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Proceso No 31799
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado Acta No. 331 Magistrado Ponente:
Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ
Bogotá, D. C., veintiuno de octubre de dos mil nueve.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de Santiago Uribe Ortiz ó Santiago Wribb Ordeig contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Antioquia el 23 de enero de 2009, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Rionegro el 24 de octubre de 2008, que condenó al procesado por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Hechos.
El 5 de febrero de 2008, alrededor de las 8:10 de la mañana, miembros de la policía nacional que realizaban un patrullaje de rutina en el perímetro urbano del Municipio de El Retiro, Departamento de Antioquia, entraron al establecimiento abierto al público “cafetería Tayrona Sotraretiro”, donde también funcionan las oficinas de SOTRARETIRO, y sometieron a un registro personal al señor Santiago Uribe Ortiz ó Santiago Wribb Ordeig, quien se hallaba en su interior ingiriendo licor, encontrando en su poder un revólver marca Rohm calibre 22 largo con capacidad para seis cartuchos, sin salvoconducto. Los uniformados le hicieron saber sus derechos y lo pusieron a disposición de la fiscalía.
Hechos y actuación procesal relevante.
1. El mismo día se realizaron a instancias de la fiscalía, ante el Juez de Control de Garantías de El Retiro, las audiencias de legalización de la captura, legalización de la incautación del arma con fines de decomiso y formulación de la imputación por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
2. El 20 de febrero del mismo año la fiscalía presentó escrito de acusación y en audiencia celebrada el 4 de junio ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, formuló la acusación respectiva, luego de que la Juez de La Ceja se declarara impedida para conocer del asunto. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 25 siguiente.
3. Concluido el juicio oral, la juez anunció que el fallo sería condenatorio y así lo plasmó en la sentencia de 24 de octubre de 2008, en la que condenó a Santiago Uribe Ortiz ó Santiago Wribb Ordeig a la pena principal de 48 meses de prisión y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia de armas por el mismo tiempo de la pena principal, como autor responsable del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
4. El Tribunal Superior de Antioquia revisó esta decisión en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa y la confirmó en todos los aspectos objeto del mismo, mediante fallo de 23 de enero de 2009. Inconforme con esta decisión, la defensa interpuso y sustentó en tiempo el recurso de casación.
La demanda.
Tres cargos presenta la casacionista contra la sentencia. Los dos primeros, al amparo de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por errores en la producción y apreciación de las pruebas, y el último con fundamento en la causal primera, por falta de aplicación de una norma de derecho sustancial.
Cargo primero.
Sostiene que los juzgadores incurrieron en un error de derecho por falso juicio de legalidad, al apreciar y darle valor probatorio al registro personal realizado a Santiago Uribe Ortiz el día de los hechos, el cual se practicó con violación de lo dispuesto en los artículos 28 de la Constitución Nacional, 14, 208 y 248 de la Ley 906 de 2004.
Señala que en el presente caso, el procesado fue sometido a un “registro peculiar, individual, de manera exclusiva, que se llevó a cabo únicamente con él y para con él, en el interior de un local comercial que ostenta una categoría especial: Es la sede de la empresa SOTRARETIRO S.C.A, en donde desde hace 19 años labora, como abogado de la compañía, el condenado, circunstancia que era por demás conocida…por el agente de la policía que adelantó el procedimiento”.
Desde la audiencias de “control de garantías”, la defensa insistió en que “el lugar en donde se llevó a cabo el registro policial es un lugar mixto, puesto que, aunque público, para pasajeros en tránsito, o partida, o de llegada, es, también, el lugar de trabajo del acusado, abogado de la empresa de transportes SOTRARETIRO S.C.A., y éste se encontraba allí, como de costumbre, desde tempranas horas del día”.
En el lugar había 17 personas, entre conductores, ayudantes y pasajeros en tránsito, y únicamente se sometió a requisa al acusado, quien había llegado al lugar desde las 6:20 de la mañana. El oficial encargado pretendió fundamentar el registro como propio de las funciones de vigilancia que realiza la policía, pero en su testimonio en el juicio dejó en claro que lo hizo porque había advertido que en dicho establecimiento le permitían al implicado el consumo matinal de bebidas alcohólicas, antes de la hora autorizada (diez de la mañana).
El registro así practicado, “en su oficina, durante sus horas de trabajo, aunque disfrazado de una requisa rutinaria, constituye, en verdad, un atropello cometido en su contra, específicamente una violación a la intimidad de su domicilio, y de la inviolabilidad del mismo, derechos que reconoce expresamente el artículo 28 de la Constitución Política de 1991, y el artículo 14, ya mencionado del Código de Procedimiento Penal”.
Se requería, para su realización, de acuerdo con las previsiones contenidas en las normas citadas, orden previa de autoridad judicial, puesto que se trataba de “una requisa especial, específica, personal, única sobre él, para el acusado, en su oficina, su lugar habitual de trabajo”, so pena de erigirse en una afectación de la intimidad e inviolabilidad de su domicilio y por ende de un derecho fundamental.
Esta violación, de conformidad con lo establecido en los artículos 29 de la constitución y 23 del Código de Procedimiento, determina la nulidad de la prueba y de todo el procedimiento subsiguiente, y su exclusión, puesto que fue obtenida “de manera irregular, mediante la práctica de un registro personal, exclusivo e individual sobre la persona del acusado, cuando éste se hallaba en el interior de su lugar habitual de trabajo, en horas hábiles de trabajo, durante su jornada laboral, sin la previa autorización judicial competente”.
Esto determina que el proceso se quede “sin sustrato físico que permita mantener las sentencias de condena, como quiera que el delito de porte ilegal de armas requiere, para su estructuración, que se demuestre o acredite la acción material descrita por el respectivo tipo, en este caso, la incursión, por parte del acusado, de la conducta descrita por la norma (en este caso por el artículo 365 del Código Penal)”. Y si deja de existir la prueba de la acción material propiamente dicha, no puede hablarse de “porte”, ni puede haber condenación por delito alguno, por ausencia de conducta punible.
Cargo segundo.
Afirma que los juzgadores incurrieron en un error de hecho por falso juicio de existencia, que llevó además a “desatender la súplicas del acusado para que en su favor se aplique o se aplicara lo dispuesto en la Ley 1119 de 2006 (esto último se invoca y desarrolla, como es lo apropiado, como una causal autónoma de casación, por violación directa de la ley)”.
Argumenta que la sentencia vulnera, por desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba, “que llevaron al fallador a hacer un falso juicio de existencia en relación con el supuesto estado de embriaguez del acusado”, el artículo 29 de la Constitución Nacional, que permite a toda persona controvertir las pruebas que se alleguen en su contra, y los artículos 23, 204, 356, 357, 359, 360, 361, 374, 382 y 405 del Código de Procedimiento Penal.
Explica que los juzgadores dan por admitido que el procesado se encontraba consumiendo bebidas alcohólicas, y que el registro personal obedeció a un procedimiento de rutina. Sin embargo, en ninguna parte del proceso existe prueba idónea que permita establecer judicialmente y en debida forma, mediante actividad probatoria válidamente desplegada por parte de la fiscalía, “el supuesto estado de embriaguez que se predica en desfavor del acusado”.
Señala que toda decisión judicial debe estar soportada en prueba real y válidamente aportada al proceso, que las pruebas deben ser anunciadas y solicitadas en la audiencia preparatoria y que deben ser presentadas o practicadas en el juicio oral. Sin embargo, lo que se tiene en el proceso, en relación con el estado de ebriedad del acusado, es una suposición, porque la fiscalía no solicitó ninguna prueba sobre este particular, ni la anunció, ni la descubrió.
Esta real o supuesta embriaguez fue un elemento relevante en las conclusiones que los falladores se formaron alrededor de los motivos de la conducta que le atribuyen, ya que, como se aprecia en el testimonio dado por el uniformado en la audiencia, nada hace por ocultar la prevención y animadversión que alberga hacia aquél, tanto que el juez tuvo que llamar la atención de las partes para que no se dejaran “distraer” en cuanto al verdadero tema del proceso. Y en todo caso, el dicho del agente no es la prueba idónea para acreditar el estado del procesado.
Los aspectos técnicos y científicos han sido deferidos por el legislador a los expertos. Por eso el artículo 204 del Código de Procedimiento inviste al Instituto de Medicina Legal como órgano de apoyo técnico-científico, y los artículos 382 y 405 del mismo estatuto “consideran la eficacia de la prueba pericial, como medio para establecer los hechos que requieren de valoraciones sustentadas en conocimientos” de este tipo.
Como al proceso no fue arrimada prueba idónea de la embriaguez del acusado, ninguna mención ha debido hacerse de ella en la sentencia, y lo que es más importante, tampoco ha podido deducirse, con base en ella, ninguna conclusión desfavorable a la teoría del caso sostenida por la defensa, o nugatoria de la exposición hecha por el propio procesado, en cuanto a la aplicación de la Ley 1119 de 2006.
Se incurrió, por tanto, en un falso juicio de existencia, “al dar por incorporada el proceso una prueba que no se presentó en ningún momento por parte de la fiscalía, que es una mera suposición del agente que realizó el procedimiento, hecha y colocada por él mismo en el informe de captura para soslayar el hecho de su ilegalidad, por falta de autorización previa para realizar el registro…”, con evidente desmedro y menoscabo de las garantías y derechos del procesado.
Cargo tercero.
Afirma que la sentencia desconoció, por falta de aplicación, el artículo 29 de la Constitución Nacional, que establece que en materia penal la ley permisiva o favorable, aunque sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, y el parágrafo primero del numeral 2° del artículo 1° de la Ley 1119 de diciembre 27 de 2006, que textualmente dice:
“Al entrar en vigencia la presente ley y dentro del término de tiempo establecido en el presente artículo, los ciudadanos podrán hacer entrega de cualquier tipo de arma de fuego que posean de forma ilegal, ya sea por no contar con salvoconducto o permiso expedido por la autoridad militar competente o por no tener la factura de asignación expedida por el Comando General de las Fuerzas Militares o porque no han podido probar la legalidad de su origen o procedencia, conducta por la cual recibirán una compensación en dinero por cada arma entregada, conforme a la tabla de avalúo de armas de fuego del Comando General de las Fuerzas Militares”.
También se desconocieron los artículos 6°, 11 y 32 del Código Penal, los artículos 11, 27 y 31 del Código Civil, el 45 de la Ley 57 de 1887 y los artículos 2° , 3°, 44 y 45 de la Ley 153 de 1887, en cuanto disciplinan temas como el principio de favorabilidad en materia penal, las pautas que debe seguir el juez en la interpretación de la ley y las reglas que rigen el tránsito de legislación.
Explica que el procesado, en la audiencia del juicio oral, puso de presente la existencia de la Ley 1119 de 27 de diciembre de 2006, vigente en ese momento, como quiera que sus efectos se extendieron hasta el 31 de agosto de 2008, que tornaba legítima su conducta, en virtud de particulares sucesos personales ocurridos en los días inmediatamente anteriores a los hechos, relacionados con el comportamiento de un menor del cual tenía temporalmente su custodia.
De acuerdo con el parágrafo de esta ley, cualquier persona que tuviera un arma en forma ilegal, por cualquier causa que fuera, pues la norma no hace distinciones, podía hacer entrega de ella a la autoridad militar correspondiente antes del 31 de agosto de 2008. La norma tampoco dice que la persona tuviese que pedirle permiso a las autoridades de policía para ejercer este derecho. Esta condición no la trae el precepto y no puede ser impuesta por el juzgador.
Se está, por tanto, frente a dos normas de la misma jerarquía que regulan simultáneamente una misma conducta de modo diverso. De una parte, el artículo 365 del Código Penal, modificado por el 38 de la Ley 1147 de 2007, que sanciona con pena de prisión el porte ilegal de armas. Y de otra, el parágrafo primero del numeral 2° del artículo 1° de la Ley 1119 de 2006, que autorizó su entrega a las autoridades militares, a cambio de una compensación en dinero.
Cabe entonces preguntar, ¿cómo hacía un ciudadano para cumplir con lo dispuesto en este precepto –para obedecer la ley, para devolver el arma en los lugares indicados por la ley- sin incurrir, necesaria y simultáneamente, en un porte ilegal de armas? Debe entenderse, por consiguiente, que para las personas que desearan hacer uso de sus disposiciones, el porte ilegal de armas dejó de ser delito, o mejor, que perdió provisionalmente su antijuridicidad, formal y material, desde el momento en que la persona tomara la resolución de hacer la entrega.
La vigencia simultánea de estas dos disposiciones, que reglamentan de manera diversa la misma conducta, cuya existencia desconocía el uniformado que realizó la captura, al igual que los juzgadores de instancia, determina que el acusado no pueda ser juzgado por “la objetividad de su conducta” (el simple porte o el llevar consigo el arma), por ser un comportamiento permitido por la ley, es decir, conforme a derecho.
La defensa estableció, en el curso del juicio, que el acusado se había presentado en su lugar de trabajo antes de la hora acostumbrada, porque era su intención aguardar la presencia o el arribo de un oficial de enlace del Ejército Nacional en el Municipio de El Retiro, amigo y conocido suyo, el Capitán AHMED RESTREPO INCISO con el fin de agotar el procedimiento de la Ley 1119, en vista del problema en que se había convertido la conservación del arma.
La ley es suficientemente clara al disponer que cualquier ciudadano podía hacer entrega de las armas de fuego que tuviera en su poder, de manera ilegal, (i) sea por no contar con salvoconducto o permiso expedido por la autoridad militar competente, (ii) por no tener factura de asignación expedida por el Comando General de las Fuerzas Militares, o (iii) porque no había podido probar su legalidad o procedencia.
El acusado expresó, desde el momento de su captura, que el arma no era suya, que la había heredado de su padre, y que aunque suponía que tenía papeles, no los había encontrado. Hasta ahí llegó la anotación que se consignó en el informe de captura. Pero mediante prueba idónea, el acusado, en el juicio, acreditó que se disponía a deshacerse del arma, para que no cayera en manos del menor de edad sobre quien temporalmente ejercía custodia.
La conducta del procesado se enmarca por tanto “en los términos de los artículos 9°, 11° y 32 numeral 5°, del Código Penal, puestos en relación con lo que estableció la Ley 1119 de 2006, en su artículo primero, numeral segundo, parágrafo primero. En el sentido de que la materialidad de la infracción no existía, era sólo aparente, y la conducta era conforme a la ley, pues se estaba en presencia del ejercicio de un derecho válidamente otorgado por el legislador a los ciudadanos que se encontraran en poder de un arma de fuego cuya tenencia no podían legalizar en modo alguno”.
Adicionalmente el acusado tenía derecho a hacer uso de la Ley 1119 de 2006, por el problema en que se había convertido su conservación, en razón de la conducta del menor infractor cuya custodia ejercía en forma temporal, lo cual reforzaba la legalidad del procedimiento, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 32, ordinales 5° y 6° del Código Penal, estaba legitimado para evitar que se apoderara del arma, especialmente si se tiene en cuenta que en los días anteriores había pretendido hacerlo.
Con fundamento en estas argumentaciones pide a la Corte casar la sentencia impugnada y dictar en su reemplazo una de carácter absolutorio.
SE CONSIDERA:
La admisibilidad de la demanda de casación en el sistema acusatorio está condicionada al cumplimiento de ciertos presupuestos de carácter procesal, sustancial y formal, que la propia normatividad establece, entre los que se mencionan, de manera expresa, la existencia de interés para recurrir, la indicación de la causal de casación que se invoca y la debida sustentación del cargo planteado.
Es también exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, que esté llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador sobre el tema debatido.
Es lo que surge de consultar el contenido del artículo 184 del estatuto, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no se torna necesario un pronunciamiento de esta naturaleza para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes o la reparación de los agravios inferidos a éstos.
La debida sustentación del cargo, implica para el censor desarrollarlo con arreglo a los requerimientos formales que impone la causal planteada y la lógica del ataque propuesto, y hacerlo de manera clara y precisa, con sujeción a los principios de no contradicción, coherencia y razón suficiente, de tal suerte que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados una adecuada respuesta.
Frente a estas directrices, la Corte estudiará cada uno de los cargos planteados contra la sentencia impugnada, con el fin de establecer si cumplen las exigencias mínimas de fundamentación y trascendencia sustancial requeridas para su admisión a trámite, aunque debe anticiparse, desde ya, que la decisión será adversa a las pretensiones de la defensa, por falta de demostración de los errores denunciados.
Cargo primero.
En esta primera censura la casacionista plantea un error de derecho por falso juicio de legalidad, porque, en su criterio, los juzgadores apreciaron y valoraron el registro personal realizado al procesado, que permitió el hallazgo e incautación del arma de fuego que tenía en su poder, sin haber mediado orden previa de autoridad judicial.
Los argumentos que en concreto esgrime para sustentar este reproche son, en síntesis, que el procesado se hallaba en su lugar de trabajo, razón por la cual no podía ser sujeto de registro personal sin orden previa de un juez, y que el procedimiento de registro estuvo dirigido exclusivamente en su contra, lo cual desvirtuaba que los agentes del orden estuviesen adelantando un operativo de rutina de carácter preventivo.
La primera observación que debe hacerse a este planteamiento, es que la premisa fáctica sobre la cual se sustenta (que el procesado se hallaba en su oficina o lugar de trabajo) contradice la prueba allegada al proceso, que indica que fue sometido a requisa en un establecimiento abierto al público, donde expendían bebidas embriagantes, y desconoce también las conclusiones de los fallos de instancia, que estructuran la sentencia de condena sobre el mismo supuesto.
Esta especial circunstancia imponía a la casacionista tener que probar previamente que el sitio donde se llevó a cabo el procedimiento de requisa personal era de índole privada y no un establecimiento comercial abierto al público, para después sí, sobre esta premisa, denunciar la ilegalidad del procedimiento, y por ende, la equivocación de los fallos de instancia en la observación de las reglas de producción de la prueba.
Pero no lo hace así. Ante la evidencia de los hechos, lo único que atina a decir es que el lugar donde se adelantó la requisa es un sitio de naturaleza “mixta”, porque además de ser un establecimiento abierto al público, era la oficina o lugar de trabajo del procesado, sin explicar por qué esta simbiosis terminaba convirtiendo el sitio, para efectos legales, en un lugar privado para el implicado, y abierto al público para el resto de las personas.
Ni siquiera repara en que la requisa se realizó hallándose el procesado dentro del establecimiento ingiriendo licor, circunstancia que acaba por dejar sin consistencia su tesis, de suyo deleznable, de que se hallaba cumpliendo funciones propias de la oficina, o que su condición de abogado de SOTRARETIRO lo dejaba al margen de los controles de prevención que debe efectuar la fuerza pública en cumplimiento de sus atribuciones legales y constitucionales.
Esta forma de alegar puede tener eco a nivel de las instancias, donde las partes están en libertad de plantear tesis y formular propuestas sin condicionamientos de ninguna índole, mas no en casación, por cuanto en esta sede surge para el actor la carga de demostrar que los juzgadores incurrieron en un error in iudicando o en un error in procedendo, lo cual no se logra enfrentando al criterio de los juzgadores la personal forma de pensar, ni desconociendo la realidad probatoria que el proceso contiene.
Aunque esto sería suficiente para desechar el cargo, preciso es agregar que el procedimiento de registro personal que exige autorización previa de una autoridad judicial, es el que se ordena respecto de una determinada persona dentro del marco de una investigación penal específica, con el propósito de obtener elementos materiales probatorios o evidencia física, no el que cumple la fuerza pública en ejercicio de la función preventiva que la constitución le asigna, como el realizado en el caso que ocupa la atención de la Sala,
“El artículo 248 menciona tres figuras distintas, (i) el registro realizado como parte de procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su deber constitucional, (ii) el registro incidental a la captura y (iii), el registro personal realizado con el fin de recuperar evidencia física para los fines de la investigación penal. Las dos primeras figuras, según lo prevé el artículo 248 bajo estudio, no requieren autorización judicial previa. La tercera figura, que es la regulada expresamente en el artículo 248, y que comprende el registro del cuerpo desnudo o el tocamiento de órganos sexuales y senos del imputado o imputada, o de un tercero relacionado con la investigación”.
“El registro personal regulado en el artículo 248 de la Ley 906 de 2004 tiene como finalidad la búsqueda de evidencia física o elementos materiales probatorios dentro del programa metodológico de una investigación penal, no prevenir la comisión de delitos. Como puede implicar una incidencia media o alta en los derechos de la persona, debe mediar orden judicial previa que autorice su práctica…”.1
Es igualmente importante precisar que la expresión “sin perjuicio de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su deber constitucional, que traía el artículo 248, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, justamente por no guardar afinidad con el tema allí regulado,
“En cuanto a los procedimientos preventivos a cargo de la fuerza pública, éstos corresponden a las requisas o cacheos realizados en lugares públicos, que implican la inmovilización momentánea de la persona y una palpación superficial de su indumentaria para buscar armas o elementos prohibidos con el fin de prevenir la comisión de delitos, o para garantizar la seguridad de los lugares y de las personas, procedimientos que se encuentran regulados en las normas vigentes de policía.
“Estos procedimientos preventivos no forman parte de las investigaciones penales y, por lo tanto, su regulación no puede inscribirse dentro de una norma que se ocupa de diligencias encaminadas a obtener evidencias o elementos materiales probatorios, y que tienen, en ese contexto, un significado y un alcance que rebasan la de los meros procedimientos previstos a cargo de la fuerza pública. Por esta razón, la expresión ‘sin perjuicio de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su deber constitucional’ contenida en el artículo 247 (sic) de la Ley 906 de 2004, será declarada inexequible”.2
Cargo segundo.
En este ataque la casacionista denuncia un error de hecho por falso juicio de existencia, por suposición de prueba, pues afirma que los juzgadores dieron por probado el estado de embriaguez del procesado, sin que exista en el proceso prueba alguna que permita establecer dicha situación, salvo el testimonio del patrullero de la policía nacional ADRIAN ZAPATA HINCAPIE, que no es idóneo para su acreditación.
Dos falencias festinan la descalificación de este reparo. Una de índole lógico formal, relacionada con la equivocada selección y la absoluta falta de demostración del error que la casacionista denuncia, y otra de carácter argumentativo, asociada con la corrección material de la premisa consistente en que los juzgadores dieron por establecido en las sentencias el estado de ebriedad del procesado, que sirve de fundamento al ataque.
La equivocación en la selección del error es evidente. Si la pretensión de la casacionista era denunciar que el testimonio del patrullero de la policía nacional ADRIAN ZAPATA HINCAPIE no era idóneo para probar el estado de ebriedad, debió plantear, no un error de existencia por suposición de prueba, como lo hace, sino un error de derecho por falso juicio de convicción, por haberle sido otorgada una eficacia probatoria que la ley le limita o le niega.
El error de existencia por suposición de prueba presupone la ausencia absoluta en el proceso de elementos de juicio que afirmen el hecho que los juzgadores dan por probado. Si la prueba existe, pero se considera que no es idónea para demostrar el hecho, como ocurre en el caso estudiado, ya no podrá hablarse de suposición de prueba, porque la prueba existe, sino de ineficacia legal para la acreditación del hecho, lo cual vendría a constituir un error de derecho por falso juicio de convicción.
Esto implicaba para la demandante indicar con exactitud las normas medio violadas, es decir, las que establecen que el estado de ebriedad sólo puede demostrarse con prueba pericial, mas no a través de prueba testimonial o de otro tipo, como lo insinúa en el desarrollo de la censura, labor que desde luego no lleva a cabo, y que tampoco estaba en condiciones de cumplir, porque en el sistema de enjuiciamiento oral rige el principio de libertad probatoria.3
También se equivoca en la fundamentación del ataque, por cuanto no es cierto, como lo sostiene, que los fallos hubiesen dado por acreditado que el procesado se encontraba en estado de embriaguez, ni tampoco, que esta verdad haya constituido un elemento relevante en las conclusiones de los fallos de instancia. Lo que en ellos se afirma, es que se hallaba libando licor, lo cual nadie discute, ni siquiera la defensa,
“Para la Sala es suficientemente claro que el señor WRIBB ORDEIG fue capturado en instantes en que libaba licor en tempranas horas de la mañana del día cinco (5) de febrero de 2008, portando un arma de fuego cargada de la que no poseía salvoconducto”.4
Cargo tercero.
Afirma la casacionista que los juzgadores violaron de manera directa la ley sustancial, porque dejaron de aplicar el parágrafo primero del numeral segundo del artículo 1° de la Ley 1119 de 27 de diciembre de 2006, que tornó legítimo el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal para quienes se acogieran a sus disposiciones.
Este cargo se plantea sobre el supuesto de que el procesado, el día de los hechos, se disponía a hacer entrega del arma a las autoridades militares, en virtud de lo establecido en la Ley 1119 de 2006, y que siendo este el propósito, no puede imputársele el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, porque cómo, si no portándola, podía hacer entrega de ella.
La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se plantea en casación violación directa de la ley sustancial, el debate debe centrarse en la discusión de temas puramente jurídicos, y que esto presupone aceptar, en un todo, tanto los hechos que la sentencia declaró probados, como sus conclusiones probatorias.
Esta regla no es atendida por la casacionista, pues en el propósito de darle sustento fáctico a su tesis, da por probado, sin demostrarlo, dentro del marco de un claro sofisma de petición de principio, que el procesado se disponía a hacer entrega del arma cuando fue requisado, verdad que sólo vino a ser introducida en la audiencia del juicio oral, y que los juzgadores, al unísono, rechazaron en los fallos,
“[…] la declaración del patrullero de la policía nacional ADRIAN DOMINGO ZAPATA HINCAPIE, quien intervino en el procedimiento de captura del señor SANTIAGO, es de la contundencia y coherencia necesaria para establecer que el acusado en momento alguno pretendió, como se quiere hacer ver, entregar el arma de fuego que le fue encontrada en las dependencias de una autoridad militar”.5
Siendo esta la verdad que los fallos acogen, la impugnante debía demostrar, para tornar viable el estudio de la tesis que proclama, que sus conclusiones contrariaban la realidad probatoria, y que el procesado, opuestamente a lo afirmado en ellos, se disponía a entregar el arma a las autoridades militares cuando fue requisado, pretensión que sólo podía cumplir demostrando la existencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, lo cual no hace.
Decisión.
Como la demanda no cumple las exigencias mínimas de claridad, concreción y debida fundamentación requeridas para su estudio de fondo, la Corte no la seleccionará a trámite, y ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no advirtiendo la violación de garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa.
Insistencia.
Contra la decisión de inadmisión procede el mecanismo de insistencia por parte de la demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte, que a continuación se indican:
a) La insistencia es un mecanismo especial que puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda, con el fin de que la Sala reconsidere su decisión. También puede ser promovido dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal (siempre que el recurso no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial), el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria.
b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado el voto en relación con la decisión de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c) Es potestativo del Magistrado disidente, del Magistrado que no intervino en los debates, o del Delegado del Ministerio Público, ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala, o no presentarlo para su revisión, evento este último en que informará de ello al peticionario en un plazo de 15 días.
d) El auto que inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y determine la prosecución del trámite casacional para un pronunciamiento de fondo6.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de Santiago Uribe Ortiz ó Santiago Wribb Ordeig.
Contra esta decisión procede la insistencia en la oportunidad y términos indicados en la parte considerativa.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMIREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
Impedido
Teresa Ruiz Núñez
SECRETARIA
1 Corte Constitucional. Sentencia C-822/05. En sentido similar Sentencia C-789 de 20 de septiembre de 2006. También, sentencia de 21 de marzo de 2007 de la Corte Suprema de Justicia, radicado 25583.
2 Corte Constitucional. Sentencia C-822/05, ya citada.
3 Artículo 373.
4 Página 11 del fallo del tribunal.
5 Ibídem.
6 Casación 24322. Auto de 12 de diciembre de 2005.