvo sin contradicción alguna frente a sus padres, frente a su hermano de cinco años y a su amigo, también de cinco años de edad, a quien invitaba a repetir el mismo juego que le había enseñado su profesor de inglés (ILDEFONSO CENTENO PATERNINA) cuando el padre de la víctima advirtió la situación; idéntica información ofreció a quienes intervinieron en la averiguación judicial de la conducta del imputado.
La apreciación del testimonio de los menores (aunque la técnica del recaudo de la prueba requiera del apoyo de autoridades especializadas, como se hizo en este caso), se rige por las disposiciones del Código de Procedimiento Penal5; en relación con la contemplación material del dicho del menor de edad, el Código de la Infancia y la Adolescencia establece los criterios para recibirlo en procesos judiciales donde son víctimas los niños, niñas y adolescentes6; ciertamente que el apoyo del Psicólogo en la investigación es trascendente porque adecua el interrogatorio a un lenguaje comprensible de conformidad con la edad de la víctima, de manera que las respuestas logradas permiten dictaminar con criterio profesional, especializado, y concluir de manera fundamentada que la víctima rindió de manera idónea y comprensible la versión de unos hechos7.
El testimonio de la víctima fue absolutamente puntual, perfectamente claro en develar la responsabilidad penal de CENTENO PATERNINA en relación con la existencia del abuso contra la libertad, integridad y formación sexuales de la menor ofendida, ultraje del que la hizo víctima sin que alcanzara siquiera a comprender la connotación del comportamiento del que era instrumento, porque es claro que a tan corta edad, el niño(a) no comprende el sentido de las acciones de su victimario, siendo –se repite- instrumento inconsciente del ultraje. En los menores de 14 años la inmadurez es una presunción legal y la política de Estado consiste en preservar el desarrollo de la sexualidad de los incapaces para decidir y actuar libremente en esa materia8.
No obstante ello, encuentra la Sala que la claridad del dicho de la infante es portentosa, porque refirió de forma inequívoca y repetitiva que su profesor9 le besaba la vagina y que eso era “un juego que no debía contarlo a los padres”.
Se queja el libelista porque, en su criterio, la duración de la entrevista que fue de aproximadamente cuarenta minutos, es un tiempo muy breve para dimensionar la existencia real de una afectación sicológica a la víctima “cuya inmadurez se presume legalmente”. Sin embargo, el reproche es realmente insustancial, en primer lugar porque no desacredita la existencia de las repetitivas acciones que ejecutó el profesor de inglés, y en segundo lugar porque la menor fue un instrumento inconsciente del ultraje del que era objeto.
En síntesis, la censura en manera alguna compromete la legalidad de la sentencia (inescindible) objeto del extraordinario recurso; no se advierte omisión en la apreciación de alguna prueba del proceso; el juez de primera instancia develó –con acierto-, dos corrientes probatorias encontradas: una (de cargos) integrada por el dicho de la víctima, el de los padres, el de los psicólogos que atendieron el caso y practicaron las entrevistas tanto a la menor como a los niños de cinco años (Sebastián el hermano y Camilo el amigo) que se relacionaron con la víctima, y otra (de excusa), que desechó porque “no alcanza credibilidad”, integrada por el dicho del procesado, el dicho de Maritza (esposa del procesado y directora del jardín infantil), de Ana Elvia Caicedo Peña (quien a todas luces trató de ubicar al imputado en lugares diversos del establecimiento educativo), y quienes concurrieron al proceso con el único propósito de favorecer al acusado.
Finalmente, la crítica del actor referida a que se debe apreciar con prudencia suma la versión de la ofendida, teniendo en cuenta que los niños son vulnerables, pueden ser objeto de manipulación, son fantasiosos, mitómanos, etc., también es baladí; no deja de ser un propósito indefinido de promover (por tercera oportunidad consecutiva) la tesis de ausencia de compromiso penal del profesor comprometido en los actos contra la libertad, integridad10 y formación sexuales de la niña de tres años, que sobrepasa el propósito del recurso extraordinario (desquiciar la legalidad de la sentencia) y se adentra en los linderos de una alegación indefinida, opuesta a la verdad que revela la decisión del juez.
Tales niveles indefinidos de controversia probatoria, se proponen con la expectativa –irrazonable- de que la Corte, en sede de “tercera instancia” se incline por favorecer la teoría del caso de la defensa, que fue legítimamente vencida en las instancias ordinarias del proceso (unidad inescindible), siendo palmar que la mera discrepancia de criterios entre el demandante y el juez colegiado no habilita a la Corte para que examine el fondo de la materia11.
En relación con la contemplación material del testimonio de los menores, ratifica la Sala el criterio al que se afilió de tiempo atrás:
“De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia ha señalado en sus estudios lo siguiente:
“Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes [sic] para ellos. Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo.
”Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso. También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros. Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias.
”Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas. Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que, a veces, la información que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera volar.
”El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva [“Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “Abuso sexual infantil”, Compilación de Viar y Lamberte, Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998].
”A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales”12.
El método de contemplación de las pruebas en materia penal es la persuasión racional o sana crítica, que enseña que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de forma articulada con los demás elementos probatorios y evidencias del proceso, de acuerdo con las reglas de la lógica, de la ciencia, de la experiencia y del sentido común, y en todo caso, bajo la condición funcional al juez de exponer de manera razonable el mérito que les asigna, en tanto que toda sentencia debe tener una “fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con identificación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio”13.
2. En suma, la Sala no seleccionará la impugnación porque la censura no ofrece razón alguna que justifique –en cuanto menos- una de las finalidades que se persiguen con el recurso extraordinario a la luz del artículo 180 del C. de P.P. y porque del contexto argumentativo se advierte con claridad meridiana que no se precisa de la intervención de la Sala de Casación para hacer efectivo algún derecho material a favor del procesado.
En consecuencia, a tenor del artículo 184 inc. 2 ib., la Sala NO SELECCIONARÁ la censura cuyo único propósito es presentar una visión paralela de los hechos, al mejor estilo de una alegación sin límites que dista de la demostración de un error in iudicando por errores trascendentes (de hecho o de derecho) en la contemplación de las pruebas.
3. En relación con el incidente de reparación integral, en desarrollo del postulado fundamental previsto en el artículo 44 de la Constitución Política, y de conformidad con el artículo 197 de la Ley 1098 de 2006 que fija los procedimientos especiales para cuando los niños y las niñas o los adolescentes sean víctimas de delitos, advierte la Sala que su trámite es de oficio (a diferencia de lo que sucede en las demás actuaciones penales).
En estos casos –y de manera excepcional- NO opera el sistema dispositivo según el cual la actividad judicial funciona a instancia de parte; por manera que el juez del conocimiento, iniciará de oficio el incidente de reparación integral (si los padres, representantes legales o el defensor de familia no lo hubieren solicitado dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia).
La iniciativa de parte a la que aluden los artículos 102 inc. 2 al 108 del C. de P.P. y del numeral 7° del artículo 137 ib., se ve condicionada, modulada, en cuanto las víctimas sean niños o adolescentes.
Luego, sin perjuicio de la independencia e imparcialidad, encuentra la Sala que es carga procesal, incluyente, del juez del conocimiento la de promover el incidente de reparación integral, sin perjuicio de la iniciativa que corresponda a los demás intervinientes del proceso (padres, representantes legales o el defensor de familia, o el Ministerio Público)14.
En salvaguarda de los derechos fundamentales de acceder a la verdad, justicia y reparación (específicamente el derecho a la reparación de la víctima y – o de los perjudicados con la conducta punible), la Sala ORDENARÁ devolver el expediente al Juez del conocimiento, exclusivamente con la finalidad de que adelante el incidente de reparación integral15.
“Los daños ocasionados con el delito tienen dos orígenes: Unos son los materiales (daños emergente y lucro cesante) y otros son los perjuicios morales que, no necesariamente requieren del apoyo de peritos para su determinación (artículos 94 a 97 del C.P.). El Tribunal sentenció por estos, más no por aquellos.
El juez colectivo, en su condición de “perito de peritos”, fundamentó la determinación del perjuicio moral en que existe prueba que los acredita en forma debida: se refirió de manera concreta a las versiones de los padres y de las propias víctimas y su relación con los restantes miembros de la familia que se vio deteriorada por la conducta del procesado (Páginas 13 y 14 de la sentencia).
El Tribunal cuantificó el daño moral subjetivo que es de naturaleza y consecuencias estrictamente subjetivas; es el que se mantiene y se genera “…en la intimidad de la persona [de la víctima o del perjudicado con la conducta]…lacerándola y acongojándola, pero sin mancillarse a través de su exteriorización”, es lo que se conoce como el precio del dolor “petitum doloris”, es la satisfacción, en dinero, que la ley asigna a esa consecuencia intangible del delito.
Con fundamento en las pruebas del proceso (declaraciones de las víctimas y de sus parientes), el Tribunal los tasó en la suma de nueve millones doscientos mil ($9 200 000) pesos:
La Ley otorga esa función al juez (perito de peritos), pues, ciertamente los sentimientos no tienen precio; se trata de fijar el daño moral “no valorable económicamente” y esa determinación no se deja al arbitrio de las víctimas16”17.
4. Finalmente, como los hechos analizados sucedieron en el Jardín infantil “Juan de Jesús Centeno Puerta”, ubicado en la calle 2ª N° 98 – 35 Sur, casa 203 de la ciudad de Bogotá, en virtud del papel preventivo y los procedimientos especiales que corresponde adoptar al Estado cuando los niños, las niñas y los adolescentes son víctimas de delitos, a través de las Entidades del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, la Sala remitirá copia de la sentencia al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, que es la entidad encargada de los “lineamientos técnicos” en la materia (Artículo 163 de la ley 1098 de 2006); en el mismo sentido remitirá copia de la sentencia con destino a la Secretaría de Educación del Distrito Capital, con el fin de que se conozca la determinación y se adopten las determinaciones administrativas que conciernan en relación con el centro educativo18.
4. Contra esta determinación se hace legalmente viable el mecanismo de insistencia previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa advertir -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322- que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha señalado así:
a- La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión.
b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”19.
En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1) NO SELECCIONAR la demanda de casación que formuló el defensor de ILDEFONSO CENTENO PATERNINA contra la sentencia del 17 de marzo de 2009 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
2) DEVOLVER el expediente al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Descongestión, con funciones de Conocimiento de la ciudad de Bogotá, con la finalidad de que promueva el trámite del incidente de reparación integral, de conformidad con el artículo 197 de la ley 1098 de 2006.
3) Por la Secretaría de la Sala Penal y de conformidad con las motivaciones del fallo, COMUNICAR la decisión al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y a la Secretaría de Educación del Distrito Capital para lo de sus competencias (Artículo 163 de la Ley 1098 de 2006).
4) Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz del inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1El código de la Infancia y la Adolescencia garantiza a niños, niñas y adolescentes su pleno y armonioso desarrollo en la comunidad. (Cfr. Arts. 1 y 47 – 8 de la Ley 1098 de 2006).
2“Art. 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando:
1. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impuse a depositar en él su confianza…
4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años…”.
3No aplican aquí los incrementos punitivos introducidos por la LEY 1236 Del 23 de julio de 2008, por ser una norma posterior y desfavorable.
4Cada cámara incluye una cabina de observación, dotada con circuito cerrado de televisión, VHS, videograbadora, cabina de control, altavoces, deck y sala para observadores. El consultorio de la cámara de Gessell incluye un sofá, dos sillas y una mesa baja. (WWW.javeriana.edu.co/psicología/departamento/infraestructura.php; raul.oyuela@javeriana.edu.co); Pontificia Universidad Javeriana – Edificio 95 – Manuel Briceño S.J. Carrera 5 No. 39 Bogotá – Colombia.
5“A la luz de los artículos 382 y 379 del C. de P.P., en concordancia y de conformidad con las técnicas de indagación e investigación (Libro II, Títulos I y II del C. de P.P.; artículos 200 al 285) los elementos materiales probatorios y la evidencia física (Art. 275 ib.) que recauden quienes fungen como órganos de indagación e investigación son medios de conocimiento y tienen vocación probatoria siempre que su aducción al proceso penal se haga respetando los principios rectores y las garantías procesales y constitucionales.
Los medios del conocimiento obtenidos en actos de indagación y de investigación técnica o científica, como experticias, diagnósticos, entrevistas, reconocimientos, declaraciones de eventuales testigos, interrogatorios a indiciados, informes de investigación de campo, actas de reconocimiento fotográfico, huellas, manchas, residuos, vestigios, armas, dineros, mensajes de datos, textos manuscritos, mecanografiados, grabaciones fonotípicas, videos, etc. (art. 275 literal h) son evidencia probatoria del proceso cuando son presentados ante el juez en la audiencia de juicio oral por el sujeto procesal a través del testigo de acreditación (fuente indirecta del conocimiento de los hechos) que es el responsable de la recolección, aseguramiento y custodia de la evidencia.
La validez de la prueba así obtenida está supeditada a que se reciba y recaude en el marco de la legalidad (artículos 276 al 281); en tales condiciones, son pruebas del proceso y por ende, apreciables de conformidad con el artículo 273 ib.; por manera que su apreciación se regula de conformidad con los criterios establecidos en la ley para cada prueba legalmente establecida, porque de principio “Toda prueba pertinente es admisible…” (Artículo 376 ib.) y apreciable (art. 380 ib.) según los criterios establecidos en el respectivo capítulo.
Además de ello, si el órgano de indagación e investigación comparece a la audiencia de juicio oral como “testigo de acreditación”, certifica idoneidad en la materia de la experticia técnica o científica y se somete a la contradicción -interrogatorio y contrainterrogatorio- de los sujetos procesales (el debate que refiere el censor), su testimonio es prueba del proceso, tanto como los medios de conocimiento que aporte (documentos, entrevistas, reconocimientos, actas, videos, etc.), sencillamente porque entran al juicio oral por el umbral de la legalidad cuando el juez del conocimiento así lo declara5.
En ese orden, el testimonio (de oídas) que rinde deberá ser apreciado y controvertido como prueba testimonial (artículos 383 a 404); los dictámenes periciales que suministre el experto y su dictamen se apreciarán bajo las reglas de contemplación jurídica y material de esas experticias (artículos 405 al 423 ib.); los documentos que suministre –entre los que caben los textos manuscritos, las grabaciones magnetofónicas, los discos de todas las especies, los videos, las fotografías, cualquier otro objeto similar… art. 424- se apreciarán como tal a la luz de los artículos 425 al 434; las pruebas de referencia (practicadas por fuera de la audiencia de juicio oral y que son utilizadas para probar o excluir uno o varios elementos del delito…) se valorarán a la luz de los artículos 438 al 441 ib.
Por manera que, después de haber sido legítimamente incorporado un medio cognoscitivo (elemento material probatorio y evidencia física Art. 275) de manera legítima por el sujeto procesal, bien de forma directa, ora a través del órgano de indagación o de investigación (testigo de acreditación, fuente indirecta del conocimiento de los hechos) que la recaudó en la FASE DE INDAGACION E INVESTIGACION y acreditada la cadena de custodia, en fin, la legalidad del medio de convicción y la controversia (Art. 392), será un referente válido –prueba- en el JUICIO, óptimo para definir la responsabilidad penal en cualquier sentido: condenatorio, absolutorio, o declaratorio del estado de duda (Arts. 7 y 381del C. de P.P.)”. Cfr. CORTE SUPREMA, rad. núm. 26411 del 08 de noviembre de 2007.
6CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 13 de febrero de 2008, rad. núm. 28742.
7Cfr. Artículos 192 – 195 de la Ley 1098 de 2006 “Sistema de Responsabilidad penal para adolescentes y procedimientos especiales para cuando los niños y las niñas o los adolescentes son víctimas de delitos”.
8Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 1° de noviembre de 2007, rad. núm. 25386, en el mismo sentido sentencias del 25 de febrero de 2004, rad. Núm. 21710; del 26 de septiembre de 2000, rad. Núm. 13466; del 4 de febrero de 2003, rad. Núm. 17168, entre otras.
9 El único profesor en el jardín infantil era el procesado, quien ciertamente dictaba clases de inglés a los niños (Página 10 del fallo de segunda instancia).
10El concepto de integridad sexual no puede asimilarse al científico de “desfloración”, simplemente se relaciona con la “manipulación genital” de la que fue instrumento la víctima.
11Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 15 de diciembre de 2008, rad. núm. 30665; en el mismo sentido, del Auto del 20 de abril de 2005, rad. núm. 23517; auto del 24 de noviembre de 2005, Rad. 23897; auto del 23 de marzo de 2006, rad. núm. 24065, entre otras.
12CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 13 de febrero de 2008, rad. núm. 28742; en el mismo sentido, sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 23706, sentencia del 30 de marzo de 2006, rad. Núm. 24468; ib. Auto del 28511 del 28 de nov. de 2007; auto del 26 de septiembre de 2007, rad. Núm. 27946; auto del 26 de septiembre de 2007, rad. Núm. 28274, entre otras.
13En sentencia del 8 de noviembre de 2007, rad. núm. 26411, la Corte se refirió ampliamente a la forma de apreciación de pruebas en el proceso penal, ello, independientemente del sistema de juzgamiento (L. 600 de 2000, ley 906 de 2000); ib. sentencia del 5 de noviembre de 2008, rad. núm. 29678.
14CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 16 de diciembre de 2008, rad. núm. 29484; en el mismo sentido, sentencia del 28 de mayo de 2008, rad. núm. 29542; sentencias del 19 de febrero de 2009, rad. núm. 30237; sentencia del 17 de marzo de 2009, rad. núm. 30978, entre otras.
15El Artículo 106 de la ley 906 de 2004 establece que el incidente de reparación integral “caduca” treinta días después de haberse anunciado el fallo de responsabilidad penal. Los términos para dicha solicitud se restablecen por esta decisión.
16Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 26 de agosto de 1982 –véase referencia Código Penal Legis, envío número 90, diciembre de 2006, &1119; en el mismo sentido, sentencia del 29 de mayo de 2000, Rad. núm. 16441, ib. Legis, &1120.
17CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 15 de diciembre de 2008, rad. núm. 30665; ib. sentencia del 5 de noviembre de 2008, rad. núm. 29678..
18Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación penal, sentencia del 5 de noviembre de 2008, rad. núm. 29678.
19Providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322.