DECRETO LEGISLATIVO 1268 DE 2023
(julio 31)
D.O. 52.473, julio 31 de 2023
por el cual se adoptan medidas para la recuperación de las Salinas Marítimas de Manaure, en el marco del Estado de Emergencia, Social y Ecológica.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 1085 del 2 de julio de 2023, “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira”, y
CONSIDERANDO:
Que en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, el Presidente de la República con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que, según la misma norma constitucional, una vez declarado el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el Presidente, con la firma de todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Que estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y podrán, en forma transitoria establecer nuevos tributos o modificar los existentes.
Que mediante el Decreto 1085 del 2 de julio de 2023 se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira, tanto en el área urbana como en el área rural, por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la Emergencia Social, Económica y Ecológica que afecta a esa región, por causa de la grave crisis humanitaria y el estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte Constitucional en Sentencia T-302 del 8 de mayo de 2017, y que se estructura, fundamentalmente, en la falta de acceso a servicios básicos vitales, y se materializa en múltiples causas, tales como: (i) la escasez de agua potable para el consumo humano; (ii) la crisis alimentaria por dificultades para el acceso físico y económico a los alimentos; (iii) los efectos del cambio climático acentuado por los climas cálido desértico y cálido árido que predominan en el territorio y que vienen afectando profundamente las fuentes de agua; (iv) la crisis energética y la falta de infraestructura eléctrica idónea y adecuada, en especial en las zonas rurales, a pesar de que La Guajira cuenta con el más alto potencial para la generación de energía eólica y solar del país; (v) la baja cobertura para el acceso a los servicios de salud, en especial en zonas rurales; vi) la baja cobertura en el sector de educación con altos índices de deserción escolar, infraestructura de baja calidad y malas condiciones laborales para los educadores; situaciones que son más notorias en la zona rural, en donde las comunidades indígenas atienden clases en condiciones precarias; vii) así como otros problemas de orden social, económico y político que inciden en la situación de emergencia humanitaria y que se describen en el presente decreto.
Que el Decreto 1085 del 2 de julio de 2023 precisa que la grave crisis humanitaria en el departamento de La Guajira, entendida como un fenómeno ya existente y sostenido, se ha venido agravando de forma incontrolada, repentina, anormal e incluso imprevisible; y que, no obstante las acciones adelantadas por las autoridades territoriales y nacionales, ha adquirido dimensiones insospechadas que a futuro y a corto plazo se muestran aún más desastrosas, además de los factores descritos, por los efectos dañinos del fenómeno de El Niño cuyas condiciones ya están presentes en Colombia y que se espera que se fortalezcan e intensifiquen gradualmente hasta el invierno del hemisferio norte 2023-24.
Que en el citado decreto se puso de presente que, para enfrentar y superar la grave crisis humanitaria en el departamento de La Guajira e impedir la extensión de sus efectos, se requiere dictar medidas de rango legislativo, entre otros propósitos: (i) para flexibilizar los procedimientos y criterios legales existentes en la legislación ordinaria; y (ii) para hacer modificaciones presupuestales, con el fin de focalizar los recursos destinados a ese propósito.
Que, de la misma manera, dentro de las motivaciones del Decreto 1085 del 2 de julio de 2023 se destacó “[…] la necesidad de reactivar la economía y el turismo, como una forma de ofrecer una respuesta a la problemática evidenciada y promover la sostenibilidad y la función social y transformadora de las inversiones y el turismo, el fortalecimiento de los destinos turísticos y los planes estratégicos de inversión […]”.
Que, a su turno, el Decreto 1085 de 2023 establece que para superar las condiciones adversas en materia de disposición de agua, el Gobierno nacional debe formular, adoptar e implementar mecanismos de coordinación que permitan aunar esfuerzos, focalizar recursos y sumar capacidades para adelantar intervenciones articuladas.
Que el mismo Decreto prescribe que para enfrentar y superar la grave crisis humanitaria en el departamento de la Guajira e impedir la extensión de sus efectos, el Gobierno nacional adoptará medidas de rango legislativo que le permitan-entre otras-hacer modificaciones presupuestales con el fin de focalizar los recursos destinados a ese propósito.
Que dentro de las motivaciones para expedir el mismo Decreto 1085 del 2 de julio de 2023 se consideró que “[…] Se evidencia, por ejemplo, la necesidad de reactivar la economía y el turismo, como una forma de ofrecer una respuesta a la problemática evidenciada y promover la sostenibilidad y la función social y transformadora de las inversiones y el turismo, el fortalecimiento de los destinos turísticos y los planes estratégicos de inversión […]”.
Que la grave crisis humanitaria de La Guajira se viene intensificando a partir de junio 2023 por los eventos sobrevinientes e inesperados tales como, a) la llegada temprana de la temporada de ciclones tropicales, b) el Fenómeno de El Niño, y su potencial de pasar de categoría moderado a fuerte y, c) la temporada Seca y el déficit de precipitaciones presentes en el primer semestre que de incrementarse agravarán las situaciones ya existentes en el departamento de La Guajira:
i) un ecosistema de desierto; (ii) el 100% de las Cabeceras Municipales susceptibles al desabastecimiento de agua en temporada seca; (iii) zona donde se concentran las áreas deficitarias en términos hídricos, siendo una región mucho más vulnerable a la degradación; (iv) índice de Vulnerabilidad Hídrica (IVH) en categoría muy alta y en alta; (v) Índice de alteración potencial de calidad del Agua, en categoría Muy Alta, Alta y media Alta, e (vi) Índice de Uso de Agua (IUA) con aumentos en las condiciones críticas, lo que indica que la demanda es superior a la oferta disponible.
Que los efectos directos e irresistibles de esta situación se reflejan en la afectación de los derechos subjetivos y colectivos de los habitantes del departamento de La Guajira, tales como agua, salud, alimentación, y suministro de energía eléctrica.
Que la adopción de medidas de rango legislativo, autorizada por el Estado de Emergencia, buscan fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, así como a mejorar la situación de la población más vulnerable en el departamento de La Guajira y que está sufriendo los efectos de la falta de acceso a servicios básicos vitales, la crisis alimentaria y la ausencia de un servicio de salud y educación adecuado e idóneo. No obstante, dado que la magnitud de la crisis no ha sido dimensionada en su totalidad, las medidas que se anuncian en este decreto no agotan los asuntos que pueden abordarse en ejercicio de las facultades conferidas por el Estado de excepción, lo que significa que en el proceso de evaluación de los efectos de la emergencia podrían detectarse nuevos requerimientos y, por tanto, diseñarse estrategias novedosas, necesarias, adecuadas y proporcionales para afrontar la crisis.
Que por las anteriores motivaciones, y ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las graves circunstancias de crisis humanitaria en el departamento de La Guajira y los detonantes de rápida y acelerada agravación e inusitada de un fenómeno ya existente, es posible entenderlo como de carácter imprevisible y extraordinario, por ocurrir-las circunstancias específicas de agravación-de manera inopinada y anormal con la capacidad de aumentar a niveles insospechados la crisis social y económica que allí se vive.
Que el 27 de junio de 1991, el Gobierno nacional, por conducto del Instituto de Fomento Industrial (IFI) Concesión de Salinas, firmó un acuerdo con la comunidad Wayúu de Manaure, en el cual se acordó que se crearía una sociedad de economía mixta sobre la que el Estado colombiano tendría una participación no inferior al cincuenta y uno por ciento (51%) y la comunidad Wayúu una mínima del veinticinco por ciento (25%), para la explotación de las salinas de Manaure. Las utilidades de esa sociedad se destinarían a satisfacer las necesidades fundamentales de la comunidad Wayúu de Manaure.
Que por diferentes circunstancias, la sociedad no se constituyó dentro del plazo acordado, lo cual llevó a que con sentencia T-007 de 1995, la Corte Constitucional decidiera una acción de tutela que amparó los derechos fundamentales de la comunidad Wayúu de Manaure y ordenó que se cumpliera el acuerdo de 1991 tal como había sido firmado o que se adoptaran medidas alternativas que produjeran los mismos efectos sobre la comunidad Wayúu, en el sentido de permitirles gozar de un especial nivel de vida en el medio en el cual habitan.
Que por medio de la Ley 773 de 2002, se autorizó al Gobierno nacional para crear una sociedad de economía mixta, en calidad de concesionaria, vinculada al Ministerio de Desarrollo-actual Ministerio de Comercio Industria y Turismo-cuyo objeto principal sería la administración, fabricación, explotación, transformación y comercialización de sales que se producían en las salinas marítimas de Manaure, Guajira, actividades que desarrollaba el Instituto de Fomento Industrial (IFI), con motivo de un contrato de administración delegada celebrado con la Nación el primero (1) de abril de 1970, por el que se creó el ente IFI Concesión de Salinas.
Que el artículo 2° de la Ley 773 de 2002 dispuso que en los tres (3) meses siguientes a su entrada en vigencia, el IFI, a nombre de la Nación entregaría, en calidad de capital inicial de la nueva sociedad, la totalidad de los activos vinculados al contrato de administración delegada en lo relativo a las salinas marítimas de Manaure, La Guajira, a la asociación de autoridades tradicionales indígenas Wayúu del área de influencia de las Salinas de Manaure, “Sumain Ichi”, en un 25%, al Ministerio de Desarrollo Económico como representante de la Nación en la nueva sociedad el 51%, y el 24% restante al municipio de Manaure, La Guajira. Estas transferencias accionarias se harían a las partes referidas como socias de la nueva empresa sin que implicara para ellas costo alguno.
Que la señalada Ley dispuso que “[a]l momento de constituirse la sociedad de economía mixta, que se autoriza en el artículo 1° de la presente ley, la participación de la asociación “Sumain Ichi”, no podrá ser inferior al 25% del capital suscrito y pagado. Una vez constituido este porcentaje podrá variar al igual que el de los otros accionistas de la sociedad. Las utilidades que obtenga el Municipio de Manaure, La Guajira, como consecuencia de la participación en esta sociedad serán destinadas a atender los costos que implican el suministro de agua en su territorio, a través del sistema no convencional de los molinos de viento”.
Que el artículo 3° de la Ley 773 de 2002, respecto de la entrega de los activos involucrados en la prestación de los servicios públicos, dispuso que “[d]entro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley y con el fin de garantizar la continuidad de la prestación de los servicios públicos de educación, salud, suministro de agua y saneamiento básico de la Media y Alta Guajira, el Instituto de Fomento Industrial (IFI) a nombre de la Nación entregará los activos involucrados en la prestación de dichos servicios públicos a las administraciones municipales responsables de su prestación y en cuyo territorio se encuentran ubicados dichos activos, de acuerdo a las definiciones y procedimientos legales vigentes”.
Que la mencionada ley fue objeto de dos (2) demandas de inconstitucionalidad, que fueron decididas en una misma sentencia. Una formulada contra la expresión del artículo 1° “en calidad de concesionaria” y otra por vicio de trámite contra todas sus disposiciones. Tales demandas fueron resueltas en la Sentencia C 620 de 2003, en la que se decidió declarar exequibles todas sus partes respecto del segundo de los mencionados cargos y, respecto del primer cargo, exequible condicionado en los términos del fundamento jurídico 27 de la sentencia.
Que en esta misma sentencia precisó la Corte que la ley que otorgó una autorización para la creación de la sociedad, no impuso una obligación, con lo cual se dejó claro que para su constitución se requeriría la voluntad de las comunidades indígenas-uno de los argumentos de la demanda era que se violaba el derecho de la comunidad Wayúu a acceder a la salina por los mecanismos del Código de Minas-, de manera que si éstas no accedían a la creación de la sociedad podían acudir a los mecanismos del Código de Minas-que concede prelación a las comunidades indígenas-para hacerse a la explotación de la mina cumpliendo los trámites y exigencias normales de dicho Código.
Que la Corte Constitucional destacó que sin el mecanismo de la sociedad la comunidad Wayúu tendría serias dificultades para acceder a la explotación de las minas. Y que, si bien la sociedad sería concesionaria de las salinas, su explotación se haría dentro del marco de un contrato de concesión minera que celebraría el Ministerio de Minas con dicha sociedad. Adicionalmente la corte aclaró que las utilidades de la sociedad no serían de libre disposición por los socios, sino que deberían ser invertidas en las necesidades de la comunidad, no solo de las que firmaran el contrato social, sino de todas las comunidades del área de influencia de las salinas. Bajo este entendimiento se declaró que la ley era constitucional.
Que una vez fue avalada la Ley por la Corte Constitucional, el Gobierno nacional decidió que para lograr que la explotación de las salinas beneficiara no solo a la asociación que firmara el contrato de sociedad, que sería en principio Sumain Ichi, sino también a las otras comunidades del área de las salinas, una vez creada la sociedad, la Nación cedería sus aportes, en una proporción tal, que en la sociedad quedaran representadas no solo la comunidad Sumain Ichi, sino también la Asociación de Cosechadores de las Charcas Shorshimana y Manaure-Waya Wayúu-y la Asociación de Charqueros Paralelos de Manaure-Asocharma. Sin embargo, esta decisión generó la duda jurídica de si el Estado podía ceder sus bienes a las asociaciones indígenas Waya Wayúu y Asocharma, que son de derecho privado, dado que el artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas u órganos del poder público decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
Que el Consejo de Estado, en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 3 de junio de 2004, conceptuó que en este caso sí era posible la cesión porque se haría en cumplimiento de un deber constitucional de proteger la diversidad étnica y cultural de los Wayúu.
Que, superadas las dudas jurídicas frente a la procedencia de la cesión de derechos societarios en favor de las comunidades indígenas, el 21 de diciembre de 2004, con Escritura Pública 135 de la Notaría Única de Uribia se formalizaron varios actos jurídicos, así:
a) Un contrato de sociedad, por el cual se crea Salinas Marítimas de Manaure Ltda.-SAMA Ltda.-, que consta del artículo primero, al artículo trigésimo de la Escritura 135, el cual fue acordado, según consta en el artículo primero de la Escritura, por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo en nombre de la Nación, por el alcalde del Municipio de Manaure, y por el representante legal de la asociación Sumain Ichi.
El capital social quedó constituido por los activos vinculados al contrato de administración delegada desarrollado por el IFI Concesión de Salinas, a los cuales se les asignó un valor de sesenta mil millones setecientos veinte millones de pesos ($60.720.000.000°°) y se declaró pagado en su integridad, distribuido así entre los socios iniciales: (i) La Nación 51%; (ii) Sumain Ichi 25% y (iii) el Municipio de Manaure 24%.
Después de la cesión de derechos de la Nación, lo cual se hizo en la misma Escritura, la composición de las cuotas sociales quedó de la siguiente manera: (i) Sumain Ichi 36%;
(ii) municipio de Manaure 24%; (iii) Waya wayuu 30% y (iv) Asocharma 10%. En el contrato de concesión minera, se condicionó la entrega material de estos bienes a la sociedad creada a que se contratara un operador privado.
Se dispuso que la naturaleza de la sociedad es la de economía mixta, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Desarrollo Económico-hoy Ministerio de Comercio Industria y Turismo-, bajo la forma de una sociedad de responsabilidad limitada, regida para el ejercicio de su objeto social y actos conexos por el derecho privado, pero sujeta en cuanto a su régimen de contratación a la Ley 80 de 1993-artículo primero de la Escritura 135-.
Su objeto social principal es la administración, fabricación, explotación, transformación y comercialización de las sales que se producen en las salinas marítimas de Manaure departamento de La Guajira, mediante el sistema de concesión y en la calidad de concesionaria que le confiere el artículo 1° de la Ley 773 de 2002. De otro lado, se expresa en el artículo sobre el objeto social, que para las labores de explotación de las salinas se contratará, por licitación pública, un operador privado con capacidad técnica y económica para dichas labores.
Se crearon los órganos sociales usuales de las sociedades de responsabilidad limitada y se acordó que, además del control administrativo que por ley corresponde al Gobierno por tratarse de una sociedad de economía mixta, control al que se hizo referencia expresa en el Artículo vigésimo de la Escritura 135, que creó un Comité Transitorio Institucional de Vigilancia por diez (10) años, con funciones de asesoría y seguimiento, para lograr los propósitos perseguidos con la constitución de la sociedad, según el acuerdo del 91 y la Ley 773 de 2002 y con funciones específicas de:
(i) aprobar la designación del gerente; (ii) emitir concepto previo favorable para la designación del operador privado; (iii) emitir concepto sobre la planta de personal que estructure la junta general de socios; (iv) asesorar a la junta en el señalamiento de las prioridades de inversión de la sociedad y de las utilidades de los socios; (v) asesorar al Gobierno nacional en el diseño de los planes y programas de administración y capacitación intercultural que implante para que la comunidad Wayúu acceda paulatinamente a la gestión técnica y administrativa de la sociedad, así como en la adopción por el gobierno de las medidas conducentes a su mejoramiento; (vi) asesorar a la junta de socios en la adopción de las recomendaciones de la banca de inversión y en la integración de las charcas familiares a la comercialización de sal de la sociedad; (vii) asesorar en las decisiones relativas a la cesión de cuotas e inclusión de nuevos socios; (viii) recomendar al Gobierno la aplicación de la cláusula resolutoria de las cesión de aportes de la Nación a las comunidades indígenas; (ix) aprobar políticas de inversión de excedentes de tesorería; y (x) las demás que la junta de socios le solicite.
Este comité está conformado por:-dos representantes de la sociedad;-un representante del Ministerio de Minas y Energía;-un representante del Ministerio de Comercio Industria y Turismo y-el representante legal del IFI Concesión de Salinas, el cual, una vez se termine la liquidación de este organismo, será reemplazado por otro representante del Ministerio de Comercio Industria y Turismo.
En los artículos vigésimo primero a vigésimo quinto de la Escritura (perteneciente al contrato de sociedad) se acordó que la sociedad contrataría un operador privado, con capacidad técnica y financiera para ejecutar la concesión minera, mejorar la infraestructura y aumentar el potencial productivo del centro salinero. El operador sería seleccionado por el procedimiento de licitación pública, por un comité conformado por representantes de la sociedad, previo concepto favorable del Comité Interinstitucional de Vigilancia. Los requisitos mínimos que se exigirían al operador privado serían definidos por la junta general de socios, con base en un estudio de banca de inversión que el IFI Concesión de Salinas contrataría para el efecto.
Como obligaciones mínimas que se exigirían al operador privado, se mencionaron las siguientes (Artículo vigésimo segundo):-contratar 75% de mano de obra de la región;-desarrollar un plan de inversiones aprobado por la autoridad minera, de acuerdo con el Código de Minas; administrar las cosechas indígenas asegurando su financiación; y dirigir y administrar el proceso de integración de las charcas familiares a la comercialización de sal de la sociedad.
b) Una cesión de derechos sociales de la Nación, representada por el Ministro de Comercio Industria y Turismo, a las asociaciones Sumain Ichi, Waya wayuu y Asocharma, quienes manifestaron su aceptación a dicha cesión, todo lo cual consta en el artículo sexto de la Escritura 135.
Esta cesión quedó sometida a condición resolutoria por cualquiera de los siguientes hechos:
1. Que los cesionarios voten favorablemente cualquier decisión, o autoricen cualquier acción o permitan cualquier omisión que contradiga la destinación general de los bienes, recursos o utilidades de la sociedad.
2. Que los cesionarios voten favorablemente cualquier decisión, o autoricen cualquier acción o permitan cualquier omisión que contradiga el destino específico de los bienes o recursos de la sociedad.
3. Que los cesionarios voten favorablemente cualquier decisión, o autoricen cualquier acción o permitan cualquier omisión que modifique lo dispuesto en los estatutos de la sociedad sobre la contratación de un operador.
4. Que los cesionarios voten favorablemente cualquier decisión, o autoricen cualquier acción o permitan cualquier omisión que contradiga los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales a los cuales están sujetos los bienes de la sociedad.
5. Que los cesionarios voten favorablemente cualquier decisión, o autoricen cualquier acción o permitan cualquier omisión que contradiga el destino específico de las utilidades de la sociedad, según lo previsto en el acuerdo del 91 y en la Ley 773 de 2002.
6. Que los cesionarios voten favorablemente una reforma de los estatutos sociales que implique el desconocimiento, recorte, o disminución de los derechos de la Nación se reserva en la administración de SAMA como parte del Comité Interinstitucional Transitorio de Vigilancia, durante diez (10) años.
c) Un contrato de concesión minera, celebrado entre SAMA Ltda. y la Nación, representada por el Ministerio de Minas y Energía, contrato que consta en el artículo trigésimo primero a quincuagésimo séptimo de la Escritura número 135 de 2004. Este contrato se remite, en lo no regulado por él expresamente, al Código de Minas y, por otra parte, contiene las cláusulas propias de los contratos de concesión, incluyendo la posibilidad de la imposición de multas por la concedente y una cláusula de caducidad de acuerdo con el Código de Minas. No se dispone nada en relación con la forma de dirimir diferencias entre las partes, por lo cual este aspecto se entiende regulado por el Artículo 293 del Código de Minas, Ley 685 de 20011 el cual atribuye la competencia sobre estos contratos, en primera instancia, a los tribunales administrativos del lugar de su celebración.
En el contrato de concesión minera, en el artículo quincuagésimo quinto de la Escritura 135, se pactó-entre SAMA Ltda. y la Nación-Ministerio de Minas y Energía que SAMA Ltda. debería contratar un operador privado de las salinas, antes del 1 de julio de 2006 y que mientras no lo hiciera no se le haría entrega material de los activos de las salinas y que su condición de concesionaria de las salinas quedaba sujeta a condición suspensiva. Mientras tanto, el IFI Concesión de Salinas continuaría a cargo de las salinas, pero entregaría a SAMA Ltda. cincuenta millones de pesos ($50.000.000°°) y pagaría un aporte mensual del tres por ciento (3%) de las ventas brutas de las salinas de Manaure, con el cual se pagaría en seis (6) meses el referido monto. SAMA Ltda. asumió la obligación de adelantar las acciones necesarias para conseguir la licencia ambiental, la concesión portuaria, el análisis del estudio de la banca de inversión y las actividades propias para contratar, por licitación pública, el operador privado.
Por varias razones, como fueron las dificultades jurídicas para definir quién debía pagar un impuesto de timbre, tropiezos en los trámites ante las oficinas estatales para lograr las licencias requeridas y el registro minero, lo cual se requería para contratar el operador privado por licitación pública, llevaron a que en varias oportunidades se prorrogara el plazo pactado en el contrato de concesión minera para la contratación del operador privado, el último de los cuales se venció el 30 de junio de 2007.
Que mediante escritura pública número 249 del doce (12) de diciembre de 2011, se reformaron los estatutos de la sociedad. Este documento fue suscrito exclusivamente por el representante legal de la sociedad y establece que su objeto deberá ser reformado para la expedita contratación del operador privado, eliminar condiciones suspensivas y resolutorias establecidas en favor del Gobierno nacional y adecuarse a la naturaleza de aquella, que sería eminentemente privada.
Que por consulta formulada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto del veintinueve (29) de noviembre de 2012, especificó:
(i) La Nación cedió sus derechos a título precario, y no se desprendió del control administrativo de la sociedad, que ejerce a través del Comité Transitorio Interinstitucional de Vigilancia. Además, las disposiciones estatutarias son claras en preservar la naturaleza de economía mixta del orden nacional de la sociedad, pese a que la Nación cedió sus derechos sociales. Por estas cláusulas especiales, la sociedad conservaría la naturaleza de economía mixta del orden nacional y su vinculación al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
(ii) El Contrato de encargo fiduciario de administración y pagos celebrado entre el Instituto de Fomento Industrial IFI en liquidación, y la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S. A. (Fiducoldex), tiene por finalidad administrar los bienes entregados por el primero, así como explorar, explotar y comercializar las salinas de Manaure conforme al contrato de administración delegada entre el IFI y la Nación el 2 de abril de 1970 y las estipulaciones contractuales contenidas en la escritura pública 135 del 21 de diciembre de 2004 de la Notaría Única de Uribia, La Guajira, con sus correspondientes modificaciones.
(iii) Según el Otro Sí No. 2 al contrato de encargo fiduciario, SAMA Ltda. sustituye como encargante al IFI en liquidación, y los remanentes de las subcuentas denominadas comisiones fiduciarias, déficit operacional y asesoría-contratación operador privado–, se destinarán a los accionistas del IFI en liquidación, independientemente de que se hubiese producido su extinción jurídica.
(iv) Se observa que en el acto de constitución de la sociedad se estableció la existencia del Comité Transitorio interinstitucional de Vigilancia por el término de diez (10) años contados a partir de la suscripción de la escritura pública número 135 del 21 de diciembre de 2004, del que hace parte el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
(v) La participación del Ministerio es de tal importancia en el funcionamiento de la sociedad, que se estableció que los cesionarios de los derechos de la Nación se obligan a no votar ninguna reforma estatutaria que recorte o disminuya los derechos que la Nación se reserva por conducto del Ministerio en la administración, como parte integrante del Comité y que cualquier disminución deberá obedecer a la voluntad del Gobierno nacional.
(vi) En consecuencia, en concepto de la Sala, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo debe seguir en el Comité Transitorio Interinstitucional de Vigilancia.
Que después que los actuales accionistas y el director ejecutivo había pretendido en noviembre de 2013, reestructurar la sociedad y nombrar promotor para ese propósito, la Superintendencia de Sociedades adelantó proceso de reestructuración empresarial en los términos de la Ley 550 de 1999; sin embargo, teniendo en cuenta el incumplimiento de la Sociedad al acuerdo alcanzado con los acreedores, el pasado veintidós (22) de abril de 2021, se abstuvo de decretar la liquidación judicial de la sociedad, advirtiendo que por la naturaleza de ella y por las afectaciones que esta situación traería a la comunidad Wayúu, esa entidad no puede abocar competencia. Así mismo, la Superintendencia de Sociedades señaló que dicha entidad habría agotado las gestiones y acciones correspondientes para reestructurar la sociedad, que se incumplieron acuerdos alcanzados y por tanto procedería liquidarla.
Que, actualmente, la empresa Salinas Marítimas de Manaure tiene obligaciones pendientes por valor aproximado de veintidós mil trescientos cincuenta millones ciento cincuenta y ocho mil quinientos un pesos ($22.350.158.501), entre las cuales se incluye pasivos que suman alrededor de catorce mil quinientos ochenta y dos millones de pesos ($14.582.000.000) en favor de tres (3) entidades del Gobierno nacional, tales como: Agencia Nacional de Minería, por concepto de regalías; Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por concepto de impuestos; y, Agencia Nacional de Infraestructura, por concepto de concesión portuaria, de acuerdo con el siguiente detalle:
Agencia Nacional de Minería (ANM)
$9.229.000.000
9.229.000.000
DIAN
$4.612.000.000
4.612.000.000
Agencia Nacional de Infraestructura (ANI)
741.000.000
741.000.000
Que en virtud del acuerdo suscrito con las comunidades étnicas del departamento de La Guajira en 1991 y con el propósito de reactivar en condiciones sostenibles la explotación de sal en Manaure, sobre la cual, las comunidades étnicas de La Guajira tienen derechos ancestrales reconocidos por la Corte Constitucional en Sentencia T-007/95, así como contribuir activamente en la superación de los factores de riesgo que tienen las comunidades de la península de La Guajira y que fueron igualmente objeto de protección por la Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 8 de mayo de 2017, que declaró “(… ) la existencia de un estado de cosas inconstitucional en relación con el goce efectivo de los derechos fundamentales a la alimentación, a la salud, al agua potable y a la participación de los niños y niñas del pueblo Wayúu, antes (sic) el incumplimiento de los parámetros mínimos constitucionales aplicables a las políticas públicas del Gobierno nacional, del departamento de La Guajira, de los municipios de Riohacha, Manaure, Maicao y Uribia y de las autoridades indígenas con jurisdicción en esos municipios.”, se hace necesario implementar medidas legislativas para atender los efectos adversos generados a la actividad productiva y económica en el departamento de La Guajira en la explotación de las salinas de Manaure, con la finalidad de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, mediante el salvamento y reactivación de la empresa que incluye dos etapas por desarrollarse de manera simultánea en el transcurso del 2023.
Que la primera etapa de intervención está encaminada a la capitalización, recuperación del control societario por parte del Gobierno nacional y reactivación del negocio para volver a explotar y comercializar la sal, tanto al interior del país como con destino a las exportaciones, y la segunda etapa de salvamento implicará el acompañamiento técnico a la empresa, para que esta se presente y culmine con éxito un procedimiento de recuperación empresarial-PRES, ante la Cámara de Comercio de Riohacha, lo cual le permitirá establecer compromisos de pago para la atención de sus pasivos, de tal suerte que pueda contar con condiciones favorables para el desarrollo del negocio.
Que en el marco de la primera etapa se requiere la capitalización en aportes en especie y aportes líquidos en un monto superior o equivalente a los $61.000.000.000, para obtener cuotas sociales en favor de la Nación, en una cuantía que supere el capital suscrito y pagado que se encuentra registrado en los estatutos y el certificado de existencia y representación legal que asciende a los $60.720.000.000. Lo anterior, teniendo como sustento las posibilidades que se desprenden de las facultades ejercidas por el Gobierno nacional, al declarar por medio del Decreto 1085 de 2023, el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el Departamento de la Guajira, por el término de (30) días, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 215 superior y la Ley 137 de 1994.
Que dicha capitalización buscará recuperar para la Nación su participación mayoritaria en Junta de Socios y por ende el control societario, de tal suerte que pueda contar con representación en el gobierno corporativo para tomar decisiones respecto de las políticas de gestión, incidir en la elección de administradores, en la gestión de pasivos, y coordinar bajo la política de reindustrialización, una adecuada gestión en la explotación de las sales. De esta manera se espera que al finalizar la etapa de intervención se produzca una modificación estatutaria para elevar a escritura pública los cambios en el capital, los activos, los accionistas y su participación, así como los ajustes en el objeto social de la sociedad.
Que la proyectada capitalización se ordena en desarrollo del Decreto número 1085 de 2023 en torno a las precisas facultades que dispone el Gobierno nacional para adoptar medidas de carácter presupuestal y conjurar los efectos de la crisis social, económica y ambiental que se presentan en el departamento de La Guajira.
Que, además, la referida capitalización obedece a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 773 de 2002 que establece que, una vez constituida la sociedad, el porcentaje de participación podrá variar al igual que el de otros socios de SAMA. Lo anterior, a tono con el artículo 49 de la Ley 489 de 1998 que prescribe que las sociedades de economía mixta serán constituidas y por tanto modificados sus actos de creación con arreglo a precisa autorización legal. De esta manera, si bien en el artículo 8° de la Ley 185 de 1995 y el artículo 96 de la Ley 2294 de 2023 se establece el régimen legal para capitalizar entidades descentralizadas del orden nacional, dichas disposiciones no pueden aplicarse al caso concreto, en tanto que la Nación no cuenta actualmente con participación, ni cuotas sociales en la sociedad por haberlas cedido a las comunidades étnicas de la zona en el mismo acto de creación, lo que genera la necesidad de contar con autorización legal para capitalizar la sociedad, y especialmente para contar nuevamente con cuotas sociales en favor de la Nación.
Que, con el propósito de mejorar la calidad de vida y hacerle frente al problema de escasez de agua que sufre el departamento de la Guajira, la Nación destinará los dividendos que se decreten a su favor del ejercicio de la empresa en proporción a su participación a hacerle frente a los factores que derivaron en la declaratoria del Estado de cosas inconstitucional por la Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del |ocho (8) de mayo de 2017.
Que, sobre la misma base, de acuerdo con lo señalado por el inciso 3° del artículo 2° de la Ley 773 de 2002, las utilidades del municipio de Manaure, departamento de La Guajira, en proporción a su participación estarán destinadas a atender los costos que implican el suministro de agua en su territorio a través del sistema no convencional de los molinos de viento, a tono con las manifestaciones de la Corte Constitucional tendientes a garantizar el acceso a este recurso natural que es un derecho fundamental.
Que, dadas las condiciones sociales, económicas y ambientales del departamento de La Guajira y el estado de la sociedad y para facilitar la modificación estatutaria que comportan las decisiones que aquí se adoptan, se le eximirá de cualquier tipo de impuestos. tasas o contribuciones del orden nacional que se requieran para la protocolización de los actos correspondientes.
Que con las medidas proyectadas para salvaguardar el patrimonio de las comunidades del departamento, se pretende también que la empresa pueda preservar los empleos existentes y generar nuevos puestos de trabajo, adicionalmente, la reactivación de la actividad de explotación de la sal y los dividendos que se decreten a favor de la Nación, estarán destinados a apalancar proyectos en el departamento de la Guajira que permita hacerle frente a los factores que derivaron en la declaratoria del Estado de cosas inconstitucional por la Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del |ocho (8) de mayo de 2017.
Que de acuerdo con lo anteriormente expuesto, y con el imperativo objetivo de conjurar la crisis humanitaria y el Estado de Cosas Inconstitucional que lamentablemente se vive en el departamento de La Guajira y que se ha visto agravado de forma inusitada e irresistible, resulta necesaria la adopción de medidas de orden legislativo para salvaguardar y reactivar la economía a través de uno de los medios de subsistencia con los que cuentan las comunidades del municipio de Manaure, en virtud de sus derechos ancestrales a la explotación de la sal, buscando de esta manera dar respuesta a la problemática evidenciada, la cual está destinada exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
En mérito de lo expuesto,
DECRETA:
Artículo 1°. Autorización de capitalización por parte de la Nación a la sociedad Salinas Marítimas de Manaure SAMA Ltda. Autorizar a la Nación para capitalizar a cambio de cuotas sociales, a la sociedad de economía mixta, denominada Salinas Marítimas de Manaure SAMA Ltda., cuyo objeto principal es la administración, fabricación, explotación, transformación y comercialización de las sales que se producen en las salinas marítimas de Manaure, La Guajira, en un valor nominal de sesenta y un mil millones de pesos Mete ($61.000.000.000).
Artículo 2°. Participación y cuotas sociales en favor de la Nación. Los aportes que realice el Gobierno nacional, a través de cualquiera de sus entidades, bien sean estos en aportes en especie o aportes líquidos, deberá garantizar que en la división de las cuotas sociales, la Nación cuente con al menos un 51% de dichas cuotas dentro de la sociedad de economía mixta, denominada Salinas Marítimas de Manaure SAMA Ltda., las cuales serán representadas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, quien ostentará la titularidad de las mismas, y por ende la representación en los órganos de gobierno corporativo de la sociedad.
Los dividendos que se decreten a favor de la Nación como consecuencia del ejercicio de la empresa y en proporción a su participación serán destinados a proyectos en el departamento de La Guajira encaminados a hacerle frente a los factores que derivaron en la declaratoria del Estado de cosas inconstitucional por la Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del |ocho (8) de mayo de 2017.
Parágrafo. Los aportes en especie o los aportes líquidos que realice la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en la sociedad Salinas Marítimas de Manaure SAMA Ltda., tendrán la equivalencia en cuotas sociales al valor nominal de dicho aporte. Para el efecto no se requerirá operación presupuestal alguna.
Artículo 3°. Exención de tributos nacionales para la reforma estatutaria de la sociedad. Toda reforma estatutaria que se realice a la sociedad de economía mixta, denominada Salinas Marítimas de Manaure SAMA Ltda., y que, por ende, deba constar en escritura pública, estará exenta de cualquier tipo de impuestos, tasas o contribuciones del orden nacional que se requieran para este tipo de actos, los cuales deberán protocolizarse antes del 31 de diciembre de 2023.
Artículo 4°. Vigencia. El presente decreto legislativo rige a partir de su publicación.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 31 de julio de 2023.
GUSTAVO PETRO URREGO.
El Ministro del Interior,
Luis Fernando Velasco.
El Ministro de Relaciones Exteriores,
Álvaro Leyva Durán.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Ricardo Bonilla González.
El Ministro de Justicia y del Derecho,
Néstor Iván Osuna Patiño.
El Ministro de Defensa Nacional,
Iván Velásquez Gómez.
La Ministra de Agricultura y Desarrollo Rural,
Jhenifer Mojica Flórez.
El Ministro de Salud y Protección Social,
Guillermo Alfonso Jaramillo Martínez.
La Ministra de Trabajo,
Gloria Inés Ramírez Ríos.
La Ministra de Minas y Energía,
Irene Vélez Torres.
El Ministro de Comercio, Industria y Turismo,
Germán Umaña.
La Ministra de Educación Nacional,
Aurora Vergara Figueroa.
La Ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
María Susana Muhamad González.
La Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio,
Martha Catalina Velasco Campuzano.
El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
Óscar Mauricio Lizcano Arango.
La Ministra de Transporte (e),
María Constanza García Alicastro.
El Ministro de Cultura (e),
Jorge Ignacio Zorro Sánchez.
La Ministra del Deporte,
Astrid Bibiana Rodríguez Cortés.
La Ministra de Ciencia y Tecnología e Innovación,
Ángela Yesenia Olaya Requene.
La Ministra de Igualdad y Equidad,
Francia Elena Márquez Mina.