DECRETO 2569 DE 2007
(julio 6)
por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que la Nación-Ministerio de Minas y Energía posee en la Electrificadora de Santander S. A. ESP Empresa de Servicios Públicos.
Nota 1: Modificado por el Decreto 243 de 2008, por el Decreto 4823 de 2007 y por el Decreto 3105 de 2007.
Nota 2: Corregido por el Decreto 3242 de 2007.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 6° de la Ley 226 de 1995,
CONSIDERANDO:
Que la Nación-Ministerio de Minas y Energía es propietaria de doce mil treinta y un millones trece mil setenta (12.031.013.070) acciones ordinarias totalmente suscritas y pagadas emitidas por la Electrificadora de Santander S. A. ESP Empresa de Servicios Públicos;
Que el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, en su Documento 3281 del 19 de abril de 2004, definió la estrategia para la enajenación de las participaciones del Estado en empresas del sector público o privado;
Que mediante el Documento Conpes 3281 del 19 de abril de 2004, el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, recomendó al Gobierno Nacional adoptar la estrategia de enajenación y aprovechamiento de activos públicos prevista en el mencionado Documento, así como la conformación del Comité de Aprovechamiento de Activos Públicos, CAAP, el cual tiene, entre otras, las funciones de definir los casos en los que se requiere adelantar procesos de enajenación, llevar a cabo un seguimiento permanente de tales procesos y coordinar con las entidades comprometidas los cronogramas de trabajo y el desarrollo de los procesos;
Que el presente decreto tiene por objeto aprobar el programa de enajenación de las acciones anteriormente indicadas que la Nación-Ministerio de Minas y Energía posee en la Electrificadora de Santander S. A. ESP Empresa de Servicios Públicos, equivalentes al setenta y nueve por ciento (79.00%) del total del capital suscrito y pagado;
Que el programa de enajenación contenido en el presente decreto, se diseñó con base en estudios técnicos, a través de instituciones privadas idóneas contratadas para el efecto, programa que contiene, de acuerdo con el avalúo técnico-financiero preparado, un precio de venta de las acciones, conforme con lo establecido por el artículo 7° de la Ley 226 de 1995;
Que del diseño del programa de enajenación a que hace referencia el presente decreto se envió mediante Oficio 2007EE10502-0-1 del 20 de junio de 2007 copia a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo previsto en el parágrafo del artículo 7° de la Ley 226 de 1995;
Que el Consejo de Ministros, en sesión del día 25 de junio de 2007 emitió concepto favorable sobre el programa de enajenación, el cual incluye el precio por acción para su enajenación, conforme con lo establecido en los artículos 7°, 10 y 11 de la Ley 226 de 1995;
Que el programa de enajenación, cuenta con concepto favorable emitido por el Consejo de Ministros y fue remitido al Gobierno Nacional para su aprobación, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 8° de la Ley 226 de 1995;
Que el artículo 5° de la Ley 226 de 1995 establece que: “Cuando se enajene la propiedad accionaria de una entidad que preste servicios de interés público se tomarán las medidas necesarias para garantizar la continuidad en la prestación del servicio”;
Que el artículo 2° de la Ley 226 de 1995 establece que la Ley 80 de 1993 no es aplicable a los procesos de enajenación accionaria de carácter estatal;
Que de conformidad con el artículo 60 de la Constitución Política, la Ley 226 de 1995 y los diversos pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional al respecto, se debe ofrecer a los trabajadores, organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a la propiedad accionaria que enajene el Estado y que, de la misma manera, en el proceso como tal se deben utilizar mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia, así como procedimientos que promuevan la masiva participación, todos ellos conducentes a democratizar la propiedad accionaria;
Que con fundamento en las anteriores consideraciones,
DECRETA:
Artículo 1°. Modificado por el Decreto 3105 de 2007, artículo 1º. Aprobación del Programa de Enajenación. Apruébese el programa de enajenación (en adelante el “Programa de Enajenación” o el “Programa”), incluido en los artículos siguientes, el cual contiene las reglas conforme a las cuales se enajenarán doce mil quinientas sesenta y tres millones ciento noventa y cuatro mil quinientas treinta y dos (12.563.194.532) acciones ordinarias (en adelante y para todos los efectos las “Acciones”) que la Nación-Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Hacienda y Crédito Público poseen en la Electrificadora de Santander S.A. ESP Empresa de Servicios Públicos, empresa de servicios públicos mixta, de nacionalidad colombiana (en adelante y para todos los efectos “ESSA”), equivalentes al ochenta y dos punto cuatro nueve por ciento (82.49 %) del total del capital suscrito y pagado de esta empresa de servicios públicos domiciliarios.
Texto inicial: “Aprobación del Programa de Enajenación. Apruébese el programa de enajenación (en adelante el “Programa de Enajenación” o el “Programa”), incluido en los artículos siguientes, el cual contiene las reglas conforme a las cuales se enajenarán doce mil treinta y un millones trece mil setenta (12.031.013.070) acciones ordinarias (en adelante y para todos los efectos las “Acciones”) que la Nación-Ministerio de Minas y Energía posee en la Electrificadora de Santander S. A. ESP Empresa de Servicios Públicos, empresa de servicios públicos mixta, de nacionalidad colombiana (en adelante y para todos los efectos “ESSA”), equivalentes al setenta y nueve por ciento (79.00%) del total del capital suscrito y pagado de esta empresa de servicios públicos domiciliarios.”.
Artículo 2°. Enajenación de las acciones. La enajenación de las acciones de que trata el presente decreto será efectuada de conformidad con las reglas, condiciones y procedimientos previstos en la Ley 226 de 1995, en las normas contenidas en el presente Programa de Enajenación y en las disposiciones, establecidas en los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para el efecto, de conformidad con el artículo 18 del presente decreto.
Artículo 3°. Etapas del Programa de Enajenación. El Programa de Enajenación se desarrollará en las siguientes etapas:
a) Primera Etapa: En desarrollo de la Primera Etapa (en adelante la “Primera Etapa”) se realizará una oferta pública, en condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia, al precio fijo señalado en el literal b) del artículo 5° del presente decreto, de la totalidad de las Acciones a los destinatarios de las condiciones especiales de que tratan los artículos 3° de la Ley 226 de 1995 y 16 de la Ley 789 de 2002 (quienes para efectos del presente Programa de Enajenación se denominarán los “Destinatarios de las Condiciones Especiales”) y se establecerán condiciones para garantizar la continuidad en la prestación del servicio a cargo de ESSA. Son Destinatarios de las Condiciones Especiales en forma exclusiva las siguientes personas:
i) Los trabajadores activos y pensionados de ESSA;
ii) Los trabajadores activos y pensionados de la Comercializadora Energética Nacional Cencol S. A. ESP (en adelante “Cencol”);
iii) Los ex trabajadores de ESSA, siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte del patrono;
iv) Los ex trabajadores de Cencol, siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte del patrono;
v) Las asociaciones de empleados o ex empleados de ESSA;
vi) Los sindicatos de trabajadores;
vii) Las federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores;
viii) Los fondos de empleados;
ix) Los fondos mutuos de inversión;
x) Los fondos de cesantías y de pensiones;
xi) Las entidades cooperativas definidas por la legislación cooperativa, y
xii) Las cajas de compensación familiar.
La Primera Etapa se entenderá agotada en el momento en que se produzca el registro de las Acciones en el libro de registro de accionistas de ESSA a favor de quienes resulten adjudicatarios, o en el momento en que se declare desierta por parte de la Nación-Ministerio de Minas y Energía, o por parte de la Bolsa de Valores de Colombia en el evento en que la enajenación se realice por su conducto;
b) Segunda Etapa: En desarrollo de la Segunda Etapa (en adelante la “Segunda Etapa”) y con el objeto de garantizar la continuidad en la prestación del servicio a cargo de ESSA, se ofrecerá en venta, en condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia, la totalidad de las Acciones que no sean adquiridas por los Destinatarios de las Condiciones Especiales en la Primera Etapa a las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que cumplan con los requisitos establecidos en el presente decreto para el efecto y con los requisitos legales, financieros y técnicos establecidos en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para esta etapa en las condiciones y limitaciones previstas en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Segunda Etapa.
El precio de las Acciones en la Segunda Etapa será aquel señalado en el artículo 16 del presente decreto.
La Segunda Etapa se entenderá agotada en el momento en que se produzca el registro de las Acciones en el libro de registro de accionistas de ESSA a favor de quien resulte adjudicatario o, en el evento en que sea declarada desierta por parte de la Nación-Ministerio de Minas y Energía, o por parte de la Bolsa de Valores de Colombia en el evento en que la enajenación se realice por su conducto.
Parágrafo. Programa de Enajenación Complementario. Si una parte o la totalidad de las Acciones, no se logra enajenar durante la Primera y Segunda Etapa, los Ministros de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público podrán dentro de los noventa (90) días siguientes a la culminación de la Segunda Etapa, presentar un programa de enajenación complementario de las Acciones que no se hubieran enajenado, el cual se sujetará en su totalidad a las disposiciones y procedimientos previstos en la Ley 226 de 1995.
Artículo 4°. Procedimiento de enajenación en la Primera Etapa. Las Acciones se ofrecerán a los Destinatarios de las Condiciones Especiales a través de oferta pública de venta, la cual se podrá llevar a cabo por intermedio de la Bolsa de Valores de Colombia o, a través de un mecanismo de amplia publicidad y libre concurrencia, que para el efecto se establezca en el Reglamento de Enajenación y Adjudicación. La oferta pública tendrá una vigencia que no podrá ser inferior a dos (2) meses contados a partir del día hábil siguiente a la publicación del aviso de oferta, previo cumplimiento de las previsiones de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera de Colombia y las demás normas que la sustituyan, modifiquen, adicionen o complementen.
Parágrafo. Para que se de inicio a la Primera Etapa, deberá publicarse por lo menos un aviso en un diario de amplia circulación, en el cual se haga pública la oferta de venta de las Acciones a los Destinatarios de las Condiciones Especiales.
Artículo 5°. Condiciones especiales de acceso a la propiedad de las Acciones. Con el objeto de que los Destinatarios de las Condiciones Especiales tengan acceso a la propiedad de las Acciones, en concordancia con lo establecido en los artículos 3° y 11 de la Ley 226 de 1995, se establecen las siguientes condiciones especiales:
a) Se les ofrecerá, en primer lugar y de manera exclusiva, la totalidad de las Acciones; la oferta pública tendrá una vigencia que no podrá ser inferior a dos (2) meses contados a partir del día hábil siguiente al día en que se produzca la publicación del aviso de oferta de que trata el artículo 4° del presente decreto;
b) Las Acciones se ofrecerán a un precio fijo por Acción en moneda legal colombiana, cada una equivalente a dieciocho pesos con ochenta y un centavos ($18.81);
c) El precio fijo se mantendrá vigente durante la Primera Etapa, siempre y cuando no se presenten interrupciones. En caso contrario o transcurrido el plazo de la oferta, el Gobierno Nacional podrá ajustar el precio fijo antes indicado para lo cual tendrá en cuenta los parámetros establecidos en la Ley 226 de 1995;
d) La oferta pública sólo se realizará cuando una o varias instituciones financieras establezcan líneas de crédito o condiciones de pago para financiar la adquisición de las Acciones, conforme a las disposiciones legales, dentro del monto y los requisitos que determine cada entidad crediticia y con las características a que se refiere el artículo 6° del presente programa;
e) Cuando los adquirentes sean personas naturales, podrán utilizar las cesantías que tengan acumuladas con la finalidad de adquirir las Acciones ofrecidas, conforme con las disposiciones contenidas en el Decreto 1171 de 1996;
Parágrafo. En el evento en que se presenten interrupciones dentro del término de la oferta pública, conforme a lo establecido en el literal c) del presente artículo, el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida establecerá los plazos y mecanismos para que los Destinatarios de las Condiciones Especiales que hayan presentado aceptaciones de compra con anterioridad a la interrupción, manifiesten su voluntad de continuar en el proceso de oferta bajo las nuevas condiciones o, en caso contrario, se retiren del mismo.
Artículo 6°. Crédito para los destinatarios de condiciones especiales. De conformidad con el numeral 3 del artículo 11 de la Ley 226 de 1995 y con el objeto de facilitar a los Destinatarios de las Condiciones Especiales el acceso a la propiedad, las Acciones se ofrecerán en enajenación en la Primera Etapa una vez se establezcan una o varias líneas de crédito o condiciones de pago para financiar la adquisición de las mismas, que impliquen una financiación disponible de crédito no inferior, en su conjunto, al diez por ciento (10%) del valor total de las Acciones objeto del Programa de Enajenación contenido en el presente decreto.
Los créditos se otorgarán de acuerdo con las disposiciones legales aplicables, dentro del monto y los requisitos que determine cada entidad crediticia, y con las siguientes características:
a) Plazo total de amortización: No será inferior a cinco (5) años;
b) Período de gracia a capital: No podrá ser inferior a un (1) año. Los intereses causados durante dicho período de gracia podrán ser capitalizados para su pago junto con las cuotas de amortización a capital;
c) Intereses remuneratorios máximos: La tasa de interés aplicable no podrá ser superior a la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera, vigente al momento del otorgamiento del crédito;
d) Garantía: Serán admisibles como garantías aquellas que cada entidad financiera otorgante considere satisfactorias, incluyendo las garantías que se constituyan sobre las Acciones que se adquieran con el producto del crédito;
Artículo 7°. Reglas para presentar aceptaciones de compra en la Primera Etapa por parte de personas naturales Destinatarios de las Condiciones Especiales. Con el fin de promover la efectiva democratización de la propiedad accionaria, procurar que la adquisición de las Acciones corresponda a la capacidad adquisitiva de cada uno de los aceptantes e impedir que se presenten conductas que atenten contra la finalidad prevista en el artículo 60 de la Constitución Política, la aceptación que presente cada una de las personas naturales Destinatarias de las Condiciones Especiales en desarrollo de la Primera Etapa, estará sujeta a las siguientes reglas:
1. Deberá acompañar copia de:
i) La declaración de renta correspondiente al año gravable de 2005, o de 2006 (será obligatorio presentar la declaración de renta del año gravable de 2006 solamente en el evento en que de acuerdo con la ley ya haya debido presentarse), para aquellos que estén obligados a presentar declaración, o
ii) El certificado de ingresos y retenciones del año 2006 para los no obligados a declarar. Las personas que ocupen cargos de nivel directivo en ESSA deberán, adicionalmente, acompañar una certificación expedida por un representante legal de dicha sociedad, en que conste su remuneración anual en ESSA.
2. No podrán adquirir Acciones por un monto superior a una (1) vez su patrimonio líquido a diciembre 31 del año correspondiente a la declaración de renta presentada.
3. No podrán adquirir Acciones por un monto superior a cinco (5) veces sus ingresos anuales que figuren en la declaración de renta o en el certificado de ingresos y retenciones presentado.
4. No podrán adquirir más de cuarenta y cinco millones seiscientos ochenta y siete mil novecientas treinta y dos (45.687.932) Acciones.
5. Para el caso específico de las personas que ocupen cargos de nivel directivo en ESSA, además de las limitaciones indicadas en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo, no podrán adquirir Acciones por un monto superior a cinco (5) veces su remuneración laboral anual derivada de ESSA.
6. Para efectos de dar aplicación a las reglas previstas en el presente artículo y determinar los anteriores límites se tomará:
a) El patrimonio líquido y los ingresos que figuren en la declaración de renta presentada;
b) Los ingresos que figuren en el certificado de ingresos y retenciones presentado para los no obligados a declarar, y
c) La remuneración anual certificada de cada una de las personas que ocupan cargos de nivel directivo.
Para efectos del presente decreto, se entenderá por “patrimonio líquido” el indicado en la declaración de renta o en el certificado de ingresos y retenciones, y se determina restando del patrimonio bruto poseído por el contribuyente en el último día del año o período gravable el monto de las deudas a cargo del mismo, vigente en esa fecha.
7. Cualquier compra de Acciones por un monto superior a los límites previstos en los numerales 2, 3, 4 y 5 del presente artículo, si cumple con las demás condiciones establecidas en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa, se entenderá presentada, por la cantidad permitida de conformidad con las reglas y limitaciones indicadas en los numerales 2, 3, 4 y 5 del presente artículo, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 2 del artículo 12 del presente decreto.
8. Unicamente se considerarán aceptaciones de compra en las cuales la persona manifieste por escrito su voluntad irrevocable de:
i) No negociar las Acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de adjudicación de las mismas por parte de la Nación-Ministerio de Minas y Energía;
ii) No realizar conductas que conduzcan a que personas diferentes del aceptante tengan dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de adjudicación de las mismas por parte de la Nación-Ministerio de Minas y Energía, el carácter de beneficiario real de los derechos derivados de las Acciones;
iii) No dar en pago las Acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de adjudicación de las mismas por parte de la Nación-Ministerio de Minas y Energía;
iv) No subrogar el crédito adquirido con base en la línea de crédito de que trata el artículo 6° del presente Programa de Enajenación, si lo hubiere recibido, ni prestar su consentimiento, ni participar directa o indirectamente ni en forma alguna en tal subrogación, ni en ningún acto o negocio que produzca el mismo o similar efecto, dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de adjudicación de las Acciones por parte de la Nación-Ministerio de Minas y Energía, y
v) Aceptar las condiciones de la oferta pública en los términos previstos en este Decreto y en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida.
Para efectos del presente decreto, el término “Beneficiario Real” tendrá el alcance que le atribuye la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera de Colombia y las demás normas que la sustituyan, modifiquen, adicionen o complementen.
9. Deberán acompañar los demás documentos que se establezcan en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para esta Primera Etapa.
10. En todo caso, al aceptar la oferta las personas naturales Destinatarias de las Condiciones Especiales deberán declarar bajo la gravedad de juramento, que actúan por su propia cuenta y beneficio.
Artículo 8°. Reglas para presentar aceptaciones de compra en la Primera Etapa por parte de aceptantes diferentes a personas naturales Destinatarios de las Condiciones Especiales. Con el fin de promover la efectiva democratización de la propiedad accionaria, procurar que la adquisición de las Acciones corresponda a la capacidad adquisitiva de cada uno de los aceptantes e impedir que se presenten conductas que atenten contra la finalidad prevista en el artículo 60 de la Constitución Política, las aceptaciones que presenten los aceptantes diferentes a personas naturales Destinatarias de las Condiciones Especiales en desarrollo de la Primera Etapa, estarán sujetas a las siguientes reglas:
1. Las asociaciones de empleados o ex empleados de ESSA, los sindicatos de trabajadores, las federaciones de sindicatos de trabajadores, las confederaciones de sindicatos de trabajadores y las entidades cooperativas definidas por la legislación cooperativa que presenten aceptación de compra, deberán acompañar copia de:
i) Los estados financieros debidamente auditados con corte a diciembre 31 de 2006, y
ii) la declaración de renta correspondiente al año gravable de 2005, o de 2006 (será obligatorio presentar la declaración de renta del año gravable de 2006 solamente en el evento en que de acuerdo con la ley ya haya debido presentarse), siempre y cuando esté obligado legalmente a presentarla.
2. Los fondos de empleados, los fondos mutuos de inversión, los fondos de cesantías y de pensiones y las cajas de compensación familiar que presenten aceptación de compra, deberán acompañar copia de la declaración de ingresos y patrimonio con corte a diciembre 31 de 2006, debidamente certificada.
3. Los Destinatarios de las Condiciones Especiales diferentes a personas naturales, podrán adquirir Acciones hasta por un monto igual al límite máximo autorizado para esta clase de inversiones establecido en las normas legales que les sean aplicables, así como las previstas en las normas estatutarias que regulan la actividad de tales entidades, sin superar en todo caso las reglas de que tratan los numerales 4, 5 y 6 siguientes.
Para los anteriores efectos, se deberá acompañar con la aceptación de compra un documento expedido por parte del revisor fiscal y del representante legal del aceptante, en el cual se certifique:
i) Los límites de inversión que son aplicables al aceptante, tanto legales como estatutarios, de ser el caso, y
ii) Que el monto de las Acciones que se acepta comprar se encuentra dentro de los límites legales y estatutarios de inversión, de ser el caso, que le sean aplicables al aceptante al momento de presentar la aceptación de compra. Si el aceptante no está obligado legalmente a tener revisor fiscal, el documento deberá ser expedido por el representante legal de quien actúe como administrador y por un contador público titulado y debidamente inscrito en Colombia.
4. Los Destinatarios de las Condiciones Especiales diferentes a personas naturales, no podrán adquirir Acciones por un monto que exceda de una (1) vez el valor del Patrimonio Ajustado que figure en los estados financieros debidamente auditados con corte a diciembre 31 de 2006.
5. Los Destinatarios de las Condiciones Especiales diferentes a personas naturales, no podrán adquirir Acciones por un monto que exceda de cinco (5) veces sus ingresos anuales que figuren en:
a) La declaración de renta o de ingresos y patrimonio según sea el caso, y
b) En los estados financieros debidamente auditados con corte a diciembre 31 de 2006.
6. No podrán adquirir más de cuarenta y cinco millones seiscientos ochenta y siete mil novecientas treinta y dos (45.687.932) Acciones.
7. Para efectos del presente decreto, se entenderá por “patrimonio ajustado” el resultado de restarle a los activos totales los pasivos totales y el superávit por valorización. Entiéndase como superávit por valorización todo tipo de valorizaciones contempladas en el patrimonio, incluida la cuenta de revalorización del patrimonio.
8. Cualquier compra de Acciones por un monto superior a los límites previstos en los numerales 3, 4, 5 y 6 del presente artículo, si cumple con las demás condiciones establecidas en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida, se entenderá presentada, por la cantidad permitida de conformidad con las reglas y los límites previstos en los numerales 3, 4, 5 y 6 del presente artículo, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 2 del artículo 12 del presente decreto.
9. Unicamente se considerarán aceptaciones de compra en las cuales el aceptante de la oferta, en su aceptación de compra manifieste expresamente su voluntad irrevocable de:
i) No negociar las Acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de adjudicación de las mismas por parte de la Nación-Ministerio de Minas y Energía;
ii) No realizar conductas que conduzcan a que personas diferentes del aceptante tengan dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de adjudicación de las Acciones por parte de la Nación-Ministerio de Minas y Energía, el carácter de beneficiario real de los derechos derivados de las mismas;
iii) No dar en pago las Acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de adjudicación de las mismas por parte de la Nación-Ministerio de Minas y Energía;
iv) No subrogar el crédito adquirido con base en la línea de crédito de que trata el artículo 6° del presente Programa, si lo hubiere recibido, ni prestar su consentimiento, ni participar directa o indirectamente ni en forma alguna en tal subrogación, ni en ningún acto o negocio que produzca el mismo o similar efecto, dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de adjudicación de las Acciones por parte de la Nación-Ministerio de Minas y Energía, y
v) Aceptar las condiciones de la oferta pública en los términos previstos en este decreto y en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida.
En todo caso, al aceptar la oferta los Destinatarios de las Condiciones Especiales deberán declarar bajo la gravedad del juramento, que actúan por su propia cuenta y beneficio.
Artículo 9°. Efectos del incumplimiento. El incumplimiento de las obligaciones previstas en el numeral 8 del artículo 7° o en el numeral 8 del artículo 8° del presente Programa de Enajenación, según corresponda, le acarreará al aceptante que resulte adjudicatario de las Acciones, sin perjuicio de los demás efectos que según la ley se puedan producir, una multa en favor de la Nación-Ministerio de Minas y Energía, calculada sobre el mayor de los siguientes valores:
Nota: El aparte subrayado en el inciso 1º fue corregido por el Decreto 3242 de 2007, artículo 1º, que dice: “Corregir el yerro tipográfico en que se incurrió en el inciso 1° del artículo 9° de los Decretos 2560, 2561, 2568, 2569 y 2570 del 6 de julio de 2007 al hacer referencia al numeral 8 del artículo 8°, cuando debió referirse al numeral 9 del artículo 8°, como corresponde en realidad.”.
i) El del precio de adquisición por Acción;
ii) El del precio por Acción u otra contraprestación que obtenga por la transferencia de la misma o de los derechos o beneficios que de ella se deriven, y
iii) El precio que reciba la Nación-Ministerio de Minas y Energía por acción en la Segunda Etapa, según sea el caso. Estos valores serán ajustados a la tasa máxima moratoria legal que certifique la Superintendencia Financiera de Colombia para el día en que se efectúe el pago de la multa.
Para determinar el monto de la multa, se multiplicará el número de Acciones que hayan sido negociadas, dadas en pago, transferidas o cuyos derechos o beneficios hayan sido comprometidos o sobre las cuales se haya subrogado el crédito, según sea el caso, por el mayor valor por Acción determinado conforme a lo establecido en el inciso anterior, y dicho resultado se aplicará a favor de la Nación-Ministerio de Minas y Energía en los siguientes porcentajes:
a) Del ciento por ciento (100%) si el incumplimiento ocurre dentro de los primeros seis (6) meses siguientes a la fecha de adjudicación;
b) Del setenta y cinco por ciento (75%) si el incumplimiento ocurre dentro del período comprendido entre los seis (6) meses y un (1) día y los doce (12) meses siguientes a la fecha de adjudicación;
c) Del cincuenta por ciento (50%) si el incumplimiento ocurre dentro del período comprendido entre los doce (12) meses y un (1) día y los dieciocho (18) meses siguientes a la fecha de adjudicación, o
d) Del veinticinco por ciento (25%) si el incumplimiento ocurre dentro del período comprendido entre los dieciocho (18) meses y un (1) día y los veinticuatro (24) meses siguientes a la fecha de adjudicación.
La Nación-Ministerio de Minas y Energía está exclusivamente facultado para imponer las multas a que hace referencia el presente artículo y exigir su pago; en consecuencia, será el Ministerio de Minas y Energía quien expedirá, cuando sea el caso, el correspondiente acto administrativo. El valor que se recaude por concepto de pago de las multas deberá ser consignado a favor del Tesoro Nacional.
Artículo 10. Pignoración de acciones. Con el objeto de asegurar el cumplimiento de las obligaciones que surjan a favor de la Nación-Ministerio de Minas y Energía de que tratan los artículos 7°, 8° y 9° del presente Programa de Enajenación y todas aquellas otras obligaciones que surjan a cargo de cada uno de los aceptantes que en desarrollo de la Primera Etapa resulten adjudicatarios de las Acciones que se ofrecen en venta, estos aceptantes deberán pignorar en primer grado sus Acciones a favor de la Nación-Ministerio de Minas y Energía, para lo cual suscribirán un contrato de prenda abierta sin tenencia.
Parágrafo 1°. Cuando sobre las Acciones se constituya prenda de primer grado para respaldar obligaciones a favor de entidades financieras originadas en créditos concedidos para la compra de dichas Acciones, la prenda abierta sin tenencia que se constituya en favor de la Nación-Ministerio de Minas y Energía será de segundo grado. La prenda constituida para respaldar las obligaciones contraídas con dichas entidades financieras podrá afectar la totalidad o solo una parte de las Acciones cuyo precio se financia; en este último caso, el aceptante adjudicatario deberá constituir prenda abierta sin tenencia de primer grado en favor de la Nación-Ministerio de Minas y Energía sobre las Acciones que no hayan sido pignoradas y de segundo grado sobre aquellas que se hubieren otorgado en garantía en favor de dichas entidades financieras.
Parágrafo 2°. La prenda de las Acciones conferirá a la Nación-Ministerio de Minas y Energía los derechos inherentes a la calidad de accionista en caso de cualquier incumplimiento por parte del accionista prendario o en el evento que alguna autoridad decrete una medida cautelar sobre las mismas.
Artículo 11. Plazo para el pago del precio. El precio de venta de las Acciones adjudicadas en desarrollo de la Primera Etapa deberá pagarse dentro del plazo que para el efecto se establezca en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa o en el reglamento de la Bolsa de Valores de Colombia, en caso que la venta se efectúe por su conducto.
Artículo 12. Adjudicación de las aceptaciones en la Primera Etapa. La adjudicación se llevará a cabo por el Comité de Dirección al cual se hace referencia en el artículo 19 del presente decreto, en una sola oportunidad vencido el plazo de la oferta pública, conforme con las siguientes reglas:
1. Si el total de Acciones sobre el cual se presenta aceptación a la oferta es inferior o igual a la cantidad de Acciones que se ofrecen, a cada aceptante se le adjudicará una cantidad de Acciones igual a la demandada.
2. Si el total de Acciones sobre el cual se presenta aceptación a la oferta sobrepasa la cantidad de Acciones ofrecidas, la adjudicación se hará con base en el mecanismo de prorrateo establecido en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa, y
3. Si antes de efectuar la adjudicación se establece la existencia de Acciones sobrantes sin adjudicar resultantes de las fracciones, estas Acciones serán adjudicadas al aceptante al cual se le hubiere adjudicado el menor número de Acciones, sin exceder las que aceptó adquirir y así sucesivamente.
Para todos los efectos debe entenderse como Acciones demandadas, aquellas que correspondan a aceptaciones que sean válidas por cumplir con todos los requisitos establecidos en este Decreto y en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa y cuya cantidad se ajuste a las reglas establecidas para tales efectos.
Parágrafo 1°. Con base en el estudio y evaluación de las aceptaciones que presenten los Destinatarios de las Condiciones Especiales, se podrá rechazar aquellas en las cuales:
i) Los documentos presentados por los Destinatarios de las Condiciones Especiales no cumplan con estricto rigor las condiciones establecidas en el presente Programa de Enajenación, en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa y en el aviso de oferta pública, o
ii) La aceptación se presente por fuera del plazo de la oferta pública, o
iii) El aceptante no tenga la calidad de Destinatario de las Condiciones Especiales, o
iv) La información solicitada para subsanar o aclarar la aceptación no sea suministrada oportunamente.
Parágrafo 2°. Las declaraciones formuladas en el documento de aceptación de compra de Acciones por parte de los Destinatarios de las Condiciones Especiales, podrán ser veri- ficadas incluso con posterioridad a la adjudicación de las Acciones, lo cual autorizarán los aceptantes en el documento de aceptación de compra.
Las falsedades, inexactitudes, o cualesquiera otro tipo de hechos o conductas que impliquen de una u otra forma trasladar los beneficios que otorgan las condiciones especiales a personas diferentes del aceptante, violar las reglas para la adquisición de Acciones previstas en los artículos 7°, 8° o 9° del presente decreto, o convertir en beneficiarios reales de las Acciones, o de los derechos derivados de las mismas, a personas diferentes del aceptante, dará lugar, sin perjuicio de la multa a que se refiere el artículo 9° del presente decreto, a la imposición de las sanciones pertinentes previstas en las normas penales y demás disposiciones aplicables.
Artículo 13. Continuidad en el servicio. Con el propósito de garantizar la continuidad en la presentación del servicio, ESSA deberá contar con un operador que reúna los requisitos mínimos de idoneidad, experiencia y capacidad técnica, operativa y financiera que se señalen en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida en cada etapa para tal fin. Para efectos del presente decreto, dicho operador se denominará “Operador Idóneo”.
Parágrafo 1°. En el evento en que la mayoría de las acciones de ESSA sea adquirida por los Destinatarios de las Condiciones Especiales, se deberá dar cumplimiento a lo que expresamente se incluya en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa, en relación con el Operador Idóneo.
Parágrafo 2°. Quien adquiera las Acciones durante la Segunda Etapa deberá; asimismo, dar cumplimiento a lo que expresamente se incluya en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Segunda Etapa para garantizar la continuidad en la prestación del servicio.
Artículo 14. Procedimiento de Enajenación en la Segunda Etapa. En desarrollo de esta etapa y con el objeto de garantizar la continuidad en la prestación del servicio a cargo de ESSA, se invitará públicamente a presentar ofertas a los interesados que reúnan las condiciones que se establezcan en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para esta Segunda Etapa. Esta etapa tendrá la duración que para el efecto se indique en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida.
El reglamento de enajenación y adjudicación contendrá unas reglas de precalificación en las cuales se determine de manera clara los requisitos técnicos que deben cumplir las personas que deseen ser precalificadas para presentar ofertas de compra de Acciones en la Segunda Etapa.
La Segunda Etapa se hará utilizando mecanismos que contemplen condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia. De acudirse al martillo de la Bolsa de Valores de Colombia, este se realizará de conformidad con los reglamentos de funcionamiento de los martillos de las bolsas de valores y las reglas para su operación fijadas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Asimismo, el reglamento de enajenación y adjudicación establecerá los mecanismos que tengan como propósito garantizar la continuidad del servicio a cargo de ESSA. Solo las personas que resulten precalificadas por el Comité Técnico conforme a lo establecido en el presente artículo, podrán presentar ofertas de compra de Acciones en desarrollo de la Segunda Etapa, de conformidad con lo establecido para el efecto en el reglamento de enajenación y adjudicación.
Artículo 15. Adjudicación de las Acciones en la Segunda Etapa. La adjudicación de las Acciones en la Segunda Etapa se llevará a cabo por el Comité de Dirección mediante procedimientos que tengan como propósito procurar:
i) Amplia publicidad y libre concurrencia;
ii) Transparencia y objetividad del proceso de adjudicación, y
iii) Continuidad en la prestación del servicio a cargo de ESSA.
Artículo 16. Precio y pago de las Acciones en la Segunda Etapa. Las Acciones que se dispongan en la Segunda Etapa, se enajenarán teniendo en cuenta lo siguiente:
a) Literal modificado por el Decreto 243 de 2008, artículo 1º. Las Acciones tendrán un precio mínimo de veintidós pesos con noventa y nueve centavos ($22.99). En el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Segunda Etapa se podrán incluir fórmulas de ajuste del precio anteriormente indicado de conformidad con el nuevo marco regulatorio para la actividad de distribución de energía eléctrica, el cual en ningún caso podrá ser inferior al precio establecido en el presente literal.
Texto inicial del literal a).: “Las Acciones tendrán un precio de dieciocho pesos con ochenta y un centavos ($18.81) el cual será actualizado por la variación del índice de precios al consumidor entre la fecha de expedición del presente decreto y la fecha de iniciación de la Segunda Etapa. Para tal efecto, se tomará el índice de precios al consumidor del mes inmediatamente anterior a los eventos referidos, certificado por el Departamento Nacional de Estadística, DANE;”.
b) Literal modificado por el Decreto 4823 de 2007, artículo 1º. Las Acciones serán pagaderas en pesos corrientes o en dólares de los Estados Unidos de América de conformidad con lo que para el efecto establezca el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Segunda Etapa.
Texto inicial del literal b).: “Las Acciones serán pagaderas en pesos corrientes;”.
c) El precio de venta de las Acciones deberá pagarse dentro del plazo estipulado para el efecto por los reglamentos e instructivos de la Bolsa de Valores de Colombia, en el caso que la venta se efectúe por su conducto, o en el que se determine en el reglamento de enajenación y adjudicación para la Segunda Etapa.
Artículo 17. Garantías. Quienes deseen adquirir las Acciones, bien sea en la Primera o en la Segunda Etapa, deberán constituir las garantías que se establezcan en los respectivos reglamentos de enajenación y adjudicación o que determine el reglamento de la Bolsa de Valores de Colombia, como requisito necesario para que puedan presentar aceptaciones u ofertas, según sea el caso, dentro del proceso de enajenación de las Acciones.
Artículo 18. Reglamentos de enajenación y adjudicación. Los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para cada una de las Etapas para desarrollar el presente Programa de Enajenación o los instructivos operativos si la enajenación se efectúa a través de la Bolsa de Valores de Colombia, contendrán según sea el caso, entre otros aspectos, los siguientes:
i) Las reglas, procedimientos, condiciones y modalidades correspondientes a la oferta pública de venta de las Acciones y al desarrollo del proceso de enajenación;
ii) Las condiciones especiales de que trata el artículo 5° del presente Programa de Enajenación;
iii) Las reglas aplicables para la presentación de aceptaciones de compra y la recepción de ofertas;
iv) La forma de acreditar los requisitos que se establezcan;
v) El monto y la calidad de las garantías de las aceptaciones y ofertas;
vi) El precio y la forma de pago;
vii) Los instrumentos que incentiven la participación de inversionistas interesados en adquirir las Acciones;
viii) Las reglas correspondientes a la adjudicación de las Acciones y, en general
ix) Todos los aspectos que se requieran para desarrollar el Programa de Enajenación de que trata el presente decreto.
Parágrafo. El Comité Técnico expedirá los respectivos reglamentos de enajenación y adjudicación para cada una de las Etapas, los cuales podrán ser modificados o aclarados mediante adendos que expida el Comité Técnico.
En caso que la enajenación se realice a través de la Bolsa de Valores de Colombia, los reglamentos o instructivos operativos aplicables serán los de esa entidad y el aviso y los instructivos operativos se harán de acuerdo con las instrucciones impartidas por el Comité Técnico y previa autorización expresa del mismo.
Artículo 19. Comités. El desarrollo y ejecución del presente Programa de Enajenación estará a cargo del Comité de Dirección y del Comité Técnico de acuerdo con las competencias y funciones asignadas en el presente decreto.
Comité de Dirección. El Comité de Dirección estará integrado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Minas y Energía y el Director del Departamento Nacional de Planeación o sus respectivos delegados. El Comité de Dirección estará encargado de:
a) Fijar las políticas y directrices de acuerdo con las cuales se desarrollará el Programa de Enajenación;
b) Llevar a cabo la adjudicación de las Acciones durante la Primera Etapa y la Segunda Etapa, y
c) En general, todas aquellas funciones incluidas en los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para cada una de las Etapas, que le correspondan como órgano director del proceso.
Comité Técnico. El Comité Técnico estará integrado por los miembros que conforman el Comité de Aprovechamiento de Activos Públicos o CAAP, de acuerdo con lo dispuesto por el CONPES 3281 de 2004, de la siguiente manera:
i) Un representante permanente de la Presidencia de la República;
ii) Un representante permanente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público;
iii) Un representante permanente del Departamento Nacional de Planeación, y
iv) Un representante de los Ministerios en los cuales se encuentran incluidos directa o indirectamente los activos sujetos de aprovechamiento y enajenación, que en este caso será un funcionario delegado por el Ministerio de Minas y Energía y por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Comité Técnico es el encargado de impulsar la ejecución del proceso. Tendrá, entre otras las siguientes funciones:
a) Aprobar y expedir el reglamento de enajenación y adjudicación para cada una de las Etapas y sus respectivos Adendos de conformidad con las políticas fijadas por el Comité de Dirección;
b) Coordinar la oferta de las Acciones durante la Primera y Segunda Etapa, y
c) En general, todas aquellas funciones incluidas en los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para cada una de las Etapas, que le corresponden como órgano coordinador del proceso.
Artículo 20. Derechos y bienes excluidos de la venta. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 226 de 1995, los derechos que ESSA posee sobre fundaciones, obras de arte y bienes relacionados con el patrimonio histórico y cultural, están excluidos de la venta.
Los anteriores derechos y bienes serán transferidos por ESSA a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público de conformidad con lo establecido en el Decreto 4649 de 2006.
Artículo 21. Prevenciones y mecanismos de control. Con el fin de velar por el cumplimiento de las normas legales sobre prevención de actividades delictivas contenidas en la Ley 190 de 1995 y la Ley 443 de 1998, así como las demás normas que las modifiquen, adicionen, sustituyan o reglamenten, las instituciones financieras que establezcan líneas de crédito para financiar la adquisición de las Acciones y las sociedades comisionistas de bolsa que intervengan en el proceso de enajenación, de ser el caso, darán estricto cumplimiento a lo dispuesto en dichas leyes.
Las mencionadas entidades dejarán constancia de haber realizado las correspondientes actividades de control.
Artículo 22. Fuente de recursos. Quienes deseen presentar aceptaciones para la adquisición de las Acciones deberán acreditar a satisfacción de la Nación-Ministerio de Minas y Energía conforme con el reglamento que se expida según el caso, la fuente de los recursos para el pago del precio de las Acciones. El incumplimiento de este requisito constituirá un impedimento para adquirir las Acciones.
En caso de que la enajenación de las Acciones se lleve a cabo por conducto de la Bolsa de Valores de Colombia, los comisionistas de bolsa a través de los cuales se presenten las aceptaciones a la oferta en la Primera Etapa, o las ofertas en la Segunda Etapa, deberán dar estricto cumplimiento a las normas sobre prevención de actividades delictivas y lavado de activos.
Artículo 23. Responsable de las ofertas. Sin perjuicio de las garantías que la Nación- Ministerio de Minas y Energía exigirá al momento de la presentación de las ofertas, cuando las Acciones se ofrezcan a través de la Bolsa de Valores de Colombia, las sociedades comisionistas de bolsa responderán ante la Nación-Ministerio de Minas y Energía y ante la propia Bolsa de Valores de Colombia por la seriedad y el cumplimiento de las ofertas de compra que se presenten conforme con lo previsto en el presente decreto. Las sociedades comisionistas, además de verificar el cumplimiento de lo previsto en el presente decreto, deberán cumplir todas las obligaciones que, siendo de su naturaleza, estén contenidas en el instructivo operativo para la enajenación a través de la Bolsa de Valores de Colombia, entidad que deberá conservar la documentación relacionada con las ofertas de compra y las aceptaciones de compra.
Artículo 24. Otros procesos de enajenación de acciones de ESSA. Las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de estas, que tengan la calidad de accionistas de ESSA podrán ofrecer en venta sus acciones junto con las acciones de la Nación-Ministerio de Minas y Energía a través del presente Programa de Enajenación, siempre y cuando den cumplimiento a los requisitos establecidos en la Ley 226 de 1995, para lo cual se incluirá en los reglamentos de enajenación y adjudicación que para el efecto se expidan los mecanismos necesarios para que las acciones de dichas entidades sean ofrecidas junto con las Acciones de propiedad de la Nación-Ministerio de Minas y Energía en ESSA.
Solo se considerará la posibilidad de ofrecer junto con las Acciones de propiedad de la Nación-Ministerio de Minas y Energía, las acciones de las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de estas en su calidad de accionistas de ESSA, en la medida en que la documentación correspondiente mediante la cual se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 226 de 1995, se presente durante el mes siguiente a la expedición del presente decreto.
Para estos efectos, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de estas deberán acreditar que la autorización para participar en el presente proceso de enajenación fue otorgada en iguales condiciones a las previstas en el presente decreto.
Artículo 25. Vigencia del Programa de Enajenación. La vigencia del Programa de Enajenación contenido en el presente decreto será de dos (2) años contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto en el Diario Oficial. El Gobierno Nacional podrá prorrogar el término del Programa de Enajenación hasta por un (1) año más en el evento en que ello sea conveniente para cumplir los propósitos y objetivos del mismo.
Artículo 26. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C, a 6 de julio de 2007.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Oscar Iván Zuluaga Escobar.
El Ministro de Minas y Energía,
Hernán Martínez Torres.