*Nota Jurisprudencia*

Corte Constitucional

– Literal a) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-403-99 de 29 de julio de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

Artículo 27. La vigilancia de la gestión fiscal del Fondo Nacional del Café, sus inversiones y transferencias, así como las de otros bienes y fondos estatales administrados por la Federación Nacional de Cafeteros, será ejercida por la Contraloría General de la República mediante los métodos, sistemas y procedimientos de control fiscal previstos en esta Ley.

Artículo 28. La vigilancia de la gestión fiscal de las entidades que administren o manejen contribuciones parafiscales, será ejercida por los respectivos órganos de control fiscal, según el orden al que éstas pertenezcan, en los términos establecidos en la presente Ley.

Artículo 29. El control fiscal se ejercerá sobre las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte, azar y de licores destinados a servicios de salud y educación, sin perjuicio de lo que se establezca en la Ley especial que los regule.

Artículo 30. La Contraloría General de la República vigilará la exploración, explotación, beneficio o administración que adelante el Estado directamente o a través de terceros, de las minas en el territorio nacional sin perjuicio de la figura jurídica que se utilice.

Artículo 31. Los órganos de control fiscal podrán contratar la vigilancia de la gestión fiscal con empresas privadas colombianas, previo concepto sobre su conveniencia del Consejo de Estado. Estas serán escogidas por concurso de mérito en los siguientes casos:

a) Cuando la disponibilidad de los recursos técnicos, económicos y humanos no le permitan al órgano de control ejercer la vigilancia fiscal en forma directa.

b) Cuando se requieran conocimientos técnicos especializados.

c) Cuando por razones de conveniencia económica resultare más favorable.

PARÁGRAFO. La Contraloría General de la República determinará las condiciones y bases para la celebración del concurso de méritos, así como las calidades que deban reunir las empresas colombianas para el ejercicio del control fiscal pertinente.

Los contratos se celebrarán entre el contralor respectivo y el concursante seleccionado con cargo al presupuesto del órgano de control fiscal correspondiente. La información que conozcan y manejen estos contratistas será de uso exclusivo del organismo de control fiscal contratante.

Artículo 32. Los órganos del control fiscal podrán conocer y evaluar, en cualquier tiempo, los programas, labores y papeles de trabajo de las empresas contratadas en su jurisdicción y solicitar la presentación periódica de informes generales o específicos. Las recomendaciones que formulen los órganos de control fiscal respectivos al contratista, serán de obligatorio cumplimiento y observancia.

En todo caso los órganos de control fiscal podrán reasumir la vigilancia de la gestión fiscal en cualquier tiempo, de acuerdo a las cláusulas del contrato.

Artículo 33. El Contratista podrá revisar y sugerir el fenecimiento de las cuentas. En caso de encontrar observaciones, deberá remitirlas con todos sus soportes, para que en el respectivo órgano de control fiscal adelante el proceso de responsabilidad fiscal si es del caso.

Artículo 34. El hecho de contratar una entidad privada no exime al órgano fiscalizador de la responsabilidad en el cumplimiento de sus funciones.

CAPÍTULO III.

DE LA CONTABILIDAD PRESUPUESTARIA, REGISTRO DE LA DEUDA, CERTIFICACIONES, AUDITAJE E INFORMES.

Artículo 35. Se entiende por Hacienda Nacional el conjunto de derechos, recursos y bienes de propiedad de la Nación. Comprende el Tesoro Nacional y los bienes fiscales; el primero se compone del dinero, los derechos y valores que ingresan a las oficinas nacionales a cualquier título; los bienes fiscales aquellos que le pertenezcan así como los que adquiera conforme a derecho.

Artículo 36. La contabilidad de la ejecución del presupuesto, que de conformidad con el artículo 354 de la Constitución Nacional es competencia de la Contraloría General de la República, registrará la ejecución de los ingresos y los gastos que afectan las cuentas del Tesoro Nacional, para lo cual tendrá en cuenta los reconocimientos y los recaudos y las ordenaciones de gastos y de pagos.

Para configurar la cuenta del tesoro se observarán, entre otros, los siguientes factores: la totalidad de los saldos, flujos y movimientos del efectivo, de los derechos y obligaciones corrientes y de los ingresos y gastos devengados como consecuencia de la ejecución presupuestal.

Artículo 37. El presupuesto general del sector público está conformado por la consolidación de los presupuestos general de la Nación y de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden a que pertenezcan, de los particulares o entidades que manejen fondos de la Nación, pero sólo con relación a dichos fondos y de los fondos sin personería jurídica denominados especiales o cuenta creados por ley o con autorización de esta.

Corresponde a la Contraloría General de la República uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad de la ejecución del presupuesto general del sector público y establecer la forma, oportunidad y responsables de la presentación de los informes sobre dicha ejecución los cuales deberán ser auditados por los órganos de control fiscal, respectivos.

PARÁGRAFO. La Contraloría General de la República establecerá la respectiva nomenclatura de cuentas de acuerdo con la Ley Orgánica del Presupuesto.

*Nota Jurisprudencial*

Artículo 38. El Contralor General de la República deberá presentar a consideración de la Cámara de Representantes para su examen y fenecimiento, a más tardar el 31 de julio, la cuenta general del presupuesto y del tesoro correspondiente a dicho ejercicio fiscal.

Esta deberá estar debidamente discriminada y sustentada, con las notas, anexos y comentarios que sean del caso, indicando si existe superávit o déficit e incluyendo la opinión del Contralor General sobre su razonabilidad.

PARÁGRAFO. Si transcurridos seis (6) meses a partir de la fecha de presentación a la Cámara de Representantes de la cuenta a que se refiere el presente artículo, ésta no hubiere tomado ninguna decisión, se entenderá que la misma ha sido aprobada.

Artículo 39. La cuenta general del presupuesto y del tesoro contendrá los siguientes elementos:

a) Estados que muestren en detalle según el decreto de liquidación anual del Presupuesto General de la Nación, los reconocimientos y los recaudos de los ingresos corrientes y recursos de capital contabilizados durante el ejercicio cuya cuenta se rinde, con indicación del cómputo de cada renglón y los aumentos y disminuciones con respecto al cálculo presupuestal;

b) Estados que muestren la ejecución de los egresos o ley de apropiaciones, detallados según el decreto de liquidación anual del Presupuesto General de la Nación, presentando en forma comparativa la cantidad apropiada inicialmente, sus modificaciones y el total resultante, el monto de los gastos ejecutados, de las reservas constituidas al liquidar el ejercicio, el total de los gastos y reservas y los saldos;

c) Estado comparativo de la ejecución de los ingresos y gastos contemplados en los dos primeros literales del presente artículo, en forma tal que se refleje el superávit o déficit resultante. Esta información deberá presentarse de manera que permita distinguir las fuentes de financiación del presupuesto; d) Detalle de los gastos pagados durante el año fiscal cuya cuenta se rinde, con cargo a las reservas de la vigencia inmediatamente anterior; e) Los saldos de las distintas cuentas que conforman el tesoro. PARÁGRAFO. El Contralor General de la República hará las recomendaciones que considere pertinentes a la Cámara y al Gobierno e informará además el estado de la deuda pública nacional y de las entidades territoriales al finalizar cada año fiscal. Artículo 40. Será función del Contralor General de la República refrendar las reservas de apropiación que se constituyan al cierre de cada vigencia y que le debe remitir el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para los fines relacionados con la contabilidad de la ejecución del presupuesto. Artículo 41. Para el cumplimiento de lo establecido en el ordinal 11 del artículo 268 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República deberá certificar la situación de las finanzas del Estado y rendir el respectivo informe al Congreso y al Presidente de la República, tomando en cuenta, entre otros, los siguientes factores: 1. Ingresos y gastos totales.

5. Resultados financieros de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios. La certificación ira acompañada de los indicadores de gestión y de resultados que señale la Contraloría General de la República. PARÁGRAFO 1o. Para efectos del presente artículo se entiende por Estado las Ramas de Poder Público, los organismos autónomos e independientes como los de control y electorales, las sociedades de economía mixta y los organismos que integran la estructura de la administración departamental y municipal. PARÁGRAFO 2o. El Contralor General de la República prescribirá las normas de forzoso cumplimiento en esta materia y señalará quiénes son las personas obligadas a producir, procesar, consolidar y remitir la información requerida para dar cumplimiento a esta disposición, así como la oportunidad para ello, sin perjuicio de que esta labor la realice la Contraloría General en los casos que así lo considere conveniente. La no remisión de dichos informes dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en esta Ley.

*Nota jurisprudencial*

Corte Constitucional:

– Artículo declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-529-93 del 11 de noviembre de 1993, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, "Exclusivamente bajo los aspectos examinados."

"2. El artículo 2º de la ley 42 de 1993 enumera los sujetos de control fiscal que, para los efectos de la ley, se entiende conforman la Administración Nacional. Entre ellos se incluye a los "organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial ….. y el Banco de la República". En el parágrafo de la disposición citada se ordena el envío de los resultados de la vigilancia fiscal del Banco de la República al Presidente de la República, para el ejercicio de la atribución que se le confiere en el inciso final del artículo 372 de la C.P (inspección, vigilancia y control del Banco de la República).

3. El actor solicita la inexequibilidad de las partes subrayadas del artículo 2º de la ley 42 de 1993, pues, a su juicio, violan los artículos 372, 371 y 113 de la C.P. El control total, subjetivo y objetivo, del Banco de la República por parte de la Contraloría, desconoce en su sentir la función exclusiva y excluyente de control que sobre la primera entidad la Constitución atribuye al Presidente de la República. De otra parte, agrega, la sujeción del Banco de la República "a un régimen legal propio" como lo establece el artículo 371 de la C.P., dadas las notas de autonomía administrativa, patrimonial y técnica que la misma Carta le reconoce, es desvirtuada por la norma acusada que la considera entidad integrante de la Administración Nacional. La extralimitación de la ley y el desmedro de la órbita de competencia del Presidente que ella ilegítimamente produce, advierte el demandante, quebranta el principio constitucional de separación de funciones (CP art. 113).

4. El ciudadano Jorge Enrique Ibáñez Nájar presentó un extenso escrito a esta Corte en el que manifiesta su propósito de coadyuvar la demanda presentada por el actor. En su memorial el coadyuvante se detiene en un pormenorizado análisis histórico que se inicia con la fundación del Banco de la República y concluye con la adopción de las normas sobre control fiscal y Banca Central cuyos antecedentes en la Asamblea Nacional Constituyente igualmente refiere, de todo lo cual deriva las siguientes premisas; (i) El Banco de la República sólo esporádicamente ha realizado gestión fiscal propiamente dicha; (ii) tanto la regulación como la jurisprudencia anteriores a la actual Constitución reconocieron la naturaleza única y especial del Banco y la necesidad de un control especializado; (iii) Los proyectos presentados a la Asamblea Nacional Constituyente y las ponencias respectivas coinciden en atribuirle al Banco de la República precisas funciones de Banca Central – que se conciben separadas de las atinentes a la función fiscal y las que debe desempeñar autónomamente y de manera técnica; (iv) El carácter técnico del Banco y su autonomía, sólo son compatibles con un único control en cabeza del Presidente de la República; (v) Las funciones del Banco de la República no implican gestión fiscal; (vi) El Banco de la República es independiente y autónomo respecto de la administración.

5. El ciudadano Pablo Segundo Galindo Nieves defiende la constitucionalidad de la norma acusada alegando básicamente que el control que el Presidente ejerce sobre el Banco de la República es eminentemente administrativo y no excluye, por lo tanto, el control fiscal que se predica siempre que una entidad maneje fondos o bienes de la Nación. De otro lado, anota, la especialidad de sus funciones no es tampoco óbice para el control fiscal pues éste debe consultar su naturaleza y adaptarse a la misma mediante el establecimiento del método más apropiado.

6. Por su parte, el Dr. José Reynel Orozco Agudelo, apoderado del Ministro de Gobierno, concede valor universal a la función fiscalizadora que ejerce la Contraloría General de la República a la que, en su criterio, no puede escapar ningún ente "por soberano que sea" – incluida la misma Contraloría que es supervisada por un auditor especial -, máxime cuando "el ente tenga que ver directa o indirectamente con la economía nacional". A su juicio, la norma es exequible, entre otras razones, porque la inspección del Presidente es puramente administrativa y no suple el control fiscal y de gestión de la Contraloría.

7. El Procurador General de la Nación, doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, es del parecer que la autonomía que la Constitución le reconoce al Banco de la República no puede ser absoluta como quiera que ella atentaría contra la idea central de la división de poderes. La esporádica, eventual o circunstancial administración y manejo de dineros o recursos públicos por parte del Banco de la República como agente fiscal del Estado – señala el Ministerio Público -, justifica que se mantenga por lo menos un control restringido de la Contraloría, sin que ésta de ninguna manera pueda por ello pretender vigilar el ejercicio de sus funciones propias.

8. Las diferentes tesis planteadas, tanto las que impugnan como las que defienden la constitucionalidad del precepto acusado, no discuten la procedencia de la vigilancia y control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, en el caso de que el Banco Central, por cualquier motivo, en ejercicio de sus funciones llegue a administrar o manejar bienes o recursos públicos. El mismo demandante no descarta este eventual control fiscal: "si el Banco de la República, como órgano autónomo e independiente, llegare a manejar fondos o bienes de la Nación quedaría cobijado por el artículo 2º de la ley 42 de 1993 en la parte que señala como sujetos del control fiscal las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos".

Independientemente de la decisión que se adopte sobre la procedencia de un control objetivo y permanente del Banco de la República por parte de la Contraloría, cabe desde ahora admitir aquél tipo de control – que el demandante denomina "esporádico"- en la hipótesis enunciada. Ciertamente, con prescindencia de su naturaleza pública o privada, de sus funciones o de su régimen ordinario o especial, los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación quedan sujetos al control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República, desde luego circunscrita a la gestión fiscal realizada (CP art. 267 y ley 42 de 1993, art. 2º).

El control fiscal eventual no es, pues, tema de controversia. La Corte debe, en cambio, analizar si respecto del Banco de la República puede predicarse, como lo postula la norma legal, un control fiscal subjetivo de carácter permanente.

El control fiscal permanente se asienta necesariamente sobre dos presupuestos básicos: la gestión fiscal que realiza el sujeto vigilado y su naturaleza administrativa. Si las dos condiciones se dan se verifica el supuesto de "la gestión fiscal de la administración" cuyo control se confía a la Contraloría General de la República (CP art. 267).

9. Del ejercicio ordinario de las funciones principales que la Constitución le atribuye al Banco de la República, no se desprende en principio la realización permanente de gestión fiscal que pudiera llevarse a cabo por su conducto. Solamente las operaciones que en nombre del gobierno efectúa como agente fiscal, tienen alguna conexidad con específicas tareas de gestión fiscal, aunque en este caso ellas corresponden al cumplimiento de contratos celebrados y no al desarrollo de competencias propias, lo que las hace eventuales y circunstanciales,  quedando esta hipótesis subsumida dentro del primer tipo de control fiscal ya analizado.

10. De conformidad con la idea generalmente aceptada de que el fisco o erario público está integrado por los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen, el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición.

Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración (Ley 42 de 1993, arts. 8, 9, 10, 11, 12 y 13).

La función de control fiscal guarda íntima simetría con la tributaria y presupuestal constitucionalmente atribuida, en acatamiento al principio democrático, al Congreso. De ahí que históricamente la vigilancia fiscal se afiance en el estado de derecho a la par que el Congreso – en la historia constitucional el parlamento – reivindica para sí la plenitud de competencias en lo tocante a la obtención y empleo de recursos. En este orden de ideas, el control fiscal externo de la administración ejercido por el Congreso o por un aparato público apropiado designado por éste (CP art. 277), refuerza el papel central de ese órgano en las tareas indicadas, toda vez que el control de legalidad se orienta a garantizar que las finalidades y autorizaciones emanadas del mismo, a las que debe supeditarse el recaudo y utilización de los recursos públicos arbitrados, efectivamente se observen en el curso de los procesos y operaciones jurídicas y materiales posteriores.

La legitimidad de la gestión fiscal de la administración se sustenta, por lo expuesto, en el principio de legalidad – trasunto de la soberanía popular -, al cual se adiciona en el momento presente la eficiencia, eficacia y economía (CP art. 268-2, Ley 42 de 1993, arts. 8-13). El interés general que en todo momento debe perseguir la Administración – hasta el punto que su objeto y justificación estriban en su satisfacción (CP arts. 1 y 2) – sólo se logra realizar si la administración administra los recursos del erario ciñéndose al principio de legalidad y a los más exigentes criterios de eficiencia, eficacia y economía.

11. La Corte tomará en cuenta el concepto de gestión fiscal y su justificación tradicional de obediencia al principio de legalidad y la moderna de eficiencia, eficacia y economía con el objeto de determinar si las funciones asignadas al Banco de la República configuran una modalidad específica de actuación que exija su tratamiento como sujeto al que deba extenderse de manera permanente la vigilancia fiscal de la Contraloría.

Conviene detenerse brevemente a analizar las principales funciones atribuidas al Banco de la República a fin de establecer si ellas denotan algún tipo de actividad fiscal.

11.1 El Banco de la República es la entidad del Estado a la que se confía de manera exclusiva la función de emitir la moneda legal. Comprende esta competencia la producción y destrucción de las especies que constituyen la moneda legal, el retiro de billetes y de moneda metálica y la provisión de billetes y monedas metálicas, tareas que cumple con sujeción a las normas legales que expide el Congreso (CP art. 15-13) con el propósito de determinar la moneda legal, su convertibilidad y alcance liberatorio. El Banco de la República, en ejercicio de la anotada función, suministra el numerario que demanda el desarrollo normal de la economía. La misión esencial del Banco Central de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda, se opone a las emisiones inflacionarias. De ahí que se prohiba al legislador y al banco – con las taxativas excepciones y requisitos que incorpora el precepto constitucional – la creación de cupos de crédito en favor del estado o de los particulares (CP art. 373; ley 31 de 1992 art. 2).

11.2  La Junta directiva del Banco de la República, conforme a las funciones que le asigne la ley, es la máxima autoridad monetaria, cambiaria y crediticia del país (CP art. 372). Las competencias que le concede la Constitución y la ley – fijar y reglamentar el encaje de los establecimientos de crédito y demás entidades que reciban depósitos; disponer la realización de operaciones en el mercado abierto; señalar las condiciones financieras a las cuales deben sujetarse los emisores públicos; establecer límites al crecimiento de las operaciones activas de los establecimientos de crédito; prescribir las tasas máximas de interés activas o pasivas; regular el crédito intercambiario; disponer la intervención del Banco de la República en el mercado cambiario etc – le permiten al Banco de la República regular la circulación monetaria, controlar la liquidez del mercado financiero y gobernar el sistema de los pagos internos y externos de la economía (Ley 31 de 1992 art. 4º).

11.3 Corresponde al Banco de la República administrar las reservas internacionales, lo que apareja su manejo, inversión, depósito y disposición. La ley ordena a este respecto que el Banco de la República administrará las reservas internacionales conforme al interés público, el beneficio de la economía nacional y con el propósito de facilitar los pagos del país en el exterior (ley 31 de 1992 art. 14).

11.4 El Banco de la República, como banco central, cumple en el ámbito financiero la función de banquero y prestamista de última instancia, la que se manifiesta en las distintas facilidades que les suministra a los establecimientos de crédito: apoyos transitorios de liquidez, intermediación de líneas de crédito externo y prestación de distinta suerte de servicios fiduciarios. (ley 31 de 1992 art. 12).

11.5 Siempre que se celebre el respectivo contrato con el Gobierno o las demás entidades públicas, el Banco de la República puede actuar como banquero y agente fiscal del Gobierno y, en los términos de la ley 31 de 1992, artículo 13, desempeñar las siguientes funciones: "a) A solicitud del Gobierno, actuar como agente fiscal en la contratación de créditos externos e internos y en aquellas operaciones que sean compatibles con las finalidades del Banco; b) Otorgar créditos o garantías a favor del Estado en las condiciones previstas en el artículo 373 de la Constitución Política; c) Recibir en depósito fondos de la Nación y de las entidades públicas. La Junta Directiva señalará los casos y las condiciones en que el Banco podrá efectuar estas operaciones; d) Servir como agente del Gobierno en la edición, colocación y administración en el mercado de los títulos de deuda pública; e) Prestar al Gobierno Nacional y otras entidades públicas que la Junta determine, la asistencia en asuntos afines a la naturaleza y funciones del Banco".

11.6 Las funciones descritas del Banco de la República giran alrededor de la moneda, las reservas y el crédito.

La moneda legal es la expresión misma de un signo monetario al que la ley le asigna el carácter de único medio de pago de curso legal con poder liberatorio inmediato (ley 31 de 1992 art. 8º). La moneda que emite el Banco de la República no representa obligación alguna a cargo del tesoro y no es, por lo tanto, recurso fiscal.

El crédito cuya regulación se confía al Banco de la República no es tampoco recurso fiscal. Se trata de una función indispensable de la economía que permite, en términos generales, la financiación de los déficit que registran temporalmente ciertas unidades económicas, los cuales tienden a enjugarse con base en los superávits que arrojan las restantes. El Banco de la República interviene en el mercado del crédito estableciendo su marco regulatorio en aspectos tan vitales como la fijación de encajes y la adopción de políticas en materia de las tasas de interés. De otra parte, en los casos previstos en la Constitución, excepcionalmente el Banco de la República puede abrir cupos de crédito e intermediar líneas de crédito externas (CP art. 373). Por lo visto la regulación del crédito no tiene como referente recursos fiscales sino el ahorro público y no obra, en consecuencia, sobre los ingresos recaudados por el estado y sus utilizaciones.

La función del Banco de la República como agente fiscal del gobierno tampoco trasluce una competencia fiscal originaria. Por el contrario, sus actuaciones en este campo requieren necesariamente de la previa celebración de los contratos con el gobierno nacional y las demás entidades públicas. Las obligaciones que contrae el banco son las que se convienen en dichos contratos y en ellos se deben consagrar los métodos y mecanismos de control. Como función inmediatamente derivada de un título contractual, la gestión fiscal que pueda ejecutar el Banco de la República se sujetará a la vigilancia fiscal eventual y operativa por parte de la Contraloría General de la República que, en este caso, se restringe a la actividad y bienes objeto del respectivo contrato.

Finalmente, la función del Banco de la República como eje del sistema financiero – banquero y prestamista de última instancia – se encuentra relacionada con la concesión directa de crédito a las entidades financieras en los casos previstos en la ley. No siendo asimilable el crédito a bien o recurso fiscal, no es posible otorgarle a ésta función carácter fiscal.

11.7 La gestión fiscal se asienta en el principio de legalidad y en los modernos criterios de eficiencia, eficacia y economía, las que a su turno se vinculan con la idea de racionalidad, cumplimiento de las metas propuestas y ahorro en el manejo y administración de los recursos fiscales. La legitimidad del recaudo y del gasto público no es ajena a los mencionados principios. Ello explica que la finalidad de la vigilancia fiscal consista básicamente en la verificación de su cumplimiento.

La legitimidad del quehacer del Banco de la República reside, en cambio, en otro orden de prioridades y de valores funcionales enmarcados en el sistema económico. El ideal de la "moneda sana" – estabilidad de su capacidad adquisitiva (CP art. 373) – se erige en la misión que justifica la atribución de una serie de competencias al Banco de la República y en su configuración como entidad constitucional autónoma de naturaleza eminentemente técnica. Inclusive a este principio se debe la actual estructura técnica e independiente de las competencias monetarias, cambiarias y crediticias, así como la nítida separación de éstas de la hacienda pública y de la política presupuestal. En el orden sustantivo el Constituyente pretendió definitivamente proscribir que la moneda fuera utilizada como recurso fiscal o sufriera manipulaciones en tal sentido.

El control fiscal que apunta a la vigencia de específicos principios que se proyectan en el ámbito de la obtención, utilización, conservación y manejo de los recursos fiscales, no puede ser polifuncional y también desplegar sus métodos y técnicas en un campo distinto como es el propio del Banco de la República, a su turno dominado por distintas exigencias y principios. Si en lo sustancial la decisión del Constituyente se orientó por la autonomía de las esferas de lo monetario y de lo fiscal, como se ha visto, y si ellas sirven finalidades distintas aunque complementarias y parten de presupuestos y exigencias diferentes, no parece plausible que bajo el aspecto fiscal se unifique su control.

12. El Constituyente estructuró al Banco de la República como entidad estatal de carácter independiente y autónoma, organizada como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeta a un régimen especial (CP art. 371). El Banco de la República como aparato al servicio de un imperativo funcional como es el de velar "por la moneda sana" ha querido ser sustraído de la influencia determinante de otros órganos, en especial de los de origen político, con lo cual se pretende relievar su cometido preponderantemente técnico y de largo plazo. El diseño de un aparato independiente es una prueba irrefutable del indicado designio del Constituyente, ya que él no se justifica sino en términos teleológicos, que se desvirtuarían si se inscribiera en el campo del Gobierno, como quiera que allí quedaría sujeto a la suprema autoridad administrativa del Presidente de la República. En este punto conviene recordar el pensamiento del Constituyente:

"…, el manejo de las finanzas públicas ha demostrado que los instrumentos de carácter fiscal no deben financiar o asumir los costos que demande el manejo monetario, cambiario y crediticio del país y que éste no debe financiar o asumir los costos que demande el manejo fiscal. Los ponentes consideran que así debe procederse para que se haga efectiva la separación del manejo monetario de los asuntos de carácter fiscal y al mismo tiempo se garantice una real autonomía del Banco Central respecto del Gobierno" (Informe-Ponencia "La Banca Central, Ponentes: Oscar Hoyos, Carlos Lemos Simmonds, Rodrigo Lloreda Caicedo, Ignacio Molina, Carlos Ossa Escobar y Antonio Yepes Parra, Gaceta Constitucional Nº 53, p. 8).

La naturaleza del Banco de la República como órgano constitucional autónomo e independiente, instituido para el cumplimiento de funciones técnicas, es fiel reflejo del pensamiento constituyente:

"La  autonomía administrativa y técnica especial dentro de la estructura del Estado, permite establecer que el Banco Central no forme parte de las ramas Legislativa, Ejecutiva, Jurisdiccional, Fiscalizadora o Electoral del Poder Público, sino que debe ser un órgano del Estado de naturaleza única, que por razón de las funciones que está llamado a cumplir, requiere de un ordenamiento y organización especiales, propio, diferente del común aplicable a las demás entidades públicas o privadas.

"Dicha naturaleza del Banco y, por ende, la razón de su normatividad, se justifican porque se trata de una institución que debe tener en cuenta, ante todo, el carácter eminentemente técnico y por lo demás complejo de los problemas monetarios y cambiarios que maneja. El Banco Central debe ser el órgano al que le corresponda la dinámica de la organización monetaria de la economía para poner en funcionamiento el sistema, los controles  y la dirección de la moneda y para ello, debe actuar con identidad propia, con un régimen legal y operativo distinto y autónomo, pues no de otra forma podría poner en práctica eficiente y oportunamente, las medidas monetarias que por Ley está llamado a dictar y ejecutar.

"La constitucionalidad de las normas que rigen actualmente al Banco de la República en este sentido, ha sido confirmada tanto por la Corte Suprema de Justicia como por el Consejo de Estado, por lo que después de que han hecho carrera en el ordenamiento jurídico colombiano, el constituyente puede ratificar los principios universales en ellas previstos" (Informe-Ponencia "La Banca Central", Gaceta Constitucional Nº 53, p. 8).

Es claro que la autonomía del Banco de la República y su régimen legal propio, fiel reflejo de la especialidad e importancia de sus funciones, no significa ausencia de controles tanto de legalidad (CP art. 237 y 372) como de orden político (CP art. 371) ni desconexión respecto de la política económica general (CP art. 371). En efecto, las normas que en ejercicio de sus funciones dicte la junta directiva del Banco de la República son actos nacionales sujetos a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de la institución; y, adicionalmente, el Banco debe rendir al Congreso anualmente un informe sobre la ejecución de las políticas a su cargo y sobre los demás asuntos que se le soliciten.

No quiere la Corte dejar de anotar a propósito de la referencia que se hace en la ponencia citada a la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto del régimen preconstitucional aplicable al Banco de la República, la ratificación que el mismo Constituyente hace de sus normas orgánicas anteriores que lo definían como ente de derecho público económico de naturaleza única sujeto a un régimen especial que, en su momento, fue objeto de debate y que, ahora, en el nuevo marco constitucional encuentra pleno reconocimiento al dotársele  de autonomía administrativa, patrimonial y funcional y, particularmente, al señalarse que estará gobernado "por un régimen legal propio".

Si con anterioridad a la vigencia de la actual Constitución se consagró en el Decreto Autónomo 340 de 1980 un régimen especial del que únicamente era destinatario el Banco de la República y si el mismo fue considerado ajustado a la Constitución y a la ley por el Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 9 de septiembre de 1981) – admitiéndose en la sentencia la naturaleza única del Banco de la República en razón de las funciones a su cargo y de que su estructura no correspondía a ningún tipo de entidad del sector central y del descentralizado -, con mayor razón debe rechazarse ahora su homologación a mera entidad ordinaria de la administración. La Constitución expresamente sujeta el Banco de la República a un "régimen legal propio", y en esta expresión debe leerse el propósito explícito del Constituyente de elevar al plano constitucional una idea normativa – corroborada por la jurisprudencia de su tiempo – cuyo germen ya había brotado al amparo de la Constitución anterior.

13. El Decreto 340 de 1980, en atención a las funciones técnicas especiales del Banco de la República, asignó su control y vigilancia exclusivamente a la Superintendencia Bancaria. El Consejo de Estado, mediante sentencia del 11 de diciembre de 1981, declaró la nulidad de la expresión "exclusiva", en cuanto ella incidía "en las disposiciones constitucionales y legales sobre el control fiscal propio de la Contraloría General de la República, que ésta ejerce conforme a los artículos 59 y 60 de la Constitución Nacional, la ley 20 de 1975 y los Decretos 924 y 925 de 1976. En efecto, cuando el artículo dice que seguirán siendo de competencia "exclusiva" de la Superintendencia Bancaria las atribuciones que señala la misma disposición, está excluyendo toda intervención e indirectamente la de la Contraloría que, aunque limitada a la gestión fiscal, para su desarrollo no puede ser impedida por cierto "principio de exclusividad" que pudiera oponerle cualquiera otra entidad".

El Constituyente, en este punto, postuló, en cambio, un sistema permanente de control unificado sobre el Banco de la República, que confió a la persona misma del Presidente, quien la debe ejercer "en los términos que señale la ley", esto es, sin configurar una competencia constitucional propia como acaecía con el antiguo numeral 14 del artículo 120 de la Constitución derogada.

Este sistema de control, en el pensamiento del Constituyente, consulta mejor la índole técnica y especializada de las funciones atribuidas al Banco de la República. En últimas también es una consecuencia de estar gobernado por un "régimen legal propio". La inclusión de una vigilancia paralela a la del Presidente de la República fue una hipótesis conscientemente meditada por el Constituyente y por él conscientemente repudiada, como se desprende del texto de las ponencias:

"El Banco Central no es un organismo de carácter fiscal a cuyo cargo esté el manejo de la hacienda pública pues esta función se conserva íntegramente en la esfera de la administración presidida por el Gobierno. En otros términos, no realiza gestión fiscal alguna y por lo mismo no es posible establecer un control de esa misma naturaleza a cargo de la Contraloría General de la República.

"Por ello y dada la índole peculiar de las operaciones del Banco Central, se requiere entonces un control técnico especializado y un régimen disciplinario acorde con la naturaleza de la institución. Por lo tanto, la inspección y vigilancia sobre el Banco, sus funcionarios y demás trabajadores, la ejercerá el Presidente de la República, sin perjuicio de las funciones que correspondan a la Procuraduría General de la Nación cuando estos últimos cumplan funciones públicas. Sin embargo, dicha facultad no será en lo sucesivo una atribución constitucional propia, sino que deberá ejercerla el Presidente en los términos que señale la ley y podrá delegarla en la autoridad que tenga a su cargo la inspección y vigilancia de los demás establecimientos de crédito" (Informe-Ponencia para Primer Debate en Plenaria "Banca Central", Carlos Ossa Escobar, Rodrigo Lloreda, Carlos Lemos, Oscar Hoyos, Antonio Yepes, Ignacio Molina, Gaceta Constitucional Nº 73, p. 10).

La concepción anterior sobre la inspección y vigilancia del Banco de la República, se reitera en siguiente constancia de los ponentes:

"Dada la índole peculiar de las operaciones de banca central que cumplirá, se requiere de un control técnico especializado y un régimen disciplinario acorde con la naturaleza de la institución. Por lo tanto, la inspección, vigilancia y control sobre el Banco, sus directivos y trabajadores, la ejercerá el Presidente de la República. Dicha facultad no será en lo sucesivo una atribución constitucional propia , sino que deberá ejercerla el Presidente en los términos que señale la ley y podrá delegarla en la autoridad que tenga a su cargo la inspección y vigilancia de los establecimientos de crédito.

"Como el Banco de la República no será un organismo de carácter fiscal a cuyo cargo esté el manejo de la hacienda publica, pues esta función se conserva íntegramente en la esfera de la administración presidida por el Gobierno, o en otros términos, no realiza gestión fiscal alguna, no es posible establecer un control de esa misma naturaleza a cargo de la Contraloría General de la República" (Constancia presentada por Carlos Ossa e Ignacio Molina sobre "El Banco de la República", Gaceta Constitucional Nº 144, p. 28).

A la luz de las consideraciones anteriores es evidente que someter el Banco de la República al control fiscal total que ejerce la Contraloría General de la República contraría el texto y el espíritu de las normas constitucionales. Adicionalmente, desconoce los límites de la materia fiscal y desvirtúa los propios de la monetaria, crediticia y cambiaria, amén de que el principio de eficiencia y economía dejan de observarse al pretender sumar al sistema de control especialmente estructurado para el Banco de la República otro que no es idóneo para los fines que persigue y que en todo caso resultará redundante (CP art. 209). En consecuencia, se declarará la exequibilidad de la frase "y el Banco de la República" que aparece en el artículo 2º de la Ley 42 de 1993, así como su parágrafo y las demás expresiones demandadas, en cuanto se refieren al Banco de la República, pero en el entendido que respecto de éste y de las funciones que la Constitución Política le atribuye en el artículo 371 el control se circunscribirá a los actos de gestión fiscal que realice y en la medida en que lo haga.

La Corte no cree que el Banco de la República, pese a ser un órgano constitucional autónomo e independiente, quede sustraido de los controles político, judicial, administrativo y fiscal, entre otros, que la propia Constitución determina y a los cuales se ha hecho referencia. Sostener esto último quebrantaría toda la construcción del Estado Colombiano como Estado de derecho y república unitaria y democrática. De hecho, las funciones básicas atribuidas al Banco se deben cumplir con estricta sujeción a la Constitución y a la Ley. De otra parte, los controles existentes garantizan que ese novísimo órgano constitucional no quede cubierto con un manto de silencio y de oscuridad y se torne en parcela tecnocrática oculta y aislada del Estado. El control del Presidente, del Congreso, de la Procuraduría, de la Contraloría General de la República y de la Justicia, de suyo desvanecen cualquier pretensión de invisibilidad que pudiera abrigarse respecto de las actuaciones y operaciones de la entidad. No obstante, en lo que concierne al control fiscal, debe precisarse que éste no es permanente como equivocadamente lo articula la norma acusada, sino que ha de llevarse a cabo cuando el Banco ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga.

Informes y datos provenientes del Banco de la República

14. El demandante estima que el siguiente precepto del artículo 42 de la ley 42 de 1993 viola los artículos 371, 372, 15 y 73 (sic) de la CP: " Ningún informe, cuenta o dato sobre la situación y las operaciones financieras de la Nación ni sobre estadística fiscal del Estado y cualquiera otro de exclusiva competencia de la Contraloría General de la República, tendrá carácter oficial si no proviene de ésta, a menos que, antes de su publicación, hubiere sido autorizado por la misma".

Sostiene el demandante que el texto transcrito al condicionar la producción de informes y la circulación de datos y estadísticas que, en desarrollo de sus funciones, puede presentar y difundir el Banco de la República a la previa autorización de la Contraloría, so pena de que no se consideren oficiales vulnera la autonomía que la Constitución le reconoce a esa institución (CP arts. 371 y 372), además de conculcar su libertad de información (CP art. 20) y el derecho que ella tiene a la recolección, tratamiento y circulación de datos (CP art. 15).

Tanto el Procurador General de la Nación como el apoderado del Ministro de Gobierno y el ciudadano defensor de la exequibilidad de la ley, coinciden en afirmar que, de ninguna manera, la disposición puede extenderse a los informes y datos que, en ejercicio de sus funciones, divulgue el Banco de la República. La norma únicamente se refiere a los informes y datos que tengan una relación directa con las competencias de la Contraloría, en especial la relativa a su obligación de presentar informes al Congreso y al Presidente de la República sobre el cumplimiento de sus funciones y la certificación acerca de la situación de las finanzas del Estado (CP art. 268-11).

15. A juicio de esta Corte no se debe hacer un gran esfuerzo hermenéutico para deducir que el alcance de la norma se limita a los informes y datos relacionados de manera directa con las funciones que en materia fiscal sólo puede cumplir la Contraloría General de la República. De este modo se reviste de la necesaria garantía la divulgación de tales datos e informes que por ser inherentes a su cometido institucional y, en algunos casos servir de base a su competencia certificadora de las finanzas del Estado (CP art. 268-11), deben sujetarse a su autorización.

El Banco de la República, en el ejercicio de su amplio repertorio de tareas, puede difundir los datos y los informes que considere conveniente u obligatorio divulgar, sin que para el efecto requiera de la autorización de la Contraloría. Desde luego, no podría el banco, inmiscuirse en la órbita propia de funciones de la Contraloría y sustituirla en el suministro de informes sobre la vigencia fiscal y demás materias que sólo a ésta incumbe.

Audiencia pública para los actos de adjudicación de una licitación

16. El demandante solicita la inexequibilidad de la frase "cuando lo consideren conveniente" que figura en el texto del artículo 108 de la ley 42 de 1993 que reza así: "El Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública, cuando lo consideren conveniente o así lo solicite cualquiera de los proponentes, de acuerdo con lo que se prevea en la ley que regule la materia".

En lo que concierne al Banco de la República, según el actor, la norma es inconstitucional dado que su régimen de contratación es materia de la ley y de los estatutos a ella aplicables y, respecto de los sujetos de control fiscal de la Contraloría, lo es en razón de que la competencia del Contralor y demás autoridades de control fiscal para ordenar que el acto de la adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública es reglada y se ejerce únicamente a petición de cualquiera de los proponentes y no discrecional y ejercitable también de oficio por parte de los indicados funcionarios (CP art. 273).

El Procurador General de la Nación impetra igualmente la inexequibilidad del precepto acusado, ya que concuerda con el demandante que allí se contempla una hipótesis adicional no prevista expresamente en el artículo 273 de la Constitución Política.

El apoderado del Ministro de Gobierno, por el contrario, estima que la norma es exequible toda vez que se limita a remitir la regulación de la audiencia pública a la ley que regule la materia que, en su concepto, será la de contratación administrativa.

El ciudadano Pablo Segundo Galindo Nieves, en su escrito, impugna la demanda por cuanto parte de la premisa falsa de que la norma tiene como destinatario al Banco de la República gobernado por un régimen especial y, en punto de los sujetos sometidos al control fiscal, pasa desapercibido el hecho de que la misma Constitución defiere a la ley la determinación de los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública.

17. La autonomía del Banco de la República y su no adscripción o vinculación a la rama ejecutiva del poder público, se traduce en un régimen legal propio que, conjuntamente con sus estatutos, constituyen el marco normativo de la institución (CP arts. 371 y 372), en los que se ha de precisar su sistema de contratación. En este sentido, el artículo 3º de la ley 31 de 1992 dispone:

"El Banco de la República se sujeta a un régimen legal propio. En consecuencia, la determinación de su organización, su estructura, sus funciones y atribuciones y los contratos en que sea parte, se regirá exclusivamente por las normas contenidas en la Constitución política, en esta ley y en los Estatutos. En los casos no previstos por aquéllas y éstos, las operaciones mercantiles y civiles y, en general, los actos del Banco que no fueren administrativos, se regirán por las normas del derecho privado.

El Banco podrá realizar todos los actos, contratos y operaciones bancarias y comerciales en el país o en el exterior, ajustándose a las facultades y atribuciones que le otorgan la Constitución, esta ley y sus Estatutos".

No teniendo relación la norma acusada con el régimen especial del Banco de la República, como equivocadamente "parece" sostener el actor, no se observa por este concepto violación a los artículos 371 y 372 de la C.P.

18. La adjudicación de una licitación en audiencia pública es un requisito que normalmente compete a la ley establecer en el estatuto general de contratación de la administración pública (CP art. 150). Si bien la adición de supuestos en los que se contemple, en aras de la transparencia del proceso de contratación pública, la necesidad de que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública, corresponde a la ley, fuera de la situación a la que se refiere la Constitución, no es posible que ella le conceda al Contralor General de la República la facultad discrecional de ordenarla. En efecto, el control fiscal se ejerce en forma posterior y el órgano llamado a ejercerlo "no tendrá funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización" (CP art. 267). La norma acusada vulnera la Constitución pues instituye una modalidad de control previo y, adicionalmente, confiere al organismo fiscal una función de naturaleza administrativa."

Artículo 43. De conformidad con lo estipulado en el numeral 3o., del artículo 268 de la Constitución Nacional, la Contraloría General de la República llevará el registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios cualquiera que sea el orden a que pertenezcan y de las de carácter privado cuando alguna de las anteriores sea su garante o codeudora. Con el fin exclusivo de garantizar el adecuado registro de la deuda pública, todo documento constitutivo de la misma deberá someterse a la refrendación del Contralor General de la República. PARÁGRAFO. Las entidades a que se refiere el presente artículo deberán registrar y reportar a la Contraloría General de la República, en la forma y oportunidad que ésta prescriba, el movimiento y el saldo de dichas obligaciones. Sin perjuicio de lo anterior, los órganos de control fiscal deberán llevar el registro de la deuda pública de las entidades territoriales y sus respectivos organismos descentralizados. Artículo 44. Los recursos provenientes de empréstitos garantizados por la Nación y otorgados a cualquier persona o entidad estarán sometidos a la vigilancia de la Contraloría General de la República en los términos que se establecen en la presente Ley y en las reglamentaciones que para el efecto expida el Contralor General.

PARÁGRAFO. Cuando se trate de entidades no sometidas a la vigilancia de la Contraloría General de la República, el control previsto en este artículo sólo se aplicará sobre los proyectos, planes o programas financiados con el empréstito.

*Nota jurisprudencial*

Corte Constitucional:

– Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-469-95 del 19 de octubre de 1995, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández.

Artículo 46. El Contralor General de la República para efectos de presentar al Congreso el informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del medio ambiente, reglamentará la obligatoriedad para las entidades vigiladas de incluir en todo proyecto de inversión pública, convenio, contrato o autorización de explotación de recursos, la valoración en términos cuantitativos del costo beneficio sobre conservación, restauración, sustitución, manejo en general de los recursos naturales y degradación del medio ambiente, así como su contabilización y el reporte oportuno a la Contraloría.

Artículo 47. Antes del 1o de julio de cada año, la Contraloría General de la República auditará y certificará el balance de la hacienda o balance general del año fiscal inmediatamente anterior, que deberá presentarle el Contador General a más tardar el 15 de mayo de cada año.

Artículo 48. *Artículo reformado por el artículo 1o. de la Ley 644 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:*  El Contralor General de la República certificará dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la expedición de los decretos sobre incremento salarial para los empleados de la administración central, el porcentaje promedio ponderado de los cambios ocurridos para ese mismo año en la remuneración de los servidores de ese nivel, el cual será remitido al Gobierno Nacional para que este determine el reajuste en la asignación de los miembros del Congreso de la República.

*Nota Jurisprudencia*