DECRETO 4828 DE 2008

DECRETO 4828 DE 2008    

(diciembre 24)    

por el cual se expide  el régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública.    

 Nota 1:  Derogado  por el Decreto 734 de 2012,  artículo 9.2.    

Nota 2: Modificado por el Decreto 2493 de 2009,  por el Decreto 931 de 2009  y por el Decreto 490 de 2009.    

Nota 3: Citado en la Revista de la Pontificia Universidad Javeriana. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros.  Vol. 20 No. 35. El  Seguro de Responsabilidad Civil. Su evolución Normativa y Jurisprudencial  en Colombia. Hilda  Esperanza Zornosa Prieto.    

Nota 4: Citado en la Revista de la Pontificia Universidad Javeriana. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros.  Vol. 20 No. 35. A.  NOTICIARIO INTERNACIONAL. Jorge  Eduardo Narváez Bonnet.    

Nota 5: Citado en la Revista de la Pontificia  Universidad Javeriana. Revista  Ibero-Latinoamericana de Seguros. Vol. 20 No. 34. A.  NOTICIARIO INTERNACIONAL. JORGE  EDUARDO NARVÁEZ BONNET.    

El Presidente de la  República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y, en  especial, de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y  por el artículo 7° de la Ley 1150 de 2007,    

DECRETA:    

CAPITULO I    

Disposiciones  generales    

Artículo 1. Campo  de aplicación. Las disposiciones del presente decreto regulan los mecanismos  de cobertura del riesgo en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, por  medio de los cuales se garantiza el cumplimiento de las obligaciones surgidas  en favor de las entidades públicas con ocasión de (i) la presentación de los ofrecimientos,  y (ii) los contratos y de su liquidación; (iii) así como los riesgos a los que se encuentran expuestas  las entidades públicas contratantes derivados de la responsabilidad  extracontractual que para ellas pueda surgir por las actuaciones, hechos u  omisiones de sus contratistas y subcontratistas, de conformidad con lo  dispuesto en el artículo 7° de la Ley 1150 de 2007, sin  perjuicio de las disposiciones especiales propias de cada uno de los  instrumentos jurídicos aquí previstos.    

Las normas contenidas  en el presente capítulo son aplicables a todos los mecanismos de cobertura del  riesgo señalados en el presente decreto.    

Parágrafo. El presente  decreto no contiene reglamentación sobre los riesgos a que se refiere el  artículo 4° de la Ley 1150 de 2007.    

Artículo 2. Mecanismos  de cobertura del riesgo. Se entiende por mecanismo de cobertura del riesgo  el instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de una entidad  pública contratante, en favor de esta o en favor de terceros, con el objeto de  garantizar, entre otros (i) la seriedad de su ofrecimiento; (ii) el cumplimiento de las obligaciones que para aquel  surjan del contrato y de su liquidación; (iii) la  responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la administración por  las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas; y (iv) los demás riesgos a que se encuentre expuesta la  administración según el contrato.    

El mecanismo de  cobertura del riesgo es por regla general indivisible, y sólo en los eventos  previstos en el presente decreto, la garantía otorgada podrá ser dividida por  etapas contractuales.    

Parágrafo. Cuando el  ofrecimiento sea presentado por un proponente plural bajo la figura de Unión  Temporal, Consorcio o Contrato de Asociación Futura, la garantía deberá ser  otorgada por todos los integrantes del proponente plural.    

Artículo 3. Clases  de garantías. En los procesos de contratación los oferentes o contratistas  podrán otorgar, como mecanismos de cobertura del riesgo, cualquiera de las  siguientes garantías:    

3.1 Póliza de seguros    

3.2 Fiducia mercantil  en garantía    

3.3 Garantía bancaria  a primer requerimiento    

3.4 Endoso en garantía  de títulos valores    

3.5 Depósito de dinero  en garantía.    

Lo anterior, sin  perjuicio de que la responsabilidad extracontractual de la administración  derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o  subcontratistas sólo puede ser amparada mediante póliza de seguro.    

El monto, vigencia y  amparos o coberturas de las garantías se determinarán teniendo en cuenta el objeto,  la naturaleza y las características de cada contrato, los riesgos que se deban  cubrir y las reglas del presente decreto.    

En los procesos de  contratación, las personas naturales o jurídicas extranjeras sin domicilio o  sucursal en Colombia podrán otorgar, como garantías, cartas de crédito stand by  expedidas en el exterior.    

Artículo 4. Riesgos  a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones. La garantía deberá  amparar los perjuicios que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento o del  incumplimiento del contrato, según sea el caso, y que, de manera enunciativa se  señalan en el presente artículo:    

4.1 Riesgos  derivados del incumplimiento del ofrecimiento:    

La garantía de  seriedad de la oferta cubrirá los perjuicios derivados del incumplimiento del  ofrecimiento, en los siguientes eventos:    

4.1.1 La no  suscripción del contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado.    

4.1.2 La no ampliación  de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el término  previsto en los pliegos para la adjudicación del contrato se prorrogue o cuando  el término previsto para la suscripción del contrato se prorrogue, siempre y  cuando esas prórrogas no excedan un término de tres meses.    

4.1.3 La falta de  otorgamiento por parte del proponente seleccionado, de la garantía de  cumplimiento exigida por la entidad para amparar el incumplimiento de las  obligaciones del contrato.    

4.1.4 El retiro de la  oferta después de vencido el término fijado para la presentación de las  propuestas.    

4.1.5 La falta de pago  de los derechos de publicación en el Diario Unico de  Contratación previstos como requisitos de legalización del contrato.    

4.2 Riesgos  derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales:    

La garantía de  cumplimiento de las obligaciones cubrirá los perjuicios derivados del  incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del contratista,  así:    

4.2.1 Buen manejo y  correcta inversión del anticipo. El amparo de buen manejo y correcta inversión  del anticipo cubre a la entidad estatal contratante, de los perjuicios sufridos  con ocasión de (i) la no inversión; (ii) el uso  indebido, y (iii) la apropiación indebida que el  contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado  en calidad de anticipo para la ejecución del contrato. Cuando se trate de  bienes entregados como anticipo, estos deberán tasarse en dinero en el  contrato.    

4.2.2 Devolución del  pago anticipado. El amparo de devolución de pago anticipado cubre a la entidad  estatal contratante de los perjuicios sufridos por la no devolución total o  parcial, por parte del contratista, de los dineros que le fueron entregados a  título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.    

4.2.3 Cumplimiento de las  obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de  multas y cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato. El  amparo de cumplimiento del contrato cubrirá a la entidad estatal contratante de  los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las  obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o de su  cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista  garantizado. Además de esos riesgos, este amparo comprenderá siempre el pago  del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria que se hayan pactado  en el contrato garantizado.    

4.2.4 Pago de  salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. El amparo de pago  de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales cubrirá a la  entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como  consecuencia del incumplimiento de las obligaciones laborales a que esté  obligado el contratista garantizado, derivadas de la contratación del personal  utilizado para la ejecución del contrato amparado.    

4.2.5 Estabilidad y  calidad de la obra. El amparo de estabilidad y calidad de la obra cubrirá a la  entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como  consecuencia de cualquier tipo de daño o deterioro, independientemente de su  causa, sufridos por la obra entregada, imputables al contratista.    

4.2.7 Calidad y  correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. El amparo de  calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados cubrirá  a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista  garantizado, (i) derivados de la mala calidad o deficiencias técnicas de los  bienes o equipos por él suministrados, de acuerdo con las especificaciones  técnicas establecidas en el contrato, o (ii) por el  incumplimiento de los parámetros o normas técnicas establecidas para el  respectivo bien o equipo.    

4.2.8 Calidad del  servicio. El amparo de calidad del servicio cubre a la entidad estatal contratante  de los perjuicios imputables al contratista garantizado que surjan con  posterioridad a la terminación del contrato y que se deriven de (i) la mala  calidad o insuficiencia de los productos entregados con ocasión de un contrato  de consultoría, o (ii) de la mala calidad del  servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato.    

4.2.9 Los demás  incumplimientos de obligaciones que la entidad contratante considere deben ser  amparados.    

Parágrafo. En virtud  de lo señalado por el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, la  garantía de cumplimiento cubrirá los perjuicios causados a la entidad estatal  como consecuencia de la conducta dolosa o culposa, o de la responsabilidad  imputable a los particulares, derivados de un proceso de responsabilidad  fiscal, siempre y cuando esos perjuicios deriven del incumplimiento de las  obligaciones surgidas del contrato amparado por la garantía.    

Artículo 5. Cubrimiento  de otros riesgos. En adición a las coberturas de los eventos mencionados en  el artículo anterior, la entidad pública deberá exigir en los contratos de obra  y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, el  otorgamiento de pólizas de seguros que la protejan de las eventuales  reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que  pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista.    

Cuando en algunos de  los contratos de que trata el parágrafo anterior la entidad contratante  autorice previamente la subcontratación, se exigirá al contratista que en la  póliza de responsabilidad extracontractual se cubran igualmente los perjuicios  derivados de los daños que sus subcontratistas puedan causar a terceros con  ocasión de la ejecución de los contratos, o en su defecto, que acredite que el  subcontratista cuenta con un seguro de responsabilidad civil extracontractual  propio para el mismo objeto.    

Lo anterior sin  perjuicio de que la entidad contratante deba evaluar los demás riesgos a que  puede estar expuesta, en cuyo caso exigirá al contratista las demás garantías  que la mantengan indemne frente a esos eventuales daños.    

Artículo 6. Modificado por el Decreto 931 de 2009,  artículo 1º. Cláusula de Indemnidad. Las entidades estatales deberán  incluir en sus contratos una cláusula de indemnidad, conforme a la cual se  pacte la obligación del contratista de mantenerla libre de cualquier daño o  perjuicio originado en reclamaciones de terceros y que se deriven de sus  actuaciones o de las de sus subcontratistas o dependientes, salvo que  justifiquen en los estudios y documentos previos, que atendiendo el objeto y  las obligaciones contenidas en cada contrato y las circunstancias en que este  deberá ejecutarse, no se requiere la inclusión de dicha cláusula.    

Texto inicial del  artículo 6º. “Cláusula de indemnidad. En todos los contratos deberán  las entidades incluir una cláusula de indemnidad conforme a la cual, será  obligación del contratista mantenerlas indemnes de cualquier reclamación  proveniente de terceros que tenga como causa las actuaciones del contratista.”.    

Artículo 7. Modificado por el Decreto 2493 de 2009,  artículo 1º. Suficiencia de la garantía. Para evaluar la suficiencia de la  garantía se aplicarán las siguientes reglas:    

7.1 Seriedad del Ofrecimiento. El valor de esta  garantía no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del monto de las  propuestas o del presupuesto oficial estimado, según se establezca en los pliegos  de condiciones, y su vigencia se extenderá desde el momento de la presentación  de la oferta hasta la aprobación de la garantía que ampara los riesgos propios  de la etapa contractual.    

Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre entre  uno (1.000.000 SMLMV) y cinco millones de salarios  mínimos legales mensuales vigentes (5.000.000. SMLMV),  exclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá  ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un  porcentaje que no podrá ser inferior al dos punto cinco por ciento (2.5%) del  presupuesto oficial estimado.    

Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre entre  cinco (5.000.000 SMLMV) y diez millones de salarios  mínimos legales mensuales vigentes (10.000.000. SMLMV),  inclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá  ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un  porcentaje que no podrá ser inferior al uno por ciento (1%) del presupuesto oficial  estimado.    

Cuando el presupuesto exceda de diez millones de salarios  mínimos legales mensuales vigentes (10.000.000. SMLMV),  el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá ser  determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un  porcentaje que no podrá ser inferior al cero punto cinco por ciento (0.5%) del  presupuesto oficial estimado.    

La suficiencia de esta garantía será verificada por la  entidad contratante al momento de la evaluación de las propuestas.    

La no presentación de la garantía de seriedad de forma  simultánea con la oferta será causal de rechazo de esta última.    

Parágrafo. En el caso de licitaciones para la concesión de  espacios de televisión, el monto mínimo de la garantía ascenderá al uno punto  cinco por ciento (1.5%) del valor total estimado del espacio licitado.    

7.2 Buen manejo y correcta inversión del anticipo. El  valor de esta garantía deberá ser equivalente al ciento por ciento (100%) del  monto que el contratista reciba a título de anticipo, en dinero o en especie,  para la ejecución del contrato y, su vigencia se extenderá hasta la liquidación  del contrato.    

7.3 Pago anticipado. El valor de esta garantía  deberá ser equivalente al cien por ciento (100%) del monto que el contratista  reciba a título de pago anticipado, en dinero o en especie, y su vigencia se  extenderá hasta la liquidación del contrato.    

7.4 Cumplimiento. El valor de esta garantía será  como mínimo equivalente al monto de la cláusula penal pecuniaria, y en todo  caso, no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor total del  contrato. El contratista deberá otorgarla con una vigencia igual al plazo del  contrato garantizado más el plazo contractual previsto para la liquidación de  aquel. En caso de no haberse convenido por las partes término para la  liquidación del contrato, la garantía deberá mantenerse vigente por el término  legal previsto para ese efecto.    

7.5 Pago de salarios, prestaciones sociales e  indemnizaciones laborales. El valor de esta garantía no podrá ser inferior  al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y deberá extenderse por  el plazo del contrato y tres años más.    

7.6 Estabilidad y calidad de la obra. El valor de  esta garantía se determinará en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor,  la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. Su vigencia se  iniciará a partir del recibo a satisfacción de la obra por parte de la entidad  y no será inferior a cinco (5) años, salvo que la entidad contratante  justifique técnicamente la necesidad de una vigencia inferior.    

7.7 Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y  equipos suministrados. El valor de estas garantías se determinará en cada  caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones  contenidas en cada contrato.    

Su vigencia deberá establecerse con sujeción a los  términos del contrato, y deberá cubrir por lo menos el lapso en que de acuerdo  con la legislación civil o comercial, el contratista debe responder por la  garantía mínima presunta y por vicios ocultos.    

7.8 Calidad del servicio. El valor y la vigencia de  estas garantías se determinarán en cada caso de acuerdo con el objeto, el  valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato.    

7.9 Responsabilidad extracontractual. El valor  asegurado en las pólizas que amparan la responsabilidad extracontractual que se  pudiera llegar a atribuir a la administración con ocasión de las actuaciones,  hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no podrá ser inferior  al cinco por ciento (5%) del valor del contrato, y en ningún caso inferior a  doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (200 SMLMV)  al momento de la expedición de la póliza. La vigencia de esta garantía se  otorgará por todo el período de ejecución del contrato.    

En los contratos cuyo valor sea o exceda a un millón de  salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000.000 SMLMV)  el valor asegurado en las pólizas no será inferior a treinta y cinco mil  salarios mínimos legales mensuales vigentes (35.000 SMLMV)  y en todo caso no será superior a setenta y cinco mil salarios mínimos legales  mensuales vigentes (75.000 SMLMV).    

En el evento en que se deban amparar otros riesgos, el  objeto y la suficiencia de la garantía deberán fijarse por la entidad contratante,  teniendo en cuenta el objeto del contrato y la naturaleza de tales riesgos.    

Parágrafo. En los contratos cuya cuantía exceda de un  millón de salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000.000 SMLMV), los porcentajes correspondientes a las coberturas  señaladas en el presente artículo para la evaluación de la suficiencia de las  garantías, podrán disminuirse por la entidad contratante en el pliego de  condiciones, siempre y cuando los cambios se encuentren debidamente  justificados y soportados en los estudios y documentos previos. En ningún caso  los valores amparados resultantes con la disminución podrán ser inferiores a  los mínimos obtenidos al aplicar las reglas señaladas en el presente artículo a  un contrato cuya cuantía sea de un millón de salarios mínimos legales mensuales  vigentes (1.000.000 SMLMV).    

Para la garantía de seriedad del ofrecimiento se aplicará  lo señalado en el numeral 7.1 del presente artículo.    

Texto inicial del  artículo 7º. “Suficiencia de la garantía. Para evaluar la suficiencia  de la garantía se aplicarán las siguientes reglas:    

7.1 Seriedad del Ofrecimiento. El valor de esta  garantía no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del monto de las  propuestas o del presupuesto oficial estimado, según se establezca en los  pliegos de condiciones, y su vigencia se extenderá desde el momento de la  presentación de la oferta hasta la aprobación de la garantía que ampara los  riesgos propios de la etapa contractual.    

En el caso de licitaciones para la concesión de espacios  de televisión, el monto mínimo de la garantía ascenderá al uno punto cinco por  ciento (1.5%) del valor total estimado del espacio licitado.    

Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre  entre uno (1.000.000 smlmv) y cinco millones de salarios  mínimos legales mensuales vigentes (5.000.000. smlmv,  exclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá  ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un  porcentaje que no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del presupuesto  oficial estimado.    

Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre  entre cinco (5.000.000 smlmv) y diez millones de  salarios mínimos legales mensuales vigentes (10.000.000 smlmv),  inclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá  ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un  porcentaje que no podrá ser inferior al dos punto cinco por ciento (2.5%) del  presupuesto oficial estimado.    

Cuando el presupuesto exceda de diez millones de  salarios mínimos legales mensuales vigentes (10.000.000 smlmv),  el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá ser  determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un  porcentaje que no podrá ser inferior al dos por ciento (2.0%) del presupuesto  oficial estimado.    

La suficiencia de esta garantía será verificada por la  entidad contratante al momento de la evaluación de las propuestas.    

La no presentación de la garantía de seriedad de forma  simultánea con la oferta será causal de rechazo de esta última.    

7.2 Buen manejo y correcta inversión del anticipo. El  valor de esta garantía deberá ser equivalente al cien por ciento (100%) del monto  que el contratista reciba a título de anticipo, en dinero o en especie, para la  ejecución del contrato y, su vigencia se extenderá hasta la liquidación del  contrato.    

7.3 Pago anticipado. El valor de esta garantía  deberá ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista  reciba a título de pago anticipado, en dinero o en especie, y su vigencia se  extenderá hasta la liquidación del contrato.    

7.4 Cumplimiento. El valor de esta garantía será  como mínimo equivalente al monto de la cláusula penal pecuniaria, y en todo  caso, no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor total del  contrato. El contratista deberá otorgarla con una vigencia igual al plazo del  contrato garantizado más el plazo contractual previsto para la liquidación de  aquel. En caso de no haberse convenido por las partes término para la  liquidación del contrato, la garantía deberá mantenerse vigente por el término  legal previsto para ese efecto.    

7.5 Pago de salarios, prestaciones sociales e  indemnizaciones laborales. El valor de esta garantía no podrá ser inferior  al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y deberá extenderse por  el plazo del contrato y tres años más.    

7.6 Estabilidad y calidad de la obra. El valor de  esta garantía se determinará en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor,  la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. La vigencia no  será inferior a cinco (5) años, salvo que la entidad contratante justifique  técnicamente la necesidad de una vigencia inferior.    

7.7 Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y  equipos suministrados. El valor de estas garantías se determinará en cada  caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones  contenidas en cada contrato.    

Su vigencia deberá establecerse con sujeción a los  términos del contrato, y deberá cubrir por lo menos el lapso en que de acuerdo  con la legislación civil o comercial, el contratista debe responder por la  garantía mínima presunta y por vicios ocultos.    

7.8 Calidad del servicio. El valor y la vigencia  de estas garantías se determinarán en cada caso de acuerdo con el objeto, el  valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato.    

7.9 Responsabilidad extracontractual. El valor  asegurado en las pólizas que amparan la responsabilidad extracontractual que se  pudiera llegar a atribuir a la administración con ocasión de las actuaciones,  hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no podrá ser inferior  al cinco por ciento (5%) del valor del contrato, y en ningún caso inferior a  doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (200 smlmv)  al momento de la expedición de la póliza. La vigencia de está garantía se  otorgará por todo el período de ejecución del contrato.    

En el evento en que se deban amparar otros riesgos, la  suficiencia de la garantía deberá fijarse por la entidad contratante, teniendo  en cuenta el objeto del contrato y la naturaleza de tales riesgos.”.    

Artículo 8. Excepciones al otorgamiento del  mecanismo de cobertura del riesgo. Las garantías no serán obligatorias en  los contratos de empréstito, en los interadministrativos,  en los de seguro, y en los contratos cuyo valor sea inferior al diez por ciento  (10%) de la menor cuantía prevista para cada entidad, caso en el cual  corresponderá a la entidad contratante determinar la necesidad de exigirla,  atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago.    

La entidad estatal podrá abstenerse de exigir  garantía de seriedad de la oferta para participar en procesos cuyo objeto sea  la enajenación de bienes, en procesos de subasta inversa para la adquisición de  los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común  utilización, así como en los concursos de mérito en los que se exige la  presentación de una propuesta técnica simplificada.    

Artículo 9. Modificado por el Decreto 2493 de 2009,  artículo 2º. Excepciones al principio de indivisibilidad de la  garantía. En los  contratos de obra, operación, concesión y en general en todos aquellos en los  cuales el cumplimiento del objeto contractual se desarrolle en etapas  subsiguientes y diferenciadas o para cuya ejecución en el tiempo requiere de su  división en etapas, la entidad podrá dividir la garantía, siempre y cuando el  plazo del contrato exceda de cinco (5) años. En este caso, el contratista  otorgará garantías individuales por cada una de las etapas a ejecutar.    

La garantía así constituida deberá tener por lo menos la  misma vigencia del plazo establecido en el contrato para la ejecución de la  etapa correspondiente. En el evento en que el plazo de ejecución se extienda  deberá prorrogarse la garantía por el mismo término.    

Los riesgos cubiertos serán los correspondientes al  incumplimiento de las obligaciones que nacen y que son exigibles en cada una de  las etapas del contrato, incluso si su cumplimiento se extiende a la etapa  subsiguiente, de tal manera que será suficiente la garantía que cubra las  obligaciones de la etapa respectiva.    

Los valores garantizados se calcularán con base en el  costo estimado de las obligaciones a ejecutar en la etapa respectiva.    

Antes del vencimiento de cada una de las etapas contractuales,  el contratista está obligado a prorrogar la garantía de cumplimiento o a  obtener una nueva garantía que ampare el cumplimiento de sus obligaciones para  la etapa subsiguiente. En todo caso, será obligación del  contratista mantener vigente durante la ejecución y liquidación del contrato,  la garantía que ampare el cumplimiento. En el evento en que el garante de una  de las etapas decida no continuar garantizando la etapa siguiente, deberá  informarlo por escrito a la entidad contratante con seis meses de anticipación  a la fecha de vencimiento de la garantía correspondiente. En caso contrario, el  garante quedará obligado a garantizar la siguiente etapa.    

En caso de que el contratista incumpla la  obligación de prorrogar u obtener la garantía para cualquiera de las etapas del  contrato, la entidad deberá prever en el mismo, el mecanismo que proceda para  restablecer la garantía, sin que se afecte la garantía expedida para la etapa,  en lo que tiene que ver con dicha obligación.    

Parágrafo 1°. Cuando se trate de contratos  cuyo objeto corresponda a bienes y servicios para la defensa y seguridad  nacional y la contratación reservada del sector defensa y el DAS a que se  refieren los artículos 53 y 79 del Decreto 2474 de 2008,  el presente artículo se podrá aplicar en forma excepcional cuando el contrato tenga  una duración mínima de tres (3) años. En estos casos, las entidades podrán,  previa justificación debidamente motivada por parte del representante legal,  establecer en los pliegos de condiciones del respectivo proceso de selección,  las reglas aplicables para ajustar, disminuir o aumentar correlativamente, los  valores garantizados respecto de los amparos de que tratan los numerales 7.4.,  7.7., 7.8., y 7.9. del artículo 7°, en la medida que se vayan ejecutando las  obligaciones respectivas a cargo del contratista. No obstante no ser  correlativo el amparo descrito en el numeral 7.2 del artículo 7°, este podrá  seguir las reglas de amortización. Los ajustes a los valores garantizados no  alterarán la vigencia mínima de los amparos establecida en el presente artículo.    

Parágrafo 2°. En los contratos a que hace  referencia el presente artículo, cuando la etapa de operación y/o mantenimiento  exceda de cinco (5) años, esta se podrá dividir a su vez en etapas  contractuales desde uno (1) hasta cinco (5) años. En tal caso, el valor de la  garantía para cada una de esas etapas será determinado por la entidad  contratante en los pliegos de condiciones y deberá estar debidamente soportado  en los estudios y documentos previos.    

Las reglas señaladas en el presente artículo se  aplicarán igualmente a las etapas que se establezcan dentro de la etapa de  operación y mantenimiento.    

Texto inicial del artículo 9º.: “Excepciones al  principio de indivisibilidad de la garantía. En los contratos de obra,  operación, concesión y en general en todos aquellos en los cuales el  cumplimiento del objeto contractual se desarrolle por etapas subsiguientes y  diferenciadas o cuya ejecución en el tiempo requiere de su división en etapas,  la entidad podrá dividir la garantía, siempre y cuando el plazo del contrato  sea o exceda de cinco (5) años. En este caso, el contratista otorgará garantías  individuales por cada una de las etapas a ejecutar.    

La garantía así constituida deberá tener por lo menos la  misma vigencia del plazo establecido en el contrato para la ejecución de la  etapa correspondiente. En el evento en que el plazo de ejecución se extienda  deberá prorrogarse la garantía por el mismo término.    

Los riesgos cubiertos serán los correspondientes al  incumplimiento de las obligaciones que nacen y que son exigibles en cada una de  las etapas del contrato, incluso si su cumplimiento se extiende a la etapa  subsiguiente, de tal manera que será suficiente la garantía que cubra las  obligaciones de la etapa respectiva.    

Los valores garantizados se calcularán con base en el  costo estimado de las obligaciones a ejecutar en la etapa respectiva.    

El valor base de los amparos durante la etapa de  operación y mantenimiento, será el valor anual estimado de las prestaciones del  contratista durante dicha etapa. Estos amparos podrán otorgarse por períodos  sucesivos de uno (1) a cinco (5) años, con la obligación de obtener la  correspondiente prórroga o una nueva garantía, con anticipación al vencimiento  del plazo de la misma.    

Antes del vencimiento de cada una de las etapas  contractuales, el contratista está obligado a prorrogar la garantía de  cumplimiento o a obtener una nueva garantía que ampare el cumplimiento de sus  obligaciones para la etapa subsiguiente. En todo caso, será obligación del  contratista mantener vigente durante la ejecución y liquidación del contrato,  la garantía que ampare el cumplimiento. En el evento en que el garante de una  de las etapas decida no continuar garantizando la etapa siguiente, deberá  informarlo por escrito a la entidad contratante con seis meses de anticipación  a la fecha de vencimiento de la garantía correspondiente. En caso contrario, el  garante quedará, obligado a garantizar la siguiente etapa.    

En caso de que el contratista incumpla la obligación de  prorrogar u obtener la garantía para cualquiera de las etapas del contrato, la  entidad deberá prever en el mismo, el mecanismo que proceda para restablecer la  garantía, sin que se afecte la garantía expedida para la etapa, en lo que tiene  que ver con dicha obligación.    

Parágrafo. Cuando se trate de contratos cuyo objeto  corresponda a bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional y la  contratación reservada del sector defensa y el DAS a que se refieren los  artículos 53 y 79 del Decreto 2474 de 2008, el presente artículo  se podrá aplicar en forma excepcional cuando el contrato tenga una duración  mínima de tres (3) años. En estos casos, las entidades podrán, previa  justificación debidamente motivada por parte del representante legal,  establecer en los pliegos de condiciones del respectivo proceso de selección,  las reglas aplicables para ajustar, disminuir o aumentar correlativamente, los  valores garantizados respecto de los amparos de que tratan los numerales 7.4,  7.7, 7.8 y 7.9 del artículo 7°, en la medida que se vayan ejecutando las  obligaciones respectivas a cargo del contratista. No obstante no ser  correlativo el amparo descrito en el numeral 7.2 del artículo 7°, este podrá  seguir las reglas de amortización. Los ajustes a los valores garantizados no  alterarán la vigencia mínima de los amparos establecida en el presente  artículo.”.    

Artículo 10. Combinación de garantías. Para  los efectos del artículo anterior, los contratistas podrán combinar cualquiera  de las modalidades de garantías admisibles contempladas en el artículo 3° de  este decreto.    

Artículo 11. Aprobación de la garantía de  cumplimiento. Antes del inicio de la ejecución del contrato, la entidad  contratante aprobará la garantía, siempre y cuando reúna las condiciones  legales y reglamentarias propias de cada instrumento y ampare los riesgos  establecidos para cada caso.    

Artículo 12. Restablecimiento o ampliación  de la garantía. El oferente o contratista deberá restablecer el valor de la  garantía cuando este se haya visto reducido por razón de las reclamaciones  efectuadas por la entidad contratante.    

De igual manera, en cualquier evento en que se  aumente o adicione el valor del contrato o se prorrogue su término, el  contratista deberá ampliar el valor de la garantía otorgada o ampliar su  vigencia, según el caso.    

Artículo 13. Derogado por el Decreto 2493 de 2009,  artículo 6º. Incumplimiento de las obligaciones del contratista relativas a  mantener la suficiencia de la garantía. Una vez iniciada  la ejecución del contrato, en caso de incumplimiento del contratista de la  obligación de obtener la ampliación de la garantía o de la obligación de  obtener su renovación o de la obligación de restablecer su valor o de aquella  de otorgar una nueva garantía que ampare el cumplimiento de las obligaciones  que surjan por razón de la celebración, ejecución y liquidación del contrato,  la entidad contratante podrá declarar la caducidad del mismo.    

Artículo 14. Efectividad de las garantías. Cuando  se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías  previstas en este decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas  efectivas de la siguiente forma:    

14.1 En caso de caducidad, una vez agotado el  debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del  contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente  en el cual, además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva  la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago  tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo  constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.    

14.2 En caso de aplicación de multas, una vez  agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y  contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo  correspondiente en el cual impondrá la multa y ordenará su pago tanto al  contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye  el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.    

14.3 En los demás casos de incumplimiento, una  vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y  contradicción del contratista y de su garante proferirá el acto administrativo  correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar  el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está  pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este  evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías  otorgadas mediante póliza de seguro.    

CAPITULO II    

Póliza de Seguro    

Artículo 15. Condiciones generales de las  pólizas que garantizan el cumplimiento de obligaciones. De conformidad con lo  previsto en el inciso 2° del artículo 7° de la Ley 1150 de 2007, la  póliza única de cumplimiento tendrá como mínimo las siguientes condiciones  generales, aplicables según el objeto del contrato amparado y el riesgo  cubierto:    

15.1 Amparos    

El objeto de cada uno de los amparos deberá  corresponder a aquel definido en el artículo 4° del presente decreto.    

Los amparos de la póliza serán independientes  unos de otros respecto de sus riesgos y de sus valores asegurados. La entidad  estatal contratante asegurada no podrá reclamar o tomar el valor de un amparo  para cubrir o indemnizar el valor de otros. Estos no son acumulables y son  excluyentes entre sí.    

15.2 Exclusiones    

En la póliza única de cumplimiento expedida en  favor de entidades públicas solamente se admitirán las siguientes exclusiones:    

15.2.1 Causa extraña, esto es la fuerza mayor  o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima.    

15.2.2 Daños causados por el contratista a los  bienes de la entidad no destinados al contrato, durante la ejecución de este.    

15.2.3 El uso indebido o inadecuado o la falta  de mantenimiento preventivo a que esté obligada la entidad contratante.    

15.2.4 El demérito o deterioro normal que  sufran los bienes entregados con ocasión del contrato garantizado, como  consecuencia del mero transcurso del tiempo.    

Cualquier otra estipulación contractual que  introduzca expresa o tácitamente exclusiones distintas a las anteriores no  producirá efecto alguno.    

15.3 Inaplicabilidad de la cláusula de  proporcionalidad    

En la garantía única de cumplimiento no podrá  incluirse la “Cláusula de Proporcionalidad” u otra similar, conforme a la cual  el valor asegurado ampara los perjuicios derivados del incumplimiento total del  contrato garantizado y de presentarse incumplimiento parcial del mismo, la  indemnización de perjuicios a cargo del asegurador no excederá de la proporción  del valor asegurado equivalente al porcentaje incumplido de la obligación  garantizada.    

La inclusión de una cláusula de ese tenor no  producirá efecto alguno.    

15.4 Cesión del contrato    

Las condiciones generales de la garantía única  de cumplimiento deberán señalar que en el evento en que por incumplimiento del  contratista garantizado el asegurador resolviera continuar, como cesionario,  con la ejecución del contrato y la entidad estatal contratante estuviese de  acuerdo con ello, el contratista garantizado aceptará desde el momento de la  contratación de la póliza la cesión del contrato a favor del asegurador.    

En este caso, el asegurador cesionario deberá  constituir una nueva garantía para amparar el cumplimiento de las obligaciones  que ha asumido por virtud de la cesión.    

15.5 Improcedencia de terminación automática  del seguro de cumplimiento expedido a favor de una entidad estatal por falta de  pago de la prima e improcedencia de la facultad de revocación de ese seguro.    

La garantía única de cumplimiento expedida a  favor de entidades públicas no expirará por falta de pago de la prima ni podrá  ser revocada unilateralmente.    

15.6 Inoponibilidad de excepciones a la  entidad asegurada    

A la entidad estatal no le serán oponibles por  parte del asegurador las excepciones o defensas provenientes de la conducta del  tomador del seguro, en especial las derivadas de las inexactitudes o  reticencias en que este hubiere incurrido con ocasión de la contratación del  seguro ni en general, cualesquiera otras excepciones que posea el asegurador en  contra del contratista.    

Nota, artículo 15: Citado en la Revista de la Pontificia Universidad  Javeriana. Revista  Ibero-Latinoamericana de Seguros. Vol. 20 No. 35. El  Seguro de Responsabilidad Civil. Su evolución Normativa y Jurisprudencial  en Colombia. Hilda  Esperanza Zornosa Prieto.    

Artículo 16. Requisitos que deben cumplir  las pólizas que garantizan la responsabilidad extracontractual.    

16.1 Modalidad e intervinientes    

En las pólizas de responsabilidad  extracontractual que se contraten con fundamento en este decreto, la  delimitación temporal de la cobertura deberá hacerse bajo la modalidad de ocurrencia,  sin que resulte admisible establecer, para que haya cobertura, plazos dentro de  los cuales deba presentarse la reclamación del damnificado al asegurado  inferiores a los términos de prescripción previstos en la ley para la acción de  responsabilidad correspondiente. En ellas tendrán la calidad de asegurados la  entidad contratante y el contratista, limitado ello únicamente a los daños  producidos por el contratista con ocasión de la ejecución del contrato  amparado, y serán beneficiarios tanto la entidad contratante como los terceros  que puedan resultar afectados por la responsabilidad extracontractual del  contratista o sus subcontratistas.    

16.2 Amparos    

La póliza de responsabilidad extracontractual  deberá contener, como mínimo, en adición a la cobertura básica de predios,  labores y operaciones, los siguientes amparos:    

16.2.1 Cobertura expresa de los perjuicios que  cause el asegurado tanto en la modalidad de daño emergente, como en la  modalidad de lucro cesante.    

16.2.2 Cobertura expresa de perjuicios extrapatrimoniales    

16.2.3 Cobertura expresa de la responsabilidad  surgida por actos de contratistas y subcontratistas, salvo en el evento en que  el subcontratista tenga su propio seguro de responsabilidad extracontractual, con  los mismos amparos aquí requeridos.    

16.2.4 Cobertura expresa de amparo patronal.    

16.2.5 Cobertura expresa de vehículos propios  y no propios.    

16.3 Numeral  modificado por el Decreto 2493 de 2009,  artículo 3º. Mecanismos de participación en la pérdida, por parte de la  entidad asegurada.    

En la póliza de responsabilidad  extracontractual solamente se podrán pactar deducibles con un tope máximo del  diez por ciento (10%) del valor de cada pérdida sin que en ningún caso puedan  ser superiores a dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (2.000 SMLMV). Las franquicias, coaseguros  obligatorios y demás formas de estipulación que conlleven asunción de parte de  la pérdida por la entidad asegurada no serán admisibles.    

Texto inicial del numeral 16.3. “Mecanismos de  participación en la pérdida, por parte de la entidad asegurada.    

En la póliza de responsabilidad extracontractual  solamente se podrán pactar deducibles con un tope máximo del 10% del valor de  la cobertura que en ningún caso podrá ser superior a 2.000 salarios mínimos  mensuales legales vigentes (2.000 smlmv). Las  franquicias, coaseguros obligatorios y demás formas  de estipulación que conlleven asunción de parte de la pérdida por la entidad  asegurada se tendrán por no escritas.”.    

16.4 Protección de los bienes    

De conformidad con lo previsto en el numeral 6  del artículo 4° de la Ley 80 de 1993, la  entidad contratante deberá evaluar si con ocasión de la ejecución del contrato  existe riesgo de daño para sus bienes. En ese evento deberá exigir a su  contratista, en la póliza de responsabilidad extracontractual, la contratación  de un anexo de responsabilidad contractual que cubra los daños a esos bienes  que se puedan generar con ocasión del contrato. El valor asegurado se  establecerá a criterio de la entidad.    

Si para efectos del contrato a ejecutar no se  requiere póliza de responsabilidad extracontractual, deberá solicitarse la  póliza específica que ampare ese riesgo.    

Parágrafo. Adicionado por el Decreto 2493 de 2009,  artículo 4º. Los amparos adicionales señalados en los numerales 16.2.1 a 16.2.5  del presente artículo, operarán en exceso de cualquier otro seguro bajo el cual  la pérdida respectiva sea indemnizable.    

Nota, artículo 16: Citado en la  Revista de la Pontificia Universidad Javeriana. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. Vol. 20 No. 35. El  Seguro de Responsabilidad Civil. Su evolución Normativa y Jurisprudencial  en Colombia. Hilda  Esperanza Zornosa Prieto.    

CAPITULO III    

Fiducia Mercantil en Garantía    

Artículo 17. Fiducia Mercantil en Garantía.  De conformidad con lo establecido en el artículo 3° de este decreto, se  puede utilizar la fiducia mercantil con finalidad de servir de garantía como  mecanismo de cobertura aceptable por la entidad contratante para cubrir los  riesgos derivados de la seriedad del ofrecimiento o del cumplimiento de las  obligaciones surgidas del contrato o de su liquidación.    

Los bienes o derechos que sean entregados en  fiducia mercantil en garantía deberán ofrecer a la entidad contratante un  respaldo idóneo y suficiente para el pago de las obligaciones garantizadas.    

La sociedad fiduciaria, en desarrollo del  contrato de fiducia en garantía, deberá expedir el respectivo certificado de  garantía o el documento que haga sus veces, en el que conste:    

1. El nombre de la entidad pública  beneficiaria de la garantía.    

2. La duración del contrato de fiducia.    

3. El valor de la garantía.    

4. La vigencia de la garantía la cual deberá  adecuarse a lo previsto en el artículo 7° de la norma del presente decreto,  para cada una de las coberturas.    

5. El valor de los bienes y derechos fideicomitidos que conste en el último de los estados  financieros actualizados del fideicomiso y una descripción detallada de los  mismos.    

6. El procedimiento a surtirse en caso de  hacerse exigible la garantía, el cual no podrá imponer a la entidad contratante  condiciones más gravosas a las contenidas en este decreto.    

7. Los riesgos garantizados.    

8. La prelación que tiene la entidad  contratante para el pago.    

9. Los mecanismos por los cuales la fiduciaria  contará con los recursos para hacer efectiva la garantía, los cuales no podrán  afectar la suficiencia de esta.    

Parágrafo. La fiduciaria no podrá proponer la  excepción de contrato no cumplido frente a la entidad contratante.    

Artículo 18. Bienes admisibles como objeto  de la fiducia mercantil en garantía. Sólo podrá aceptarse como garantía la  fiducia mercantil que tenga como activos que conforman el patrimonio autónomo  los siguientes bienes y derechos:    

18.1 Valores de aquellos que las normas del  sector financiero autorizan para conformar carteras colectivas del mercado  financiero, o la participación individual del contratista en estas mismas  carteras.    

18.2 Inmuebles sobre los cuales no pese  gravamen alguno y que tengan un valor comercial determinado bajo el criterio de  avalúo para realización o venta, que no tengan un valor inferior a dos mil  salarios mínimos mensuales legales vigentes (2.000 smlmv)  al momento de constituir la garantía, que generen rentas predeterminadas con  pagos en periodos no superiores a un (1) año, equivalentes mensualmente a por  lo menos el cero punto setenta y cinco por ciento (0,75%) del valor establecido  en dicho avalúo. Estas rentas no podrán estar a cargo del contratista  garantizado y harán parte del patrimonio autónomo correspondiente.    

El avalúo del bien inmueble deberá  actualizarse mínimo una vez cada año calendario. En caso de que ese avalúo sea  inferior al último en más del diez por ciento (10%) o que el bien pierda más  del treinta por ciento (30%) de su valor en el término de doce (12) meses, el  contratista garantizado deberá aportar nuevos bienes hasta cubrir el valor de  la garantía exigida, en un término no inferior a treinta (30) días calendario  contados desde la fecha del requerimiento escrito de la fiduciaria. El incumplimiento de la obligación de aportar nuevos  bienes generará para el contratista las consecuencias previstas en el artículo  13 de este decreto. (Nota: El aparte señalado  en cursiva fue derogado por el Decreto 2493 de 2009,  artículo 6º.).    

Parágrafo 1. Para todos los efectos de los  bienes y derechos que pueden entregarse al patrimonio autónomo, los bienes  inmuebles no podrán ser reconocidos como activo de garantía sino por el setenta  por ciento (70%) del valor que arroje el avalúo y los valores hasta por el  noventa por ciento (90%) de su valor efectivo anual, mes vencido.    

Parágrafo 2. De las rentas periódicas que  produzcan los bienes o derechos que conforman el patrimonio autónomo la  fiduciaria retendrá el uno por ciento (1%) mensual hasta completar el valor  equivalente al tres por ciento (3%) del avalúo del bien o valor, sumas que  invertirá en una cartera colectiva del mercado financiero y que destinará para  el ejercicio de conservación, defensa y recuperación de los bienes fideicomitidos y los gastos necesarios para hacer efectiva  la garantía. El saldo mensual de dichas rentas periódicas será entregado a  quien indique el fideicomitente.    

Este procedimiento se mantendrá hasta el  momento en que deba hacerse efectiva la garantía, evento este en el cual todas  las rentas se mantendrán en el fideicomiso para destinarlas al objeto principal  del contrato.    

Artículo 19. Avalúo de los bienes  entregados al patrimonio autónomo. El avalúo que fija el valor de los  activos inmuebles que conforman el fideicomiso, deberá ser emitido bajo el criterio  de valor de realización a corto plazo por una entidad colegiada autorizada para  realizar avalúos en el país, escogida de manera exclusiva por la fiduciaria. En  todo caso los avaluadores deberán ser independientes y deberán estar  registrados en el registro nacional de avaluadores. La totalidad de la  remuneración de los avaluadores y de los costos del avalúo será exclusivamente  pagados por la fiduciaria con cargo a los recursos del fideicomiso, por lo que  esta deberá tomar las medidas que aseguren la existencia de dichos recursos  líquidos.    

Artículo 20. Constitución y aprobación de  la Fiducia Mercantil. Para la aprobación de la garantía por parte de la  respectiva entidad, los oferentes o contratistas deberán acreditar la  constitución de la garantía a través de la copia del respectivo contrato y  entregar el certificado de garantía expedido por la sociedad fiduciaria.    

El contrato de fiducia mercantil debe contener  al menos los siguientes requisitos sin los cuales no podrá ser aceptado como  garantía por parte de la entidad contratante:    

20.1 Las partes del contrato fiduciario    

En el contrato de fiducia se debe estipular  que actúan como partes (i) el constituyente –que puede ser el oferente o contratista  o una persona jurídica autorizada por sus estatutos para garantizar  obligaciones de terceros– y (ii)  la fiduciaria.    

20.2 Beneficiario    

En el contrato de fiducia se debe estipular  que el beneficiario es la entidad pública ante la cual el constituyente vaya a  presentar una oferta o tenga celebrado un contrato. Cuando la fiducia esté  constituida exclusivamente por valores de que trata el artículo 18.1  precedente, esta podrá otorgarse a favor de varias entidades públicas para  garantizar obligaciones derivadas de otras propuestas o contratos.    

20.3 Conservación de los bienes    

En el contrato de fiducia se debe estipular  que es obligación del fiduciario realizar todos los actos necesarios para la  conservación de los bienes fideicomitidos o adoptar  las medidas necesarias para que quien los tenga garantice dicha conservación.    

20.4 Idoneidad de la garantía    

El contrato deberá contener la obligación del  fiduciario de efectuar periódicamente valoraciones y avalúos sobre los bienes  que constituyen el patrimonio autónomo a precios de mercado o técnica y  suficientemente atendiendo el valor de realización de los mismos, con el objeto  de velar por la idoneidad de la garantía. Adicionalmente, deberá incluirse la  obligación para el fiduciario de avisar a la entidad contratante, dentro de los  tres (3) días siguientes a la fecha en que conoció que los bienes no resultan  suficientes para el pago de las obligaciones garantizadas por disminución de su  precio en términos de valor de mercado, con el fin de que se proceda a su  reposición o ampliación, según el caso.    

20.5 Reposición y ampliación de la garantía    

En el contrato de fiducia debe quedar pactada  la obligación a cargo del oferente o contratista de reemplazar o aumentar  dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al requerimiento del  fiduciario los bienes cuyo valor se disminuya por aplicación de las normas de  valoración a precios de mercado, o de entregar otros adicionales de las  especies y características indicadas.    

20.6 Procedimiento en caso de incumplimiento    

Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 14  de este decreto, y sin que pueda hacerse más gravosa la actuación de la entidad  contratante, en el contrato de fiducia se debe señalar con claridad el  procedimiento a surtirse en caso de incumplimiento de las obligaciones del  oferente o contratista.    

En todo caso, cuando exista incumplimiento se  pondrá en conocimiento de la sociedad fiduciaria el acto administrativo en  firme y esta adelantará los trámites del caso para hacer efectiva la garantía.  A la fiduciaria no le será admisible discutir la responsabilidad del  contratista.    

20.7 Obligaciones del fiduciario    

En el contrato de fiducia se deben estipular  claramente las obligaciones del fiduciario, que incluyan el procedimiento para  la realización de los bienes transferidos en garantía, el aviso para su  renovación o reemplazo por pérdida o deterioro de su valor de mercado cuando  sea del caso, así como, la rendición de cuentas e informes periódicos sobre su  gestión.    

20.8 Rendición de cuentas    

En el contrato de fiducia se debe estipular la  rendición de cuentas a cargo del fiduciario de acuerdo con las reglas legales y  reglamentarias relacionadas con la obligación de rendición de cuentas radicada  en cabeza del fiduciario a favor no sólo del fideicomitente sino de la entidad  beneficiaria.    

20.9 Liquidación del negocio fiduciario    

En el contrato fiduciario en garantía se debe  estipular que en la fecha de liquidación del contrato que se garantiza mediante  la fiducia, también se podrá solicitar la liquidación del contrato de fiducia  mercantil.    

20.10 Admisibilidad de la dación en pago    

En el contrato de fiducia en garantía se  pactará que la dación en pago de los bienes fideicomitidos  sólo procede cuando la entidad estatal así lo autorice, siempre y cuando  hubiese trascurrido más de un (1) año sin que se pueda realizar el bien. En ese  evento se entenderá que la entidad lo recibe por el valor del cincuenta por  ciento (50%) del avalúo actualizado efectuado para ese fin, siempre y cuando  ese monto cubra –como mínimo– el valor del perjuicio  reclamado.    

CAPITULO IV    

Garantías bancarias a primer requerimiento    

Artículo 21. Garantía bancaria a primer  requerimiento. De conformidad con lo establecido en el artículo 3° de este  decreto, las garantías bancarias a primer requerimiento pueden ser utilizadas  como mecanismo de cobertura aceptable por la entidad contratante para cubrir  los riesgos derivados de la seriedad del ofrecimiento o del cumplimiento de las  obligaciones surgidas del contrato y de su liquidación.    

A través de una garantía bancaria, una  institución financiera nacional o extranjera, asume el compromiso firme,  irrevocable, autónomo, independiente e incondicional de pagar directamente a la  entidad contratante, a primer requerimiento, hasta el monto garantizado, una  suma de dinero equivalente al valor del perjuicio sufrido por esa entidad como  consecuencia del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el proponente  o contratista, ante la presentación del acto administrativo en firme que así lo  declara.    

Artículo 22. Condiciones para el  otorgamiento de las garantías bancarias a primer requerimiento. Las  entidades públicas podrán aceptar el otorgamiento de garantías bancarias a  primer requerimiento para garantizar la seriedad de los ofrecimientos y las  obligaciones derivadas del contrato y de su liquidación, siempre y cuando  reúnan las siguientes condiciones:    

22.1 La garantía deberá constar en documento  privado en el cual el establecimiento de crédito asuma en forma expresa,  autónoma e irrevocable en favor de la entidad pública contratante el compromiso  de honrar las obligaciones a cargo del solicitante, en caso de incumplimiento  por parte de este.    

22.2 La garantía deberá ser efectiva a primer  requerimiento cuando el acto administrativo en firme que declara el  incumplimiento de las obligaciones contractuales o cualquiera de los eventos  constitutivos de incumplimiento de la seriedad de los ofrecimientos hechos, se  ponga en conocimiento del establecimiento de crédito.    

El contratista u oferente deberá acreditar la  constitución de la garantía, mediante la entrega del documento contentivo de la  misma, suscrito por el representante legal del establecimiento de crédito o por  su apoderado y en ella deberá constar: (i) el nombre de la entidad pública  beneficiaria de la garantía; (ii) los riesgos  garantizados; (iii) la forma de hacer exigible la  garantía, en la cual no se podrá imponer a la entidad contratante condiciones  más gravosas a las contenidas en este decreto; (iv)  el valor de la garantía y, (v) la vigencia de la garantía la cual deberá  adecuarse a lo previsto en el artículo 7° de este decreto, para cada una de las  coberturas.    

Artículo 23. Clases de garantías bancarias  a primer requerimiento. Serán admisibles, las siguientes garantías  bancarias a primer requerimiento:    

23.1 El contrato de garantía bancaria    

A través del contrato de garantía bancaria una  entidad bancaria emisora, obrando por cuenta y por orden del proponente o  contratista, se obliga irrevocablemente con la entidad estatal, en calidad de  beneficiaria, a pagarle hasta el monto garantizado, los perjuicios directos  derivados del incumplimiento de las obligaciones que con ocasión de la  propuesta, del contrato o de su liquidación surjan para el proponente o el contratista.    

Inciso 2º modificado por el Decreto 2493 de 2009,  artículo 5º. El pago lo efectuará la entidad emisora dentro de los ocho (8)  días hábiles siguientes a aquel en que le sea entregado el acto administrativo  debidamente ejecutoriado, en el que conste el incumplimiento del proponente o  contratista y se disponga el cobro de la garantía.    

Texto inicial del inciso 2º.. “El pago lo efectuará  la entidad emisora dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a aquel en  que le sea entregado el acto administrativo debidamente ejecutoriado, en el que  conste el incumplimiento del proponente o contratista y se disponga el cobro de  la garantía.”.    

En los contratos de garantía bancaria que se  celebren para garantizar las obligaciones derivadas de la seriedad de los  ofrecimientos hechos por los proponentes, así como de las surgidas de contratos  estatales, las entidades públicas beneficiarias deberán exigir que se incluya  una estipulación según la cual, el pago se hará a primera demanda o a primer  requerimiento.    

El contratista u oferente deberá acreditar el  otorgamiento de la garantía, mediante la entrega del documento original  contentivo del contrato, suscrito por el representante legal del  establecimiento bancario o por su apoderado y en ella deberá constar el nombre  de la entidad pública contratante como beneficiaria y la forma de hacerla  exigible.    

23.2 La carta de crédito stand by    

A través de la carta de crédito stand by la  entidad emisora, obrando por solicitud y de conformidad con las instrucciones  del proponente o contratista, se obliga a garantizar irrevocablemente el pago  en dinero de las obligaciones que con ocasión de la propuesta o del contrato  surjan para el proponente o el contratista. Ese pago lo efectuará el banco  emisor contra la entrega de la carta de crédito, acompañada del acto  administrativo debidamente ejecutoriado, en el que conste el incumplimiento del  proponente o contratista.    

En las cartas de crédito stand by que se  expidan para garantizar las obligaciones derivadas de la seriedad de los  ofrecimientos hechos por los proponentes, así como de las surgidas de contratos  estatales, las entidades públicas beneficiarias deberán exigir que se incluya  una estipulación según la cual, sin perjuicio de las disposiciones previstas en  el Código de Comercio para el crédito documentario, y en el presente decreto,  las condiciones generales de contratación de esta clase de garantías serán las  establecidas en las Reglas y Usos Uniformes Relativos a los Créditos  Documentarios de la Cámara de Comercio Internacional.    

El contratista u  oferente deberá acreditar el otorgamiento de la carta de crédito stand by,  mediante la entrega del documento original contentivo de la misma, suscrito por  el representante legal de la entidad emisora o por su apoderado y en ella  deberá constar el nombre de la entidad pública contratante como beneficiaria de  la carta de crédito stand by, los requisitos mínimos de suficiencia exigidos en  este decreto y la forma de hacerla exigible.    

CAPITULO V    

Endoso en garantía de  títulos valores    

Artículo 24. Endoso  en garantía de títulos valores. Será admisible como garantía de la seriedad  del ofrecimiento, el endoso en garantía por parte del oferente, de uno o varios  de los siguientes títulos valores de contenido crediticio: (i) certificados de  depósito a término emitidos por una entidad financiera sometida a vigilancia y  control de la Superintendencia Financiera; (ii)  pagarés emitidos por una entidad financiera sometida a vigilancia y control de  la Superintendencia Financiera; y (iii) títulos de  tesorería – Tes.    

En todos los casos, el  oferente deberá ser el endosatario exclusivo del título valor.    

Los títulos valores  endosados sólo podrán ser recibidos por el setenta por ciento (70%) de su  valor, porcentaje que deberá cubrir –como mínimo– los  montos exigidos por la entidad contratante para la garantía de seriedad de la  oferta.    

La fecha de vencimiento  del título valor no podrá ser inferior en ningún caso a los términos  establecidos en el artículo 7° de este decreto ni exceder en más de 6 meses  esos términos.    

Para aprobar esta  garantía deberá la entidad pública revisar que el título cumpla con los  requisitos de suficiencia generales establecidos en este decreto y con aquellos  establecidos en este artículo.    

La entidad contratante  o un depósito de valores autorizado para funcionar en Colombia, serán los  encargados de cumplir la obligación de custodia de los títulos valores de que  trata este capítulo.    

Artículo 25. Efectividad  de los títulos valores endosados en garantía. En caso de incumplimiento de  las obligaciones del oferente la entidad estatal expedirá el acto  administrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 14 del presente  decreto y al vencimiento del título lo presentará para el pago a la entidad  emisora, la cual procederá a pagarlo. Si el monto del perjuicio fuere inferior  al valor del título, la entidad procederá a devolver el excedente al oferente o  a quien este determine, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la fecha en  que recibió el pago.    

Cuando la fecha de  vencimiento de los títulos no coincida con la de exigibilidad de las  obligaciones a cargo del oferente, la entidad pública deberá atender las  siguientes reglas:    

1. En caso de que el  incumplimiento de las obligaciones del oferente se produzca en forma anterior  al vencimiento del título valor o títulos valores, la entidad pública deberá  esperar hasta la fecha de redención del título o títulos.    

2. En caso de que el  vencimiento del título valor o títulos valores se produzca en fecha anterior a  la exigibilidad de la obligación, la entidad pública procederá a redimir el  título y a depositar a su nombre el importe en una entidad financiera vigilada  por la Superintendencia Financiera. Ese depósito se regirá por las normas  establecidas en el artículo 1173 del Código de Comercio para el depósito en  garantía hasta que cesen los riesgos a que se encuentra expuesta la entidad en  relación con el otorgante de la garantía.    

3. Si no se presenta  incumplimiento procederá la entidad a devolver al oferente, el título valor o  el dinero, según el caso.    

En aplicación de las  disposiciones contenidas en el Código de Comercio para el endoso en garantía de  títulos valores, los títulos entregados en garantía de las obligaciones  contraídas por oferentes y contratistas no podrán ser negociados.    

CAPITULO VI    

Depósito de dinero en  garantía    

Artículo 26. Depósito  de dinero en garantía. Será admisible como garantía el depósito de dinero  en garantía de conformidad con lo previsto en el artículo 1173 del Código de  Comercio.    

Esta garantía será  constituida ante una entidad financiera vigilada por la Superintendencia  Financiera y deberá otorgarse a favor de la entidad contratante, por el monto  exigido por esta última, respetando como mínimo los límites establecidos en  este decreto.    

Para hacer efectiva  esta garantía, deberá la entidad proceder conforme a lo previsto en el artículo  14 de este decreto y sólo podrá acceder a los recursos depositados en garantía,  una vez se encuentre en firme el acto administrativo que ordene su efectividad.    

CAPITULO VII    

Disposiciones Finales    

Artículo 27. Sujeción  a normas vigentes. En los aspectos no regulados en el presente decreto se  aplicarán las normas que rigen la materia para cada caso.    

Artículo 28. Modificado por el Decreto 490 de 2009,  artículo 1º. Obligación de adecuar las pólizas de cumplimiento y de  responsabilidad civil a las normas de este decreto. Los representantes  legales de las compañías aseguradoras están en la obligación de adecuar los  clausulados de sus pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil a las  disposiciones de este decreto. Para tal efecto deberán depositar ante la  Superintendencia Financiera, dentro de los ciento veinte (120) días calendario  siguientes a la fecha de entrada en vigencia de esta norma, los clausulados  correspondientes. No será admisible la utilización de anexos o cláusulas  contractuales que contravengan o que pretendan dejar sin efecto las  disposiciones de este decreto, las cuales de llegar a emplearse se tendrán por  no escritas, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda surgir por ello para  los representantes legales de las compañías de seguros.    

Durante el lapso de ciento veinte (120) días  calendario a que se refiere el inciso anterior, las pólizas de seguro que se  contraten mantendrán los clausulados que hasta la fecha de expedición de este  decreto vienen rigiendo, salvo en lo que se refiere a las exclusiones previstas  en el artículo 15.2 de este decreto, las cuales rigen a partir de la fecha y  serán las únicas admisibles, por lo cual deberán incorporarse a las pólizas por  vía de anexo. Vencido ese plazo, no serán admisibles pólizas que no se adecuen  a las disposiciones de este decreto.    

Texto inicial del  artículo 28.: “Obligación de adecuar las pólizas de cumplimiento y de  responsabilidad civil a las normas de este decreto. Los representantes  legales de las compañías aseguradoras están en la obligación de adecuar los  clausulados de sus pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil a las  disposiciones de este decreto. Para tal efecto deberán depositar ante la  Superintendencia Financiera, dentro de los sesenta (60) días calendario  siguientes a la fecha de entrada en vigencia de esta norma, los clausulados  correspondientes. No será admisible la utilización de anexos o cláusulas  contractuales que contravengan o que pretendan dejar sin efecto las  disposiciones de este decreto, las cuales de llegar a emplearse se tendrán por  no escritas, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda surgir por ello para  los representantes legales de las compañías de seguros.    

Durante el lapso de  sesenta (60) días a que se refiere el inciso anterior, las pólizas de seguro  que se contraten mantendrán los clausulados que hasta la fecha de expedición de  este decreto vienen rigiendo, salvo en lo que se refiere a las exclusiones  previstas en el artículo 15.2 de este decreto, las cuales rigen a partir de la  fecha y serán las únicas admisibles por lo cual deberán incorporarse a las  pólizas por vía de anexo. Vencido ese plazo, no serán admisibles pólizas que no  se adecuen a las disposiciones de este decreto.”.    

Artículo 29. Vigencia  y derogatorias. El presente decreto rige a partir de su publicación y  deroga los artículos 16, 17, 18 y 19 del Decreto 679 de 1994,  el Decreto 280 de 2002,  y el Decreto 2790 de 2002,  y las demás disposiciones que le sean contrarias.    

Publíquese y cúmplase.    

Dado en Bogotá, D. C.,  a 24 de diciembre de 2008.    

ÁLVARO URIBE VÉLEZ    

El Ministro del  Interior y de Justicia,    

Fabio Valencia Cossio.    

El Ministro de  Hacienda y Crédito Público,    

Oscar Iván Zuluaga Escobar.    

La Directora del  Departamento Nacional de Planeación,    

Carolina Rentería Rodríguez.