DECRETO 1974 DE 2019
(octubre 29)
D.O. 51.121, octubre 29 de 2019
por el cual se adiciona la Sección 12 al Capítulo 1 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar las particularidades para la implementación de Asociaciones Público Privadas en materia de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el numeral 15 del artículo 35 de la Ley 1341 de 2009 y el parágrafo 2° del artículo 3° de la Ley 1508 de 2012,
CONSIDERANDO:
Que conforme con el artículo 1° de la Ley 1508 de 2012, las Asociaciones Público Privadas (APP) son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializa en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.
Que el artículo 3° de la Ley 1508 de 2012 dispone que el esquema de Asociaciones Público Privadas es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura, e igualmente señala que también podrá versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos.
Que el parágrafo 2° del citado artículo, establece que aquellos sectores y entidades para las cuales existan normas especiales que regulen la vinculación de capital privado para el desarrollo de proyectos, continuarán rigiéndose por dichas normas o darán cumplimiento a lo previsto en la citada Ley, una vez se encuentren reglamentadas las particularidades aplicadas en dichos sectores.
Que el parágrafo 3° del citado artículo 3° de la Ley 1508 de 2012, concordante con la parte final del parágrafo 2° de que trata el inciso anterior, autoriza al Gobierno nacional a reglamentar las condiciones para el cumplimiento de la disponibilidad, los niveles de servicio, estándares de calidad, garantía de continuidad del servicio y más elementos que se consideren necesarios para el desarrollo de los esquemas de Asociación Pública Privada a que se refiere dicha ley, pudiendo aplicar criterios diferenciales por sectores.
Que el artículo 35 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 22 de la Ley 1978 de 2019, en el numeral 15 establece lo siguiente: “(…) El Gobierno nacional reglamentará, en un plazo no superior a los doce (12) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, lo relacionado con las asociaciones público privadas en Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”.
Que la infraestructura para la provisión del servicio de redes y servicios de telecomunicaciones cuenta con su propio régimen bajo la Ley 1341 de 2009, y en virtud del artículo 10 de la citada Ley, se define que la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones es un servicio público bajo la titularidad del Estado, que se habilita de manera general, la cual comprende, la autorización para la instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes de telecomunicaciones, se suministren o no al público, pero no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico.
Que en concordancia, el artículo 68 de la misma Ley dispone que en las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones regidos por esta norma, la reversión solo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido y no requerirá de ningún acto administrativo especial.
Que la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones debe distinguirse de la infraestructura que sea requerida para la provisión de otros servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que no corresponden a la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones.
En mérito de lo expuesto,
DECRETA:
Artículo 1°. Adición al Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional. El presente Decreto adiciona la Sección 12 al Capítulo 1 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, que tendrá el siguiente texto:
“SECCIÓN 12
IMPLEMENTACIÓN DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES
Artículo 2.2.2.1.12.1. Objeto. La presente sección reglamenta las condiciones para la celebración de contratos de Asociaciones Público Privadas (APP) relacionados con Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Artículo 2.2.2.1.12.2. Ámbito de aplicación. La presente sección, aplica a las entidades estatales que desarrollen proyectos bajo el esquema de APP, previsto por la Ley 1508 de 2012, para el sector de redes y servicios de telecomunicaciones.
Lo no previsto en la presente sección, se regirá por lo dispuesto en las demás disposiciones aplicables de la Ley 1508 de 2012 y del Decreto 1082 de 2015.
Artículo 2.2.2.1.12.3. Asociaciones Público Privadas de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Para efectos de lo dispuesto en la presente sección, las Asociaciones Público Privadas de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, recaerán sobre proyectos en los que, conforme lo definido en el artículo 3° de la Ley 1508 de 2012, se encargue a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. Para la aplicación de las reglas especiales dispuestas en la presente sección, el concepto de infraestructura será definido como el conjunto de estructuras de ingeniería y sus respectivas instalaciones que constituyen la base sobre la cual se produce la prestación de sus servicios asociados.
Artículo 2.2.2.1.12.4. Niveles de servicio y estándares de calidad. Los Niveles de Servicio y Estándares de Calidad en proyectos de Asociación Público Privada de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, deberán estar definidos en el contrato y contemplar la progresividad de los mismos en la medida en que se desarrollen nuevas infraestructuras, equipos y tecnologías que permitan el cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad superiores a los inicialmente previstos. Estos niveles de servicio y estándares de calidad no podrán ser inferiores a los que sean definidos por las normas aplicables ni por los lineamientos fijados por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Artículo 2.2.2.1.12.5. Tipificación, estimación, asignación y mitigación de riesgos. La entidad estatal competente es la responsable de la tipificación, estimación y asignación de los riesgos que se puedan generar en los proyectos de Asociación Público Privada de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El análisis para la tipificación, estimación, asignación y mitigación de riesgos, deberá realizarlo la entidad, tomando como referencia los lineamientos generales contenidos en los diferentes documentos CONPES que se expidan sobre la materia y las demás normas aplicables.
Tratándose de aquellos riesgos asignados a la entidad estatal, no serán admisibles como mecanismo de compensación o mitigación, la ampliación del plazo del contrato o la modificación de su alcance.
Los procedimientos relacionados con la aprobación de la valoración de obligaciones contingentes se regirán por lo dispuesto en las demás secciones aplicables del Decreto 1082 de 2015.
Artículo 2.2.2.1.12.6. Condiciones para la presentación de iniciativas privadas. Los particulares interesados en estructurar proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa privada en el sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberán tener en cuenta que no podrán presentar iniciativas privadas que versen sobre contratos ya adjudicados o en ejecución, o cuando la entidad estatal haya adelantado la estructuración del proyecto. De presentarse dicha propuesta, no será tomada en cuenta para su evaluación.
Artículo 2.2.2.1.12.7. Tiempo mínimo de la publicación. En caso de ser aprobada por la entidad estatal una iniciativa privada que no requiera desembolso de recursos públicos a las que se refiere el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012, dicha entidad publicará en la página web del Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) el acuerdo de la iniciativa privada, los estudios y la minuta del contrato y sus anexos por un término de seis (6) meses.
Artículo 2.2.2.1.12.8. Obsolescencia tecnológica. La obsolescencia o deficiente desempeño de la infraestructura y de los activos utilizados para la prestación del servicio, que afecten el cumplimiento de los niveles de servicio y estándares de calidad establecidos en el contrato en comparación con nuevas infraestructuras, equipos y tecnologías introducidas en el mercado, generará la necesidad de reposición o actualización de la infraestructura o del respectivo activo. La reposición o actualización de los activos, según sea el caso, deberá contemplarse en la etapa de estructuración del proyecto e incluir las disposiciones contractuales que así se requieran para cumplir con dicha obligación.
Durante la estructuración del proyecto, la entidad pública competente deberá realizar los estudios pertinentes para determinar la tasa de obsolescencia tecnológica de la infraestructura y de los activos más representativos afectos a esta, medida en años, así como evaluar el plazo óptimo del contrato tomando en consideración la tasa de obsolescencia calculada. En igual sentido, el riesgo asociado a dicha obsolescencia podrá asignarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.2.1.12.5. de este Decreto.
Anualmente, la entidad competente deberá evaluar el cumplimiento de los niveles de servicios y estándares de calidad pactados frente a la existencia de nuevas tecnologías, equipos o actualizaciones que permitan contar con niveles de servicios o estándares de calidad superiores o a menores costos y por ende verificar si la infraestructura o los activos utilizados para la prestación del servicio se ven afectados de obsolescencia, que dará lugar a la reposición o actualización de la infraestructura o del respectivo activo, según lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo.
Artículo 2.2.2.1.12.9. Entrega de bienes. En aplicación del artículo 31 de la Ley 1508 de 2012, en los contratos de Asociaciones Público Privadas de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se indicarán los bienes afectos a la prestación del servicio que se revertirán al Estado.
Artículo 2.2.2.1.12.10. Tratamiento de información. En los contratos de Asociaciones Público Privadas de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que involucren la captura, procesamiento y aprovechamiento de datos, deberán incorporarse las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de todas las exigencias legales y reglamentarias de tratamiento de datos e información, incluyendo el protocolo que será definido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expedición del presente Decreto, para la entrega de la información a la finalización del contrato y la estipulación expresa de la extinción del derecho de explotación de los datos por parte del contratista, si hubiere lugar a ello.
Artículo 2.2.2.1.12.11. Justificación de la utilización del mecanismo de Asociación Público Privada. Sin perjuicio de la aplicación de las metodologías expedidas por el Departamento Nacional de Planeación en desarrollo de lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1508 de 2012 y el Decreto 1082 de 2015, la entidad pública competente, previa a la aceptación de la prefactibilidad en el caso de iniciativas privadas y/o en una etapa similar en el caso de iniciativas públicas, deberá aplicar la metodología prevista en la Resolución 3656 de 2012 expedida por el Departamento Nacional de Planeación o la norma que la sustituya o complemente, a fin de justificar en una etapa temprana la utilización del mecanismo de Asociación Público Privada como una modalidad eficiente para el desarrollo del proyecto.
Artículo 2.2.2.1.12.12. Lineamientos y requisitos de viabilidad. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones emitirá los lineamientos y requisitos para la viabilidad de los proyectos que utilicen el mecanismo de Asociación Público Privada, cuya viabilidad y aprobación serán emitidas por la entidad competente de acuerdo con la fuente de recursos a invertir mediante este mecanismo.
Artículo 2°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 29 de octubre de 2019.
IVÁN DUQUE MÁRQUEZ
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Alberto Carrasquilla Barrera.
La Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
Sylvia Cristina Constaín Rengifo.
El Director General del Departamento Nacional de Planeación,
Luis Alberto Rodríguez Ospino.