27443(31-07-09)

2009

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso     No  27443   

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA DE CASACIÓN PENAL  

MAGISTRADO  PONENTE   

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN  

APROBADO ACTA Nº. 233  

Archipiélago de San Andrés  Providencia  y   Santa   Catalina,   treinta   y   uno   (31)  de  julio  de  dos  mil  nueve  (2009).   

MOTIVO DE LA DECISIÓN  

La  Sala  resuelve  el  recurso  de casación  propuesto  por  el  defensor  de  Jairo Hernán Cardona  Ruiz  contra  la  sentencia  del Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  de  Armenia, que confirmó la dictada por el Juzgado Segundo  Penal  del  Circuito  de  la  misma  ciudad  y  lo  condenó  por el delito de fraude procesal.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

1.  Samuel  de Jesús Ospina Torres instauró  demanda  ordinaria laboral contra Jairo Hernán Cardona  Ruiz   con  el  fin  de  lograr  el  pago  de  algunas  prestaciones derivadas de un contrato de trabajo.   

El  8  de  febrero de 2002 el Juzgado Segundo  Laboral  del  Circuito  de  Armenia  la  admitió  y corrió traslado a la parte  demanda,  quien propuso como excepción el pago total de lo adeudado y para ello  aportó      un      documento      que      resultó     apócrifo..   

El 2 de abril del mismo año el juez tuvo como  contestada  la  demanda  y  convocó  a  audiencia de conciliación y primera de  trámite.   

2. En la resolución por la cual se dispuso la  apertura          de          investigación1 se ordenó oír en indagatoria  a    Jairo   Hernán   Cardona   Ruiz,   pero  al  resultar  infructuosa  tal  misión se le declaró persona  ausente y se le designó defensor de oficio.   

El  7  de  diciembre  de 2005 se clausuró la  investigación2  y  el  6  de  febrero de 2006 la Fiscalía 11 Seccional de Armenia  calificó  el mérito del sumario con resolución de acusación en su contra por  fraude procesal.   

Para esa fecha el procesado designó defensor  de  confianza,  que  apeló  la  determinación,  y  el  23  de marzo de 2006 la  Fiscalía   Tercera  Delegada  ante  el  Tribunal  Superior  de  esa  ciudad  la  confirmó3.   

El 26 de septiembre de 2006 el Juzgado Segundo  Penal  del  Circuito  de  Armenia  dictó sentencia mediante la cual lo declaró  penalmente  responsable  del  delito por el que fue convocado y lo condenó a 48  meses   de   prisión   e   interdicción   -léase  inhabilitación4- de derechos y  funciones  públicas  por término igual. Le negó la suspensión condicional de  la  condena,  al  tiempo  que  le concedió la prisión domiciliaria5.   

La  defensa  impugnó  el fallo y el Tribunal  Superior   de   ese   Distrito   Judicial   lo  ratificó  el  15  de  diciembre  siguiente6.   

El  mismo togado recurrió en casación y por  auto del 27 de junio de 2007 esta Corporación admitió la demanda.   

LA DEMANDA  

Son dos los cargos que, al amparo de la causal  tercera  del  artículo 207  del Código de Procedimiento Penal de 2000, propone la defensa.   

Primero  

Se  violó  el  canon  29 de la Constitución  Política  y  ello  condujo  a la trasgresión de los artículos 6, 9, 18 y 354,  inciso  primero, del Código de Procedimiento Penal, y 6, 7, 9, 10, 11, 12 y 453  del Código Penal.   

En  orden a cumplir con la carga demostrativa  del  yerro  y  su  trascendencia,  destaca  que  la  fiscalía  no  definió  la  situación  jurídica  del  procesado, lo que se imponía a la luz del artículo  354  del estatuto adjetivo pues en ese evento resultaba procedente la detención  preventiva.  A  ello  no  se  le  podrían  oponer  los  fines  de la detención  preventiva  en  estricta  concordancia  con los artículos 357, numeral 1, y 453  ibidem.   

Concluye  que  se ha incurrido en un vicio de  rito,  que  compromete la estructura lógica del proceso, por lo que no requiere  ser  sometido  al  criterio  de  la trascendencia. Sin embargo, precisa que a su  defendido  se  le privó de ejercer algunas garantías del debido proceso, tales  como  apelar  la  decisión en caso de ser desfavorable, contradecir la prueba a  partir   de   la  cual  se  edificaba  la  medida  y  presentar  por  sí  mismo  alegatos.   

Pretende se case el fallo de segunda instancia  y,  en  su lugar, se disponga la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive,  de  la  resolución  que ordenó el cierre del ciclo investigativo, a fin de que  se     reponga    la    actuación    y    se    restablezcan    los    derechos  conculcados.   

Segundo  

Se  violó  el  debido  proceso,   en  su  componente  de  investigación  integral,   regulada   por   los  artículos  20,  234  y  331  del  Código  de  Procedimiento  Penal. Como normas finalmente trasgredidas cita los artículos 29  y 228 de la Carta Política, y 6, 9, 10, 11 y 12 del Código Penal.   

Deja  por sentado que la sentencia se edifica  en  un  fallido estudio grafológico y en la denuncia de Samuel Ospina, quien no  fue  escuchado  en  declaración a pesar de que en una declaración extra juicio  se retractó.   

Sostiene  que  no  se practicaron las pruebas  referidas  a:  (i) autoría  del  documento  tachado  de  falso;  (ii)  testimonio  de Octavio Cardona, quien se aseguró fue el que pagó  la    acreencia    laboral;    y   (iii)  declaración  de  la  presunta  víctima  una  vez  se  incorporó  declaración  extra  juicio  donde se retractó de su denuncia. De la mano de la  prueba  reseñada explica que la trascendencia del yerro versa en que de haberse  recepcionado  hubiera  permitido  demostrar  o  no  la existencia de la conducta  punible o su responsabilidad.   

Luego  de  múltiples  citas  doctrinarias  y  jurisprudenciales  solicita se case el fallo y en su lugar se declare la nulidad  de  lo actuado a partir del cierre del ciclo investigativo, inclusive, ordenando  que se practiquen las pruebas omitidas.   

EL MINISTERIO PÚBLICO  

El  Procurador  Primero  Delegado  para  la  Casación   Penal   sugiere   no   casar   la   sentencia   por  las  siguientes  razones:   

Primer cargo  

La Corte de manera insistente ha sostenido que  no  toda  irregularidad  en  el trámite procesal implica su ineficacia, pues la  anulación  sólo es procedente en aquellos casos en donde se ofrezca ostensible  e insalvable la afectación de derechos fundamentales.   

Si   bien  el  delito  de  fraude  procesal  consagrado  en  el  artículo 453 de la Ley 599 de 2000 señala pena de prisión  de  4  a  8  años, lo que impondría resolver su situación jurídica y de ahí  que    su    ausencia    conlleva    un   error   in  procedendo,          tal          “irritualidad”  no  afectó de manera  grave  la  estructura del proceso, como tampoco los derechos y las garantías de  Cardona Ruiz.   

La  resolución de situación jurídica en el  marco  de  la  Ley  600  de 2000 no constituye presupuesto para la adopción del  trámite  siguiente.  Además,  el  censor  no  refirió  cuáles  son los actos  procesales que pendían de ella.   

Desde  la  óptica  de los fines no resultaba  imperativo  tomar  la  medida,  como  que  ni  tan siquiera en la resolución de  acusación se dispuso su privación.   

Destaca que el impugnante no precisó de qué  manera  la  omisión  denunciada le impidió el ejercicio de sus derechos, y, si  lo  que  se  trataba  era  de  someterse  a sentencia anticipada, bien estuvo el  razonamiento  del  Tribunal  puesto  que  así debió haberlo manifestado cuando  rindió   versión   libre,   oportunidad   en   que  negó  su  participación.   

Segundo cargo  

El principio de investigación integral impone  al  funcionario  judicial  un  criterio  de  objetividad  e imparcialidad que se  trasgrede  cuando  la prueba trascendente para efectos de la demostración de la  responsabilidad  o  inocencia  deja  de  practicarse  de manera arbitraria, o la  limita, o la abandona con evidente parcialidad.   

Aunque  las  pruebas  echadas de menos fueron  solicitadas   por   la   defensa  en  escrito  extemporáneo,  en  la  audiencia  preparatoria  y  de manera oficiosa se dispuso la ampliación de la versión del  demandante,  quien  no  se  hizo  presente,  por  lo  que, como lo determinó el  a   quo,  el  escrito  de  retractación carece de valor demostrativo.   

Frente a la versión de Octavio Cardona, no se  ofrecen   elementos   que   permitan   demostrar   que  su  práctica  resultaba  contundente.   

LAS CONSIDERACIONES  

Es  y ha sido criterio de la Sala que una vez  admitida  la demanda de casación le surge al impugnante el derecho a obtener un  pronunciamiento  de  fondo  sobre  las  censuras propuestas sin que haya lugar a  hacer reparos sobre las falencias asomadas en el libelo.   

Dado que los dos reproches se encaminan por la  vía  de la nulidad, conviene  recordar  que,  conforme al ordenamiento procesal penal, la nulidad de los actos  procesales  es  una  medida  extrema,  regida  -tal  como  reiteradamente  lo ha  sostenido    la    jurisprudencia-    por   los   principios   de   taxatividad,  en  cuanto  solo es posible  alegar    aquellas    expresamente    previstas    en   la   ley;   protección,  porque  no puede invocarlas  en  su beneficio el sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación,  salvo    el    caso    de    ausencia    de   defensa   técnica;   convalidación,  porque  aun  a  pesar de  estructurarse   una   irregularidad,   ella   puede   ser   convalidada  con  el  consentimiento  expreso  o  tácito  del sujeto perjudicado, a condición de ser  observadas        las        garantías        fundamentales;       trascendencia,   en   cuanto  quien solicita su declaratoria tiene la  obligación  de  demostrar  que  la  anomalía  sustancial  denunciada atenta de  manera  real  y  cierta  contra  las  garantías constitucionales de los sujetos  procesales   o  desconoce  las  bases  fundamentales  del  proceso  judicial,  y  residualidad,  porque  debe  demostrarse  que  no  existe otro remedio procesal distinto a la anulación para  enmendar            ese            agravio7.   

Bajo ese contexto la Sala entrará a analizar  los cargos propuestos.   

Primero  

La definición de situación jurídica en el  trámite de la Ley 600 de 2000. La evolución jurisprudencial   

1.  La crítica del recurrente descansa en un  puntual  aspecto:  el  trámite adelantado era gobernado por la Ley 600 de 2000,  que   asignaba,   a   términos   del  delito  imputado  -fraude  procesal-,  la  obligatoriedad  de  definir  situación  jurídica.  En  su sentir, esa omisión  constituye  un  vicio  de  estructura  que  socava  las garantías superiores de  Cardona Ruiz.   

2.  La  Ley  600  de  2000,  contrario  a los  lineamientos   procesales   que   le   antecedieron8, estableció una única medida  de  aseguramiento:  la detención preventiva, al tiempo que determinó que sólo  en  aquellos  eventos  en que resulte procedente habrá de resolverse situación  jurídica,  o lo que es lo mismo, al funcionario judicial le compete explorar el  delito  por el que se procede y la pena a imponer, para de esa manera determinar  si  se  requiere  como medida de aseguramiento la detención preventiva, una vez  satisfechos  sus  fines  conforme  lo  mandado por el artículo 355 ibídem9.   

En ese orden puede entenderse que (i)  la  naturaleza del delito por el que  se  proceda  conlleva  la  resolución  o  no  de  la  situación  jurídica;  y  (ii) determinadas conductas  punibles  asignan  la  obligación de resolver situación jurídica, sin que esa  sola  circunstancia  comporte  la imposición de la medida, por cuanto se habrá  de satisfacer sus fines.   

3.  Siguiendo  el  derrotero  propuesto  la  conducta  punible enrostrada al procesado es fraude procesal, la que a términos  del  artículo  453 de la Ley 599 de 2000 establecía una pena de 4 a 8 años de  prisión,  norma  que, además de estar vigente al momento en que sucedieron los  hechos,  se  erige  toda vez que la legislación que le sobrevino se exhibe más  drástica.  Esa sanción conllevaba la obligación para el fiscal instructor, de  conformidad   con   el   inciso   primero  del  artículo  357  del  Código  de  Procedimiento    Penal,    de    resolver    situación    jurídica10:   

“La medida de aseguramiento procede en los  siguientes eventos:   

1.   Cuando  el  delito tenga prevista  pena    de    prisión    cuyo    mínimo   sea   o   exceda   de   cuatro   (4)  años…”.   

Así las cosas, la Sala debe admitir que, como  bien  lo  sostuvo  el  representante  del  ministerio público, se configuró un  error   in  procedendo,  en  tanto  a Cardona Ruiz no se le  resolvió  situación  jurídica.  Sin  embargo,  tal  como  a  continuación se  explica,  esa  falta  de  ritualidad  no conduce indefectiblemente a declarar la  nulidad de lo actuado.   

4. La Corte venía sosteniendo que aun a pesar  de  existir  la  obligación  de  resolver  situación  jurídica,  al no surgir  procedente  su  imposición  tampoco  resultaba imperante su pronunciamiento. En  otras  palabras,  si  del  análisis  de  sus  fines  se concluía que resultaba  improcedente, entonces ello autorizaba su no resolución.   

Así, en la sentencia del 6 de agosto de 2008  (radicado 29.463) afirmó:   

“Con  ocasión  de  la  derogatoria  del  Decreto  2700  de  1991  y  la  entrada en vigencia del Código de Procedimiento  Penal  (Ley  600  de  2000,  vigente  a  partir  del  25  de  julio de 2001), se  presentaron  múltiples  alegaciones  en  el mismo sentido, pues a partir de esa  época  la  Fiscalía  omitió  definir  situación  jurídica  en  los casos de  adecuación de los procesos al nuevo trámite de la Ley 600.   

De  manera uniforme la Jurisprudencia de la  Sala  resolvió  aquellas  inquietudes en el sentido de que no se vulneraban los  artículos  387-388  (Decreto  2700/91)  ni los artículos 354-357 (Ley 600/00),  porque  se  estaba  ante normas procesales  y  no  sustanciales, en la medida que la situación jurídica era  una   definición   con  carácter  “provisional  y  probable  que  no  podía  catalogarse  como  definitiva  o  última”,  y  por ello afirmó la tesis de que la omisión de valorar la  situación  del  sindicado  jurídica  en el curso del sumario no impediría que  válidamente  se hiciera luego de clausurada la investigación, de manera que la  irregularidad  derivada de la inobservancia del inciso 1° del artículo 438 del  C.  P. P. “carecería de la sustancialidad necesaria  para  que  se  erija  en  causal de nulidad”, lo que  bien  podría  haberse  aconsejado  su  eliminación del nuevo estatuto procesal  penal,      como      en     efecto     ocurrió11.   

Y no deja de tener razón el Delegado cuando  recuerda  que,  en últimas, la falta de definición de situación jurídica del  imputado  lo  benefició  con  la  libertad provisional, en la medida en que las  conductas   objeto   de  investigación  (Falsedad  material  en  particular  en  documento  público  agravada  por  el  uso,  estafa agravada, fraude procesal y  concierto   para   delinquir)   eran  suficientes  para  imponer  la  medida  de  aseguramiento  consistente  en  detención  preventiva sin beneficio de libertad  provisional,  luego,  ‘la  irregularidad   no   fue  trascendente’”.   

5.  Con la entrada en vigencia de la Ley 1142  de  2007  se  hizo  un  nuevo  estudio  sobre  el  punto y, luego de analizar en  conjunto  esa  norma  con  las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, se replanteó la  tesis  para  concluir que la definición de la situación jurídica no  está  supeditada  a  la restricción de la libertad, surgiendo  así     la     obligación     de     resolverla12.   

En  esa providencia se sostuvo que no definir  situación  jurídica,  por  ser  una  forma  propia  del juicio, desvertebra el  sistema  y  podría comportar  limitación al derecho de defensa:   

“Pero hay algo más: conforme lo enunciado  atrás,  la  no  definición de situación jurídica puede comportar limitación  al  derecho  de  defensa,  en  la medida en que estando obligado el instructor a  cumplir  con  tal carga (cfr. arts. 354, 357-1 Ley 600 de 2000) en la respectiva  providencia  deberá  consignar la valoración de los distintos medios de prueba  aportados,  especialmente  los  de  descargo,  bien  para  admitirlos,  ora para  desecharlos,  pudiendo  así el incriminado o su defensor -en el último evento-  redireccionar  el  ejercicio  de  la defensa.  De omitir el fiscal ese paso  procesal  -conforme  lo  autorizaba la jurisprudencia en el pasado- es claro que  el  procesado  no  podrá  conocer  cuál  es  el  grado  de credibilidad que al  operador  judicial  le  ofrecen  las  pruebas  en que aspira aquél sustentar su  defensa.   

No hay duda, así, que de omitirse ese paso  del  esquema procesal no sólo se desvertebra el sistema a seguir (para el caso,  el  procedimiento  de la ley 600 de 2000), que impone la obligación de resolver  situación  jurídica,  sino  que  también se limita por esa vía el derecho de  defensa  y  por  contera  se  desobedece  el  mandato  29 superior que impone el  respeto  a  las  formas  propias  de  cada  juicio, siendo “forma propia” la  definición     de    situación    jurídica.”13    

De  lo  anterior  se  colige  que  resolver  situación  jurídica  al  procesado  es  una garantía del debido proceso y del  derecho de defensa.   

6. Ahora bien, no toda actuación procesal que  se  adelante  con  la  constatación de la omisión mencionada, conduce a que en  sede  de  casación  prospere  el cargo de nulidad. Es preciso demostrar que ese  descuido  judicial  ocasionó un perjuicio real al procesado, lo que no sucedió  en esta ocasión.   

Nótese  que  el  censor no precisó cómo la  irregularidad   advertida   impidió  a  Cardona  Ruiz  ejercer sus derechos y garantías procesales, tan solo  adujo  que  le  impidió  recurrir  esa  decisión  en caso de ser desfavorable,  contradecir   la   prueba   en   la   que  se  edificaba  y  presentar  alegatos  directamente.   

Claramente  se evidencia que las dos primeras  situaciones  expuestas  carecen  de fundamento y relevancia en tanto si, como se  vio,  el  silencio  del  funcionario  obedeció  a  la convicción de que no era  necesaria  la  imposición  de  medida privativa, retrotraer la actuación hasta  ese  instante  procesal  en  nada  beneficiaria  al  procesado  porque  dada  la  inexistencia   de   decisión   al  respecto,  no  cabría  interponer  recurso.   

En   efecto,   como   bien  lo  sostuvo  el  representante  del  ministerio  público,  por parte alguna el fiscal instructor  consideró  satisfecho  los  fines  para la imposición de la misma, a tal punto  que  al  calificar  el  mérito  del  sumario  con  resolución de acusación se  abstuvo  de  su imposición.  Situación esta que a todas luces le resultó  mucho  más favorable para sus intereses del procesado, por cuanto de habérsele  impuesto  medida  de  aseguramiento en su contra, ello conllevaba una privación  de su libertad.   

De  otro  lado,  del  plenario  se extrae que  cuando  Cardona Ruiz decidió  hacerse  presente  dentro de la actuación procesal confirió poder a un abogado  de  confianza14  que  interpuso y sustentó a su favor recurso de apelación contra  la       resolución       de       acusación15.   

De  manera  que  conoció  en oportunidad las  razones  que motivaron a la fiscalía llamarlo a juicio, las pruebas obrantes en  el  plenario  y  pudo  efectivamente  controvertirlas  y ejercer sus derechos de  defensa y contradicción.   

7. En gracia de discusión podría sostenerse  que  bajo  la  nueva  postura  jurisprudencial -auto de 2009- se desvertebró en  esta  ocasión  la  estructura  del  debido  proceso  y que, por ese solo hecho,  debería prosperar el cargo propuesto.   

No  obstante, tal hipótesis extrema debe ser  desechada  en  tanto  esa  variación jurisprudencial tuvo lugar -se reitera- en  marzo  de 2009 y el ciclo instructivo se cerró hace más de tres años -el 7 de  diciembre de 2005-.   

Sobre   el   principio   de   favorabilidad  esta  Sala de Casación ha  sostenido  que, por mandato  constitucional     y     legal,     se     pregona     de     la    ley,    no    de    la    jurisprudencia.  Si  bien ha admitido una  excepción  a  esa regla: la relacionada con aquella circunstancia en la cual la  situación         específica         reclamada         se         consolidó  durante el lapso en  que  estuvo   en   vigor   la  tesis  jurídica  benigna16,  ello,  tal como se vio, no  tuvo   lugar   en   el  caso  sub  judice.   

En    consecuencia,    el    cargo   no  prospera.   

Segundo  

La investigación integral  

8. Por expreso mandato de los artículos 250,  inciso  final,  de  la  Constitución y 20 del Código de Procedimiento Penal de  200017  es  deber  del  funcionario judicial investigar tanto lo favorable  como lo desfavorable a los intereses del procesado.   

Se  trata  del  principio  constitucional de  investigación  integral,  del  cual  se deriva la obligación para el Estado de  verificar  –en cuanto ello  sea   posible-   las  citas  y  aseveraciones  hechas  por  el  imputado  en  la  indagatoria,   y   practicar   las   pruebas   idóneas  que  solicite  para  su  demostración,  en estricto acatamiento del último inciso del artículo 338 del  estatuto  procedimental.  La  inobservancia  de  ese  postulado afecta el debido  proceso  y,  eventualmente,  el derecho de defensa, cuando se deja de investigar  lo benéfico al procesado.   

Su  proposición  en  casación le impone al  recurrente  precisar  cuáles  pruebas  se dejaron de practicar, qué se hubiera  logrado  establecer  con  las  mismas  y  por  qué  se  trata  de  una omisión  probatoria   trascendente,   exigencia   última  que  lógicamente  le  implica  confrontar  los  términos  de la sentencia y demostrar que, de haber contado el  juzgador    con    las   evidencias   que   se   extrañan,   otro   sería   su  sentido18   

.  

La  demostración  del quebrantamiento de ese  principio  requiere,  más  que  una  lista  de los elementos que a su juicio se  dejaron  de  allegar,  convencer  argumentativamente  a la Corte qué se habría  comprobado  con  las  probanzas dejadas de practicar. Surtido ello, enfrentar lo  que  los  medios echados de menos demostraban con los fundamentos probatorios de  la   sentencia,   que   era   en   últimas   lo   que   le   resultaba  forzoso  desvirtuar.   

9. Si bien el impugnante se ocupó de enlistar  las  pruebas  dejadas de practicar, no hizo lo propio con la trascendencia, esto  es,  olvidó  acreditar  que las mismas habrían determinado un fallo diferente,  lo  que  implicaba,  necesariamente,  confrontar  y  desvirtuar  los fundamentos  probatorios    de   la   sentencia   atacada.    De   nada   de   ello   se  ocupó.   

En   efecto,   cuestiona   la  ausencia  de  contradicción  de  lo  expuesto  en  la  declaración extra juicio por parte de  Samuel  de Jesús Ospina Torres, donde aparentemente se retractó de su denuncia  inicial,  y  el  no haber escuchado en declaración a Octavio Cardona, pero nada  dijo  respecto  a  que  esas  pruebas referidas fueron pedidas por la defensa de  manera extemporánea.   

En    todo    caso,   en   la   audiencia  preparatoria19  el  juez, de oficio, dispuso recibirle testimonio a Ospina Torres,  quien  no  se  hizo  presente en la del juicio. Esa prueba tenía como finalidad  -así  se  consignó  en el fallo de primer grado- certificar la veracidad de la  declaración  extra  juicio,  y  justamente  respecto  a  su valor probatorio el  a-quo sostuvo:   

“…dentro  del proceso quedó plenamente  establecida  tanto  la  materialidad  de  la conducta como la responsabilidad en  cabeza  de  su  prohijado,  y  así este haya tratado de confundir a la justicia  presentando  un  documento con el cual pretendió demostrar una retractación de  lo  denunciado  por  parte  del señor SAMUEL DE JESÚS OSPINA TORRES, documento  que  a  criterio  de  esta  proveyente  no se tendrá en cuenta como prueba, por  cuanto  salta  a  la  vista que es una declaración amañada o arreglada; porque  cómo  es  posible que el ofendido cuatro años después de ocurridos los hechos  exprese  que  si  le  fue  cancelada  la  suma  dineraria  que dio origen a esta  investigación,  certificando  además  como  veraz  el documento que en primera  instancia  tachó  de  falso. Esta situación da pie para pensar que algo oculto  sucedió   para   la   obtención  de  este  documento,  porque  tanto  para  la  presentación  del mismo como para la audiencia pública brilló por su ausencia  la  presencia  del  señor  OSPINA TORRES, a quien se había citado precisamente  para  que  certificara  sobre  la veracidad del citado documento.”20   

Frente a la versión de Octavio Cardona no hay  elementos  de  juicio  que permitan asegurar que su práctica era imprescindible  para  demostrar  la  inocencia  del  procesado. Como bien lo declaró el juez de  primera  instancia,  ninguna  credibilidad le comportó el dicho de Cardona  Ruiz  cuatro  años  más  tarde,  cuando,  contrariando  su  primigenia versión indicó que la persona que había  negociado  y  cancelado  las  prestaciones  sociales  no  fue  él sino su padre  (Octavio);  circunstancia  puntual  que  le  permitió  demeritar  la pretendida  contundencia probatoria.   

La   Sala   debe  destacar  que  desde  una  perspectiva  constitucional,  garante  de  los  derechos  de  cada  uno  de  los  intervinientes  dentro  de una actuación procesal penal y en aras de derruir la  doble  presunción  de  acierto  y  legalidad  que  acompaña  a  los  fallos de  instancia,  resulta verdaderamente impertinente, por decir lo menos, que en sede  de  casación  se  invoque  la  nulidad de la actuación por la ausencia de unas  probanzas   que   ni   tan   siquiera   fueron  invocadas  oportunamente  en  la  actuación21.   

Adicionalmente,  importa  resaltar  que  la  censura  esbozada  no  fue  alegada  si quiera ante el Tribunal Superior, lo que  conlleva  una  doble  inadvertencia,  de  un  lado no constituyó en trámite de  instancia  inquietud  al  procesado  y  de  otra,  le impidió al funcionario de  segundo grado su pronunciamiento.   

Por    consiguiente,    el    cargo    no  prospera.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

Primero. No casar la  sentencia   proferida   por  el  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Armenia.   

Segundo.         Contra             esta decisión no  procede recurso alguno.   

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE  

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA  

JOSÉ  LEONIDAS  BUSTOS MARTÍNEZ   

            

SIGIFREDO ESPINOSA  PÉREZ  

ALFREDO  GÓMEZ  QUINTERO   

                                 Permiso             

MARÍA DEL ROSARIO  GONZÁLEZ DE LEMOS   

Comisión de servicio  

AUGUSTO J. IBÁÑEZ  GUZMÁN             

JORGE LUIS QUINTERO  MILANÉS  

YESID  RAMÍREZ  BASTIDAS             

JAVIER  ZAPATA  ORTIZ  

TERESA  RUIZ NÚÑEZ   

Secretaria  

    

1 Folio  65 del cuaderno n.º 1.   

2 Folio  78   del   cuaderno  n.º  1.   

3  Folios 111 a 123 del cuaderno n.º 1.   

4  Destaca  la  Corte el lapsus  del  juzgador  por  cuanto a términos del artículo 44 de la Ley 599 de 2000 no  se trata de interdicción sino inhabilitación.   

5  Folios 182 a 200 del cuaderno n.º 1.   

6  Folios 1 a 16 del cuaderno del Tribunal.   

7  Cfr. Auto del 31 de mayo de  2000  (radicado  16.720).  En  igual  sentido  el  auto  del  11 de mayo de 2000  (radicado  15.989)  y  la  sentencia  del  3 de marzo de 2004 (radicado 21.580),  entre muchos otros pronunciamientos.   

8 Por  ejemplo,   en  el  Decreto  2700  de  1991  se  establecieron  como  medidas  de  aseguramiento  “la  conminación,  la  caución, la  prohibición  de  salir  del  país,  la detención domiciliaria y la detención  preventiva,  las  cuales se aplicarán cuando contra del sindicado resultare por  lo  menos  un  indicio  grave  de  responsabilidad,  con  base  en  las  pruebas  legalmente  producidas  en  el  proceso.  En  los  delitos de competencia de los  jueces  regionales  sólo  procede  como  medida de aseguramiento, la detención  preventiva…”.   

9  “Fines.   La   imposición   de   la   medida   de  aseguramiento  procederá  para  garantizar  la  comparecencia  del sindicado al  proceso,  la  ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o  la  continuación  de  su  actividad  delictual  o las labores que emprenda para  ocultar,   destruir   o   deformar  elementos  probatorios  imperantes  para  la  instrucción, o entorpecer al actividad probatoria”.   

10  Destaca  la Sala que igualmente procede la medida de aseguramiento de detención  preventiva  en  aquellos  casos  en  que  contra del sindicado estuviere vigente  sentencia  condenatoria   ejecutoriada por delito doloso o preteritencional  que  tenga  pena de prisión o en los procesos por delitos de competencia de los  jueces  penales  del  circuito  especializados en los términos del artículo 11  transitorio.   

11CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,  Sala  Penal,  auto del 23 de mayo de  2007,  rad.  núm.  26706;  en el mismo sentido, Sentencia de Casación del  24 de abril de 2001, radicación: 12424.   

12  Cfr. Auto del 4 de marzo de  2009 (radicado 27.539).   

13  Idem.   

14  Folio 97 del cuaderno n.º 1.   

15  Folios100 a 105 del cuaderno n.º 1.   

16  Sentencia de revisión del 4 de junio de 2008 (radicado 28.547).   

17  Sentencia   de   casación   del   11   de   septiembre   de  2003  (radicación  13.221).   

18  Ver,  entre  otras, la sentencia de casación del 4 de mayo de 2006 (radicación  23.725).   

19  Folio 135 del cuaderno n.º 1.   

20  Folios 191 y 192 del cuaderno n.º 1.   

21  Folio    135.    En    el    acta   de   audiencia   preparatoria   “…deja  constancia  el Despacho que la defensora presento (sic)  escrito  en  forma extemporánea solicitando la práctica de unas pruebas dentro  del término establecido por el art. 400 del C. de P. Penal…”.     

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