Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso No 31743
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 230
Bogotá D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil nueve (2009)
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Fiscal Tercero Delegado de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, contra la sentencia del 22 de enero 2008, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal de Descongestión – Foncolpuertos modificó el fallo de primera instancia proferido el 27 de febrero de 2007 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de la misma ciudad, en el proceso que se adelantó contra ELADIO ENRIQUE MARTÍNEZ DE LA HOZ, abogado litigante, y contra SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO, funcionario liquidador de prestaciones sociales de la empresa de Puertos de Colombia en liquidación.
El Juzgado profirió las siguientes condenas:
Procesado
Delitos
Penas:
SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO, (Liquidador de PP.SS.)
Peculado por apropiación, agravado. (concurso)
Prisión: 92 meses
Multa indexada: $610 300 000 a ordenes del Consejo Superior de la Judicatura.
Inhabilitación intemporal (Artículo 122 de la C. Pol.)
Indemnización de perjuicios (indexados) por $610 300 000
Concedió la prisión domiciliaria.
ELADIO ENRIQUE MARTÍNEZ DE LA HOZ, abogado litigante.
Peculado por apropiación, agravado (interviniente sin calidades especiales).
Falsedad material de particular en documento público agravada por el uso.
Concierto para delinquir
Prisión e inhabilitación: 75 meses.
Multa indexada: $538 900 000 a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura
Indemnización de perjuicios (indexados) por $538 900 000
Negó los subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria y dispuso su captura.
(Sentencia de primera instancia, folios 165 – 233 / 31). Las cantidades por concepto de indemnización de perjuicios (indexados), deberán cancelarla a órdenes del Ministerio de la Protección Social – que asumió el pasivo pensional de la empresa Puertos de Colombia (Página 63 de la sentencia).
En virtud del recurso de apelación interpuesto por los sentenciados, el Tribunal declaró inexistente la variación de la calificación jurídica que introdujo la Fiscalía en la audiencia pública y modificó la sentencia en el sentido de absolver a uno de los procesados y reducir la condena impuesta al otro:
Procesado
Delitos
SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO, (Liquidador de PP.SS. de la empresa)
Absolvió, revocó la condena de daños
ELADIO ENRIQUE MARTÍNEZ DE LA HOZ, abogado litigante
Condenó por:
Concierto para delinquir;
Falsedad material de particular en documento público agravada por el uso;
Estafa agravada
(Sentencia del Tribunal, folios 19 – 47 / 33).
La condena contra el abogado MARTÍNEZ DE LA HOZ la determinó así: pena principal de 66 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y de funciones públicas por igual término, redujo la pena de multa impuesta a sesenta y cinco mil $65.000,oo pesos que ordenó cancelar en forma solidaria1.
HECHOS
Los hechos que motivaron la presente investigación fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía por investigadores del C.T.I., quienes dieron cuenta de irregularidades presentadas en el trámite de procedimientos que finalizaron con el pago de grandes sumas de dinero por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con fundamento en las resoluciones No. 410 y 411 del 6 de abril de 1998 y 1495 del 8 de mayo de 1998, proyectadas y liquidadas con base en documentación falsa que se aportó como soporte, por SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO (liquidador del área jurídica del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia) a favor de los apoderados de ELADIO MARTÍNEZ DE LA HOZ y de Esperanza Escorcia2.
Para obtener el pago de los créditos irregulares, los abogados idearon un proceso ejecutivo laboral espurio ante el Juzgado 4° Laboral del Circuito de Barranquilla y falsearon sendos mandamientos de pago contra la empresa estatal, que fueron liquidados y reconocidos por el funcionario de la empresa, y posteriormente conciliados mediante actas números 32 del 3 de abril de 1998 y 055 del 23 de abril de 1998, por cuantías de $610 300 000 y $538 900 000 respectivamente, sumas que se pagaron a través de títulos de tesorería TES clase B del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, figurando como beneficiarios los ex trabajadores Pedro Angulo Flórez, Rafael Padilla Enríquez, Santander del Castillo y Elías Adechine Pardo.
El pago de tales rubros se gestionó gracias a mandamientos de pago y sentencias proferidas por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla en contra de Foncolpuertos, instrumentos de los que posteriormente se pudo establecer su falsedad porque los procesos –laborales- que le dieron supuesto origen no existieron.
En ese engranaje doloso conformado para defraudar el patrimonio de la empresa, el juez de primera instancia encontró responsable a SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO (funcionario liquidador) por el pago irregular de las resoluciones números 410 y 411 del 6 de abril de 1998, según acta de conciliación número 32 de 1998, por valor total de $610 300 000 en perjuicio del patrimonio de la entidad pública.
También determinó que ELADIO MARTÍNEZ DE LA HOZ es responsable penalmente por el cobro y pago irregulares de la resolución número 1495 del 8 de mayo de 1998, según acta de conciliación número 055 del 23 de abril de 1998, por valor total de $538 900 000, en perjuicio de la empresa Foncolpuertos.
ANTECEDENTES
La Fiscalía Delegada profirió resolución de acusación el 5 de abril de 2002 contra SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO (funcionario liquidador de prestaciones sociales de la empresa) y contra ELADIO ENRIQUE MARTÍNEZ DE LA HOZ, abogado litigante3, así:
Procesado
Delitos
SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO, (liquidador de PP.SS)
Peculado culposo. (Artículo 137 del Decreto 100 de 1980, modificado por los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995).
ELADIO ENRIQUE MARTÍNEZ DE LA HOZ, abogado litigante
Falsedad material de particular en documento público agravada por el uso. (Artículos 220 y 222 del Decreto 100 de 1980)
Estafa agravada (Artículo 356 y 372 del Decreto 100 de 1980) (Variación por peculado por apropiación)
Fraude procesal (Artículo 182 del Decreto 100 de 1980)
Concierto para delinquir (Artículo 186 del Decreto 100 de 1980)
(Folios 131 – 166 / 20)
La resolución de acusación fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de agosto de 2003. (Fls. 3 – 15 / 21)
El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión – Foncolpuertos de Bogotá tramitó el juicio, declaró la prescripción por el ilícito de fraude procesal, según auto del 12 de julio de 2004 (Cfr. página 2 de la sentencia de primera instancia).
Durante el curso de la audiencia pública de juzgamiento, en sesión del 12 de abril de 2005, la fiscalía varió la calificación de las conductas así:
A SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO, en lugar de la conducta de peculado culposo, le imputó peculado por apropiación.
A ELADIO ENRIQUE MARTÍNEZ DE LA HOZ, en lugar de estafa agravada y fraude procesal le imputó peculado por apropiación y prevaricato por acción en condición de determinador4 (Cfr. folios 189 y 190 / 27. cuaderno del juicio).
Con las modificaciones a la calificación jurídica en la fase del juicio, la acusación quedó así:
Procesado
Delitos
SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO, (Liquidador de PP.SS.)
Peculado por apropiación agravado por la cuantía, en condición de autor (concurso). (Artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995)
ELADIO ENRIQUE MARTÍNEZ DE LA HOZ, abogado litigante
Peculado por apropiación agravado por la cuantía en condición de determinador.
Prevaricato por acción (determinador)
Falsedad material de particular en documento público agravada por el uso.
Concierto para delinquir
(Folios 189 y 190 / 27. cuaderno del juicio).
El Juzgado del conocimiento profirió sentencia el 27 de febrero de 2007, en la que condenó a PEREA MEDRANO a la pena principal de 92 meses de prisión y multa por valor de $610.300.000.oo (entre otras) por hallarlo responsable de un concurso homogéneo de peculados por apropiación agravados.
A ELADIO MARTÍNEZ DE LA HOZ lo condenó a 75 meses de prisión y multa de $538.900.000.oo (entre otras) como interviniente “de un delito especial sin cualificación” (peculado por apropiación)5,6, y coautor de los delitos de falsedad material de particular en documento público agravado por el uso y concierto para delinquir:
Procesado
Delitos
Penas:
SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO, (Liquidador de PP.SS.)
Peculado por apropiación, agravado. (concurso)
Prisión: 92 meses
Multa indexada: $610 300 000 a ordenes del Consejo Superior de la Judicatura.
Inhabilitación intemporal (Artículo 122 de la C. Pol.)
Indemnización de perjuicios (indexados) por $610 300 000
Concedió la prisión domiciliaria.
ELADIO ENRIQUE MARTÍNEZ DE LA HOZ, abogado litigante
Peculado por apropiación, agravado (interviniente sin calidades especiales).
Falsedad material de particular en documento público agravada por el uso.
Concierto para delinquir
Prisión e inhabilitación: 75 meses.
Multa indexada: $538 900 000 a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura
Indemnización de perjuicios (indexados) por $538 900 000
Negó los subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria y dispuso su captura.
(Sentencia de primera instancia, folios 165 – 233 / 31). Las cantidades indexadas por concepto de indemnización de perjuicios deberán cancelarla a órdenes del Ministerio de la Protección Social, que asumió el pasivo pensional de la empresa Puertos de Colombia (Página 63 de la sentencia).
A instancias de la apelación que formularon los defensores de los procesados, mediante sentencia del 22 de enero de 2008 el Tribunal Superior de Bogotá declaró inexistente la variación de la calificación jurídica que introdujo la Fiscalía en la audiencia pública y modificó la sentencia objeto de la impugnación extraordinaria:
Condenó a ELADIO ENRIQUE MARTÍNEZ DE LA HOZ a las penas de sesenta y seis (66) meses de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por el mismo término y multa de sesenta y cinco mil ($65 000) pesos, además lo condenó a indemnizar “de manera solidaria” con terceras personas que no identificó, en cuantía que tampoco especificó7 y confirmó la negación de los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria; dispuso su captura. Así:
Procesado
Delitos
SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO, (Liquidador de PP.SS.)
Absolvió por peculado por apropiación, agravado. revocó la condena de daños
ELADIO ENRIQUE MARTÍNEZ DE LA HOZ, abogado litigante
Condenó por:
Concierto para delinquir (Artículo 186 del Decreto 100 de 1980)
Falsedad material de particular en documento público agravada por el uso (Artículos 220 y 222 del Decreto 100 de 1980)
Estafa agravada (Artículo 356 y 372 del Decreto 100 de 1980)
(Sentencia del Tribunal, folios 19 – 47 / 33).
Cuando el proceso se encontraba surtiendo los traslados para la impugnación extraordinaria, a solicitud de la defensa del señor MARTÍNEZ DE LA HOZ el Tribunal declaró la prescripción de la acción penal por los delitos de concierto para delinquir y falsedad material de particular en documento público agravada por el uso, mediante auto del 30 de diciembre de 2008 (Folios 283 – 288 / 33).
Contra la sentencia del Tribunal interpusieron el recurso extraordinario de casación, tanto el Fiscal Tercero Delegado de la Estructura de apoyo para Foncolpuertos de la Unidad Nacional de delitos contra la Administración Pública (Folios 219 – 241 / 33) como la defensa técnica de ELADIO ENRIQUE MARTÍNEZ DE LA HOZ (Folios 212 – 218 / 33).
Por auto del 6 de mayo de 2009, la Sala inadmitió la demanda de casación que presentó la defensa técnica del sentenciado, y admitió (parcialmente) la demanda que presentó el fiscal (sólo el primer cargo). (Folios 6 – 27 Cuaderno de la Corte).
El Representante del Ministerio Público rindió concepto el pasado 23 de junio de 2009. (Folios 50 – 68 / Cuaderno de la Corte)
IDENTIDAD DE LOS PROCESADOS
SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO, identificado con la C.C. N° 72 186 154 de Barranquilla, nacido el 24 de julio de 1972, hijo de José Efraín Perea Rodríguez y Yadira Medrano de Perea, profesión tecnólogo en alimentos de la Universidad Unisur de Bogotá, ex liquidador en la entidad Foncolpuertos.
ELADIO ENRIQUE MARTÍNEZ DE LA HOZ, identificado con la C.C. N° 8 667 794 de Barranquilla, nacido en Aracataca Magdalena el 26 de noviembre de 1956, hijo de Alfonso Martínez Montalvo y Serafina De la Hoz, abogado de la Universidad Libre de Barranquilla. (Cfr. sentencia de primera instancia, página 3).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
1) El Juzgado:
Condenó a SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO (Liquidador de prestaciones sociales de la empresa) y al litigante ELADIO ENRIQUE MARTÍNEZ DE LA HOZ, porque los encontró responsables de la asociación criminal que tuvo por objetivo:
… “acudir a los delitos que fueran necesarios para lograr esquilmar los bienes estatales como el caso de la falsedad de los consabidos documentos que servirían a la postre para las reclamaciones efectuadas ante FONCOLPUERTOS, a través de las cuales se obtuvieron los irregulares pagos. Y es que de acuerdo con reglas de elemental lógica, es evidente que todos esos documentos como sentencias, mandamientos de pago, certificaciones… etc., no tenían un propósito distinto al que fraguaron en forma concertada para defraudar al Estado; claramente mostraron las inspecciones judiciales que los procesos encontrados y sus anexos no eran reales y tan sólo pretendía darse visos de legalidad a unos procedimientos inexistentes”. (Cfr. página 54).
2) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
2.1. Declaró inexistente la variación de la calificación jurídica que introdujo la Fiscalía en la audiencia pública.
2.2. En parcial acuerdo con la motivación de la sentencia de primera instancia, reconoció que SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO intervino en el proceso liquidatorio de la Empresa Puertos de Colombia, como liquidador de las sentencias y mandamientos de pago proferidos por los juzgados laborales; precisó que esa función… “requería del agotamiento de un procedimiento administrativo que iniciaba con la solicitud de pago acompañada del original o copias autenticadas de las decisiones judiciales, luego de verificarse la documentación, se pasaba al liquidador quien efectuaba las correspondientes operaciones aritméticas y de allí a la oficina de control interno de la oficina jurídica, en donde luego de hacerse el estudio jurídico y verificar que no existía error en la liquidación, se impartía su aprobación imprimiendo el sello de “Revisado”; siendo estos los filtros que debían adelantarse previo a pasar el proyecto a la dirección general, donde… se autorizaba la conciliación para acordar la forma de pago mediante Títulos de Tesorería…”.
Precisó que el procesado cumplía una función de filtro en la verificación de la documentación que soportaba los pagos por la empresa.
2.3. Sin embargo, lo absolvió de responsabilidad penal por peculado culposo (acusación inicial de la fiscalía) porque afirmó que PEREA MEDRANO… “fue inducido en error para realizar una liquidación de factores salariales inexistentes, pues las decisiones judiciales que ordenaban su pago eran falsas” y que esa circunstancia descarta la concurrencia de la negligencia, la imprudencia y la impericia como elementos que generan la culpa.
2.4. En relación con ELADIO ENRIQUE MARTÍNEZ DE LA HOZ, abogado litigante, el Tribunal reconoció que hizo parte de organización que tuvo por objetivo principal tramitar y obtener pagos irregulares de acreencias laborales inexistentes, generadas con ocasión de prestaciones sociales entre personas naturales y la Empresa; entre los objetivos del concierto estaba la falsificación de sentencias y de mandamientos de pago que posteriormente eran incorporados dentro de reclamaciones administrativas que originaban conciliaciones y finalmente el pago de cuantiosas sumas de dinero.
Cada uno de los miembros de la empresa criminal cumplía una labor en el desarrollo de las actividades propuestas, el abogado MARTÍNEZ DE LA HOZ intervino en condición de apoderado de los demandantes dentro de los procesos laborales tramitados falsamente y en tal condición, con soporte en las sentencias falsificadas, gestionó el pago de prestaciones sociales no adeudadas.
El Tribunal declaró responsable a ELADIO ENRIQUE MARTÍNEZ por los delitos de concierto para delinquir (Artículo 186 del Decreto 100 de 1980), falsedad material de particular en documento público agravada por el uso (Artículos 220 y 222 del Decreto 100 de 1980) y estafa agravada (Artículo 356 y 372 del Decreto 100 de 1980), a las penas de sesenta y seis (66) meses de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por el mismo término y multa de sesenta y cinco mil ($65 000) pesos.
LA IMPUGNACION
1) Demanda presentada por el Fiscal Tercero Delegado de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública.
Primer cargo (único admitido): Nulidad por falsa motivación de la sentencia en relación con la variación de la calificación jurídica
Con este reparo, el demandante sostiene que el Tribunal incurrió en nulidad por falsa motivación de la sentencia, en la medida que no puede declarar inexistente la variación de la calificación que la fiscalía realizó en la fase del juicio porque al introducir modificaciones a la imputación, la fiscalía actuó dentro de la órbita de sus funciones y de conformidad con el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal que la faculta (Ley 600 de 2000).
Cuando la fiscalía advierta error en la calificación, bien sea porque sobrevenga prueba respecto de un elemento básico del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, el desconocimiento de una atenuante o pretenda reconocer y acusar por circunstancias que agraven la conducta o modifiquen los límites punitivos, tiene la facultad constitucional y legal para introducir modificaciones a la calificación jurídica de la conducta, respetando el procedimiento señalado para esos efectos.
Es legítimo que en la audiencia pública de juzgamiento se introduzcan variaciones a los cargos en perjuicio del procesado, siempre y cuando la fiscalía observe –no modifique- el núcleo fáctico de la acusación, y teniendo en cuenta que la Fiscalía es la titular de la acción penal y tiene la función constitucional y exclusiva de acusar.
En esa perspectiva, el fiscal manifestó en la audiencia pública que modificaba la calificación jurídica contenida en la resolución acusatoria, respetando la relación de hechos, porque advirtió el error en la calificación, el error en un elemento normativo del tipo que inicialmente imputó como peculado culposo a SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO y como estafa a ELADIO ENRIQUE MARTÍNEZ DE LA HOZ.
La Fiscalía hizo notar que modificaba el tipo porque se trataba de conductas que afectaron de manera grave el patrimonio público y la forma de culpabilidad por estimar que el comportamiento de ambos procesados fue doloso. Hizo notar que la apropiación se produjo sobre dineros del Fondo de Pasivo de la empresa Foncolpuertos, es decir dineros del Estado, de manera que se trató de conductas contra la Administración Pública (peculado por apropiación) y no de conductas contra el patrimonio privado de las personas (Estafa).
Por manera que las modificaciones a la imputación se hicieron en relación con elementos básicos estructurales del tipo, y al hacerlas, la fiscalía no modificó los hechos, que siempre se refirieron a apropiación irregular (a favor de terceros) de fondos del pasivo social de la empresa Puertos de Colombia, es decir, actuó de conformidad con las reglas que establece el artículo 404 del C. de P.P., por error en la calificación, para agravar la acusación y en el momento procesal oportuno.
Pidió casar la sentencia y proferir sentencia en coherencia con el marco jurídico de la acusación comprendido por la resolución de acusación de primera instancia del 5 de abril de 2002, confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal el 11 de agosto de 2003, más las modificaciones que introdujo el fiscal a la acusación en la audiencia pública de juzgamiento.
EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Recordó que las variaciones a la calificación jurídica en el juicio (artículo 404 de la ley 600 de 2000) se hacen por iniciativa propia o a petición del juez quien debe advertir al fiscal que debe introducir variaciones en el momento en que interviene en la audiencia.
Recordó que “nadie más que el fiscal” tiene la potestad acusadora, facultad que dimana del artículo 250 de la Carta Política (modificado por el Acto Legislativo número 3 de 2002) y que “el Tribunal no tenía facultad para entrar a declarar inexistente la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible efectuada, porque el fiscal, pese a ser sujeto procesal en la etapa de juzgamiento conservaba su facultad acusadora”.
Recordó que en la sesión de audiencia del 12 de abril de 2005 la fiscalía introdujo variaciones a la calificación del sumario en “un aspecto meramente jurídico, no fáctico” y que de esa variación se corrió traslado a las partes del proceso y se suspendió la audiencia por el término de diez días para que los intervinientes solicitaran lo pertinente en relación con las modificaciones que hizo la fiscalía, y que por auto del 27 de abril siguiente se continuó con la audiencia de juzgamiento de manera ajustada a los procedimientos.
Pidió casar la sentencia en el sentido de declarar la nulidad del numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia objeto del recurso (que ordenaba declarar inexistente la variación de la calificación jurídica provisional) y condenar en los mismos términos que lo hiciera el juez de primera instancia.
LA CORTE CONSIDERA
Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver la demanda extraordinaria de casación propuesta por el Fiscal del caso (en el único cargo admitido para su estudio), contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, de conformidad con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, contando con el poder oficioso que le confieren el artículo 216 en concordancia con el artículo 206 y el numeral tercero del artículo 207 ib. y sin perjuicio de la posibilidad de reformar la sentencia en peor, bajo el supuesto de que la recurrente es la fiscalía. (Artículo 215 ib.).
1. Nulidad por falsa motivación de la sentencia en relación con la variación de la calificación jurídica
Con este reparo, el fiscal demandante afirma que el Tribunal motivó falsamente la sentencia porque negó a la fiscalía la posibilidad de introducir modificaciones a la acusación en la fase del juicio.
1.1. Por el trámite establecido en el artículo 404 de la ley 600 de 2000, es posible introducir variaciones a la calificación jurídica en la fase del juicio, teniendo en cuenta que la calificación del sumario es una medida de carácter eminentemente provisional, con la virtud jurídica de que hace tránsito a cosa juzgada material8.
En el sistema de enjuiciamiento de la Ley 600, es claro que a pesar de que la resolución de acusación tiene ejecutoria material, también es cierto que el artículo 400 establece el procedimiento como –agotados los recursos en la fase del sumario-, el fiscal puede introducir variantes a la calificación en el juicio, por los siguientes motivos:
“Artículo 404. Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible. Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así…”.
1.2. La jurisprudencia más reciente viene precisando que el fiscal tiene alguna limitación para modificar la calificación jurídica en la fase del juicio, en aras de garantizar la legalidad del procedimiento:
De manera puntual, la Sala precisó que la fiscalía no puede introducir modificaciones a la resolución de acusación para agravar el llamamiento a juicio sobre el presupuesto de “prueba antecedente”; lo que significa que si al proceso no se aporta una prueba posterior a la resolución de acusación que incida y determine la modificación a la calificación del sumario en sentido desfavorable al acusado, el fiscal no podrá variar la calificación jurídica en el juicio.
Dicho de otro modo, si no existe modificación en el fundamento probatorio de la instrucción, la Fiscalía tiene la carga procesal (y por consiguiente el Estado) de asumir el error en la calificación jurídica de la conducta por haber formulado una imputación incorrecta, con todas las consecuencias que ello implica.
Es decir: Cuando no sobreviene prueba que implique una modificación desfavorable a la imputación hecha en la acusación, los cargos se mantendrán en el juicio en la forma, términos y límites que marca la acusación, “errónea”, ejecutoriada. Si no sobreviene prueba, la fiscalía no puede –por el trámite del artículo 404-, incrementar delitos en el juicio9 ni modificar –en peor- la acusación.
Es conveniente aclarar, además, que si al momento de calificar el sumario o posteriormente, aparece un medio de prueba que no fue tenido en cuenta por el Fiscal, por ejemplo, porque ordenada su práctica oportunamente antes del cierre de investigación solo se allega por el funcionario comisionado en esas oportunidades nada impediría que con base en tal prueba se adelantará el trámite reglado en el artículo 404 del C.P.P, como fue al no haber sido discutida no tuvo capacidad demostrativa en la acusación de tal modo que por esa vía generara el eventual error en al calificación.
Ahora bien, si el fiscal establece que entre las pruebas con las que cuenta la investigación aparecen medios de convicción que comprometen la responsabilidad penal del procesado y (eventualmente) de terceros no vinculados al proceso, deberá compulsar las copias para que se adelante la investigación en forma separada.
En suma: El criterio que ahora prohíja la Corte consiste en que el Estado, como titular de la acción penal, asumirá las consecuencias que implique el error de la fiscalía en la calificación del sumario y que eventualmente favorezcan al acusado, específicamente cuando se trate de imprecisiones relacionadas con los elementos básicos estructurales del tipo penal. El caso que ahora se ventila es muestra de ello:
Cuando de modo impreciso acusa por estafa (art. 356 D. 100 de 1980) o por abuso de confianza (art. 358 ib.) siendo la manera correcta como ha debido formularse la acusación el peculado (art. 133 ib.).
Por consiguiente: si no sobreviene (a la acusación) prueba que fundamente la modificación por el trámite del artículo 404 de la Ley 600, la imputación de la resolución de acusación ejecutoriada se mantendrá para el juicio, y limitará el marco jurídico de la sentencia; salvo eso sí, que alguna de las partes del proceso alegue la nulidad y demuestre la errónea calificación, a la luz del trámite previsto en el artículo 400 de la ley 600.
Sucede igual cuando la fiscalía yerra a la hora de imputar i) la forma de coparticipación: supóngase que se acusa como cómplice a un coautor; ii) al momento de hacer la imputación subjetiva: como cuando se acusa por culpa o preterintención en una conducta eminentemente dolosa; iii) cuando en la resolución de acusación se desconocen circunstancias que califican la conducta o que la agravan –como en el caso del hurto-; iv) cuando se reconoce en la acusación, de manera ilegítima, una circunstancia que atenúa el comportamiento, por ejemplo la ira, el intenso dolor, o formas atenuadas de conducta que modifican los límites de la pena.
Naturalmente que la errónea calificación del sumario realza y reclama la intervención del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales, en aras de evitar crasos errores, que comprometen la legalidad del proceso penal.
1.3. El trámite de la variación de la calificación jurídica de la conducta (para agravar la acusación) no se altera cuando sea el juez quien advierta a la fiscalía la necesidad de variar la calificación jurídica provisional en los casos de “error en la calificación”. (Artículo 404 núm. 2).
1.4. En suma: la Fiscalía no puede modificar de forma peyorativa los cargos si no cuenta con prueba sobreviniente (a la resolución de acusación) que implique la modificación desfavorable, porque ello conllevaría desconocer la filosofía y el procedimiento establecido en el artículo 404 del C. de P.P.
Esta tesis la viene adoptando la Sala a partir del auto del 23 de abril de 2008, rad. núm. 29339, cuando dispuso que para las variaciones de agravación “diferentes a la errónea calificación que hacen relación al nomen iuris” (sic.10), sólo son procedentes si media prueba sobreviniente, modificando la línea jurisprudencial trazada desde el auto del 14 de febrero de 2002 que permitía la variación de la calificación no sólo por prueba novedosa, sino también mediante prueba antecedente, esto es, la realizada con una nueva mirada a apreciación probatoria11.
1.5. Al revisar los fundamentos de la variación de la calificación, la Fiscalía argumentó que al hacer una “nueva valoración probatoria” se hacía necesario variar la calificación “en aras de sanear las imprecisiones realizadas en el pliego de cargos”.
La Fiscalía precisó que “…el origen de la variación se extrae del acervo probatorio contenido en el proceso del que claramente se extraen que los recursos utilizados para la liquidación de la empresa… provienen de la venta de activos y transferencias de la nación, a cargo del presupuesto nacional, es claro que la entidad Foncolpuertos… es un establecimiento público”.
Argumentó además, que … “De la resolución de acusación se desprende que los aquí procesados fueron llamados a responder a juicio criminal, entre otras conductas por la de estafa agravada, fraude procesal y peculado culposo, imputaciones jurídicas que en criterio del suscrito fiscal no corresponden a lo que las pruebas determinan por cuanto los dineros que fueron girados por la entidad con ocasión de las actas de conciliación, necesariamente debieron ser realizadas por el ordenador del gasto, de donde tal actuación no estructura precisamente el punible de estafa sino el de peculado por apropiación…”.
En suma, sin prueba alguna que modificara la acusación ejecutoriada, la Fiscalía advirtió que llamó a juicio por estafa agravada (por la cuantía) a uno de los procesados (el particular, abogado litigante) que orientó su conducta a la apropiación de fondos públicos; adujo que se equivocó en un elemento normativo del tipo por cuanto que la apropiación de fondos públicos no lesiona el patrimonio privado porque es conducta que afecta el patrimonio público, es decir, que burla el bien jurídico de la Administración pública… por ello modificó la calificación, en tanto determinó peculado y no estafa.
Igual ocurrió con la variante que introdujo en relación con la imputación subjetiva al otro procesado (servidor público) a quien llamó a juicio por peculado culposo y en la audiencia pública modificó el cargo por peculado doloso (léase por apropiación).
1.6. Establecidas así las razones de la variación a la resolución de acusación y de conformidad con el criterio al que ahora se afilia la jurisprudencia de la Sala, queda claro que el fiscal no tenía facultad legal de introducir las modificaciones, sencillamente porque no tuvo pruebas posteriores a la calificación del sumario materialmente ejecutoriada que le permitieran alterar la imputación.
1.7. Con diferentes argumentos, el Tribunal llegó a la conclusión de que el juzgado debía fallar respetando la coherencia o congruencia con la acusación de primera instancia (del 5 de abril de 2002) y con la acusación de segunda instancia (del 11 de agosto de 2003) de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. (Cfr. páginas 7 – 13 de la sentencia de segunda instancia).
1.8. En anterior oportunidad, la Sala hizo énfasis, y ahora lo ratifica, en que la fiscalía es la titular de la acción penal y de la acusación, luego, tiene la facultad de introducir modificaciones a la formulación de la acusación, tesis que ahora reafirma con las precisiones hechas (En el sentido de que las modificaciones a la acusación se hacen a partir de prueba novedosa que modifique la imputación, en la forma establecida en el artículo 404 de la ley 600 de 2000), por cuanto que a la fiscalía asiste la garantía constitucional de introducir modificaciones a la acusación en el juicio, como lo establece el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo número 3 de 2002, artículo 2°:
“…en ejercicio de la acción penal investiga el delito, formula la acusación y la sustenta en la causa, con la posibilidad de hacer las modificaciones del caso si de agravar los linderos de la acusación se trata (artículos 393, 395, 397, 398, 404 del C. de P.P.)” 12.
1.9. No obstante lo dicho, cuando es el juez (individual, colectivo o el de sede extraordinaria) quien advierte crasos errores en la forma de calificación de la conducta, procederá de manera oficiosa a declarar la nulidad del proceso a partir de la calificación, para que se rehaga el llamamiento a juicio13, con todo y el apremio de los términos de la prescripción de la acción penal.
El cargo de nulidad por falsa motivación de la sentencia en relación con la variación de la calificación jurídica no prospera.
2. CASACIÓN OFICIOSA
En virtud del poder oficioso que le confieren a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia los artículos 205 inciso final (en garantía de los derechos fundamentales) y los artículos 206, 207 – 3 y 216 de la Ley 600 de 2000, la Sala casará de manera oficiosa la sentencia, con el fin de anular el proceso a partir, inclusive, de la resolución de acusación de primera instancia, con la finalidad de que se corrija la calificación del sumario, teniendo en cuenta que las imputaciones que surgieron contra los procesados se relacionan con los siguientes hechos:
2.1. ELADIO ENRIQUE MARTÍNEZ DE LA HOZ participó en el cobro y pago irregulares de la resolución número 1495 del 8 de mayo de 1998, según acta de conciliación número 055 del 23 de abril de 1998, por valor total de $538 900 000, en perjuicio de la empresa Foncolpuertos, porque presentó para su cobro documentos espurios a la entidad, con la finalidad de reclamar el pago irregular que fuera reconocido a favor de ilegítimos beneficiarios.
El abogado ELADIO ENRIQUE MARTÍNEZ DE LA HOZ, fue acusado en primera y segunda instancia por estafa agravada, cuando realmente debió ser convocado a juicio por peculado por apropiación (agravado por la cuantía) no obstante no tener la calidad de servidor público14 (artículo 30 inc. 3 del C.P.).
El elemento normativo que marca la diferencia entre los comportamientos que lesionan la Administración pública y los que afectan el patrimonio económico privado como la estafa (Título XIV del Decreto 100 de 1980) obedece a que en el primer evento se afectan intereses públicos, representados no sólo el patrimonio del Estado, sino los principios que orientan la función pública: la moralidad, la transparencia, la economía, la celeridad, la igualdad, la imparcialidad, etc.15.
2.2. SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO (liquidador de prestaciones sociales de Foncolpuertos), quien tenía entre sus funciones la de proyectar las resoluciones de reconocimiento de prestaciones sociales y verificar la documentación que soportaba los reclamos de los ex trabajadores de la empresa con la documentación que reposaba en las hojas de servicio para de esa manera convalidar los pagos, fue erróneamente acusado por peculado culposo, en la medida que las funciones del cargo de liquidador le imprimían como deber funcional trascendente, ejercer efectivo control a las determinaciones de la empresa en relación con las significativas erogaciones que por conceptos de prestaciones sociales realizaba; sin embargo esquivó las funciones básicas del cargo.
PEREA MEDRANO, intervino en el pago irregular de las resoluciones números 410 y 411 del 6 de abril de 1998, según acta de conciliación número 32 de 1998, por valor total de $610 300 000 en perjuicio del patrimonio de la entidad pública.
Recuérdese que la razón por la que la fiscalía modificó la imputación en el juicio consistió en que el funcionario tenía a su disposición “todos los medios para hacer las verificaciones del caso, como son la hoja de vida, relación de pagos, relación de demandas, agotamientos de vía gubernativa, etc.,” y no obstante “dejó al garete estas importantísimas obligaciones”, porque tenía el deber de corroborar a plenitud el fundamento del desembolso; así se lo imponía la función pública de liquidador de prestaciones sociales.
Con su anuencia permitió la apropiación de cuantiosas sumas de dinero del Estado a través de irregulares resoluciones cuyos montos fueron conciliados y pagados a favor de tercero.
En consecuencia, la Sala decretará la nulidad del proceso a partir de la resolución de acusación, para que la fiscalía convoque a juicio a los dos procesados por el tipo de peculado por apropiación que es la imputación correcta por la que deben ser acusados.
3. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
3.1. Es necesario precisar que los límites punitivos para la conducta de peculado, agravada por la cuantía16 (artículo 133 del Decreto 100 de 1980 modificado por la Ley 190 de 1995, inciso tercero) van de 6 a 22.5 años. (270 meses), y que de conformidad con el artículo 83 inciso primero de la Ley 599 de 2000, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley… sin que en ningún caso exceda de veinte años.
En relación con el interviniente que no reúne las calidades exigidas en el tipo penal, la pena se rebajará en una cuarta parte, luego, los límites punitivos para el caso de MARTÍNEZ DE LA HOZ van de 54 meses a 202.5 meses (16 años, 10 meses, 15 días) por manera que esa última condición afecta los límites de contabilización de la prescripción de la acción penal, de conformidad con el artículo 83 inciso primero.
En el evento que la fiscalía lograre interrumpir la prescripción de la acción penal por la ejecutoria de la resolución de acusación, un nuevo término –para el caso del interviniente sin las calidades especiales exigidas en el tipo penal- se contabilizaría por la mitad del término máximo de la pena prevista para la conducta (8 años, 5 meses, 7 días).
3.2. Cuando la fiscalía realiza variaciones a la calificación jurídica, dentro de las condiciones ya señaladas (prueba sobreviniente), desde luego que esas modificaciones inciden en el término de la prescripción:
Cuando la mutación a la acusación se hace de manera correcta y resultare acogida en la sentencia, los términos de prescripción de la acción penal cuentan a partir del momento en el que la fiscalía hace las modificaciones que determinarán la condena.
Mal podría prohijar la Sala (como sucede en esta errónea calificación) que la acción penal prescriba en la mitad del término previsto para el delito de estafa17, porque i) ninguno de los procesados atentó contra el patrimonio privado, ii) porque esa calificación es errónea, iii) porque una eventual condena por estafa es ilegal (caso del procesado MARTÍNEZ DE LA HOZ), iv) porque una eventual condena por peculado culposo es ilegítima en el caso del procesado PEREA MEDRANO.
Por manera que los cómputos de interrupción de prescripción de la acción penal son los que se derivan de la imputación correcta y no los de las erróneas calificaciones, en la medida que ello implicaría prohijar una decisión ilegal, declarando la prescripción de unos hechos que revisten mayor gravedad, que se quedarían sin acusación con una medida de esa naturaleza.
El criterio jurisprudencial que aplica en los eventos de variación de calificación jurídica en el juicio es el siguiente:
“[§ 0925] JURISPRUDENCIA.—Las variaciones en la calificación jurídica inciden en el término de prescripción. “La ley penal colombiana vincula, inexorablemente, casi todas sus instituciones al cuadro normativo previsto para los hechos que se regulan en ella. Sin embargo, dicho cuadro normativo va adquiriendo su perfil definitivo a través del juicio de valor que sobre los hechos y sobre el derecho se lleva a cabo progresiva y provisionalmente a través del trámite y las etapas procesales.
De allí se deriva, entonces, como lo ha sostenido la Corte, que las variaciones a la calificación jurídica de la conducta imputada, introducidas a través del proceso, deben considerarse para los cómputos propios de la prescripción y produciendo efectos que se han asimilado a los de la retroactividad (confrontar sentencias de marzo 24/81 y nov. 16/93, por ejemplo). Esto no puede ser sino así, si se repara en que la acción penal que prescribe es la generada por el delito respectivo y que éste por su parte, adquiere su identificación plena y definitiva en el acto de sentencia.
De este modo, mientras el sistema prescriptivo esté diseñado con referencia a la identificación jurídica del hecho punible, pues que allí se constata la duración de su pena y por ende el término de prescripción, tendrán que admitirse las repercusiones que sobre el fenómeno extintivo de la acción tenga la calificación definitiva, sea que se afecten con ello fases superadas del proceso o que, como acá, se influya la sentencia misma impidiendo su ejecutoria.
No se trata de plantear acá la conveniencia o inconveniencia de que un sistema como el indicado produzca en las calificaciones jurídicas que se formulan durante el trámite, actos jurídicos inestables o inseguros, sino de que mientras el sistema de prescripción se sostenga sobre este modelo y estas regulaciones de derecho positivo, es inevitable que el fenómeno prescriptivo esté sujeto al vaivén de la calificación definitiva hecha en la sentencia y que ella produzca efectos sustanciales y procesales sobre todas las consecuencias jurídicas derivables de la misma.
Si no fuese así el asunto, prevalecería en el proceso lo formal sobre lo sustancial, sobre la justicia material, e incluso podrían llegarse a patrocinar formas de deslealtad procesal. Piénsese si no, en que por otra vía hermenéutica como la sostenida por la Corte hasta abril de 1977, el sujeto de la función acusadora podría impedir la prescripción de un delito deduciendo agravantes inexistentes en la resolución de acusación en desmedro del derecho del imputado a su declaratoria, puesto que se daría carácter de inmutable a lo que no lo tiene por naturaleza, es decir, al acto calificatorio, cuya misión al interior del proceso es netamente funcional, pues no tiene por objeto decidir la litis sino el ámbito dentro del cual se desenvolverán la acusación y la defensa”. (CSJ, Cas. Penal, Sent. mar. 5/96. M.P. Carlos E. Mejía Escobar)”18.
Dicho en otros términos, resultaría ilegítimo que un procesado aspire a la prescripción de la acción penal a partir de la expectativa de una imputación errónea (estafa – peculado culposo), porque ello sería tanto como dar efectos vinculantes a una imputación ilegal, tesis que de ninguna manera puede avalar la Sala:
“…lo ilegal no tiene fuerza normativa, ni (puede) llegar a tenerse en cuenta para los cómputos de la prescripción, efecto que no se puede repetir, pues de acogerse sería contrariar el derecho en lo que corresponde al principio de legalidad de la pena, y la jurisprudencia de la Corte”19.
Por tal razón, a partir de esta decisión, la Sala precisa que es la conducta objeto de sentencia la que determina la contabilización del término de prescripción de la acción penal, siempre y cuando recoja la calificación de manera correcta20; de lo contrario, habrá que esperar y ver cómo se resuelve el asunto en sede de casación, en cuanto que la instancia de cierre (aunque extraordinaria) del proceso penal es la Corte Suprema de Justicia.
En mérito de lo dicho la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CASAR DE MANERA OFICIOSA la sentencia del 22 de enero de 2008 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá; en consecuencia, se DECLARA LA NULIDAD de lo actuado a partir inclusive de la resolución de acusación del cinco (5) de abril de 2002.
2.2. Por el A quo, REMITIR las diligencias a la Unidad de Fiscalía Delegada de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, que calificó el mérito del sumario en primera instancia, con la finalidad de que se rehaga la investigación a partir de la calificación del sumario.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Salvamento parcial de voto
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Excusa justificada
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el debido respeto me permito consignar a continuación las razones que me llevaron a apartarme parcialmente de la decisión tomada por la Sala mayoritaria, en el sentido de declarar oficiosamente la nulidad de toda la actuación, a partir inclusive de la resolución acusatoria, por errores en la calificación jurídica de las conductas investigadas.
Debo advertir que comparto plenamente la decisión de la Corte de anular lo actuado en relación con el procesado ELADIO ENRIQUE MARTINEZ DE LA HOZ, y que participo igualmente de la doctrina que la sustenta, consistente en que en la fase del juicio la fiscalía sólo puede introducir variaciones peyorativas a la calificación jurídica de la conducta si cuenta con prueba sobreviniente.
Mi discrepancia se presenta en lo que tiene que ver con la anulación de la actuación en relación con el procesado SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO, pues su situación, como lo expuse en el curso de los debates, no es equiparable a la del anterior, de una parte, porque el error que se predica de la calificación jurídica de su conducta no afectó el nomen iuris, y de otra, porque fue absuelto de los cargos imputados en la acusación.
En la parte motiva de la providencia la Sala afirma que ELADIO ENRIQUE MARTINEZ DE LA HOZ fue acusado por estafa agravada, cuando debió haberlo sido por peculado por apropiación, y que SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO fue acusado por peculado culposo, cuando ha debido serlo por peculado por apropiación.
La diferencia en los dos casos es palpable, pues mientras en el primero el nomen iuris y el bien jurídico protegido por las normas en disputa son distintos, en el segundo son los mismos, radicando la diferencia sólo en la especie delictiva seleccionada, por presentarse diferencias sobre la concurrencia de los elementos estructurantes del tipo penal objetivo.
Históricamente la jurisprudencia de la Corte ha sostenido que el error en la calificación jurídica capaz de generar nulidad de la actuación es el que desconoce el nomen iuris, y que cuando el debate se centra en la selección de la especie delictiva aplicable, sólo procede en situaciones excepcionales, cuando se rompe el núcleo fáctico de la imputación, situación que no es la que se registra en el presente caso.
Aunque este aspecto es sin duda importante, mi rechazo a la decisión mayoritaria deriva también del hecho de que SHERMAN JAVIER PEREA MEDRANO, a diferencia de ELADIO ENRIQUE MARTINEZ DE LA HOZ, fue absuelto de los cargos imputados en la acusación, lo cual, en mi criterio, torna impertinente cualquier discusión sobre la corrección o incorrección de la calificación jurídica de la conducta.
Insistentemente la Corte ha sostenido que la acusación se integra de una imputación fáctica, que comprende la concreción de los hechos investigados con sus circunstancias, y de una imputación jurídica, que incluye la concreción de la especie delictiva donde se subsume la imputación fáctica y la indicación de las normas que califican, atenúan o agravan la conducta.
Cuando el juez decide absolver, lo hace tanto por la imputación jurídica, como por la fáctica, que es su fundamento. Esto quiere decir que más allá del delito, se juzga el hecho, y que frente a un pronunciamiento de esta naturaleza, ya no es dado replantear un nuevo juicio a partir de la misma realidad fáctica, so pretexto de que se erró en la calificación jurídica de la conducta.
Hacerlo, implica desconocer elementales garantías del procesado, como el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, que es en el fondo lo que traduce la decisión de la Sala, con mayor razón si se tiene en cuenta que la decisión de anular el juicio para reiniciarlo de nuevo se adopta con fundamento en un motivo de nulidad que no aparece suficientemente claro.
La declaración de nulidades se rige, entre otros principios, por el de trascendencia, que exige que la irregularidad que la determina tenga implicaciones negativas en el adelantamiento del proceso, bien porque afecta las garantías de las partes, o porque desconoce las bases fundamentales del juzgamiento.
Estas condiciones no las advierto cumplidas en el presente caso, pues tengo el convencimiento que las discrepancias que se han presentado alrededor de si la imputación en la acusación debió hacerse por peculado por apropiación o peculado culposo, no alcanzan esta connotación, ni tienen, por ende, la entidad requerida para sustentar una anulación del proceso.
Por estas razones defendí en los debates la tesis de que en relación con el procesado SHERMAN JAVIER PEREA MENDRANO no procedía la declaración de nulidad.
Atentamente,
JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ
Magistrado
Fecha ut supra.
1Es preciso decir que la decisión fue adoptada por los Magistrados Álvaro Weiss Bautista (Ponente) y Diana Aidée Castro Hernández, pues, la Magistrada Carmen Delia Rodríguez Morales salvó el voto. (Cfr. folios 59 – 82 / 33).
2Contra la abogada Esperanza Escorcia se adelantó proceso por los mismos hechos en cuaderno separado.
3Es de señalar que en el proceso hubo más personas llamadas a juicio, sin embargo, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión… “dispuso la ruptura de la unidad procesal en proveído de fecha 10 de julio de 2006, frente a Salvador Atuesta Blanco y Rainer Cueto Acuña”, quienes fueron juzgados en proceso separado, como lo hizo notar el Juzgado en las páginas 3, 21 de la sentencia.
4En relación con la imputación por fraude procesal y su variación por prevaricato por acción, el juzgado hizo la siguiente salvedad:
“Es de aclarar que pese a que el delito de fraude procesal fue incluido en la resolución de acusación que motivó este fallo y erróneamente fue objeto de variación de la calificación en la audiencia pública de juzgamiento por parte del señor fiscal delegado, no se incluye en la presente decisión por cuanto, mediante auto ejecutoriado de julio 12 de 2004 se declaró la prescripción y la consecuente extinción de la acción penal a favor de ELADIO ENRIQUE MARTÍNEZ DE LA HOZ”. (Página 2, primer párrafo de la sentencia).
5“…a voces del artículo 30 del. C.P., in fine, debe dársele el calificativo de interviniente, consideración que si bien dista de la posición fiscal no aparejaría incongruencia con el pliego de cargos, por cuanto se trata de una interpretación favor rei, en desarrollo de la facultad judicial que tiene el fallador para degradar la responsabilidad cuando los medios probatorios y argumentativos así lo permitan. En tal medida, se tendrá en cuenta la respectiva rebaja punitiva al momento de dosificar la pena (C.S.J., Sala Casación Penal, sentencia del 11 de febrero de 2004, rad. 18050”. (Cfr. Página 39 de la sentencia de primera instancia).
6En relación con la responsabilidad penal de los procesados por la conducta de peculado por apropiación: Cfr. páginas 30 a 46 del fallo de primera instancia.
7Ver numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal.
8Entre los principios que rigen la declaratoria de nulidades en el proceso penal se encuentra el Principio de ejecutoria material, por virtud del cual las decisiones judiciales tienen ejecutoria material cuando es tal la influencia sobre el resto del proceso que, una vez desatados los recursos interpuestos contra ellas, no procede sino la declaratoria de nulidad porque la naturaleza del vicio en que se incurrió impone rehacer parte de la actuación.
Al contrario, cuando la decisión es susceptible de correcciones (sin acudir a la nulidad del proceso para ello), es dable afirmar que no comprometen la condición procesal (validez) de las etapas posteriores, y por ello se afirma que tienen ejecutoria formal, por la sencilla razón de que el funcionario puede corregir los errores en que hubiere incurrido, revocando / corrigiendo / modificando dichas determinaciones sin necesidad de acudir a la figura de la nulidad. (Cfr. BERNAL CUELLAR, Jaime y NONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, “El Proceso Penal 3ª edic.”, Universidad Externado, 1995,pág. 286.
9CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; sentencia del 3 de junio de 2009, rad. núm. 31821.
10Las modificaciones a la acusación (obviamente para agravarla) por motivos “diferentes a la errónea calificación que hacen relación al nomen iuris” implicaría entender que existe una ruidosa contradicción en el argumento de aquella decisión, y que lo que allí se quiso decir es que la fiscalía conserva la posibilidad de modificar los cargos cuando interpreta erróneamente los elementos normativos del tipo penal, situación totalmente justificable.
11CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación penal, Sentencia del 21 de mayo de 2009, rad. núm. 26050.
12CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 6 de agosto de 2008, rad. núm. 29463.
13En sentencia del 5 de noviembre de 2008, rad. núm. 23521, la Sala señaló:
“Cuando el juez (individual, colectivo o extraordinario) anula la sentencia porque encuentra un error en la calificación jurídica, lo hace en virtud de su oficio como juez constitucional, por el simple hecho de que el funcionario judicial siempre tiene como referentes ineludibles el cumplimiento de la Constitución y de la ley13.
La declaración de nulidad obliga a rehacer la actuación –castiga el proceso-, pero de ninguna manera ata el sentido de la nueva sentencia, ni las posibilidades defensivas que surjan a partir de la reconstrucción del rito. No impide a la parte defensiva ejercer el derecho de contradicción a plenitud en el proceso reconstruido (Vg. probar alguna causal de ausencia de responsabilidad penal, someterse a la terminación abreviada del proceso por sentencia anticipada, preacordar los términos de la imputación, allanarse, etc.).
Lo que persigue la declaración de nulidad es exclusivamente “garantizar a plenitud el derecho al debido proceso”13 sin perder de vista que el juez del conocimiento (juzgado – tribunal – Corte Suprema) funge como sede de control constitucional y legal, bien que se tramite por el sistema ordinario o por el sistema de imputación consensuada13.
En suma, al juez como director de la etapa de juzgamiento le corresponde velar porque la acusación haya sido correctamente formulada, sin que ello comprometa su imparcialidad, y esa función no es ajena a los juzgadores colectivos (tribunales y Corte).
La Corte reitera su pensamiento pacífico en el sentido de que, cuando la imputación difiere del supuesto fáctico real no puede ser tenida como fundamento correcto de la sentencia… sencillamente porque no se hace justicia material cuando el fallo no tiene un referente fáctico correcto; al encontrar una resolución de acusación acertada en lo fáctico (imputación fáctica) pero abiertamente desfasada en lo jurídico (imputación jurídica), la nulidad se impone como remedio13”. En el mismo senteido, sentencia del 21 de mayo de 2009, rad. núm. 26050.
14Participó en condición de autor que no tiene las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurrió a la apropiación de los fondos públicos con personas que sí reunían la calidad prevista en el tipo. (Cfr. Página 39, sentencia de primera instancia).
15Ley 734 de 2002. El Derecho disciplinario define de manera más amplia, y un poco más afortunada, el interés jurídico, como fin de protección por parte del Estado. Artículo 22, la Garantía de la función pública: “El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes”.
16En la página 60 del fallo de primera instancia el juzgado recordó que para la fecha de la comisión del delito (año 1998) el salario mínimo mensual vigente estaba en $203 826 pesos, y que el objeto material real del delito, en el caso de los dos procesados, equivalía a un monto superior a los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
17 Estafa agravada (Artículo 356 y 372 del Decreto 100 de 1980); por favorabilidad los límites aplicables serían los del artículo 246 de la ley 599 de 2000 (de 2 a 8 años de prisión), incrementados de una tercera (1/3) parte a la mitad (½) –artículo 267-, resultando una pena máxima de doce (12) años; luego, el término de prescripción sería de seis años que contabilizados a partir de la resolución de segunda instancia se vencerían el 10 de agosto de 2009.
18Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 5 de marzo de 1996, véase en RÉGIMEN PENAL LEGIS, núm. 925, envió número 97, junio de 2008.
19CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 13 de mayo de 2009, rad. núm. 31424.
20CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 27 de mayo de 2009, rad. núm. 31448.