31060(05-08-09)

2009

Asistente Jurídico Inteligente

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Proceso No 31060  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS  

Aprobado acta N° 241  

Bogotá,  D.  C.,  cinco (5) de agosto de mil  nueve (2009).   

V I S T O S  

La  Corte decide respecto del cumplimiento de  los  presupuestos  de  lógica  y  debida  argumentación  de  las  demandas  de  casación  presentadas  por  los  defensores  de  YUBER  BURBANO   QUINAYÁS,  LIDMAN  FERNANDO     CUENCA    BARREIRO    y    LUIS EDUARDO MORILLO DAZA.   

A N T E C E D E N T E S  

1.  Los hechos fueron sintetizados por el  juzgador de segunda instancia de la siguiente manera:   

“Como lo refiere  la  Fiscalía  Primera  ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de  la   ciudad  (Neiva)  y  lo  reitera  el  a quo, el 6 de julio de 2004, Luz Adriana Rubiano García salió de  su  casa  con su novio y a la vez primo, DIEGO ANDRÉS  GARCÍA  VARGAS, con destino al estadero conocido como  ‘Limón      y  Menta’  ubicado  en esta  capital,  observaron  por la televisión un partido de la selección nacional de  fútbol,  y  consumieron  cerveza,  junto  con  varios  de  los aquí indagados,  individuos  que  habían  acordado  previamente  secuestrarla,  para  lo cual la  invitaron  a  un  sector  rural  de  Campoalegre,  Huila,  como  parte  del plan  delictivo,  trasladándose  en  un  automóvil Renault 6 guiado por LUIS  EDUARDO  MORILLO  DAZA,  para  ser  entregada  a  miembros  de  la columna móvil Teófilo Forero de las FARC, grupo  que  se  encargaría  de  exigir  una  suma  de  dinero  a  los padres de ésta,  permaneciendo  en  poder  de  sus captores hasta el 21 de agosto de 2004, cuando  fue  entregada  por  éstos  al  cura  párroco  de  San  Vicente  del  Caguán,  Caquetá”.   

2.  El Juzgado Tercero Penal del Circuito  Especializado  de  Neiva,  mediante sentencia del 25 de septiembre de 2006 y con  base  en  la resolución de acusación proferida el 31 de marzo de 2005, la cual  fue  confirmada  en  segunda  instancia  el  13 de mayo  siguiente,   condenó   a  los  siguientes  acusados,  así:   

2.1.   Lidman  Fernando  Cuenca Barreiro, Diego Andrés García Vargas  y  Yuber  Burbano Quinayás a  las  penas  principales  de  31  años  de  prisión  y multa de 16.250 salarios  mínimos  legales  mensuales vigentes, a la accesoria de inhabilitación para el  ejercicio  de  derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años y al pago  de  los  perjuicios  morales,  como  coautores del delito de secuestro extorsivo  agravado   (artículos   169   y   170,   numerales   3°  y  4°,  del  Código  Penal).   

2.2.    Luis  Eduardo  Morillo  Daza  a  las penas principales de 18  años  10  meses  de  prisión  y  multa  de  12.291  salarios  mínimos legales  mensuales  vigentes,  a  la  accesoria  de  inhabilitación para el ejercicio de  derechos  y  funciones  públicas por el mismo lapso de la pena de prisión y al  pago  de  los  perjuicios  morales,  como  cómplice  del  delito  de  secuestro  extorsivo  agravado  (artículos  169  y  170,  numerales 3° y 4°, del Código  Penal).   

2.3. Por último, absolvió a Germán Alberto  Fernández de los cargos imputados en la resolución de acusación.   

3.   Apelado el fallo por los procesados  condenados  y  sus  defensores,  el Tribunal Superior de Neiva, el 2 de abril de  2008, lo confirmó.   

Contra esta determinación, los defensores de  Burbano     Quinayás,  Cuenca    Barreiro    y  Morillo Daza interpusieron el  recurso de casación.   

LAS     DEMANDAS     DE   CASACIÓN   

1.   Demanda  presentada a nombre de Yuber Burbano Quinayás   

El     defensor     de     Burbano   Quinayás   inicia  su  escrito  afirmando  que  en  el proceso se presentaron unas inconsistencias de las cuales  “nacen  unas  dudas  inmensas  con  relación a los  hechos”, ya que existían intereses contrarios entre  los  sentenciados,  al  punto que tanto procesados como víctima “se       encontraban       seriamente       confundidos”.   

Asegura  que Burbano  Quinayás,   a   través   de   sus   explicaciones,  “demostró”   a   la  fiscalía  y  al  juez  de  primer grado “que lo que  hubo  para la época de los hechos fue un presunto auto secuestro programado por  la  pareja  de  novios  Luz Adriana y Diego Andrés y que salieron comprometidos  posteriormente todos los sentenciados”.   

Después  de  recordar  de  manera  breve las  versiones  rendidas  por  Lidman  Fernando  Cuenca,  Diego  Andrés García y la  señora  madre  de  Luz  Adriana  Rubiano,  concluye  que el secuestro extorsivo  “nunca  existió” y, por  el  contrario,  “la estadía de Luz Adriana, Diego y  sus  amigos nació de una fiesta de la cual fueron a terminar en el municipio de  Campoalegre  y que posteriormente pasaron a una finca donde fueron retenidos por  personas   que   al   parecer   estaban   vinculadas  con  las  Farc”.   

Refiere  que  su  representado es una persona  honorable,  trabajadora y carente de antecedentes penales, quien “se  metió  en este problema por haberse quedado dormido el día en  que  estaban  consumiendo  unas  bebidas  en el estadero Limón y Menta, pero en  ningún   momento  fue  autor  del  delito  de  secuestro  extorsivo”.   

A  continuación, en el título que denominó  “CAUSALES DE CASACIÓN”,  afirma  que  la  “causal  que  interpongo  en  este  recurso   es   la   segunda”,   por   cuanto   que,  “por    un    error    de    derecho”,  a  su procurado se le debió condenar como cómplice y no como  coautor  de la mencionada conducta punible, pues “no  fue  la  persona  que  preparó  el  delito  criminal  y  en  la modalidad de la  complicidad  se vio comprometido en el presunto auto secuestro organizado por la  señora  Luz  Adriana  Rubiano y el señor Diego Andrés García Vargas, quienes  para  la  época  de los hechos eran pareja, primos hermanos y padres de un hijo  menor”.   

Por  último,  agrega  que  su  procurado  es  acreedor  de  los  beneficios  que  por  colaboración  contempla  la  ley, pues  “de   manera   voluntaria   se  acercó  al  grupo  investigativo   del   Gaula  y  confiesa  la  comisión  del  delito”,  además de que colaboró “para que  los  demás  sindicados  fueran  privados  de la libertad y así se facilitó el  esclarecimiento  de  los  hechos”,  aspectos  que no  fueron tenidos en cuenta por el juzgador.   

Por consiguiente, solicita a la Corte casar el  fallo   impugnado   “dictando  el  que  en  derecho  corresponda”.   

2. Demanda presentada  a nombre de Lidman F. Cuenca Barreiro   

El defensor de Cuenca  Barreiro,  al amparo de las causales primera y tercera  de  casación,  presenta  dos  cargos  contra la sentencia de segunda instancia,  cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera:   

Primer cargo  

Con   fundamento   en   la  “causal   primera   de   casación”,  el  libelista   acusa   al   Tribunal   de  haber  dicta  sentencia  “en  un  proceso con violación de las normas de derecho sustancial,  que  proviene  de  errores  de  hecho  y  de  derecho  en la apreciación de las  pruebas”.   

En  el  acápite  que  llamó “DEMOSTRACIÓN  DEL PRIMER CARGO”, afirma  que   en   el   diligenciamiento   se   presentaron   varias  irregularidades  a  saber:   

1.  Que  la entonces defensora pública de su  procurado,  en  la  etapa probatoria del juicio, “se  limitó  a  solicitar  las  pruebas  que consideró procedentes, pero en ningún  momento    solicitó    las    nulidades    originadas    en    la    etapa   de  investigación”,  vulnerándose  de  esa  manera  al  procesado   “su  derecho  fundamental  del  debido  proceso  ante la ausencia de una verdadera defensa técnica…, pues es evidente  que  una  presunta  violación de que proviene de error de hecho y de derecho en  la  apreciación fáctica, incurrido por el funcionario de segunda instancia, al  haber  omitido en advertir la presencia de una verdadera vía de hecho incurrida  en  el trámite procesal, tanto en la etapa en que se inició la investigación,  y   en   la   etapa   en  que  se  inició  el  juicio,  porque  existen  vicios  procedimentales,   con   defectos  fácticos  y  sustanciales  que  ameritan  la  invalidación    de    la    sentencia    recurrida   en   casación” (sic).    

2.   Atada  a  la  anterior afirmación,  sostiene  el  actor  que  la irregularidad que no detectó la defensa técnica y  que  ahora  él  plantea en esta sede, hace relación al nombre de su procurado,  toda  vez  que  a  lo largo de la investigación, es decir, en la resolución de  apertura  de  instrucción,  en  la  orden  de  captura  y  en  los  oficios que  dispusieron    la   misma,   se   consignó   el   nombre   de   “LIDMAN            FERNANDO            CUENCA           BARRERO”   cuando   el   correcto   es  “LIDMAN     FERNANDO     CUENCA     BARREIRO”,   situación   que,  en  su  criterio,  conlleva  a  la “alteración en el estado  civil   del  ciudadano  y  da  a  entender  de  que  se  trata  de  una  persona  diferente”,  yerro que configura una “vulneración   del   debido   proceso   y  una  verdadera  vía  de  hecho”  que  debe  ser  enmendada, máxime cuando su  defendido se encuentra privado de la libertad.   

3. Así mismo, considera como “otro  defecto  fáctico” el hecho de que  el  sentenciador  no  hubiese  observado  que  la  declaración  que Luz Adriana  Rubiano  García  rindió  ante  el  GAULA  Regional  de  Neiva  tiene fecha del  “16   de   julio   de   2004,   siendo  las  14:15  hora”,   cuando   es   evidente   que,  según  las  consideraciones  del  sentenciador, “fue secuestrada  el  6  de  julio  de 2004 y se mantuvo hasta el 21 de agosto de 2004, data en la  cual  fue  liberada  al  haberle  sido  entregada  por sus captores al sacerdote  Alexander Calderón”.   

“Cómo  pudo ser  posible  que al haber sido secuestrada el día 06 de julio de 2004 al haber sido  conducida  desde la ciudad de Neiva, Huila, hasta el sector rural de Algeciras y  posteriormente  a  Guayabal,  Caquetá, se hubiera presentado ante la Unidad del  Gaula  de  Neiva  a  rendir  una declaración juramentada el día 16 de julio de  2004,  la  única  razón  justificable  o  posible  sería  de  haber  hecho un  simulacro  o ejecutado un acto de secuestro simulado (auto secuestro), pues así  sí  podía  gozar  de  la garantía de poderse movilizar libremente, pues no se  puede  pensar  que  hubiera podido ocurrir que las FARC le hubiesen dado permiso  para  que  viniera  a  declarar ante el GAULA, para que luego regresara al lugar  del presunto cautiverio”.   

Califica  como  grave  dicho  “defecto  fáctico”,  ya  que,  el mismo  transgrede  el debido proceso y la presunción de inocencia, sin olvidar que las  versiones   rendidas   por   la   presunta   plagiada,   incluida  aquella,  son  “incoherentes”.   

4.    Dice  que  otro  “defecto  fáctico”  surge cuando uno de  los  defensores  solicitó  la declaración del médico psiquiatra Javier Gómez  con  el  fin  de  demostrar  las posibles afecciones mentales de Luz Adriana que  pudieran       justificar       sus      “actos  incoherentes”, galeno que no asistió a la audiencia  pública  a rendir su testimonio pero, en su lugar, envió un escrito en el cual  indicó  que  no  trató  a  la  mencionada  señora  aun  cuando  sí  le  hizo  recomendaciones en plan de amistad y familiaridad.   

Afirma  que  si bien el mencionado médico no  declaró,  de  todos  modos  se  debió  “validar su  comunicación     o    informe”,    el   cual  “evidencia  que  esta  joven  sí ha recibido ayuda  médica  y  eso  demuestra  que  ha  padecido problemas en su actuar”,    elemento    de    juicio    que   ofrecía   “serios  motivos  para  que  no  se  le  de credibilidad”    a    las    versiones    contradictorias   de   la   supuesta  secuestrada.   

5.    De   otra   parte,  asegura  que  Lidman    Fernando    Cuenca    Barreiro  siempre  respondió en forma detallada el interrogatorio que se le  formuló  aceptando  “los  acontecimientos, bajo la  aclaración  de  que  la  conducción  de  la  joven  Luz Adriana fue para hacer  efectivo  el  pacto  o convenio que habían hecho en forma anticipada  para  llevarla  ante  las  FARC,  para  que allá se definiera el caso. Y en cuanto al  hecho  de que se obtuviera el dinero que requería la misma Luz Adriana de parte  de  sus  padres, en caso de resultar exitoso el secuestro simulado propuesto por  la  joven, ella ayudaría económicamente a sus compañeros de causa”.   

Tan cierta es aquella explicación que, agrega  el  libelista,  se  constata con el hecho demostrado de que la presunta plagiada  recobró  su  libertad  sin  que  su  progenitora hubiese pagado “un   solo   centavo  por  su  rescate”.   

6.   También  considera que el juzgador  incurrió  en  otra  “falencia fáctica”  cuando  no quiso tener como prueba el documento suscrito, de su  puño  y  letra,  por  Luz  Adriana,  argumentando  que  el  mismo  había  sido  presentado  de  manera  extemporánea,  afirmación  que  en su opinión resulta  desacertada  por  cuanto  que dicho escrito había sido allegado por el defensor  del  procesado  Diego  Andrés  García  Vargas  antes  de  la calificación del  sumario.   

Refiere  que  la  negativa  del  juzgador  se  constituye  en  una  irregularidad,  toda vez que el documento fue oportunamente  incorporado,  instrumento  que  al haber sido considerado hubiese demostrado que  el  comportamiento  de  Luz  Adriana era “extraño y  contradictorio  ” y, por lo mismo, su versión de los  hechos  no merecía credibilidad, generándose, por lo menos, la duda a favor de  los implicados.          

7.   Así  mismo,  refiere  que  si  Luz  Adriana  Rubiano  fue  secuestrada  el  6 de julio de 2004, apareciendo el 16 de  julio  siguiente rindiendo declaración ante el Gaula Regional de Neiva, lógico  es  inferir  que  su plagio no duró más de 15 días, situación que, entonces,  impedía  imputar  la  agravante  punitiva  que  consagra  el  artículo 170 del  Código Penal.    

8.   Igualmente,   acusa   al  juzgador  de  “ausencia    de   criterio   objetivo”  al  considerar que “Luz Adriana fue  engañada  y  conducida  en  estado  de  embriaguez”,  afirmación  que,  en  su  criterio,  no  está  demostrada,  menos cuando en el  proceso   existen   elementos   de  juicio  que  evidencian  el  “auto secuestro”.   

9. Del mismo modo califica como injusto que en  la  sentencia  se  hubiese  señalado  a  su  defendido  como un “sujeto     peligroso”,    pues    la  “peligrosidad     debe    demostrarse    y    no  presumirse”,    máxime   cuando   “en  ningún  momento  ha existido o se ha ejercido violencia contra  la presunta víctima”.   

10.    Por   último,   acusa   como  “defectos fácticos” que  el  juez  de primer grado y el representante del Ministerio Público no hubiesen  firmado  dos  actas  de  sesiones  de  la  audiencia pública, irregularidad que  conlleva   a   que   “pierdan  valor  fáctico  las  narraciones  tanto  escritas  como  las  contenidas  en  los casetes”,  pruebas  que fueron tenidas en cuenta en el proceso valorativo  de los medios de convicción.   

Segundo   cargo   

Apoyado  en  la  causal tercera de casación,  acusa  al  Tribunal  de  haber  dictado   sentencia  en  un   juicio   viciado   de   nulidad,   toda   vez  que  incurrió   en  “irregularidades  sustanciales  que  afectaron el debido proceso”, a saber:   

“Cómo puede ser  tenida  como  válida  una  prueba que haya sido incorporada sin el lleno de los  requisitos  de  ley?, pues esto ocurrió en el momento en que se registraron las  versiones  de  los  declarantes  y  de  los  implicados  dentro  de la audiencia  pública  a  que  tuvo  lugar  en  la  etapa  del  juicio,  pues  al terminar la  audiencia,  la cual fue suspendida en repetidas ocasiones, sucedió que existió  ausencia  de  las  firmas  de funcionarios, como la del juez de conocimiento, la  del  procurador  judicial penal y la del asistente judicial, y allí tanto en la  audiencia  como  en  la constancia que existe a continuación de la terminación  de  la  diligencia, se expresa que las versiones rendidas fueron registradas por  medio  magnetofónico  y relaciona los casetes respectivos individualizando cada  versión.  Ante la ausencia de las citadas firmas ¿qué valor probatorio pueden  merecer  y  qué circunstancias de legalidad se le pueden atribuir a las actas y  constancias respectivas?”.   

Luego de transcribir las consideraciones de la  sentencia  del  Tribunal  y  de  afirmar  que  los  hechos investigados son  atípicos,  pues  lo  que  existió  fue  un  “auto  secuestro”, finaliza solicitando a la Corte casar el  fallo   impugnado   y,   en   su  lugar,  “absolver  definitivamente”  a  su  defendido. Subsidiariamente  pide  que  se  conceda  a  Cuenca Barreiro la libertad condicional.     

3.   Demanda  presentada a nombre de Luis Eduardo Morillo Daza   

El  defensor  del  Morillo  Daza,  al  amparo  de  las causales tercera y  primera  de  casación,  presenta  dos  cargos  contra  la  sentencia de segunda  instancia, cuyos argumentos se sintetizan así:   

Primer cargo  

Luego  de  invocar  como infringidas la Carta  Internacional   de  Derechos  Humanos,  la  Convención  Americana  de  Derechos  Humanos,  el  Pacto Internacional de Derechos Humanos de San José de Costa Rica  y  las  Reglas  de Mayorca, acusa al Tribunal de haber transgredido el principio  de  tipicidad,  conllevando a la violación de los artículos 16, 20, 26, 27, 28  y  121  de  la Constitución Política, 1°, 3°, 4°, 6°, 9°, 13, 34, 37, 54,  55,  58,  59, 160, 169 y 170, numerales 3° y 4°, del Código Penal y 2°, 3°,  6°, 7°, 9°, 11, 24 232 y 404 del Código de Procedimiento Penal.   

Dice  que  el  juzgador  vulneró  el  debido  proceso  y,  consecuentemente,  la  legalidad de la pena, al seleccionar un tipo  equivocado,  ajeno  a la evidencia fáctica, probatoria y jurídica, profiriendo  sentencia  por  el  delito  de  secuestro extorsivo cuando se trata de secuestro  simple.   

Después  de comentar los alcances jurídicos  del  artículo  29  de  la  Carta,  de  transcribir el artículo 168 del Código  Penal,  de exponer las diferencias entre el secuestro extorsivo y el simple y de  recordar  que  cuando  se  alega  la  violación directa de la ley sustancial el  censor  no  puede  cuestionar  la prueba, por lo que no se ocupará al respecto,  dice  que de todos modos “entrará a pronunciarse en  torno  a  la  sentencia para soportar la argumentación. Y es que es contundente  que  no  nos encontramos frente a un secuestro extorsivo por cuanto:”   

1.   Es  indiscutible  que  la joven Luz  Adriana  Rubiano  García  fue  privada  de su libertad, ya que fue retenida por  hombres  de  las  FARC, situación que no se puede controvertir. Sin embargo, se  cuestiona  por  qué  se  presentó ese hecho?, “tal  retención  obedeció  a una presencia fortuita por haber extraviado el camino?,  cuál  la  razón  para  ser  retenida?,  existía algún requerimiento para Luz  Adriana  por  su  comportamiento  incumplido?, sabía la guerrilla qué personas  integraban  el grupo de extraviados en su territorio?, existió certeza sobre la  exigencia   económica   por   su   libertad?,  se  pagó  alguna  suma  por  su  rescate?”,  interrogantes  que,  en  su opinión, no  encuentran   respuesta   en   el   proceso   por   cuanto   que  “no   existe  prueba  que  absuelva  dichas  inquietudes”.   

2.    A   su   vez,   estima   que  la  investigación  plantea “varias hipótesis fácticas  disímiles   que   llevarían   a  adecuaciones  típicas  distintas”, a saber:   

–  Que  es  posible que Diego Andrés García  Vargas  y  Luz  Adriana  “hayan  sido  llevados con  engaños  por  ideación de los sujetos Lidman Fernando Cuenca y Yuber Quinayás  Burbano   y   para  ello  utilizaron  los  servicios  de  Luis  Eduardo  Morillo  Daza”,   situación   que   demostraría   que  los  “delincuentes  no  tenían  una ruta planificada, a  tal  punto  que  se perdieron”, siendo posteriormente  abordados   por   un   sujeto  que  los  condujo  a  Algeciras,  “donde  es  posible  que  fortuitamente y sin planeación cayeron en  manos de las FARC”.   

–  Que  conforme  a  la  prueba  allegada  al  proceso,  es  viable  que Luz Adriana “haya prestado  su  consentimiento  para auto secuestrarse”, proceder  que  no  se  tipifica  en  ningún  secuestro, “sino  posiblemente  en  una conducta atentatoria contra el patrimonio económico, como  es  la  estafa”,  pues  existe el antecedentes de la  “propuesta    del    auto   secuestro”.   

Agrega  que  si bien es cierto la posibilidad  del   auto   secuestro   fue  descartada  por  el  sentenciador  “sin  mayores  argumentaciones”, también  lo  es  que  la  presencia  de  la  víctima  ante  las FARC fue admitida por el  juzgador   como   factible,   para   lo   cual   transcribe  un  aparte  de  las  consideraciones  del fallo impugnado, lo que le permite inferir que su defendido  “desconocía     los    móviles    de    aquél  traslado”   al   punto   que   actuó   de   manera  desprevenida.   

“En sana lógica,  si  la  participación  de  Morillo  Daza   determinada   por   parte   de   la  sentencia,  fue  de  simple  contribución  en  el  transporte  y  carecía  de  cualquier  dominio sobre los  hechos,  deviene  claramente  que  ninguna capacidad de extorsión tenía dentro  del  andamiaje  realizado,  es más, de acuerdo con la sentencia, no se advierte  que  tuviera  conocimiento  de  acto  extorsivo  posible,  o  de  algunas de las  exigencias  subjetivas  que  contiene  el precepto del secuestro extorsivo, para  que  así  se  calificaran,  y  que  nunca surgieron, ya que se argumenta que el  transporte   era   para   llevar   a  Luz  ante  los  rebeldes.  No  obra  en  el plenario reiteramos algún  elemento  probatorio  o evidencia física que de manera cierta y contundente que  así lo determine”.   

Después  de copiar otros párrafos del fallo  atacado  y  de  indicar  que  la madre de Luz Adriana reconoció que carecía de  recursos  para  afrontar  el  pago de un secuestro, afirma que los razonamientos  del      juzgador     “desconocieron”  la  “realidad fáctica”  del municipio de Algeciras donde hace presencia la guerrilla de  tiempo atrás.   

Así  mismo,  considera  que  el  secuestro  extorsivo  no  se actualiza por la sola conducta de llevar a Luz Adriana Rubiano  ante   los   “rebeldes   para   que  explicara  el  incumplimiento  de  lo  pactado”,  máxime cuando en  este  caso no se hizo ninguna exigencia de orden económico o de otra naturaleza  y,   menos   aún,   cuando  su  defendido  no  tenía  conocimiento  alguno  al  respecto.   

Reitera   que   si   bien   “la  técnica  obliga  a  no  entrar a controvertir los elementos de  convicción  en  que  se apoyó el sentenciador, es propicio indicar que ninguno  de  los  elementos  de  convicción que conforman el plenario permiten de manera  directa  o  por  inferencia lógica que se arribe a la conclusión que el señor  Morillo  Daza  tuviera  conocimiento que posterior al servicio del transporte de  Luz    Adriana   Rubiano   García   fuera   víctima   de   requerimientos   de  dinero”.   

Segundo cargo  

Con  base  en la causal primera de casación,  acusa  al  sentenciador  de  haber  incurrido  en  violación  directa de la ley  sustancial,   toda   vez  que  “los  hechos  y  los  elementos  materiales  probatorios”  indican  que se  está frente al delito de secuestro simple y no extorsivo.   

Asevera   el  libelista  que  la  sentencia  impugnada   no   hizo   pronunciamiento   alguno   respecto   a  “la  selección  del  tipo  penal y sus agravantes esgrimidos por el  juzgador  de instancia, para examinar su conformidad legal, sino que simplemente  se  limita  a  rechazar  sin  mayores argumentaciones la apelación y en momento  alguno    se   ocupa   en   indicar   si   los   agravantes   expuestos   fueron  acertados”.   

Asegura  que  ni  la fiscalía ni el juzgador  interrogó  a  su  defendido  si  conocía  el  vínculo de parentesco entre Luz  Adriana  y Diego Andrés, “luego no entendemos cómo  se  aplicó  este  agravante en caso de complicidad”,  situación  que  resulta  idéntica  respecto  de  la agravación prevista en el  numeral  3°  del artículo 170 del Código Penal, ya que si Morillo Daza actuó  como  cómplice  y  no  tenía  dominio del hecho, como así se reconoció en el  fallo,  no  es lógico que pudiera prever que la privación de la libertad fuera  más  allá  de  los  15 días, imputación que, en su criterio, se apoyó en la  proscrita   “responsabilidad  objetiva”.   

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar el  fallo  impugnado  y, en su lugar, decretar la nulidad de lo actuado a partir del  cierre  de  la investigación “para que se califique  adecuadamente  la  conducta”, esto es, por el delito  de  secuestro  simple,  o,  de  manera  subsidiaria,  se supriman las agravantes  imputadas.     

CONSIDERACIONES    DE    LA   CORTE   

Sea lo primero recordar que la casación es un  recurso  de naturaleza extraordinaria y rogada, motivo por el cual el legislador  estatuyó  las  causales por las cuales resulta procedente atacar la presunción  de  acierto  y  legalidad  con  que  viene amparada la sentencia a esta sede. De  igual  modo,  dada  las citadas características de la impugnación, también la  legislación   procesal   contempla   los   mínimos   presupuestos  lógicos  y  argumentativos que debe cumplir el libelo.   

Por   ello,   como   lo   tiene    dicho    la    jurisprudencia    de   la   Corte,    la   demanda   de   casación   no   de   libre   formulación,   razón   por  la  cual  no  es    procedente   hacer   cualquier   clase   de   cuestionamientos    a    una   sentencia    que    por   ser     la    culminación    de    un    proceso   está   amparada,  como   se   indicó,   por  la   doble   presunción   de   acierto  y  legalidad,   sino   que    debe   ser   un   escrito   lógico   y   sistemático  en  el  que  sólo  es permitido  denunciar  los  errores cometidos en el fallo, al tenor de los motivos expresa y  taxativamente  señalados  en la ley, demostrarlos dialécticamente y evidenciar  su trascendencia en la parte dispositiva del mismo.   

Por   ende,  el  éxito   de    la    censura   no   depende   de   la   multiplicidad         indiscriminada   de  criterios  personales,  ni  de   lo     extenso     o     sugestivo    del     discurso   plasmado   a   lo   largo   de  la  demanda,   sino   de   la argumentación  que  conlleve,  de   manera    lógica,    precisa,    coherente,  argumentativa   y    jurídica,    a    la    demostración    de   que      la     sentencia     está    afectada     de   ilegalidad,   por  haber  incurrido  el  juzgador   en    vicios    de  juicio   (in   indicando)   o  de  procedimiento   (in  procedendo),   según  el caso.   

En  esas  condiciones,  se  hace  necesario  verificar  si  las  demandas  de  casación  presentadas  a  nombre de  los  procesados   Yuber   Burbano   Quinayás,      Lidman      Fernando     Cuenca  Barreiro   y  Luis  Eduardo  Morillo   Daza   reúnen  los   presupuestos  de  logicidad  y  debida  argumentación  para  su  admisibilidad, de acuerdo con lo  estipulado por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal.   

1.   Demanda  presentada a nombre de Yuber Burbano Quinayás   

Teniendo   presente   los  lineamientos  en  precedencia  indicados,  advierte  la  Sala  que  el  libelista  desatendió los  presupuestos  de  claridad,  coherencia y precisión respecto a la formulación,  fundamentación   y  demostración  de  la  causal  escogida  para  soportar  la  petición de infirmación de la sentencia del Tribunal.   

En   efecto,   si   bien   es   cierto   que   el   actor   fundó   el   ataque   a   la  sentencia   por   los   senderos   de    la    “causal  segunda”,   también   lo   es  que  en  espera  de que su  discurso   fuese   consecuente   con   el  motivo  casacional  seleccionado,  su  argumentación para nada tuvo en cuenta dicha hipótesis.   

Recuérdese que la causal segunda de casación  surge  cuando el juzgador al proferir el fallo desborda el marco fáctico fijado  por  el  enjuiciamiento,  o condena por una especie delictiva distinta de la que  fue  objeto  de acusación, o incluye circunstancias de agravación no deducidas  en  la  acusación, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron o, deja  de  considerar  uno  o  varios  delitos sobre los que debió pronunciarse, entre  otras  eventualidades  posibles  de  presentarse.  Si esta causal se funda en la  inconsistencia  entre  la sentencia y la imputación formulada en la resolución  acusatoria,  a través de su postulación en casación no puede perseguirse nada  distinto  a  que  se  ajuste  el  fallo  a esta última, lo que supone partir de  reconocer  válido  el  pliego  acusatorio  y  aceptar  la  responsabilidad  del  procesado en relación con los cargos formulados en ella.   

Por   consiguiente,   es   la   providencia  enjuiciatoria,  o  el  acta de formulación de cargos, según el caso, y no otra  providencia  o  actuación distinta en el proceso, el parámetro de comparación  a  tomar  en  cuenta  por  el demandante para postular en casación un cargo con  apoyo      en      la      causal      segunda.1   

   

Como   puede   apreciarse,  los  argumentos  sustentatorios  del  reproche en nada se compaginan con la causal aducida y, por  el  contrario,  en  lugar  de  demostrar  cómo  la sentencia desbordó el marco  fáctico  fijado  por  el  enjuiciamiento,  el  demandante  se  dedicó  a hacer  afirmaciones  tales como que en el proceso se presentaron varias “inconsistencias”,   o   que  en  éste  “nacen  unas  dudas  inmensas  con  relación a los  hechos”,       o       que      “existieron  intereses contrarios entre los sentenciados”,  o  que “lo que hubo para la época  de  los hechos fue un presunto auto secuestro programado por la pareja de novios  Luz  Adriana  y  Diego  Andrés”  o que el secuestro  extorsivo      “nunca      existió”  o  que  su representado es una persona honorable, trabajadora y  carente  de  antecedentes  penales, aseveraciones todas que, sin duda, se alejan  de la causal invocada como sustento del reproche.   

Ahora bien, si lo pretendido era demostrar que  a  Burbano  Quinayás  se le  debió  condenar  como  cómplice y no como autor, ha debido orientar la censura  por  la  causal  primera  y  evidenciar que los hechos reconocidos como probados  permiten,  en  estricto  derecho,  llegar  a dicha conclusión, generándose una  violación  directa  de la ley sustancial, por aplicación indebida y, por ende,  falta de aplicación de las normas respectivas.   

Contrario  sensu,  si consideraba que a dicho  quebrantamiento  se  llegó por la vía indirecta, al haberse incurrido en error  en  la apreciación de las pruebas, ha debido indicar la naturaleza del desatino  cometido  por  el  Tribunal, es decir, si lo fue por errores de hecho o de   derecho,  y  el  falso  juicio  que  lo  determinó,  esto es, de existencia, de  identidad  o  de  raciocinio,  respecto  al  primero,  o  de  convicción  o  de  legalidad,  en  cuanto  al  segundo,  así  como su trascendencia, camino que el  libelista no emprendió, dejando la censura en su mero enunciado.   

En  consecuencia, al no reunir la demanda los  presupuestos de claridad y precisión, la Corte la inadmitirá.   

2.   Demanda  presentada a nombre de Lidman F. Cuenca Barreiro   

Como  primera  precisión  de orden lógico y  teniendo   en   cuenta   que   son   dos  los    cargos  presentados  en  este  libelo,  debe  advertirse que el defensor de Cuenca  Barreiro  desconoce los parámetros  de  lógica  y  debida  fundamentación  que ha decantado la jurisprudencia para  postular,  demostrar  y  evidenciar  la  trascendencia  del  vicio de actividad,  puesto  que  el  casacionista  pasó  por  alto que cuando se presenta de manera  simultánea   yerros   sustentados   en   las   causales  primera  (primer   cargo)  y  tercera  (segundo   cargo)   de   casación,  estos  últimos vicios se debe formular como principales.   

Al respecto ha dicho la Corte:  

“Ello obedece a la  lógica   sobre   el  cual  está  edificado  este  recurso  extraordinario.  Su  racionalidad  impone  verificar  previamente,  esto  es,  antes de cuestionar el  fondo  de  la  sentencia,  si  la estructura y los instrumentos de garantía del  proceso  no  han sufrido escamoteo alguno. Sólo entonces, una vez constatada la  legitimidad  constitucional  del  procesamiento  que  le dio origen, es factible  entrar  a  auscultar  la  sentencia  en  sí  misma, en orden a comprobar si sus  soportes  probatorios  y el raciocinio que sobre ellos se ha operado, se ajustan  o  no  a  la  legalidad”.2   

Así,    entonces,   cuando   son   varios   cargos   y   uno   de   ellos   se   apoya   en la  causal  de  nulidad,  el   método,    la    lógica    y    la   coherencia   precisan  que   primero  se  debe  despejar  todo   aquello   atinente   a   la  legalidad  y validez tanto  del   proceso   como   de  la  sentencia  impugnada,  para  posteriormente   adentrarse    en    las   demás   materias   que   involucren  asuntos  relacionados  con la aplicación de la ley sustancial o con  la  valoración  probatoria,  pues,  como  lo  ha  enseñado  la jurisprudencia,  “no  es  razonable que primero se acepte la validez  del  proceso,  se  reproche  su  valoración probatoria y se censure la indebida  aplicación  de  la  ley,  y  luego  se  cuestione la eficacia y legitimidad del  mismo”       3,   como   sucede   en   este  caso.   

De  ahí  que  resulte  claro advertir que la  postulación   de   los   cargos   que   obran  en  el  libelo  de  Cuenca  Barreiro  no fue realizada en forma  correcta,  en  tanto que debió presentarse como censura principal la sustentada  en  la  causal  tercera, puesto que de prosperar podría hacer inane el reproche  argüido  bajo  la  nomenclatura  de  la  modalidad  de la infracción de la ley  sustancial.   

Ahora   bien,  en  cuanto  al  primer  cargo,  si  bien  es cierto que lo  apoyó  en  la  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial  por  provenir de  “errores  de  hecho y de derecho en la apreciación  de  las  pruebas”,  también  lo  es que el actor en  manera  alguna  precisó,  como  era  su obligación, los falsos juicios que los  generaron,  omisión  que,  por  virtud del principio de limitación, la Sala no  puede entrar a suplir.   

Así,  vale  recordar,  como  lo  ha dicho la  jurisprudencia   de   la   Corte,   que  el  error  de  hecho consiste en la incongruencia entre la prueba que  existe  y  no  existe  y  la idea contraria del juzgador. En otros términos, en  dicho  yerro  subyace  una actitud frente a lo descriptivo, en el sentido de que  transgrede  la  información  suministrada  por la prueba o se finge la que ella  pueda suministrar.   

Partiendo  del anterior concepto, el error de  hecho lo generar tres juicios, a saber:   

a) Falso juicio de existencia, según el cual,  el  juzgador,  al  momento de valorar individual y mancomunadamente las pruebas,  supone  un  medio  de  convicción  que no obra en el diligenciamiento o excluye  uno,  los  que  tenían  la  capacidad  de  probar  circunstancias que eliminan,  disminuyen o modifican la decisión absolutoria o de condena.   

b)  Falso  juicio  de  identidad,  en  el que  incurre  el juzgador cuando en la apreciación de una determinada prueba le hace  decir  lo  que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o  distorsión  por  parte  del  contenido  material  del   medio   probatorio,   bien   porque  se le coloca a decir lo  que  su  texto  no encierra o porque se le hace expresar lo que objetivamente no  demuestra.   

c) Falso raciocinio, cuando el sentenciador se  aparta,  al  momento de apreciar los medios de convicción, de los postulados de  la  sana  crítica,  es decir, de las leyes de la lógica, de la ciencia, de las  máximas de la experiencia o del sentido común.   

Por  su  parte,  en  cuanto  al  error  de  derecho  se impone reiterar que  puede ocurrir por dos vías distintas:   

a)    Falso   juicio   de   legalidad,  “relacionado  con  el  proceso  de formación de la  prueba,  con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar  el  elemento  de  juicio  al  proceso,  con el principio de legalidad en materia  probatoria  y  la  observancia  de  los presupuestos y las formalidades exigidas  para    cada    medio.   O   como   lo   ha   dicho   la   Corte,   ‘el  error de derecho por falso juicio  de  legalidad  gira  alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es  igual,  de  su  existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el  de  existencia  material),  y  suele  manifestarse  de dos maneras: a) cuando el  juzgador,  al  apreciar  una  determinada  prueba,  le  otorga validez jurídica  porque  considera  que  cumple  las  exigencias  formales  de  producción,  sin  llenarlas  (aspecto  positivo); y b) cuando se le niega, porque considera que no  las   reúne   cumpliéndolas   (aspecto  negativo)”  4.   

b)   Falso juicio de convicción, cuando  se  niega  a  la  prueba  ese  valor  que  la  ley  le  atribuye,  o  se le hace  corresponder uno distinto al que la ley le otorga.   

Como puede advertirse, el libelista no acudió  a  ninguno  de  los  falsos  juicios  citados  para  apoyar  su argumentación y  demostrar  los  presuntos  yerros,  no  obstante  anunciar que el ataque recaía  sobre  “la  apreciación de las pruebas”.   

Por  el  contrario,  se  limitó,  sin orden  lógico  y  sin  ser respetuoso y consecuente con la causal primera de casación  sobre  la  cual  funda  el  ataque,  a  plantear  un  sin  número  de presuntas  irregularidades     que    denominó    “defectos  fácticos”,  las  cuales, desde su personal óptica,  son     violatorias     tanto     del     “debido  proceso”      como      del      “derecho  de  defensa”, vicios que, en su  criterio,  conllevan a la invalidación de la actuación, aseveración que, como  se  indicó,  no  consulta  los  lineamientos  que  la ley prevé respecto de la  causal de casación invocada.   

Así, entonces, afirmaciones tales como que la  entonces     defensora     pública     del     acusado    no    “solicitó    las    nulidades    originadas    en   la   etapa   de  investigación”;  o  que se presentó un error grave  en   el   segundo   apellido  de  su  defendido,  pues  no  era  “Barrero”     sino    “Barreiro”,     lo     que    alteró  “su  estado  civil” y su  “identidad”;  o  que el  juzgador  no  observó  la  fecha  de  la  declaración  que Luz Adriana Rubiano  García  rindió  ante el Gaula Regional de Neiva, aspecto que da a entender que  su  secuestro “no duró más de 15 días”;    o    que    se    debió    validar    la    “comunicación  o informe” rendido por el  psiquiatra    que    atendió    a    la    joven   plagiada;    o    que    las    claras   explicaciones   que      suministró      su     procurado     merecen   credibilidad;   o   que   no   se   tuvo  en   cuenta     una    carta    suscrita    por    Luz   Adriana;         o         que        hubo        “ausencia     de     criterio    objetivo”   por   parte   del  Tribunal;  o   que   es injusto que se hubiese señalado a Cuenca  Barreiro  como  un “sujeto  peligroso”,   o   que   el  juez  de  primer  grado  “no    firmó   dos   actas   de   la   audiencia  pública”,  son  temas  que, de manera desordenada e  incoherente,  ingresan  y  salen de la propuesta causal primera sobre la cual se  fundó      este      primer     cargo.   

Si  bien  es  cierto  que  el libelista en su  discurso  se  queja  de  las  presuntas  irregularidades que atañen, unas, a la  posible  vulneración  del  debido proceso y/o del derecho de defensa, y, otras,  relativas  a  la  manera como se adujeron y valoraron los medios de convicción,  también  lo  es  que  dichos aspectos debió apoyarlos bajo los lineamientos de  las  causales  tercera y primera, según la naturaleza de los yerros, camino que  en manera alguna emprendió.   

Ahora   bien,   si   se   entendiese,   en   gracia   a   discusión,   que   el      reproche     tiene      asidero     en     los   lineamientos    de    la   causal   de   nulidad,   ello    con    el   fin   de   hacer   prevalecer   los   fines   de   la   casación  sobre  la   mera    formalidad,     de     todos    modos    surge   evidente    que    cada   una   de   las  citadas   inconformidades    carecen    de   argumentación   y,   por   ende,  quedaron en el simple enunciado, sin lograr la correspondiente  demostración  y  trascendencia  que  ilustre  a  la  Corte  la  necesidad de su  intervención.   

Así,  por  ejemplo,  no demostró a la Corte  cómo  el  error  relativo  al  segundo  apellido del su defendido conlleva, sin  discusión,  a colegir que no es la persona que intervino en la conducta punible  objeto  de  investigación y juzgamiento, máxime cuando párrafos más adelante  del  libelo  el  propio  censor  reconoce  que  Lidman  Fernando   Cuenca   Barreiro,  en  el  interrogatorio,  “aceptó     los     acontecimientos”,  aun  cuando con la “aclaración de  que  la  conducción  de la joven Luz Adriana fue para hacer efectivo el pacto o  convenio   que  habían  hecho  en  forma  anticipada  para  llevarla  ante  las  FARC”.  Sin  duda  la  equivocación del apellido no  pasa de ser un error totalmente irrelevante.   

Idéntica  es  la  situación  frente  a  la  afirmación,  según  la  cual,  hubo  “ausencia de  defensa  técnica”  por  el hecho de que la entonces  defensora  pública omitió solicitar “las nulidades  originadas  en  la etapa de investigación”, toda vez  que  se  limitó  a  la  mención de la supuesta irregularidad sin abordar   análisis  alguno  respecto  de la trascendencia de la misma que permitiera a la  Sala concluir en su inevitable intervención.   

Lo   mismo   sucede  con   la    fecha    plasmada    en   la   declaración   que     Luz   Adriana    Rubiano    García    rindió   ante   el   Gaula  Regional  de  Neiva,  lo que le  permite  al  censor  inferir  que  el  secuestro “no  duró  más  de  15  días”, sin que demuestre cómo  ello  no  fue  producto de una simple equivocación en el momento de levantar el  acta  del  mencionado  testimonio,  que, dicho sea de paso, fue lo que sucedió,  pues  la  elemental  observancia  de  la  cronología  de  los  actos procesales  consignados en el expediente así lo demuestra.      

Y   no   son   distintas   las       circunstancias       que      rodean      la   presentación      de     los     demás     denominados    “defectos  fácticos”, pues el impugnante  no  comprueba  de  qué forma las mismas afectaron la situación jurídica de su  asistido.   

No demostró, por ejemplo, cómo la decisión  adoptada  en  el  fallo  impugnado  hubiere  sido  distinta  y  favorable  a los  intereses  jurídicos  de  su  representado  si  el  juzgador,  en  el análisis  conjunto  de  los  medios  de  prueba  legalmente  aportados al proceso, hubiese  incluido  la  estimación  del  informe rendido por el médico psiquiatra Javier  Gómez,  la  carta  suscrita  por la joven víctima y, a su vez, le hubiere dado  credibilidad   a   la   versión  del  acusado  Cuesta  Barreiro,  al punto que su absolución habría sido la  conclusión a tomar en la sentencia.   

En  fin,  se observa que la inconformidad del  libelista  está  centrada  en  las conclusiones probatorias a las que llegó el  Tribunal  Superior  de  Neiva  y  no  en  un  específico  yerro de apreciación  probatoria,  disparidad  de  criterios  que  no es susceptible de ser atacada en  esta  sede,  toda  vez  que  el  juzgador,  dentro  del  sistema de apreciación  probatoria,  goza de libertad para justipreciar los medios de convicción, sólo  limitado por los postulados que informan la sana crítica.   

Ahora  bien, si consideraba que en el proceso  de  valoración  probatoria  el  Tribunal  transgredió  las  reglas  de la sana  crítica,  ha  debido  postular la censura a través del error de hecho por faso  raciocinio,  indicando  cuál  fue  la regla de la lógica, de la ciencia, de la  experiencia  o  del  sentido  común  vulnerado,  de  qué  manera  lo  fue y su  incidencia   en   la   parte   resolutiva   del   fallo,   labor   que   tampoco  emprendió.   

Por   último,   en   lo   concerniente  al  segundo  cargo, sustentado en  la  causal  tercera  de  casación, según el cual, el sentenciador incurrió en  violación  del debido proceso por haber dado validez a unas pruebas practicadas  en  la audiencia pública, cuando las actas de esta diligencia que contienen los  elementos  de  convicción  no fueron firmadas por el juez de conocimiento, debe  una  vez más indicarse que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte,  la  nulidad  como motivo para atacar, por vía de casación, el fallo de segunda  instancia,  en  “orden a la técnica propia de este  medio  extraordinario  de  confrontación  de  la  legalidad  de las sentencias,  comporta  los  mismos  niveles  de  exigencia  que  son  inherentes a las demás  causales   dada   su   especial  naturaleza,  lo  cual  significa  que  de  modo  insoslayable  debe  especificarse  la  causal  o  motivo de nulidad concurrente,  demostrando  el  carácter  sustancial  del  vicio o la irregularidad acusados y  particularmente  la  etapa  o  el  momento  procesal a partir de la cual se hace  imperativa  la  anulación,  explicando  justificativamente  las razones por las  cuales  no  media alternativa diversa que la de invalidar lo actuado”.5   

En  otros  términos,  la  nulidad no aparece  marginada  del imperativo de claridad y precisión en cuanto a su postulación y  demostración  correspondientes,  toda  vez  que es tan exigente como las demás  dado  el  rigor predicable de la naturaleza misma de la casación, de manera tal  que  se  impone para el actor el deber de concretar la índole del vicio, sea de  estructura  o  de  garantía,  que  se  dice  afecta el proceso, en qué grado y  magnitud y desde qué actuación procesal se configura.   

Por  consiguiente,  tratándose  del cargo de  nulidad  la demanda no es un escrito de libre confección, toda vez que también  debe ajustarse a los presupuestos formales para su admisibilidad.   

De   igual   manera,  en   virtud    del    principio    de    trascendencia   que  gobierna   la  declaratoria  de  nulidad,  según   la      cual,      no      basta      con    denunciar   irregularidades    o    que    éstas    efectivamente   se    presenten    en  el   proceso,   sino   que   se    hace   indispensable   demostrar   que   aquellas  inciden     de     manera    concreta    en    el   quebranto   de   los   derechos   de  los sujetos   procesales,  se  hace necesario que el actor evidencie un perjuicio con el   yerro  in  procedendo  denunciado,  pues,  caso  contrario,  la Corte, por   razón   del  principio  de  limitación,  como  ya  se  indicó,  no   puede       entrar       a       complementar       al   censor.   

En esas condiciones, observa la Sala que dicha  censura  se  quedó  en el simple enunciado, pues el demandante no demostró con  la  claridad  y  precisión  necesarias cómo la supuesta irregularidad invocada  incidió  de  manera  ostensible en las conclusiones de la sentencia atacada, al  punto  que de no haberse cometido necesariamente el fallo habría sido favorable  a los intereses del procesado.   

En  otras palabras, constituía una carga del  censor  indicar  a  la Corte cómo el hecho de que el juez no hubiere firmado el  acta  de  la  audiencia  pública,  conllevó  a  la  flagrante violación de la  estructura   del   proceso   y,  consecuentemente,  desconoció  la  reglas  que  condicionan la validez de las pruebas aducidas en dicha diligencia.   

En   fin,   con   apego   en      un      error     in     procedendo     y   argumentando   que   las  pruebas practicadas en la audiencia pública  no  tienen valor probatorio por ausencia de la firma del juez, pretende el actor  cuestionar  la responsabilidad del procesado, lo que constituye un desvío hacia  los   senderos   del   cuerpo   segundo   de   la   causal    primera,    desconociendo  una  vez  más  el  principio  de  autonomía,  según  el  cual,  al interior de un mismo  cargo no se pueden  entremezclar ataques correspondientes a causales distintas.   

Y   si   la  inconformidad  estriba  en  la  irregularidad  que  pudo rodear la práctica de unos testimonios en la audiencia  pública,   toda  vez  que  el  acta  de  la  audiencia  pública  donde  fueron  recepcionados  no  fue  firmada por el juez de conocimiento, tal reproche debió  plantearlo  y  demostrarlo  a  través  de  la  violación  indirecta  de la ley  sustancial,  por  error  de  derecho  generado  en un falso juicio de legalidad,  ilustrando  a  la  Corte  que  la  ley  exige como requisito condicionante de su  validez  la  firma  del  juez  en la mencionada acta, camino que una vez más no  emprendió.   

Ahora bien, al margen de estos desaciertos de  orden  lógico  y  de  fundamentación,  de  suyo  suficientes para inadmitir la  censura,  advierte  la  Corte que el error denunciado sólo puede catalogarse de  simple     irritualidad     intrascendente,     incapaz    de    invalidar    la  actuación.   

En efecto ha sido reiterada la jurisprudencia  de  la  Sala  en  precisar  que  la falta de firma del funcionario judicial como  producto  del  simple  olvido  en  manera  alguna  tiene  la  potencialidad para  comprometer  la  existencia  o  la validez de la mencionada diligencia, toda vez  que  dicha  omisión  no  significa en manera alguna que la prueba no se hubiere  practicado o que el funcionario no hubiere concurrido a su recaudo.   

Al respecto la Sala ha indicado:  

“Ha de anotarse,  igualmente,  que  si  bien  el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil,  modificado  por el artículo 1º, num. 58 del Decreto 2282 de 1989, aplicable al  procedimiento  penal  por  virtud  del  principio  de  remisión,  establece que  ‘las actas de audiencias y  diligencias  deberán  serán  autorizadas  por  el  juez y firmadas por quienes  intervienen    en   ellas,   el   mismo   día   de   su   práctica’, también lo es que el artículo 103  ejusdem,  no  prevé  que  la falta de firma del funcionario en las actas de las  diligencias  que  realice  derive  inexorablemente en nulidad o inexistencia del  acto,  sino  sólo  la  posibilidad  de  hacerse acreedor a una sanción de tipo  disciplinario  sin  compromiso  de  la  respectiva  actuación, pues conforme al  artículo  161  del decreto 2700 de 1991 (art. 305 del C. de P.P. actual), sólo  se  consideran  inexistentes  las  diligencias  practicadas  con la asistencia e  intervención  del  procesado sin la de su defensor, situación que no es la que  aquí concurre.   

“Tampoco  puede  perderse  de  vista,  que  la  jurisprudencia  de esta Corte se ha orientado por  sostener  ‘que las firmas  en  las  actas  que  contienen  el  relato  de  lo  sucedido  en una determinada  actividad  jurisdiccional tiene como finalidad que los funcionarios den fe de lo  ocurrido,   que   los   otros   intervinientes   patenticen   su  conformidad  o  inconformidad  con  lo descrito en relación con la realidad histórica, dejando  las  respectivas  constancias,  en  caso  de  que  ésta  no  coincida  total  o  parcialmente  con el texto; o si se trata de aspectos más trascendentes, buscar  otro  tipo  de soluciones legales; tal sucedería con las verdaderas falsedades,  como  cuando  el  acta refleja hechos o circunstancias relevantes de situaciones  que  no  existieron,  o  deformaciones  de  la  realidad.  Pero  es claro que la  ausencia  de  firma  de  uno  de  los  intervinientes  no  constituye,  ni puede  constituir  inexistencia,  tal  como  ella  está  prevista  en  el  Código  de  Procedimiento           Penal           actualmente          vigente’   (se  destaca) (Cfr. Cas. sep.  23  de  1992.  Rad. 6821), por lo cual jurídicamente no resulta viable pregonar  la   inexistencia  y  menos  la  nulidad.6   

En  fin,  frente  a los anotados yerros de la  demanda, se impone su inadmisión.   

3.   Demanda  presentada a nombre de Luis Eduardo Morillo Daza   

Recuérdese  que  el defensor de Morillo  Daza,  apoyado  en  las  causales  tercera  y  primera,  cuerpo  primero,  de  casación, a través de dos  cargos,  acusa  al  Tribunal de haber  condenado  a  su  representado  por  el  delito de secuestro extorsivo cuando en  realidad,  según  su  criterio,  se  trata  de  secuestro  simple (primer  cargo), además de que respecto de  este  último  punible  no  es posible imputar las circunstancias de agravación  previstas  en  los  numerales  2°  y  3°  del  artículo 170 del Código Penal  (segundo cargo).   

Pues  bien, advierte la Sala que esta demanda  tampoco  no  reúne los requisitos de claridad, precisión y coherencia que para  ser admitida establecen las normas que regulan la casación.   

En  efecto,  en  cuanto  tiene que ver con el  primer cargo,  a través  del  cual  plantea  una errónea calificación de la conducta investigada, pues,  en  su  criterio,  no  se  tipifica  el delito de secuestro extorsivo sino el de  secuestro  simple,  olvidó  el  actor  que  cuando  la  censura se centra en la  errónea  adecuación típica de la conducta, la jurisprudencia ha sostenido que  si  la  calificación correcta presupone la variación del nomen iuris genérico  que  presidió la imputación, el cargo debe plantearse bajo los presupuestos de  la  causal  tercera,  por  trasgresión  del  debido proceso, pero desarrollarse  siguiendo los derroteros técnicos propios de la causal primera.   

Contrario  sensu,  si  el  yerro no afecta el  nombre  genérico de la conducta, sino el específico, el ataque debe perfilarse  por   la   causal   primera,   bien  por  la  violación  directa,  ora  por  la  indirecta,   según  el  error  tenga  origen  en  el  campo  estrictamente  jurídico,  o  se  genere  por  errores  en  la  apreciación  de  los medios de  convicción,  evento  éste  último que impone por parte del libelista precisar  los  errores  de  hecho  o  de  derecho  cometidos,  evidenciarlos  y   demostrar  su  trascendencia.   

“En cualquiera de  las  dos  hipótesis,  el  casacionista  debe  cumplir  al  menos las siguientes  exigencias:  (1)  exponer  las razones por las cuales el tipo penal seleccionado  no  es  el  llamado  a  regular  el  caso,  (2)  señalar  la  norma  que recoge  típicamente  la  conducta  investigada, (3) expresar las razones por las cuales  la  calificación  correcta  es la que el actor propone, y (4) indicar de manera  clara  y  precisa  los  errores de orden jurídico o de carácter probatorio que  viciaron  el  proceso  de  subsunción”.7   

Como  bien puede apreciarse, el demandante no  cumplió   los   anteriores   parámetros,  pues,  no  precisó   si   el   error  demandado  conlleva  a  la  variación  del  nomen  iuris genérico que presidió la imputación  o, por el contrario, no afecta el nombre  genérico  de  la  conducta  sino  el específico, explicación que resultaba de  suma  importancia  en  la medida en que, como se indicó, de ello depende que el  ataque  se  deba  perfilar  por  la  causal  tercera o por la primera, según el  caso.   

Consecuente  con  lo  anterior  y teniendo en  cuenta  la alegación del libelista, según la cual, a su defendido se le debió  imputar  el  delito  de  secuestro  simple  en  lugar  de  secuestro  extorsivo,  argumentación  que  no  implica  un cambio en la variación del nomen iuris, el  ataque  debió  plantearlo  de  manera  expresa  y  clara  por vía de la causal  primera.   

Ahora  bien,  haciendo  caso  omiso  de  la  invocación   que   hizo   de   la   causal   de   nulidad  en  la  primera   censura  y  entendiendo  que  el  reproche  lo  sustentó  con  base  en  la  violación  directa  de  la  ley  sustancial,  de  todos  modos su  desarrollo  en  nada  respetó  los lineamientos de dicha hipótesis casacional,  situación    que    repitió    en    el    segundo  cargo.   

En  efecto,  si  bien  es cierto que el actor  acudió  en ambos cargos a los  senderos  de la violación directa de la ley sustancial, reprochando la errónea  adecuación   típica   (primera  censura)  y,  a  su vez, mostrándose inconforme con la imputación de unas  agravantes   específicas  (segundo  cargo),    también    lo   es   que   no   precisó   las   razones  jurídicas  por las cuales, en su  criterio,  el  Tribunal  incurrió  en  tales  trasgresiones,  ni  demostró sus  consecuencias  frente  a la parte conclusiva del fallo, limitándose simplemente  a  informar  que en el acontecer fáctico investigado y juzgado no se tipificaba  el  delito de secuestro extorsivo sino el simple, además que no se configuraban  las citadas agravantes.   

En   otros  términos,  el  actor  no  hizo  pronunciamiento   alguno   entorno   a   los   motivos   que   en   estricto  derecho lo llevaron a afirmar que  el  Tribunal  incurrió  en la aplicación indebida de los artículos 169 y 170,  numerales  2° y 3°, del Código Penal y falta de aplicación del artículo 168  ibidem,  y  mucho  menos,  concatenó,  dentro  de los parámetros propios de la  lógica  jurídica,  esa  anunciada  violación  directa con la alegada errónea  adecuación típica de la conducta y sus circunstancias agravantes.   

Además,     desvió     ambas  censuras hacia los senderos propios  de  los  yerros  originados  en  la  valoración  probatoria,  pues se dedicó a  criticar,  desde  su  personal  perspectiva,  el  grado  de  credibilidad que el  juzgador  le otorgó a los medios de convicción legalmente aducidos al proceso,  sin  dejar pasar por alto que acentuó su discurso a afirmar que “no  obra  en  el  plenario  algún  elemento probatorio o evidencia  física  quede manera cierta y contundente” demuestre  la  existencia del delito de secuestro extorsivo, discurso que así planteado en  nada  se  conjuga  con  los  parámetros  que identifican la invocada violación  directa de la ley sustancial.   

Se     hace     necesario   destacar   una   vez   más  que  cuando  el   reparo    se   funda    por   los   senderos   de   la     violación     directa     de    la    ley   sustancial,    en    el    entendido    que    el   reproche   formulado   a   la   sentencia   recae   sobre   el   juicio   de   derecho   que  se   dedujo     en     el     fallo,     resulta     lógico  avizorar    que    se    deben    respetar    los   hechos   y   las  pruebas  tal  como fueron valoradas y  de  declaradas  como  probadas en la providencia impugnada, habida cuenta que se  cuestiona   que   el   juzgador   aplicó  una  norma   que   no   resolvía    los   extremos   de   la   relación   jurídico   procesal   o,   que   excluyó   otra   que   sí  dirimía  el  problema  o,  habiéndola  seleccionada  correctamente  se  le  dio  un  alcance  que  no consulta el texto  literal de la ley.   

De  ahí  que no resulta atinado dentro de la  lógica  y  debida  fundamentación que con el fin de demostrar la existencia de  un  error  de  estricto origen jurídico se justifique con presuntos desaciertos  cometidos en el acto de estimación probatoria.   

Y  si  el  actor  no  compartía el resultado  fáctico  logrado  por  los  jueces,  por  cuanto  que  el  proceso arrojaba los  suficientes  elementos  de  juicio que, bajo su correcta valoración, conducían  al   reconocimiento   de   la  tipificación  del  delito  de  secuestro  simple  (primer  cargo) y, a su vez,  la   inexistencia   de   las   mencionadas  agravantes  punitivas  (segundo  cargo),  es  claro, entonces, que  tales  desavenencias  recaen  sobre  las pruebas, motivo por el cual los ataques  dejan  de  ser  directos  para convertirse en indirectos y, por lo mismo, debió  centrar  el  reproche a través de la apreciación probatoria, según la índole  de   los   errores   que   en   esa   materia   hubiesen   podido  incurrir  los  sentenciadores.   

En  esas condiciones, al no reunir la demanda  los presupuestos de claridad y precisión, la Corte la inadmitirá.   

Por  último,  cabe  señalar  que el estudio  detenido  del  expediente permite a la Sala concluir que no procede la casación  oficiosa  por  cuanto no se percibe ninguna causal de nulidad ni vulneración de  derechos fundamentales.   

En  mérito de lo expuesto, la CORTE  SUPREMA  DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   

R   E  S  U  E  L  V  E   

INADMITIR        las  demandas   de  casación  presentadas     por  los  defensores  de  YUBER  BURBANO   QUINAYA,   LIDMAN  FERNANDO    CUENCA    BARREIRO   y    LUIS   EDUARDO   MORILLO   DAZA.   En  consecuencia,  se  declara  desierto  el  recurso  extraordinario  de  casación  interpuesto.   

Contra  esta  decisión  no procede ningún  recurso.   

Cópiese,    notifíquese y cúmplase.   

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                                ALFREDO      GÓMEZ  QUINTERO                                  

SIGIFREDO  ESPINOSA  PÉREZ                          MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE  LEMOS            

AUGUSTO  J.  IBAÑEZ  GUZMÁN                                            JORGE   LUIS   QUINTERO   MILANÉS                                                                                 

YESID   RAMÍREZ   BASTIDAS                                          JAVIER  ZAPATA ORTÍZ   

                                                                                                                                    

TERESA RUÍZ NUÑEZ  

Secretaria    

1 Ver,  entre otras, casación 15986 del 19 de diciembre de 2000.   

2  Casación 17281 del 19 de junio de 2003.   

3  Casación 18656 del 21 de abril de 2004, entre otras.   

4 Ver  casación  15042  del 27 de febrero de 2001, casación 21406 del 10 de noviembre  de 2004, casación 18103 del 2 de marzo de 2005.   

5 Ver,  entre otros, auto del 11 de febrero de 2004, rad. 20046.   

6  Casación  19918  del 27 de mayo de 2004. Ver también casaciones 11544 del 7 de  marzo  de  2000,  12955  del 23 de julio de 2001 y 24180 del 30 de septiembre de  2005.    

7 Ver  casaciones  23713  del  13  de  julio  de 2005, 24779 del 28 de febrero de 2006,  25664 del 13 de julio de 2006, entre otras.     

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